АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 607/133/15-цГоловуючий у 1-й інстанції Герчаківська О.Я.
Провадження № 22-ц/789/180/18 Доповідач - Бершадська Г.В.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 квітня 2018 року м. Тернопіль

Колегія суддів апеляційного суду Тернопільської області в складі:

головуючого - Бершадської Г.В.

суддів - Гірський Б. О., Ткач О. І.,

з участю секретаря - Танцюра О.В.

представника апелянта ОСОБА_1 - ОСОБА_2, ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі цивільну справу № 607/133/15-ц за апеляційною ОСОБА_1 на рішення Тернопільського міськрайонного суду від 13 травня 2015 року (ухваленого ОСОБА_4.) у справі за позовом Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Надра" в особі Відділення Публічного акціонерного товариства комерційний банк "Надра" Тернопільське регіональне управління до ОСОБА_3, ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором.

ВСТАНОВИЛА:

ПАТ «Комерційний банк «Надра» (надалі - ПАТ «КБ «Надра») звернулося в суд з вказаним позовом, посилаючись про те, що 24 березня 2008 року між банком та відповідачем ОСОБА_3 було укладено кредитний договір №911/2008-Ф, у відповідності з умовами котрого позивач зобов'язався надати останньому у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості та платності грошові кошти в сумі 137 430 дол. США, із сплатою за користування Кредитом відсотків з розрахунку 12,99% річних, строком по 23 березня 2033 року. ОСОБА_3 порушив взяті на себе зобов'язання і станом на 13 серпня 2014 року його заборгованість за договором складає: за основною сумою кредиту - 134 633,50 дол. США; заборгованість по відсотках - 59 000,32 дол. США; пеня за прострочення сплати кредиту - 8 429,30 дол. США; штраф за порушення умов кредитного договору - 13 743,00 дол. США; загалом: 215 806,12 дол. США.

З метою забезпечення виконання ОСОБА_3 зобов'язань за договором, між позивачем та ОСОБА_1 було укладено договір поруки від 24 березня 2008 року, згідно якого поручитель взяла на себе зобов'язання перед банком відповідати по зобов'язаннях ОСОБА_3

24 грудня 2014 року за вих. №12/3/1/18-4228, №12/3/1/18-4229 на адресу відповідачів направлено претензії про необхідність погашення заборгованості, які не виконано.

За вказаних обставин, у зв'язку з невиконанням відповідачами зобов'язань за кредитним договором №911/2008-Ф від 24 березня 2008 року позивач просив суд стягнути з солідарно з них заборгованість в розмірі 215806,12 дол. США.

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду від 13 травня 2015 року позов задоволено:

стягнуто солідарно із ОСОБА_3 та ОСОБА_1 в користь Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Надра» в особі Відділення ПАТ КБ «Надра» Тернопільське регіональне управління заборгованість за кредитним договором №911/2008-Ф від 24 березня 2008 року в сумі 215806,12 дол. США, що еквівалентно 4 453 711,75 грн. 75 коп.

Вирішено питання про стягнення судових витрат.

Не погоджуючись з рішенням суду, ОСОБА_1 звернулася з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Апелянт зазначила, що їй не було відомо про існування справи, оскільки вона не отримувала ухвали про відкриття провадження , позову та судових повісток про виклик в судові засідання. Суду згідно інформаційної довідки було відомо нову адресу її проживання, однак всі судові повістки направлялись на попередню адресу. Позивач не надав належних доказів існування суми боргу, зазначеної у позові. Помилковим вважає висновок суду стосовно безспірності суми заборгованості, оскільки розрахунок заборгованості по відсотках за користування кредитом не містить даних про фактичне погашення заборгованості. Суд не звернув уваги на те , що банк зобов'язувався за умовами кредитного договору надати у тимчасове користування 137430 дол США, а відповідно до наданої банком заяви про видачу готівки банк надав лише 135000 дол США. Договором поруки передбачено, що поручитель в разі невиконання або неналежного виконання взятих на себе зобов'язань виплачує кредитору пеню у розмірі подвійної ставки НБУ, однак судом стягнуто з неї і штраф у розмірі 10% від суми несплаченого кредиту. Розрахунок пені банк наводить у іноземній валюті хоча грошовою одиницею України є гривня.

На думку апелянта порука в частині певних щомісячних платежів в силу положень ч.4 ст. 559 ЦК України припинилась, оскільки останній платіж був здійснений позичальником 26 березня 2013 року. За таких обставин суд помилково задовольнив вимоги банку щодо солідарного стягнення заборгованості з поручителя та позичальника.

ПАТ КБ "Надра" у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що основне зобов'язання за договором поруки встановлено до 23 березня 2033 року, тому на їх думку, підстави для припинення поруки відсутні. Банк у відповідності з умовами договору направляв позичальнику та поручителю повідомлення про погашення заборгованості, які не виконані відповідачами, тому суд правомірно стягнув з поручителя заборгованість за кредитним договором. Розбіжність між сумою кредиту 137 430 дол США та виданою за заявою позичальника готівкою 135 000 дол США становить комісія згідно п. 1.8 договору (2 430 дол США), яка згідно до валютно-меморіального ордеру, долученого до відзиву, перерахована на відповідний рахунок.

Представник ОСОБА_1 апеляційну скаргу підтримав та додатково пояснив, що розрахунок заборгованості не є належним та допустимим доказом існуючої заборгованості за кредитним договором. Він виконаний у вигляді кількох таблиць, підписаний невідомою особою, оскільки навпроти підписанта начальника відділення банку є відповідна відмітка за відсутності доказів існування повноважень у особи, яка його підписала та не скріплений печаткою. Згідно діючого законодавства належним підтвердженням існуючої заборгованості за кредитним договором є лише виписка по особовому рахунку, яка позивачем до матеріалів справи не долучена. Інформації про те, що ОСОБА_1 повідомила про зміну місця проживання у нього немає. ОСОБА_1 не отримувала повідомлення про повернення кредиту до поручителя, оскільки ще у 2011 році змінила місце проживання. Розрахунок заборгованості по платежах виконаний з помилками, а розрахунок по пені проведено на невідому просрочену заборгованість та в доларах. Вважає, що банк не виконав зобов'язань за кредитним договором, оскільки видав не весь кредит, а умова договору про сплату коштів за видачу кредиту є несправедливою і позивач не надав доказів про перерахування цих коштів, як комісії, суду першої інстанції.

В судовому засіданні ОСОБА_3 апеляційну скаргу визнав, вважає, що вона підлягає до задоволення та пояснив, що з травня 2013 року він припинив повертати кредит, тому позивач пропустив строк пред'явлення вимоги до поручителя. Виконання зобов'язання за кредитним договором забезпечене також іпотекою.

В судове засідання 27 березня 2018 року представник ПАТ КБ "Надра", надавши заяву про відкладення розгляду справи, не з'явився, та не з'являвся в судові засідання, призначені на 15 лютого 2018 року (а.с. 157), 20 березня 2018 року (а.с. 166, 169), 5 квітня 2018 року.

Розглянувши апеляційну скаргу в межах її доводів, заслухавши пояснення учасників процесу, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення.

Задовольняючи позов про солідарне стягнення з позичальника та поручителя заборгованості за кредитним договором, суд першої інстанції виходив з того, що у зв'язку з невиконанням позичальником взятих на себе зобов'язань, банк змінив строк виконання основного зобов'язання за кредитним договором, тому поручитель згідно з умовами договору поруки повинен відповідати по зобов'язаннях позичальника. При цьому суд виходив з того, що ОСОБА_1 належним чином була повідомлена про день та час слухання справи та з невідомих причин в судові засідання не з'являлась.

Колегія апеляційного суду частково погоджується з висновками суду виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що 24 березня 2008 року між Відкритим акціонерним товариством комерційний банк «Надра», правонаступником якого є ПАТ КБ "Надра" та ОСОБА_3 укладено кредитний договір №911/2008-Ф, у відповідності з умовами котрого Банк зобов'язався надати Позичальнику у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості та платності грошові кошти в сумі 137 430 дол. США для проведення розрахунків по договору купівлі-продажу №1839 від 24 березня 2008 року, згідно якого Позичальник придбаває у власність нерухоме майно. Відсотки за користування Кредитом розраховуються Банком на підставі відсоткової ставки у розмірі 12,99% відсотків на місяць. Строк, на який позичальнику надано Кредит, визначено до 23 березня 2033 року (пункти 1.1., 1.2., 1.3., 1.4. Договору). Щомісячна сума мінімального платежу складає 1563 дол. США.,яку позичальник вносить щомісячно до 10 числа поточного місяця а з 13 числа поточного місяця банк застосовує до позичальника штрафні санкції.(п.3.3.3 договору).

Згідно з пунктом 1.8 комісія за розрахунки за цим Договором складає 1,8% від суми виданих коштів за винятком суми, виданої на оплату цієї комісії.

За умовами договору позичальник зобов'язався суворо дотримуватися умов кредитного договору, щомісячно у встановлений строк сплачувати мінімально необхідні платежі, а у випадку порушення виконання зобов"язань,сплатити банку штрафні санкції, визначені у пунктах 5.1-5.3 цього договору(4.3.2-4.3.4).

Згідно п.5.2. Договору у випадку невиконання Позичальником зобов'язань щодо повернення кредиту, сплати всіх нарахованих відсотків, комісій та можливих штрафних санкцій у строк визначений у п.3.3.3. Договору, Позичальник сплачує Банку пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла на час виникнення заборгованості, від несвоєчасно сплаченої суми за кожен день прострочення.

У разі порушення Позичальником вимог п.4.3. Порядку , за виключенням п.п.4.3.3., 4.3.4. Договору, Позичальник зобов'язаний сплатити Банку штраф у розмірі 10% від суми кредиту, визначеної п. 1.1. Договору, за кожен випадок (п.5.3. Договору)

Відповідно до умов цього договору Банк вправі вимагати від Позичальника дострокового виконання зобов'язань щодо повернення Кредиту, сплати нарахованих відсотків та інших платежів, передбачених цим Договором, можливих штрафних санкцій, якщо Позичальник не вніс чергові мінімально необхідні платежі у термін, визначений п.3.3.3. цього Договору, а також у випадку, невиконання умов, передбачених у п.4.3.6. цього Договору (п.4.2.4. Договору). У випадку пред'явлення вимоги про дострокове виконання зобов"язання щодо повернення кредиту, протягом семи календарних днів з дня отримання вимоги банку про дострокове повне виконання зобов"язання по цьому договору, виконати зобов'язання щодо повернення кредиту, сплати нарахованих відсотків, інших платежів, передбачених цим договором та можливих штрафних санкцій (п. 4.3.5 договору).

Факт отримання кредитних коштів відповідачем ОСОБА_3 підтверджується заявою на видачу готівки №NL-27 від 24 березня 2008 року, згідно якої ОСОБА_3 отримав 135 000 дол США (а.с.11). Позивачем долучено до відзиву на апеляційну скаргу валютно-меморіальний ордер про перерахування комісії від 135 000 дол США в сумі 2 430 дол США згідно п. 1.8 Договору.

Незважаючи на належне виконання Банком умов Договору №911/2008-Ф від 24 березня 2008 року, ОСОБА_3 порушив взяті на себе зобов'язання.

З розрахунку, наданого ПАТ КБ «Надра», вбачається, що з травня 2013 року позичальник припинив здійснювати платежі по погашенню кредиту і станом на 13 серпня 2014 року заборгованість ОСОБА_3 за Договором складає: за основною сумою кредиту - 134 633,50 дол. США; заборгованість по відсотках - 59 000,32 дол. США; пеня за прострочення сплати кредиту - 8 429,30 дол. США; штраф за порушення умов кредитного договору - 13 743,00 дол. США; загалом: 215 806,12 дол. США.(а.с.4)

З метою забезпечення виконання ОСОБА_3 зобов'язань за Договором №911/2008-Ф від 24 березня 2008 року, між Банком та ОСОБА_1 укладено договір поруки від 24 березня 2008 року, згідно умов якого Поручитель взяла на себе зобов'язання перед Банком відповідати по зобов'язаннях ОСОБА_3, що виникають з умов кредитного договору. Сторони домовилися, що у випадку невиконання Позичальником взятих на себе зобов'язань по Кредитному договору, Поручитель буде нести солідарну з Позичальником перед Банком відповідальність по поверненню суми кредиту, нарахованих відсотків за користування кредитом та штрафних санкцій. (а.с.14)

Згідно умов вказаного договору кредитор набуває право вимагати від поручителя виконання зобов'язання, що витікає з кредитного договору при умові, якщо у встановлений договором строк виконання позичальником зобов'язання в цілому чи в будь-якій його частині не будуть виконані, а також при умові обов'язкового направлення поручителю повідомлення з вимогою виконати зобов'язання позичальника в цілому. Поручитель зобов'язаний виконати взяті на себе зобов'язання не пізніше трьох банківських днів з моменту отримання повідомлення від кредитора про невиконання позичальником зобов'язання і необхідності виконання поручителем. У повідомлення повинно бути визначено розмір невиконаних позичальником зобов'язань, а також розрахунок суми штрафних санкцій в разі їх наявності,що необхідно сплатити (2.1-2.3). Повідомлення, що направляється кредитором поручителю повинно бути здійснено у письмовій формі і буде вважатись поданим належним чином, якщо воно надіслано рекомендованим чи цінним листом за адресою, що вказана у договорі. Поручитель зобов'язаний своєчасно сповістити кредитора про зміну своєї адреси. У випадку ненадання інформації щодо зміни адреси, вказаної у цьому договорі, направлення на таку адресу повідомлення кредитора буде вважатися зробленим належним чином (пункти 2.3-2.5). Згідно п. 3.1 сторони погодили, що поручитель у випадку невиконання чи неналежного виконання взятих на себе зобов'язань виплачує кредитору пеню від загальної суми заборгованості позичальника у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла на час виникнення заборгованості, за кожний день просрочення з дня виникнення зобов'язання поручителя погасити заборгованість позичальника (п3.1). Відповідно до пункту 5.3 договору поруки дія цього договору закінчується належним виконанням позичальником взятих на себе зобов'язань по кредитному договору чи виконанням поручителем своїх зобов'язань згідно з умовами цього договору,

24 грудня 2014 року за вих. №12/3/1/18-4228, №12/3/1/18-4229 на адресу відповідачів направлено претензії про необхідність погашення заборгованості за кредитним договором протягом трьох днів з дня отримання претензії, які залишено відповідачами без виконання, що стало підставою звернення ПАТ «КБ «Надра» до суду за захистом свого порушеного права.(а.с.15-19).

Відповідно до ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

За договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку.

Відповідно до статті 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником (частина перша статті 553 ЦК України).

У разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя.

Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки (частини перша, друга статті 554 ЦК України).

Припинення поруки пов'язане, зокрема, із закінченням строку її чинності.

За змістом частини четвертої статті 559 ЦК України порука припиняється після закінчення строку, встановленого в договорі поруки. У разі, якщо такий строк не встановлено, порука припиняється, якщо кредитор протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов'язання не пред'явить вимоги до поручителя.

Отже, порука - це строкове зобов'язання, і незалежно від того, встановлений строк її дії договором чи законом, його сплив припиняє суб'єктивне право кредитора.

Відповідно до частини першої статті 251 ЦК України строком є певний період у часі, зі спливом якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

Строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами (частина перша статті 252 ЦК України).

Разом з тим із настанням певної події, яка має юридичне значення, законодавець пов'язує термін, який визначається календарною датою або вказівкою на подію, яка має неминуче настати (статті 251, 252 ЦК України).

Таким чином, умова договору поруки про його дію до повного припинення зобов'язань боржника не свідчить про те, що цим договором установлено строк припинення поруки в розумінні статті 251, частини четвертої статті 559 ЦК України, тому в цьому випадку підлягають застосуванню норми частини четвертої статті 559 ЦК України про те, що порука припиняється, якщо кредитор протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов'язання не пред'явить вимоги до поручителя.

Як установлено судом, боржник взяв на себе зобов'язання повернути суму кредиту з відповідними процентами до 23 березня 2033 року, сплачуючи її частинами - щомісячними мінімально необхідними платежами по 1 563 дол США.

Отже, поряд з установленням строку дії договору сторони встановили й строки виконання боржником окремих зобов'язань (внесення щомісячних платежів), що входять до змісту зобов'язання, яке виникло на основі договору.

Строк виконання боржником кожного щомісячного зобов'язання згідно з частиною третьою статті 254 ЦК України спливає у відповідне число останнього місяця строку.

Якщо умовами договору кредиту передбачені окремі самостійні зобов'язання боржника про повернення боргу щомісяця частинами та встановлено самостійну відповідальність боржника за невиконання цього обов'язку, то у разі неналежного виконання позичальником цих зобов'язань позовна давність за вимогами кредитора до нього про повернення заборгованих коштів повинна обчислюватися з моменту настання строку погашення кожного чергового платежу.

Оскільки відповідно до статті 554 ЦК України поручитель відповідає перед кредитором у тому самому обсязі, що й боржник, то зазначені правила (з урахуванням положень частини четвертої статті 559 ЦК України) повинні застосовуватись і до поручителя.

Таким чином, слід дійти висновку про те, що у разі неналежного виконання боржником зобов'язань за кредитним договором передбачений частиною четвертою статті 559 ЦК України строк пред'явлення кредитором вимог до поручителя про повернення боргових сум, погашення яких згідно з умовами договору визначено періодичними платежами, повинен обчислюватися з моменту настання строку погашення кожного чергового платежу.

Отже, оскільки кредитним договором передбачено, що чергові платежі боржник повинен був здійснювати не пізніше 10 числа кожного місяця, а за договором поруки відповідальність поручителя наступає з наступного дня за датою платежу, яка передбачена кредитним договором, тому з часу несплати кожного з платежів відповідно до статті 261 ЦК України починається перебіг позовної давності для вимог до боржника, та обрахування встановленого частиною четвертою статті 559 ЦК України шестимісячного строку для пред'явлення вимог до поручителя.

У разі пред'явлення банком вимог до поручителя більше ніж через шість місяців після настання строку для виконання відповідної частини основного зобов'язання в силу положень частини четвертої статті 559 ЦК України порука припиняється в частині певних щомісячних зобов'язань щодо повернення грошових коштів поза межами цього строку.

Разом із тим правовідносини поруки за договором не можна вважати припиненими в іншій частині, яка стосується відповідальності поручителя за невиконання боржником окремих зобов'язань за кредитним договором про погашення кредиту до збігу шестимісячного строку з моменту виникнення права вимоги про виконання відповідної частини зобов'язань.

Таким чином, аналізуючи частину четверту статті 559 ЦК України, слід дійти висновку про те, що застосоване в цій нормі поняття "строк чинності поруки" повинне розглядатися однаково, тобто як строк, протягом якого кредитор може реалізувати свої права за порукою як видом забезпечення зобов'язання.

Отже, у справі, яка переглядається, поручитель не може нести відповідальність за порушення виконання зобов'язань у тому ж обсязі, що і позичальник.

Судом встановлено, що банк 24 грудня 2014 року, надіславши рекомендованим листом на адреси позичальника та поручителя претензії про погашення заборгованості в повному обсязі, фактично змінив строк виконання основного зобов'язання. Розрахунок заборгованості за кредитом згідно позовних вимог та претензії про дострокове погашення заборгованості виконані станом на 13 серпня 2014 року.

Враховуючи те, що банк звернувся з вказаним позовом 12 січня 2015 року, то відповідно до вищезазначених норм матеріального права, він має право на отримання просрочених щомісячних платежів з 12 липня 2014 року. Оскільки позовні вимоги визначають заборгованість станом на 13 серпня 2014 року, то відповідно ПАТ КБ "Надра" має право на стягнення з поручителя належних прострочених платежів з 12 липня 2014 року до настання зміненого строку виконання основного зобов'язання, тобто в межах позовних вимог до 13 серпня 2014 року, а також на стягнення достроково решту суми кредиту, який підлягав почерговій сплаті з січня 2015 року до 23 березня 2033 року.

За умовами кредитного договору позичальник отримав кредит в сумі 137 430 дол США, який зобов'язався повертати щомісячними мінімально необхідними платежами по 1 563 дол США до 23 березня 2033 року, тобто ануїтентними платежами, які вносяться на поточний рахунок №78545338 тарифного плану (п.п. 3.3.1, 3.3.2 кредитного договору).

Відповідно до ст. 77-80 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Належним, допустимим та достовірним доказом розміру заборгованості за кредитним договором є виписка по рахунку, яка підписана керівником ПАТ КБ "Надра" або уповноваженою на це особою.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем на підтвердження розміру заборгованості за кредитним договором надано лише розрахунок заборгованості, який виконаний ОСОБА_5, підписаний невідомою особою та не скріплений печаткою (а.с. 4). Вказаний розрахунок містить чотири таблиці: "розрахунок заборгованості за кредитом" 134 833,60 дол США, "загальна сума платежів клієнта по кредиту" 97 393,78 дол США, "розрахунок заборгованості по відсотках за користування кредитом станом на 12 серпня 2014 року - 59 000, 32 дол США та розрахунок пені - 8 429,30 дол США (за період з 13 серпня 2013 року по 12 серпня 2014 року).

Такий розрахунок заборгованості не дає можливості суду визначити заборгованість за просроченими платежами в межах щомісячних платежів за період 12 липня 2014 року та платежів за тілом кредиту у зв'язку із зміною строку виконння основного зобов'язання з січня 2015 року, на отримання яких банк має право.

Враховуючи те, що позичальник згідно наданого розрахунку з січня 2010 року почав порушувати виконання взятих на себе зобов'язань, та з травня 2013 року припинив їх виконувати, а також те, що наданий позивачем розрахунок з огляду вищевказаного не є належним, достовірним та достатнім доказом підтвердження заборгованості за кредитом, крім цього включає всю заборгованість за кредитним договором з часу порушення виконання зобов'язання, тому в суду відсутня можливість визначити розмір відповідальності поручителя згідно ч. 4 ст. 559 ЦК України. За наявних в матеріалах справи доказів, апеляційний суд приходить до висновку, що у задоволенні апеляційної скарги слід відмовити.

Оскільки розмір пені нараховується на просрочене зобов'язання, то відповідно визначити її розмір також не надається можливим.

Позивач також просить стягнути штраф, посилаючись на п. 4.3 умов кредитного договору, однак не зазначає за невиконання яких умов, передбачених у цьому пункті, він накладений на позичальника (невиконання обов'язку по страхуванню об'єкта іпотеки, невиконання вимоги про достроковому поверненню кредиту чи ін.).

Відповідно до ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Посилання представника апелянта на те, що відповідач не була належним чином повідомлена про виконання зобов'язань позичальником, не заслуговують уваги суду, оскільки вона не повідомляла банк про зміну місця реєстрації/проживання і тому позивач претензію-вимогу про погашення заборгованості за кредитним договором направляв відповідно до п.п. 2.4, 2.5 умов договору поруки на відому йому адресу, зазначену в договорі.

Доводи апеляційної скарги про те, що договором поруки не передбачена сплата штрафу, тому такі вимоги є необґрунтованими, апеляційний суд не бере до уваги, оскільки такий вид відповідальності передбачений кредитним договором і поручитель взяла на себе обов'язок нести відповідальність за позичальника у повному обсязі.

Зважаючи на те, що ОСОБА_3 не оплачував комісії згідно п. 1.8 кредитного договору, то твердження апелянта про невиконання умов договору про видачу кредиту в сумі 137 430 дол США не заслуговують уваги суду.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно ч. 3 ст. 376 цього Кодексу порушення норм процесуального права є обов'язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов'язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

З матеріалів справи вбачається, що на запит суду надійшла інформація, що ОСОБА_1 проживає в ІНФОРМАЦІЯ_1, однак судові повістки направляв на адресу, зазначену в позові (м.Тернопіль, вул.Колонтая, 2/107), а про останнє судове засідання повідомляв через оголошення в пресі (а.с. 54).

Відповідно до ч. 9 ст. 9 ЦПК України (в редакції, яка діяла на час розгляду справи) відповідач викликається в судове засідання через оголошення у пресі, якщо місце проживання (перебування), місцезнаходження чи місце роботи його невідоме.

За таких обставин, позивач не була належним чином повідомлена про відкриття провадження та судові засідання, що є безумовною підставою для скасування рішення суду.

Отже, рішення у справі слід скасувати і ухвалити нове рішення, яким відмовити ПАТ "Комерційний банк "Надра" в задоволенні позову в частині просрочення платежів до 12 липня 2014 року у зв'язку з припиненням поруки, а іншої частини вимог - за недоведеністю.

Враховуючи вищевикладене, рішення суду першої інстанцій в частині позовних вимог банку до поручителя ОСОБА_1 необхідно скасувати і ухвалити в цій частині нове рішення, яким відмовити ПАТ "Комерційний банк "Надра" в задоволенні позову про стягнення в солідарному порядку з ОСОБА_1 заборгованості за кредитним договором та судового збору.

Зважаючи на те, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, то відповідно до ст. 141 ЦПК України з позивача слід стягнути сплачений апелянтом судовий збір за подачу апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 374, 376, 381, 382, 389, 390, 141 ЦПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Тернопільського міськрайонного суду від 13 травня 2015 року в частині солідарного стягнення з ОСОБА_1 заборгованості за кредитним договором та судових витрат скасувати і ухвалити в цій частині нове рішення:

Відмовити Публічному акціонерному товариству "Комерційний банк "Надра" в задоволенні позову про стягнення в солідарному порядку з ОСОБА_1 заборгованості за кредитним договором №911/2008-Ф від 24 березня 2008 року.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Надра" в користь ОСОБА_1 (яка зареєстрована в АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) 4 019 грн сплаченого судового збору.

Постанова набирає законної сили з дня прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного рішення.

Повний текст рішення складено 11 квітня 2018 року.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області Г.В. Бершадська