Єдиний унікальний номер 233/342/17 Номер провадження 22-ц/775/85/2018
Єдиний унікальний номер 233/342/17 Головуючий у 1 інстанції Малінов О.С.
Номер провадження 22-ц/775/85/2018 Суддя-доповідач Дундар І.О.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 березня 2018 року

Апеляційний суд Донецької області в складі:

головуючого судді Дундар І.О.

суддів Корчистої О.І., Тимченко О.О.

за участю секретаря судового засідання Ситнік Д.Л.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду №5 в приміщенні суду в місті Бахмуті Донецької області цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до Державного ощадного банку України, Головного управління Національної поліції в Донецькій області, Прокуратури Донецької області, Державної казначейської служби України в Донецькій області, слідчого Костянтинівського відділення Бахмутського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області Савченко Дениса Анатолійовича, прокурора Костянтинівської місцевої прокуратури Абрамянц Аревік Валеріївни

за апеляційною скаргою ОСОБА_2

на рішення Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 20 листопада 2017 року, ухвалене в приміщенні суду в м. Костянтинівка Донецької області о 10-09 годині, -

В С Т А Н О В И В :

В січні 2017 року позивач звернувся до суду з даним позовом, в якому вказав, що 8 серпня 2016 року відносно нього було вчинено злочин, про що відкрито кримінальне провадження - з його банківської карти шляхом шахрайських дій викрадена пенсія. Органи поліції та прокуратура неправильно кваліфікували такі дії, є некомпетентними. Просив відшкодувати викрадену пенсію в сумі 3221 грн., сплатити йому компенсацію моральної шкоди в сумі 3221 грн., відшкодувати добові, компенсацію за відрив від звичайних занять в сумі 5632 грн.

В подальшому позивач неодноразово змінював позовні вимоги і остаточно просив стягнути 39094 грн.

Рішенням Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 20 листопада 2017 року у задоволені позовних вимог ОСОБА_2 до Державного ощадного банку України, філії - Донецького обласного управління «Ощадбанку» в особі Костянтинівського відділення «Ощадбанку» № 2866, Головного управління Національної поліції в Донецькій області, Прокуратури Донецької області, Державної казначейської служби України в Донецькій області, Савченко Д.А., Абрамянц Аревік Валеріївни, про відшкодування шкоди відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просив судове рішення скасувати.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що суддя навмисно затягував розгляд справи, безпідставно відмовив в задоволенні заяви про відвід, знищив запис судового засідання, суд безпідставно позбавив його права на компенсації витрат, передбачених законом, суд не дав належної оцінки діям банку, який в порушення умов договору видав належні йому грошові кошти шахраям без його електронного підтвердження, суд проігнорував положення Закону «Про Національну поліцію», не розглянув його клопотання та заяви від 24 лютого 2017 року, 14 березня 2017 року, 28 березня 2017 року, 7 червня 2017 року, 11 липня 2017 року, 26 липня 2017 року.

В судове засідання апеляційного суду учасники справи не з`явились, про час та місце розгляду справи повідомлялись належним чином - рекомендованими листами, про що свідчать особисті підписи на рекомендованих повідомленнях про вручення поштового відправлення.

Позивач ОСОБА_2 повідомив суд, про те, що не буде приймати участь у судовому засіданні.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, дослідивши матеріали справи та перевіривши наведені в скарзі доводи, апеляційний суд вважає, що скарга не підлягає задоволенню за таких підстав.

Судом першої інстанції під час розгляду справи було встановлено, що 23 жовтня 2014 року між Донецьким обласним управлінням «Ощадбанку» і позивачем укладено договір, за яким банк зобов'язався приймати та зараховувати на рахунок грошові кошти та забезпечити проведення розрахунків за операціями, 6 серпня 2016 року невстановлена особа шляхом вільного доступу, таємно, з корисливих мотивів викрала грошові кошти з банківської карти «Ощадбанку» в сумі 3216 грн., які на праві власності належать ОСОБА_2, 8 серпня 2016 року за даним фактом внесено відомості до ЄРДР за фактом таємного викрадення чужого майна за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, проводиться досудове розслідування, постановою прокурора Костянтинівської місцевої прокуратури від 29 травня 2017 року визначена підсудність - Добропільське відділення поліції Покровського відділу поліції ГУНП Донецької області

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відсутні правові підстави для матеріальної відповідальності банківської установи за дії, вчинені безпосередньо позивачем, який особисто повідомив невідомій особі паролі та CVV- коди, нормами ст.1174, 1176 ЦК України не передбачена особиста відповідальність посадової чи службової особи органу державної влади або посадовою чи службовою особою органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури або суду за завдану шкоду, така шкода відшкодовується виключно державою; питання, які пов'язані із досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні вирішуються виключно відповідно до норм Кримінального процесуального кодексу України, позивачем не надано достатніх та допустимих доказів на підтвердження спричиненої йому рішеннями та бездіяльністю працівників поліції та прокуратури моральної шкоди; ОСОБА_2 не підтвердив факт понесення ним будь-яких витрат та не надано доказів понесення судових витрат.

Такі висновки суду відповідають фактичним обставинам справи та нормам матеріального та процесуального права.

Звертаючись до суду з даним позовом, ОСОБА_2 на підставі ст. 1166, 1169, 1178, 1193 ЦК України просив стягнути з відповідачів викрадену пенсію в сумі 3221 грн., компенсацію моральної шкоди, компенсацію за участь у судових засіданнях та за відрив від звичайних занять (т.1 арк.спр.1-4).

З матеріалів справи вбачається, що 23 жовтня 2014 року між ПАТ «Державний ощадний банк України» та ОСОБА_2 укладено договір №2385289 про відкриття та обслуговування рахунку, випуск та надання платіжної картки (т.1 арк..спр.31), за яким банк відкрив клієнту рахунок за тарифним пакетом «Пенсійний», зобов'язався приймати та зараховувати на рахунок грошові кошти, які надходить клієнту та забезпечувати проведення розрахунків.

Отже між ОСОБА_2 та ПАТ «Державний ощадний банк України» виникли правовідносини з приводу виконання договору банківського рахунку.

На підставі ст. 1073 ЦК України у разі несвоєчасного зарахування на рахунок грошових коштів, що надійшли клієнтові, їх безпідставного списання банком з рахунка клієнта або порушення банком розпорядження клієнта про перерахування грошових коштів з його рахунка банк повинен негайно після виявлення порушення зарахувати відповідну суму на рахунок клієнта або належного отримувача, сплатити проценти та відшкодувати завдані збитки, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до п. 37.2 ст. 37 Закону України від 05 квітня 2001 року № 2346-III "Про платіжні системи та переказ коштів в Україні" на час встановлення ініціатора та правомірності переказу, але не більше ніж впродовж дев'яносто календарних днів, емітент має право не повертати на рахунок неналежного платника суму попередньо списаного неналежного переказу. У разі ініціації неналежного переказу з рахунка неналежного платника, з вини ініціатора переказу, що не є платником, емітент зобов'язаний переказати на рахунок неналежного платника відповідну суму грошей за рахунок власних коштів, а також сплатити неналежному платнику пеню в розмірі 0,1 відсотка суми неналежного переказу за кожний день, починаючи від дня неналежного переказу до дня повернення відповідної суми на рахунок, якщо більший розмір пені не обумовлений договором між ними.

Виходячи з положень п. 1 розділу VI Положення про здійснення операцій з використанням електронних платіжних засобів, затвердженого Постановою Національного банку України від 05 листопада 2014 року № 705 користувач зобов'язаний використовувати електронний платіжний засіб відповідно до вимог законодавства України та умов договору, укладеного з емітентом, і не допускати використання електронного платіжного засобу особами, які не мають на це законного права або повноважень; п. 9 - користувач не несе відповідальності за здійснення платіжних операцій, якщо електронний платіжний засіб було використано без фізичного пред'явлення користувачем та/або електронної ідентифікації самого електронного платіжного засобу і його користувача, крім випадків, якщо доведено, що дії чи бездіяльність користувача призвели до втрати, незаконного використання ПІНу або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції.

За змістом п.1.5 договору, укладеному між ОСОБА_2 та ПАТ «Державний ощадний банк України», при підключенні до послуг отримання щомісячних виписок на адресу електронної пошти, послуг смс - банкінгу, клієнт погоджується з тим, що надана інформація передається незахищеними каналами зв'язку та може стати відомою третім особам без відома на те клієнта або банку, банк не несе відповідальності за збитки, завдані клієнту у разі розголошення (розкриття) інформації за рахунком в результаті використання клієнтом паролів, ПІН-кодів, CVV-кодів, а також у разі розголошення клієнтом логіну та паролю до системи WEB-банкінг «Ощад 24/7» та/або ПІН-коду до системи Mobile-банкінг "Ощад 24/7» та отримання щомісячних виписок на адресу електронної пошти.

З пояснень позивача та інформації, встановленої під час досудового розслідування (т. 1 арк.спр. 33, 35, 37, 38) виходить, що ОСОБА_2 за телефоном особисто повідомив всі номери, зазначені на картці з обох боків.

Виходячи з викладеного відсутні підстави для відповідальності ПАТ «Державний ощадний банк України», так як позивач , як клієнт банку, особисто повідомив інформацію про свою картку третім особам, тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні позовних вимог до ПАТ «Державний ощадний банк України». Доводи апеляційної скарги в цій частині безпідставні.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що умовами договору передбачена обов'язкове електронне підтвердження для видачі грошових коштів не відповідають обставинам справи, оскільки наявний в матеріалах справи договір, укладений між ОСОБА_2 та ПАТ «Державний ощадний банк України», таких положень не містить.

Щодо вимог до Головного управління Національної поліції в Донецькій області, Прокуратури Донецької області, Державної казначейської служби України в Донецькій області, слідчого Костянтинівського відділення Бахмутського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області Савченко Д.А., прокурора Костянтинівської місцевої прокуратури Абрамянц А.В., апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Саме в запровадженні механізму реального захисту громадянами своїх прав у суді полягає здійснення функцій правової держави та її утвердження як такої.

На підставі ч. 1, 2 ст. 1176 ЦК України шкода, завдана фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування запобіжного заходу, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту чи виправних робіт, відшкодовується державою у повному обсязі незалежно від вини посадових і службових осіб органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури або суду. Право на відшкодування шкоди, завданої фізичній особі незаконними діями органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури або суду, виникає у випадках, передбачених законом.

Спричинену шкода, про яку зазначає ОСОБА_2 в позовній заяві, він пов'язує з неправильною кваліфікацією вчиненого відносно нього діяння (т.1 арк.спр.1-4), бездіяльністю слідчого Савченко Д.А. (т.1 арк.спр.60 «а»- 63).

Згідно ч. 6 ст. 1176 ЦК шкода, завдана фізичній або юридичній особі внаслідок іншої, ніж передбачено в ч. 1-5 цієї норми, незаконної дії або бездіяльності чи незаконного рішення органу дізнання, попереднього (досудового) слідства, прокуратури або суду, відшкодовується на загальних підставах.

Загальні підстави відповідальності за завдану майнову та моральну шкоду передбачені нормами ст. 1166, 1167 ЦК, відповідно до ч. 1 яких шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності вини.

Заявляючи вимоги про відшкодування моральної шкоди, ОСОБА_2 в позовній заяві взагалі не зазначив в чому виявилась спричинена йому моральна шкода, якими діями вона заподіяна.

Судом установлено, що правовідносини сторін виникли з підстав відшкодування моральної шкоди, завданої позивачу, в тому числі, бездіяльністю органів прокуратури області і їх посадових осіб у зв'язку з незабезпеченням нагляду за діями працівників досудового слідства і прокуратури та невжиттям органами прокуратури заходів щодо розгляду в установленому законом (Кримінально-процесуальним кодексом) порядку обставин вчиненого відносно ОСОБА_2 діяння. Факт неправомірної бездіяльності посадових осіб прокуратури області не встановлений, дане питання взагалі не було предметом судового розгляду, оскільки позивач не висував таких вимог.

Навпаки з матеріалів справи виходить, що прокурор Костянтинівської місцевої прокуратури Абрамянц А.В. надавав вказівки по кримінальному провадженню, де потерпілим є позивач (т.1 арк.спр.32), була визначена підслідність проведення досудового розслідування (т.1 арк..спр.127-129); старший слідчий СВ Костянтинівського ВП Бахмутського ВП ГУНП в Донецькій області Савченко Д.О. протягом серпня-листопада 2016 року звертався з клопотаннями до суду про проведення слідчих дій (т.1 арк.спр.33-38).

Ухвалами слідчого судді Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 2 та 13 вересня 2016 року (т.1 арк.спр.81, 82- 83) було відмовлено у відкритті провадження за скаргами ОСОБА_2 на постанови старшого слідчого Савченко Д.О.

Таким чином суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо недоведеності позовних вимог і обґрунтовано відмовив в задоволенні позову.

Виходячи з положень п.5 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Позовна заява ОСОБА_2 не містить посилання на конкретні дії (бездіяльність), якими заподіяні йому моральні чи фізичні страждання або втрати немайнового характеру та які саме.

Вимоги щодо відшкодування добових та компенсації за відрив від звичайних занять є похідними від предмета позову та за змістом ст.85, 88 ЦПК України, в редакції на час розгляду справи судом першої інстанції, відшкодовуються стороні, на користь якої ухвалено рішення, тобто підстави для їх задоволення також відсутні.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги ОСОБА_2 зазначив, що суд проігнорував положення Закону «Про Національну поліцію».

Так, позивач посилається на порушення слідчим положень п.1 ст.2, п.1 ст.18, п.1 ст.23, п.6 ст.29 Закону України «Про Національну поліцію» від 02 липня 2015 року № 580-VIII.

Дані норми Закону передбачають наступні положення: стаття 2 - «Завдання поліції», стаття 18 - «Основні обов'язки поліцейського», стаття 23 - «Основні повноваження поліції» та стаття 29 - «Вимоги до поліцейського заходу».

В той же час позивач не зазначає, в чому конкретно в його випадку мало місце порушення своїх обов'язків слідчим.

В іншій частині апеляційна скарга містить посилання на допущені судом процесуальні порушення.

На підставі ч.2 ст.376 ЦПК України порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Аналізуючи зазначені позивачем доводи, апеляційний суд приходить до висновку, що вони не можуть бути підставами для скасування чи зміни рішення.

Так, дійсно, 18 жовтня 2017 року ОСОБА_2 звернувся з заявою про відвід судді, в якій зазначив, що суддя Малінов О.С. повністю усунув працівників поліції від цивільно-правової відповідальності, коли відмовив у залученні їх до участі у справі в якості відповідачів.

Ухвалою Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 18 жовтня 2017 року заяву ОСОБА_2 про відвід судді залишено без задоволення в зв'язку з відсутністю підстав.

Положеннями ст. 20 ЦПК України, в редакції 2004 року, яка діяла на час розгляду справи судом першої інстанції, були передбачені підстави для відводу судді, а саме: якщо під час попереднього вирішення цієї справи він брав участь у процесі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, секретар судового засідання; він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших осіб, які беруть участь у справі;

якщо є інші обставини, які викликають сумнів в об'єктивності та неупередженості судді; було порушено порядок визначення судді для розгляду справи, встановлений частиною третьою статті 11 1 цього Кодексу.

Жодна з цих підстав не зазначена в заяві позивача, не була вона встановлена і під час розгляду справи апеляційним судом, тобто ухвала Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 18 жовтня 2017 року про залишення без задоволення заяв про відвід судді є обґрунтованою і не може бути підставою для скасування рішення суду.

Також є безпідставними посилання ОСОБА_2 на те, що суд не розглянув його заяви.

Так, в заяві від 24 лютого 2017 року позивач висловив незгоду з запереченнями відповідачів, послався на те, що слідчий порушив вимоги Закону України «Про Національну поліцію» «Про оперативно-розшукову діяльність», «Про захист прав споживачів», просив визнати Головне управління Національної поліції в Донецькій області, Прокуратури Донецької області відповідачами (т.1 арк..спр.29) та просив долучити до матеріалів справи копії документів (т. 1 арк.спр.30). В заяві від 14 березня 2017 року просив долучити до матеріалів справи документи (т.1 арк..спр.53).

Ухвалою Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 14 березня 2017 року справа призначена до розгляду, замінено відповідачів Костянтинівське відділення Бахмутського відділу Національної поліції в Донецькій області на належного - Головне управління Національної поліції в Донецькій області, Костянтинівську місцеву прокуратуру - на прокуратуру Донецької області; залучено до участі у справі в якості співвідповідача Державну казначейську службу України в Донецькій області (т.1 арк..спр.58).

Отже клопотання ОСОБА_2 розглянуто і задоволено.

В заяві від 28 березня 2017 року ОСОБА_2 просив визнати слідчого Савченко Д.О. належним відповідачем та змінив суму відшкодування, заявлену в позові (т.1 арк.спр.60 «а» - 63).

Ухвалою Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 14 квітня 2017 року клопотання ОСОБА_2 задоволено, залучено до участі у справі в якості співвідповідача Савченко Д.О. (т.1 арк.спр.80).

7 червня 2017 року позивач заявив клопотання про витребування матеріалів кримінального провадження, виклик до суду Абрамянц А.В. та видачу копій ухвал суду з приводу перерв в судовому засіданні (т.1 арк.спр.126).

Як виходить з технічного запису судового розгляду, дане клопотання було розглянуто в судовому засіданні 12 червня 2017 року (т.1 арк..спр.134) та частково задоволено. Крім того ухвалою Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 20 червня 2017 року відмовлено в задоволенні заяви про витребування матеріалів кримінального провадження та визнання обов'язковою явки в судове засідання Савченко Д.А. та Абрамянц А.В. (т1.арк.спр.138-139).

11 та 26 липня 2017 року ОСОБА_2 звернувся з заявами, в яких просив залучити до участі у справі в якості співвідповідачів Головне управління Національної поліції в Донецькій області в особі начальника Покровського відділу поліції ГУНП в Донецькій області та начальника Бахмутського відділу поліції в м.Костянтинівка Донецької області (т.1 арк..спр.141-142, 157).

Ухвалами Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 26 червня 2017 року (т.1 арк.спр.160, 161) у задоволенні заяви ОСОБА_2 від 11 липня 2017 року про залучення до участі у справі співвідповідачів відмовлено; заяву про уточнення позовних вимог від 26 липня 2017 року із додатками повернуто позивачу.

Отже, всі заяви та клопотання, подані позивачем знайшли своє вирішення під час судового розгляду.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що суддя знищив запис судового засідання, не відповідає обставинам справи, оскільки до матеріалів справи долучений технічний запис судового засідання на семі носіях.

Апеляційний суд вважає, що суд повно та всебічно з'ясував обставини справи, правильно оцінив докази, що надані сторонами, та дав їм належну правову оцінку. Підстави для переоцінювання наявних в матеріалах справи доказів відсутні.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду і не належать до тих підстав, із якими процесуальне законодавство пов'язує можливість прийняття рішення щодо скасування або зміни оскаржуваного рішення. Нові докази не досліджувались апеляційним судом.

Відповідно до ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право: 1) залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

На підставі ст.375 ЦК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому апеляційну скаргу належить залишити без задоволення.

Керуючись ст. 374, 375, 382 ЦПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Рішення Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 20 листопада 2017 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий

Судді: