Провадження №2/522/74/18
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2018 року Приморський районний суд м. Одеси

у складі: головуючого - судді Ільченко Н.А.

при секретарі Довгань Ж.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду міста Одеси цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Південний», третя особа без самостійних вимог щодо предмета спору : приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_2, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

ВСТАНОВИВ :

В грудні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ПАТ АБ «Південний», третя особа без самостійних вимог щодо предмета спору : приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_2, про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис нотаріуса від 18.10.2017 року № 5628, вчинений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_2 про звернення стягнення на нерухоме майно нежитлові приміщення першого поверху та підвалу під номером 501, загальною площею 480,7 кв.м., що знаходяться за адресою: м. Одеса, вул. Успенська, буд. 101 та належать на праві власності ОСОБА_1

Свої вимоги позивач обґрунтовує тим, що нотаріусом було порушено порядок вчинення виконавчих написів, тобто не дотримано вимог Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, зокрема : нотаріус не пересвідчився, що розмір заборгованості, з приводу погашення якої видаються виконавчі написи - є безспірним, у звязку з тим, що на час вчинення нотаріусом виконавчого напису в Київському районному суді м. Одеси розглядався по суті спір щодо розміру цієї заборгованості. Крім того, в обгрунтування своїх позовних вимог позивач зазначає, що нотаріусом не було перевірено факту направлення банком та отримання боржником вимоги про усунення порушень умов кредитного договору, чим було порушено приписи Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та права боржника.

В судовому засіданні представник позивача ОСОБА_3 підтримав позов.

ПАТ АБ «Південний» подав адресований суду письмовий відзив на позов, в якому зазначив, що просить відмовити в задоволенні позову (а.с. 35-45), але не повідомив суду причину неявки свого представника, хоча його представник ОСОБА_4 була присутня в судовому засіданні 15 березня 2018 року, коли була повідомлена під розписку про дату, час і місце наступного судового засідання (23 березня 2018 року), що підтверджується довідковим листом від 15 березня 2018 року, який приєднаний судом до матеріалів справи.

Приватний нотаріус ОСОБА_2 заперечувала проти позову та просила розглянути справу за її відсутності, про що зазначила в своєму відзиві на позовну заяву (а.с. 184-185).

Дослідивши матеріали справи і вислухавши пояснення представника позивача, суд доходить висновку, що позовні вимоги позивача не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Судом установлено і матеріалами справи підтверджено, що 28 вересня 2008 року між ВАТ АБ «Південний», правонаступником якого є ПАТ АБ «Південний», та ОСОБА_1 був укладений кредитний договір № В 568.

В подальшому до вказаного кредитного договору неодноразово вносились зміни та доповнення згідно додаткових угод : від 30.09.2008 року, від 30.12.2008 року, від 30.06.2009 року, від 30.12.2009 року, від 04.08.2010 року, від 04.02.2013 року, від 18.06.2014 року, від 30.01.2015 року, від 27.02.2015 року, від 31.03.2015 року, від 30.06.2015 року та від 30.10.2015 року.

Відповідно до умов згаданого кредитного договору, з урахуванням всіх внесених змін та доповнень до цього договору, ПАТ АБ «Південний» було надано ОСОБА_1 кредит в розмірі 491 000,00 дол. США, на строк користування до 27.09.2022 року, зі сплатою процентів за користування кредитними коштами за процентною ставкою в розмірі 11% річних.

ПАТ АБ «Південний» виконані у повному обсязі зобов'язання щодо надання кредитних коштів за кредитним договором № В 568 від 28.09.2008 року, а саме позичальнику ОСОБА_1 було надано кредитні кошти згідно умов цього кредитного договору.

Проте ОСОБА_1, в порушення умов цього кредитного договору, не виконав зобов'язання передбачені п.3.2.2. цього кредитного договору та не здійснив повернення кредиту у встановлені цим договором строки, в результаті чого у ОСОБА_1 перед банком виникла прострочена заборгованість.

В забезпечення виконання умов кредитного договору № В 568 від 28.09.2008 року, ОСОБА_1 в іпотеку банку було передано нерухоме майно, а саме нежитлові приміщення першого поверху та підвалу під № 501, загальною площею 480,7 кв.м., що знаходяться за адресою: м. Одеса, вул. Успенська, 101, про що між ВАТ АБ «Південний» (ПАТ Б «Південний») та ОСОБА_1 було укладено договір іпотеки від 28.09.2007 року, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_2 за р. № 17364.

Згідно зі ст. 575 ЦК України іпотека є окремим видом застави.

Статтею 589 ЦК України та статю 20 Закону України «Про іпотеку» встановлено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржиком основного зобовязаня заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі якщо в момент настання терміну виконання зобовязання, забезпеченого заставою, воно не буле виконано, якщо інше не передбачено законом чи договором.

В силу ст. 33 Закону України «Про іпотеку», у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Зазначені положення Закону України «Про іпотеку» повністю узгоджуються з положеннями ст. ст. 589, 590,591 ЦК України.

З метою задоволення своїх вимог за кредитним договором, ПАТ АБ «Південний» розпочав процедуру стягнення заборгованості, а оскільки договір іпотеки передбачає, що іпотекодержатель має право на свій розсуд обрати спосіб стягнення: на підставі рішення суду, або на підставі виконавчого напису нотаріуса, то банк, з метою звернення стягнення на предмети іпотеки, звернувся до приватного нотаріуса з заявою про вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки, який було укладено в забезпечення виконання умов кредитного договору.

Відповідно до положень ст. 35 Закону України «Про іпотеку», у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стисли й зміст порушених зобовязань, вимога про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочасти звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

В зв'язку з невиконанням ОСОБА_1 умов кредитного договору № В 568 від 28.09.2008 року, ПАТ АБ «Південний» рекомендованою поштою надіслав на адресу ОСОБА_1 письмову вимогу за вих. № 86-1097БТ від 12.01.2016 року, яка містить стислий зміст порушеного зобовязання та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання у 60-ти денний строк позичальником/іпотекодавцем даної вимоги, зокрема шляхом вчинення виконавчого напису. При цьому, факт направлення банком позичальнику/іпотекодавцю та факт отримання позичальником/іпотекодавцем зазначеної вимоги підтверджується поштовою накладною курєрською служби доставки «INTER EXPRESS» № 185301 від 12.01.2016 року (а.с. 138, 139).

Проте ОСОБА_1 не виконав вимог ПАТ АБ «Південний», викладених у вимозі № 86-1097БТ від 12.01.2016 року, тому 13.10.2017 року банк звернувся до приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_2 з заявою вих.№14-53985БТ про вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки від 28.09.2007 року за р. № 17364, з метою звернення стягнення на нерухоме майно, що є предметами зазначеного договору іпотеки, а саме нежитлові приміщення першого поверху та підвалу під № 501, загальною площею 480,7 кв.м., що знаходяться за адресою: м. Одеса, вул. Успенська, 101.

На підставі зазначеної заяви банку, 18.10.2017 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_2 було вчинено виконавчий напис за р. № 5628 про звернення стягнення на нежитлові приміщення першого поверху та підвалу під № 501, загальною площею 480,7 кв.м., що знаходяться за адресою: м.Одеса, вул. Успенська, 101, право власності на які належить ОСОБА_1

Крім того, на підставі вказаного виконавчого напису, 20.10.2017 року приватним виконавцем ОСОБА_5 було винесено постанову ВП № 54966824 про відкриття виконавчого провадження за виконавчим написом від 18.10.2017 року № 5628 про звернення стягнення на нежитлові приміщення першого поверху та підвалу під № 501, загальною площею 480,7 кв.м., що знаходяться за адресою: м.Одеса, вул. Успенська, 101, право власності на які належить ОСОБА_1, з метою задоволення вимог ПАТ АБ «Південний» за кредитним договором №В568 від 28.09.2007 року.

З огляду на встановлені обставини, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню у повному обсязі з таких підстав.

Позовною вимогою ОСОБА_1 є визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_2 від 18.10.2017 року за р. №5628 таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172 для вчинення виконавчого напису подаються документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Положеннями ст. 87 Закону України «Про нотаріат» та Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Відповідно до п. 2.3. глави 16 вказаного Порядку виконавчий напис вчиняється в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору та здійснюється нотаріусом після спливу 30-ти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Згідно п.3.2. Глави 16 цього Порядку, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172.

Положеннями п. 3.5. Глави 16 Порядку передбачено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172.

Відповідно до п. 1 даного Переліку для вчинення виконавчого напису про стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Підпунктом 2.1. пункту 2 глави 16, розділу 2 Порядку встановлено, що для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Проаналізувавши положення наведених нормативних актів суд дійшов до висновку, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише здійснює перевірку наявності документів з урахуванням положень Переліку, за яким стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку. Такого самого висновку дійшов Верховний Суд України у своїй правовій позиції, висловленій по справі № 6-158цс15.

Так, з матеріалів справи вбачається, що приватному нотаріусу для вчинення виконавчого напису, в підтвердження наявності заборгованості, банком було подано наступні документи (в оригіналах): заява про вчинення виконавчого напису, кредитний договір № В 568 від 28.09.2007 року з додатковими угодами до нього, договір іпотеки, розрахунок заборгованості за кредитним договором, виписки за позичковими рахунками позичальника, повідомлення про порушення основного зобовязання (у відповідності до ст. 35 Закону України «Про іпотеку») від 12.01.2016 року за вих.№86-1097БТ та поштова накладна курєрської служби доставки «INTER EXPRESS» №185301 від 12.01.2016 року, що підтверджує факт отримання позичальником даної вимоги.

Таким чином, твердження позивача про те, що нотаріусом при вчинені виконавчого напису не було перевірено факту направлення йому банком вимоги про усунення порушень умов кредитного договору та отримання ним такої вимоги, а також, що він нібито не отримував жодної вимоги про погашення заборгованості і 30-й строк для усунення порушень умов кредитного договору є таким, що не сплив на момент вчинення виконавчого напису, повністю спростовуються матеріалами справи.

При цьому судом також встановлено, що заява відповідача вих. № 14-53985БТ про вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки від 13.10.2017 року повністю відповідає приписам законодавства, закріпленим підпунктом 2.1. пункту 2 глави 16 розділу 2 згаданого Порядку.

Таким чином суд вважає, що банк, звернувшись до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису, реалізував право на захист свого цивільного права.

Також не відповідає дійсності і посилання позивача на те, що заборгованість за кредитним договором не є безспірною та є предметом розгляду іншої справи № 520/13448/15-ц за позовом ПАТ АБ «Південний» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором, яка розглядалася Київським районним судом м. Одеси.

Так, частина перша статті 4 ЦПК України встановлює, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Таким чином, цивільне процесуальне законодавство визначає три підстави, для звернення до суду, серед яких розрізняє захист порушених прав від захисту невизнаних або оспорюваний прав.

Як вбачається з матеріалів справи, підставою для звернення ПАТ АБ «Південний» з позовом до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором та відкриття Київським районним судом м. Одеси провадження у справі №520/13448/15-ц було порушення прав ПАТ АБ «Південний», що полягало у невиконанні позичальником зобовязань за кредитним договором щодо повернення заборгованості за кредитним договором.

Більш того, розгляд справи № 520/13448/15-ц завершено 07 липня 2016 року ухваленням заочного рішення, яким з ОСОБА_1 стягнуто на користь ПАТ АБ «Південний» заборгованість за кредитним договором № В568 від 28.09.2015 року в сумі 100000,00 дол. США, та це заочне рішення набрало законної сили 26 вересня 2016 року (а.с. 148-151). При цьому, з зазначеного заочного рішення вбачається, що під час судового розгляду справі № 520/13448/15-ц відповідачем ОСОБА_1 жодних заяв, клопотань чи заперечень щодо розміру його заборгованості за кредитним договором № В568 від 28.09.2015 року ані на адресу суду, ані на адресу банку не подавалося.

Крім того, ОСОБА_1 не оскаржував в апеляційному порядку вказане заочне рішення Київського районного суду м. Одеси від 07 липня 2016 року у справі № 520/13448/15-ц.

З огляду на наведене, не заслуговують на увагу суду доводи позивача щодо того, що на момент вчинення оспорюваного виконавчого напису в провадженні Київського районного суду м. Одеси розглядався по суті спір щодо розміру заборгованості позивача за кредитним договором № В568 від 28.09.2015 року, так як подання ОСОБА_1 заяви про перегляд згаданого заочного рішення від 07 липня 2016 року та прийняття її судом не є доказом наявності судового спору, оскільки, відповідно до приписів ст.ст. 230-232 ЦПК України (що був чинним до 15.12.2017 року) не скасовує заочного рішення. Відповідно, розгляд Київським районним судом м. Одеси заяви ОСОБА_1 про перегляд заочного рішення не є розглядом справи по суті.

Таким чином, на момент вчинення оспорюваного виконавчого напису, по-перше, Київським районним судом м. Одеси вже було завершено розгляд цивільної справи № 520/13448/15-ц по суті; по друге, не розглядалося в судовому порядку жодної іншої справи щодо розміру заборгованості ОСОБА_1 за кредитним договором № В568 від 28.09.2015 року; по-третє, не існувало жодної судової справи, провадження у якій було б порушено за позовом ОСОБА_1 до ПАТ АБ «Південний» з приводу кредитного договору № В568 від 28.09.2015 року та/або договору іпотеки від 28.09.2007 року за р. № 17364; по-четверте, в задоволенні заяви ОСОБА_1 про перегляд заочного рішення № 520/13448/15-ц від 07.07.2016 року було відмовлено ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 10.11.2017 року; по-пяте, апеляційну скаргу на зазначене заочне рішення ОСОБА_1 не подавав; по-шосте, факт прострочення виконання зобов'язання за кредитним договором позивачем, як на момент вчинення виконавчого напису, так і на дату судового розгляду даної справи не оспорюється; і, по-сьоме, жодних доводів чи доказів, які б стосувалися відсутності заборгованості, існування заборгованості в іншому розмірі ніж той, що зазначено у виконавчому написі чи виконання договірних зобов'язань належним чином, на час вчинення виконавчого напису та на дату судового розгляду даної справи позивачем не надано.

Виходячи з викладеного, суд доходить висновку, що оспорюваний виконавчий напис вчинено у відповідності до вимог чинного законодавства України, Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, та що нотаріус при вчиненні цього виконавчого напису діяв в межах та у відповідності до діючого законодавства, а позивачем не доведено жодної з обставин, які могли б зумовити визнання цього виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, в звязку з чим в задоволенні позову слід відмовити за безпідставністю позовних вимог.

На підставі викладеного і керуючись ст.ст. 12, 13, 81, 89, 141, 259, 264-265 ЦПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Південний, третя особа без самостійних вимог щодо предмета спору : приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_2, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню відмовити у повному обсязі.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до апеляційного суду Одеської області через Приморський районний суд м. Одеси шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 26 березня 2018 року.

Суддя Н.А.Ільченко

23.03.18