Постанова
Іменем України

28 березня 2018 року
м. Київ

справа № 622/925/16-ц

провадження № 61-11906св18

Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:

головуючого Висоцької В. С.,

суддів: Лесько А. О. (суддя-доповідач), Мартєва С. Ю., Пророка В. В., Штелик С. П.,

учасники справи:
позивач відповідач ОСОБА_1 ,
відповідач позивач ОСОБА_2 ,
треті особи: служба у справах дітей Золочівської районної державної адміністрації Харківської області, орган опіки та піклування Золочівської районної державної адміністрації Харківської області,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу представника ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , на рішення Апеляційного суду Харківської області від 18 квітня 2017 року у складі суддів: Міненкової Н.О., Карімової Л. В., Пономаренко Ю. А.,

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до пункту 4 розділу XIII «Перехідні положення» ЦПК України у редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» (далі ЦПК України) касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

У липні 2016 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_2 , третя особа служба у справах дітей Золочівської районної державної адміністрації Харківської області, про надання дозволу на виготовлення проїзного документа та тимчасовий виїзд дитини за кордон.

У серпні 2016 року ОСОБА_1 змінила позовні вимоги, які уточнила заявою від 27 грудня 2016 року, та просила змінити місце проживання малолітнього ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , встановлене рішенням Золочівського районного суду Харківської області від 23 липня 2015 року у справі № 622/594/15-ц, визначивши місце проживання малолітнього ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з матір`ю ОСОБА_1 , за адресою її постійного проживання: АДРЕСА_1 ; надати їй дозвіл, без згоди батька ОСОБА_2 на виготовлення окремого проїзного документа малолітньому ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , надати їй дозвіл на вивезення сина, ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , без згоди батька ОСОБА_2 до Республіки ОСОБА_5 на період з дати ухвалення судового рішення до 01 червня 2017 року.

Змінена позовна заява мотивована тим, що з 12 вересня 2009 року вона перебувала у шлюбі із ОСОБА_2 , у якому в них ІНФОРМАЦІЯ_2 народився син ОСОБА_6 . Шлюб між ними розірвано, та вони не можуть дійти згоди щодо визначення місця проживання сина. У даний час син проживає разом з нею у її батьків, вона має намір перевезти його з собою до Республіки Чилі у м. Сантьяго, де буде проживати разом зі своїм новим чоловіком. У м. Сантьяго створені усі умови для життя та розвитку ОСОБА_6 . У квартирі її нового чоловіка для нього є окрема кімната з іграшками. У дворі будинку є дитячий майданчик, басейн, спортивний зал, місце для відпочинку. У районі розташування їхнього будинку наявні дитячі заклади освіти. Крім того, ОСОБА_6 матиме змогу відвідувати Міжнародну українську школу, для того, щоб не втрачати зв`язок із Батьківщиною. Зазначала, що попереднє рішення суду про визначення місця проживання дитини з батьком було узгоджене сторонами на період, в який вона вперше виїхала до свого майбутнього чоловіка у чужу країну та бажала спершу облаштуватися, а потім забрати сина. Проте відповідач відмовляється від попередніх домовленостей, не бажає давати тимчасовий дозвіл на вивезення дитини до Республіки ОСОБА_5 . Весь час її відсутності в Україні між колишнім подружжям велися переговори про долю дитини, і вона ніколи не лишалася байдужою до сина. Позивач також зауважила, що регулярно відвідує Україну та буде привозити разом із собою сина, що дасть змогу батьку спілкуватися з ним. Відповідач також не позбавлений можливості самостійно відвідувати його у м. Сантьяго за бажанням.

У жовтні 2016 року ОСОБА_2 звернувся до ОСОБА_1 із зустрічним позовом, у якому зазначав, що з 12 вересня 2009 року перебував з ОСОБА_1 у зареєстрованому шлюбі, від якого мають сина ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
06 квітня 2015 року набрало законної сили рішення Золочівського районного суду Харківської області про розірвання шлюбу. Після чого син залишився проживати з батьком, а ОСОБА_1 виїхала на проживання до Республіки ОСОБА_5 .
Рішенням цього ж суду від 23 липня 2007 року визначено місце проживання малолітнього ОСОБА_7 з батьком.
У липні 2016 року відповідачка приїхала в Україну і, посилаючись на бажання поспілкуватися з сином, самостійно змінила місце проживання дитини.
У зв`язку з наведеним позивач просив суд постановити рішення про відібрання сина, ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від ОСОБА_1 і повернути йому.

Рішенням Золочівського районного суду Харківської області від 27 грудня 2016 року позов ОСОБА_1 задоволено. Змінено місце проживання малолітнього ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , встановлене рішенням Золочівського районного суду Харківської області від 23 липня 2015 року по справі № 622/594/15-ц. Визначено місце проживання малолітнього ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з матір`ю, ОСОБА_1 , за адресою її постійного проживання: АДРЕСА_1 . Надано ОСОБА_1 дозвіл, без згоди батька ОСОБА_2 , на виготовлення окремого проїзного документа малолітньому ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , для тимчасового виїзду за межі України до Республіки Чилі. Надано ОСОБА_1 тимчасовий дозвіл на вивезення її сина, ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , без згоди батька ОСОБА_2 до Республіки ОСОБА_5 з 27 грудня 2016 року з обов`язковим поверненням в Україну до 01 червня 2017 року.
У задоволенні зустрічної позовної заяви ОСОБА_2 відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що керуючись принципом найкращого забезпечення інтересів дитини, в першу чергу, положеннями статті 3 Конвенції про права ОСОБА_8 , ураховуючи висновки психолога, представника служби опіки та піклування, відповідно до яких дитина кожного разу висловлювала бажання бути з матір`ю, суд дійшов висновку, що в даній справі не встановлено виняткових обставин у розумінні положень статті 161 СК України та принципу 6 Декларації прав дитини, які б свідчили про неможливість проживання дитини разом з матір`ю. Виїзд малолітнього ОСОБА_6 за кордон сприятиме розширенню його світогляду, добре позначиться на духовному та інтелектуальному розвитку як особистості.

Рішенням Апеляційного суду Харківської області від 18 квітня 2017 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 задоволено. Рішення Золочівського районного суду Харківської області від 27 грудня 2016 року скасовано та ухвалено нове рішення. У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено. Зустрічний позов ОСОБА_2 задоволено. Відібрано у ОСОБА_1 малолітнього ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та повернуто його батьку, ОСОБА_2 , за місцем його проживання: АДРЕСА_2 , встановленого рішенням Золочівського районного суду Харківської області від 23 липня 2015 року.

Рішення апеляційного суду мотивовано тим, що суд першої інстанції, перераховуючи усі позитивні сторони проживання малолітньої дитини за межами України, не врахував вік дитини і ті обставини, що дитина виховувалася в атмосфері любові за місцем її проживання, ходила до дитсадка і мала відвідувати гімназію, до якої хлопчика було зараховано, хлопчик спілкувався з рідними і знайомими йому людьми, він звик до тієї атмосфери, що утворилася навколо нього. ОСОБА_9 досліджувалася прив`язаність дитини до матері і зовсім не досліджувались наслідки зміни для дитини кліматичних умов, втрати зв`язку з рідними і знайомими, можливі взаємововідносини з новим чоловіком матері. Відсутній висновок соціальних служб щодо наявності у чоловіка позивача інших дітей, його відношення до дітей, якщо такі у нього є, дані про стан його здоров`я. У ситуації, яка склалась, саме на батька покладається відповідальність не перешкоджати матері спілкуватися з сином, створювати атмосферу поваги до матері, не перешкоджати спілкуватися з нею за допомогою засобів мобільного зв`язку або системи Інтернет, програми «Скайп», толерантно пояснювати, що так склалося, і мама вимушена проживати в іншій державі, вона чекає, щоб син трішечки підріс і мав можливість відвідати її у іншій державі та побачити її краєвиди.
Суд зазначив, що необхідний час, терпіння, мудрість і виваженість обох батьків, саме від поведінки яких залежить психологічна рівновага дитини, а тому і захист її найважливіших інтересів.

У касаційній скарзі, поданій у травні 2017 року до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, представник ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , просить скасувати рішення апеляційного суду, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, та залишити в силі рішення суду першої інстанції, при цьому змінити у тексті рішення «з обов`язковим поверненням до 01 червня 2017 року» на «з обов`язковим поверненням до 01 жовтня 2017 року», у зв`язку з втратою актуальності календарних дат на момент розгляду справи.

Касаційна скарга мотивована тим, що рішення апеляційного суду постановлено з урахуванням положень акта, який не є нормативним актом, на підставі якого суд повинен вирішити справу, а саме: статті 5 Хартії прав сім`ї, представленої Апостольським Престолом 22 жовтня 1983 року. Апеляційним судом також порушено вимоги статті 212 ЦПК України щодо оцінки доказів, а саме оцінивши вимушену фізичну відсутність матері біля дитини упродовж року як порушення інтересів дитини, суд залишив поза увагою відсутність візитів до дитини упродовж дев`яти місяців батька, який знаходився на відстані близько 100 км від сина у межах однієї країни та має власне авто. Судом знехтувано особисту прихильність дитини до матері, доведену висновками психолога та соціального працівника органу опіки та піклування Золочівської районної державної адміністрації, та не спростовану ОСОБА_2 ; порушено право дитини на вільне пересування, гарантоване Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод, заборонено навіть тимчасовий виїзд дитини до іншої країни, тим самим порушено право дитини на належний рівень життя та розвитку. У мотивувальній частині рішення апеляційного суду наведено нормативні акти, приписи яких обґрунтовують позицію, протилежну викладеній в резолютивній частині рішення. Рішення апеляційного суду всупереч вимогам частини четвертою статті 60 ЦПК України 2004 року ґрунтується на припущеннях, є суперечливим, ухвалене з необґрунтованим наданням переваг батькові дитини, внаслідок звільнення його від обов`язку доказування, та ігноруванням доказів, наданих матір`ю дитини.

Заперечення на касацій скаргу відповідачем не подавалося.

Позивач і відповідач відповідно до статті 402 ЦПК України були викликані до суду для надання пояснень у справі.

Згідно зі статтею 388 ЦПК України судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.

28 лютого 2018 року справу передано до Верховного Суду.

Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Згідно із положенням частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Верховний суд вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, оскільки зазначеним вимогам закону рішення судів першої та апеляційної інстанцій не відповідають.

Судом установлено, що сторони перебували у шлюбі з 12 вересня 2009 року, у якому ІНФОРМАЦІЯ_2 у них народився син ОСОБА_6 .

27 березня 2015 року рішенням Золочівського районного суду Харківської області позовні вимоги ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про розірвання шлюбу задоволено.

Рішенням Золочівського районного суду Харківської області від 23 липня 2015 року позовні вимоги ОСОБА_2 про визначення місця проживання малолітнього сина ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з батьком дитини задоволено.

ОСОБА_1 після розірвання шлюбу, влітку 2015 року переїхала на проживання до м. Сантьяго, Республіка Чилі, де перебувала до літа 2016 року.

Відповідно до показів свідків під час перебування дитини з батьком для неї були створені належні умови проживання, розвитку та навчання, родина піклувалася про ОСОБА_6 , забезпечуючи його усім необхідним, готуючи до школи та дорослого життя.

Позивачем надано роздруківки смс-листування із відповідачем, відповідно до яких листування відбувалося кілька разів на місяць чи на тиждень, сторони обговорювали питання виховання сина, узгоджували час для телефонного зв`язку з сином, позивач наполягала на отриманні дозволу на вивезення дитини за кордон.

Згідно з висновком ДОП Золочівського відділу поліції Дергачівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області від 10 серпня 2016 року 14 липня 2016 року до ОСОБА_2 додому приїхала з-за кордону колишня дружина, ОСОБА_1 , забрала спільну малолітню дитину і поїхала до своїх батьків в с. Лебяне Зачепилівського району Харківської області. У телефонній розмові пояснила, що дитина знаходиться з нею, виховується в належних умовах.

На час розгляду справи в суді першої інстанції ОСОБА_10 проживав з матір`ю за адресою її батьків.

Відповідно до частини третьої статті 51 Конституції України сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою.

Згідно із частиною сьомою статті 7 СК України дитина має бути забезпечена можливістю здійснення її прав, установлених Конституцією України, Конвенцією про права дитини, іншими міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Пунктами 1, 2 статті 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої Верховною Радою України 27 лютого 1991 року, передбачено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Дитині забезпечується такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом.

Відповідно до статті 141 СК України мати і батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини.

Мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом (стаття 153 СК України).

Згідно зі статтею 157 СК України питання про виховання дитини вирішується батьками спільно. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини. Батьки мають право укласти договір щодо здійснення батьківських прав та виконання обов`язків тим з них, хто проживає окремо від дитини. Договір укладається у письмовій формі та підлягає нотаріальному посвідченню.

Відповідно до частини першої статті 160 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків.

Статтею 161 СК України передбачено, що якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає алкогольними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.

Відповідно до довідки про доходи від 06 вересня 2016 року № 1331, наданої виробничим підрозділом «Локомотивне депо Харків-сортувальний» Регіональної філії «Південна залізниця» ПАТ «Українська залізниця», ОСОБА_2 працює на вказаному підприємстві на посаді машиніста тепловоза та отримує заробітну плату. За 6 місяців отримав загальний дохід у сумі 46 478,25 грн.

Посвідченням військового комісаріату від 28 квітня 2015 року № НОМЕР_1 засвідчено, що ОСОБА_2 має відстрочку від призову за мобілізацією та у воєнний час до Збройних сил України.

Відповідно до довідки Харківського національного університету ім. В.Н. Каразіна від 06 жовтня 2016 року № 1305 ОСОБА_1 є студенткою 6 курсу філологічного факультету цього університету.

Довідки ОСОБА_11 ТОВ у м. Сантьяго від 30 травня 2016 року та від 16 листопада 2016 року у перекладі на українську мову, що виконаний бюро перекладів «Тріс», засвідчують, що ОСОБА_1 працює в цій компанії помічником секретаря в розрахунковій області, графік роботи з понеділка по п`ятницю, з 08:30 години до 13:30 години з 01 лютого 2016 року. Станом на момент видачі довідки ОСОБА_1 перебуває у відпустці без збереження заробітної плати, проте її робоче місце зберігається за нею до того часу, поки цього вимагатимуть сімейні обставини, заробітна платня становить 400,00 дол. США.

У довідках про доходи, виданих Тестінг Інхеньєрія Де Проєктос ЛТДА за травень, квітень, березень 2016 року, у перекладі на українську мову, що виконаний бюро перекладів «Тріс», зазначено, що ОСОБА_12 працює інженером у цій фірмі та отримує заробітну плату на рівні приблизно 2499,119 євро на місяць.

Із витягу з реєстру права власності м. Сантьяго, що засвідчений електронним підписом ОСОБА_13 як хранителя нерухомого майна та заступника з торговельних питань у м. Сантьяго, Республіка Чилі від 12 вересня 2016 року, у перекладі на українську мову, що виконаний бюро перекладів «Тріс», вбачається, що пан ОСОБА_12 є власником квартири АДРЕСА_1 .

У довідці про відсутність судимостей цивільної і реєстраційної служби Загального архіву Чилі від 22 листопада 2016 року, засвідченій електронним підписом, у перекладі на українську мову, що виконаний бюро перекладів «Тріс», зазначено, що пан ОСОБА_12 не має судимості та не притягувався за вчинення актів сімейного насильства.

З психологічного звіту у м. Сантьяго від 19 листопада 2016 року, у перекладі на українську мову, що виконаний бюро перекладів «Тріс», вбачається, що ОСОБА_12 є чоловіком емоційно стабільним, спокійним, але потайним і передбачливим, в нього не спостерігаються проблеми особистості або розлади важливих емоцій. Звіт надано при добровільному зверненні для використання у власних цілях.

На підтвердження своїх позовних вимог ОСОБА_1 також додала фотоілюстрації умов проживання, створених нею та її теперішнім чоловіком для її дитини у м. Сантьяго: внутрішнє облаштування квартири із наявною дитячою кімнатою, двома іншими спальнями та гостьовою кімнатою, холлом, зображенням прибудинкової території із спортивним залом, басейном, дитячим майданчиком, місцем для відпочинку, а також території району із навчальними закладами, дитячими майданчиками, парковими зонами.

З листа служби у справах дітей Золочівської районної державної адміністрації Харківської області від 12 жовтня 2016 року вих. № 556 вбачається, що начальником служби у справах дітей проведено бесіду із ОСОБА_14 з метою з`ясування його відношення до питання визначення його місця проживання. Так, представник служби зазначає, що під час спілкування з боку дитини спостерігалася тривога з приводу віддалення дитини від матері, з`ясувалося, що він більше за все бажає бути з нею, нікуди її не відпускати. При спостереженні за дитиною було видно, що він постійно тримав маму за руку, цілував її, турбувався про неї, виявляючи особисту прихильність. Матері надано рекомендацію щодо звернення до дитячого психолога з метою з`ясування питання готовності дитини до школи .

Крім того, за результатами оцінки психологічного стану дитини ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , виконаного психологом Центру логопедії та психології «Апельсин» 01 вересня 2016 року, психологом виявлено, що емоційний фон дитини з матір`ю позитивний, з високим рівнем довіри та емоційного сприйняття. На думку хлопчика, його родина включає в себе його самого, маму, його тітку. Мама для хлопчика асоціюється з любов`ю, захистом та допомогою. Особу батька сприймає як негативну, таку, що викликає необхідність протистояння та боротьби. В акцентуації дитини недопущення розлучення із мамою.

Відповідно до частини третьої статті 313 ЦК України фізична особа, яка не досягла шістнадцяти років, має право на виїзд за межі України лише за згодою батьків (усиновлювачів), піклувальників та в їхньому супроводі або в супроводі осіб, які уповноважені ними.

За таких обставин суд першої інстанції вважав, що місце проживання дитини слід визначити з матір`ю.

Разом з тим, суд першої інстанції, вирішуючи цю позовну вимогу, не звернув уваги на таке.

Згідно із частиною другою статті 4 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» за відсутності згоди одного з батьків виїзд неповнолітнього громадянина України за кордон може бути дозволено на підставі рішення суду.

Пунктом 3 Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 року № 57 (далі Правила) передбачено виїзд з України громадян, які не досягли шістнадцятирічного віку, за згодою обох батьків (усиновлювачів) та в їх супроводі або в супроводі осіб, уповноважених ними, які на момент виїзду з України досягли вісімнадцятирічного віку.

Виїзд з України громадян, які не досягли шістнадцятирічного віку, в супроводі одного з батьків або інших осіб, уповноважених одним з батьків за нотаріально посвідченою згодою, здійснюється за нотаріально посвідченою згодою другого з батьків із зазначенням у ній держави прямування та відповідного часового проміжку перебування у цій державі, якщо другий з батьків відсутній у пункті пропуску (підпункт 1 пункту 4 Правил).

Тимчасовий виїзд малолітньої дитини за межі України повинен відбуватись лише за погодженням з іншим з батьків, оскільки такий переїзд спричиняє зміну режиму спілкування дитини з іншим з батьків, порядок участі у вихованні дитини, зміну звичайного соціального, культурного, мовного середовища дитини, що впливає на її подальше життя, розвиток і виховання.

Враховуючи положення зазначених норм матеріального права, дозвіл на виїзд малолітньої дитини за межі України в супроводі одного з батьків за відсутності згоди другого з батьків на підставі рішення суду може бути наданий на конкретний одноразовий виїзд з визначенням його початку й закінчення.

Відповідно до наведених норм законодавства визначення місця проживання неповнолітньої дитини з матір`ю не може бути вирішено шляхом фактичного надання за рішенням суду дозволу на постійний виїзд малолітньої дитини за кордон. Визначаючи місце проживання дитини з матір`ю в Республіці Чілі, суд першої інстанції фактично надав дозвіл на постійний виїзд малолітнього ОСОБА_7 за кордон, при цьому не встановив, чи є мати дитини ОСОБА_1 такою, що виїхала з України на постійне місце проживання в іншу країну, саме Республіку Чілі.

Процедура отримання дозволу на виїзд на постійне місце проживання в іншу країну передбачає звернення до територіального органу Державної міграційної служби України за місцем реєстрації, який у разі оформлення особі документів для виїзду за кордон на постійне проживання здійснює внесення відповідної інформації до Єдиного державного демографічного реєстру.

Після подання заявником паспорта громадянина України у формі книжечки зі штампом зняття з реєстрації місця проживання або довідки про зняття з реєстрації місця проживання, виданої органом реєстрації, територіальний орган ДМС проставляє в паспорті громадянина України у формі книжечки (на одній із сторінок з одинадцятої по шістнадцяту) та в паспорті (паспортах) громадянина України для виїзду за кордон (на одній із сторінок з другої по п`яту) штампи про оформлення виїзду за кордон на постійне проживання, які скріплюються печаткою (після повернення на проживання в Україну такі штампи анулюються).

У разі наявності в такої особи паспорта громадянина України у формі картки з безконтактним електронним носієм територіальний орган ДМС вносить інформацію про оформлення виїзду за кордон на постійне проживання до безконтактного електронного носія. Якщо до безконтактного електронного носія, який імплантовано у паспорт громадянина України у формі картки, орган реєстрації не вніс інформацію про зняття з реєстрації місця проживання, територіальний орган ДМС перед внесенням інформації про оформлення виїзду за кордон на постійне проживання вносить до безконтактного електронного носія зазначену інформацію на підставі довідки про зняття з реєстрації місця проживання (наказ Міністерства внутрішніх справ України від 16 серпня 2016 року № 816 «Про затвердження Порядку провадження за заявами про оформлення документів для виїзду громадян України за кордон на постійне проживання»).

У матеріалах справи не міститься відомостей щодо оформлення ОСОБА_1 документів для виїзду як громадянки України за кордон на постійне проживання.

Також у справі відсутні документи, які б посвідчували, що позивач має постійне місце проживання у Республіці Чилі.

Таким чином, Верховний Суд дійшов висновку, що рішення суду першої інстанції було обгрунтовано скасовано судом апеляційної інстанції як ухвалене при неповному з`ясуванні обставин справи та з порушенням норм матеріального права.

Разом з тим, рішення суду апеляційної інстанції не може залишатися в силі як постановлене з порушеннями норм процесуального права.

Суд апеляційної інстанції, задовольняючи зустрічний позов, зазначив про прив`язаність дитини до матері, проте виходив із того, що усі обставини потребують мудрого виваженого рішення з боку батьків дитини.

Як зазначено в рішенні суду апеляційної інстанції, ті обставини, що мати повернувшись через рік, у незаконний спосіб змінила місце проживання малолітньої дитини, з липня 2016 року і до теперішнього часу, в результаті чого дитина втратила можливість відвідувати школу, спілкуватися з рідними, з якими певний час проживала, свідчать лише про те, що матір, можливо, в першу чергу думала про свої інтереси та бажання, а не про інтереси малолітньої дитини. Між тим, за висновком суду, у ситуації, яка склалась саме на батька покладається відповідальність не перешкоджати матері спілкуватися з сином.

Відповідно до частини третої статті 213 ЦПК України 2004 року обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

У частині четвертій статті 60 ЦПК України 2004 року зазначено, що доказування не може грунтуватися на припущеннях.

Встановлюючи наявність або відсутність фактів, якими обґрунтовувалися вимоги чи заперечення, визнаючи одні та відхиляючи інші докази, суд має свої дії мотивувати та враховувати, що доказування не може ґрунтуватися

на припущеннях.

Проте, всупереч наведеним вимогам процесуального права рішення апеляційного суду грунтується на припущеннях та є суперечливим.

Відповідно до частини першої статті 2 ЦПК України 2004 року цивільне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу та Закону України «Про міжнародне приватне право».

Порушуючи зазначену норму процесуального права, апеляційний суд посилався на Хартію прав сім`ї, представленої Апостольським Престолом 22 жовтня 1983 року, яка не належить до законодавства про цивільне судочинство.

Крім того, відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 у повному обсязі, суд апеляційної інстанції фактично не навів мотивів та правових підстав для відмови у наданні дозволу на тимчасовий виїзд сина за кордон на період з дати ухвалення судового рішення і до 01 червня 2017 року.

З огляду на викладене суди першої та апеляційної інстанцій цих норм матеріального права не врахували, не з`ясували належним чином фактичних обставин справи щодо заявлених вимог, не встановили обставин, що входять до предмета доказування, не дослідили та не надали належної правової оцінки зібраним у справі доказам у їх сукупності, що має суттєве значення для правильного вирішення питання місця проживання дитини та можливості її одноразового виїзду за межі України із визначенням його початку й закінчення.

Частиною третьою статті 400 ЦПК України передбачено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

У касаційній скарзі ОСОБА_1 просила скасувати рішення суду апеляційної інстанції, рішення суду першої інстанції залишити в силі.

Оскільки встановлено, що порушення норм процесуального і матеріального права допущені судами першої і апеляційної інстанцій, Верховний Суд вважає наявними підстави для виходу за межі доводів касаційної скарги.

Відповідно до пунктів 1, 2 частини третьої статті 411 ЦПК України підставою для скасування судових рішень та направлення справи на новий розгляд є порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази та необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.

Таким чином, оскільки судами не досліджено зібраних у справі доказів на предмет підтвердження чи спростування підстав позовів, судові рішення відповідно до статті 411 ЦПК України підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції. Під час розгляду справи суду належить урахувати викладене у цій постанові Верховного Суду, дати відповідну правову оцінку доводам і запереченням сторін та ухвалити судове рішення відповідно до установлених обставин і вимог закону.
Керуючись статтями 400, 409, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду

ПОСТАНОВИВ :
Касаційну скаргу представника ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , задовольнити частково.
Рішення Золочівського районного суду Харківської області від 27 грудня 2016 року та рішення Апеляційного суду Харківської області від 18 квітня 2017 року скасувати.
Справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Судді:В. С. Висоцька А. О. Лесько С. Ю. Мартєв В. В. Пророк С. П. Штелик