АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 211/1814/17 22-ц/774/660/К/18
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2018 року м.Кривий Ріг

Справа № 211/1814/17

Апеляційний суд Дніпропетровської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Зубакової В.П.

суддів - Барильської А.П., Бондар Я.М.

секретар судового засідання - Видрик А.А.

сторони:

позивач ОСОБА_1,

відповідачі ОСОБА_2 акціонерне товариство «Банк Форум», приватний нотаріус Криворізького міського нотаріального округу ОСОБА_3,

треті особи Довгинцівський відділ державної виконавчої служби м. Кривий Ріг територіального управління юстиції у Дніпропетровській області, ОСОБА_4,

розглянув у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу відповідача ОСОБА_5 акціонерного товариства «Банк Форум» на рішення Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу від 23 жовтня 2017 року, яке ухвалено суддею Ткаченко С.В. об 11 годині 11 хвилин в місті Кривому Розі Дніпропетровської області,-

В С Т А Н О В И В :

У квітні 2017 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_5 акціонерного товариства «Банк Форум» (надалі ПАТ «Банк Форум»), приватного нотаріуса Криворізького міського нотаріального округу ОСОБА_3, треті особи Довгинцівський відділ державної виконавчої служби м. Кривий Ріг територіального управління юстиції у Дніпропетровській області (надалі - Довгинцівський ВДВС КМУЮ), ОСОБА_4, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

Позовна заява мотивована ти, що між Акціонерним комерційним банком «Форум», правонаступником якого є ПАТ «Банк Форум», та ОСОБА_4 було укладено Кредитний договір № 0367/07/05-Z від 28.12.2007 року.

28.12.2007 року між ОСОБА_1 та Акціонерним комерційним банком «Форум», правонаступником якого є ПАТ «Банк Форум», було укладено договір іпотеки № 0367-І, яким було забезпечено виконання зобовязань за Кредитним договором № 0367/07/05-Z від 28.12.2007 року.

01.09.2010 року приватним нотаріусом Криворізького міського нотаріального округу Дніпропетровської області ОСОБА_3 був виданий виконавчий напис реєстраційний № 4253 про звернення стягнення на майно - житловий будинок з господарчими та побутовими будівлями і спорудами, а саме: житловий будинок літ. «3-1», загальною площею 175,3 кв.м., житловою площею 68,5 кв.м., літня кухня літ. «В», вбиральня літ. «Д», сарай літ. «1», погріб літ. «К», сарай літ. «Л», навіс літ. «М», огорожа 1, 2, водоколонка 1, що знаходиться за адресою: Дніпропетровська область, місто Кривий Ріг, вулиця Шепетівська, будинок під номером 127, який належить ОСОБА_1 на праві приватної власності на підставі рішення місцевого суду Довгинцівського району м. Кривого Рогу Дніпропетровської області по справі №2-2227/2007 від 13.08.2007 року, зареєстрованого в комунальному підприємстві Дніпропетровської обласної Ради «Криворізьке бюро технічної інвентаризації» 20.09.2007 року за номером запису №103 в книзі 31-10, у рахунок задоволення вимог кредитора за період з 23.09.2009 року по 22.06.2010 року на загальну суму 49 870,06 доларів США, що еквівалентно 394 507,08 грн.

21.10.2010 року співробітниками Довгинцівського ВДВС КМУЮ на житловий будинок було накладено арешт та складено відповідний акт опису та арешту.

Посилаючись на те, що виконавчий напис вчинено на суму заборгованості, яка перевищує суму боргу зазначену у вимозі про дострокове погашення кредиту від 12.02.2009 року, просила суд: визнати виконавчий напис за реєстраційним № 4253, що виданий 01.09.2010 року приватним нотаріусом Криворізького міського нотаріального округу Дніпропетровської області ОСОБА_3, таким що не підлягає виконанню.

Рішенням Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу від 23 жовтня 2017 року позовні вимоги задоволено.

Визнано виконавчий напис за реєстраційним № 4253, що виданий 01.09.2010 року приватним нотаріусом Криворізького міського нотаріального округу Дніпропетровської області ОСОБА_3, таким що не підлягає виконанню.

В апеляційній скарзі відповідач ПАТ «Банк Форум» просить скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, посилаючись на невірне застосування судом першої інстанції п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою наказом Міністерства юстиції України №20/05 від 03.03.2004 року, та не взято до уваги, що стягувачем було надано нотаріусу всі документи, передбачені даною Інструкцією. Висновок суду про те, що повідомлення про заборгованість надіслане позивачеві більш як за півтора року до вчинення виконавчого напису, не свідчить про порушення ним вимог Інструкції, адже визначальним у даному випадку є те, що виконавчий напис було вчинено більш ніж через тридцять днів з моменту одержання іпотекодавцем вимоги про погашення боргу.

Відзив на апеляційну скаргу не надійшов.

Указом Президента України «Про ліквідацію апеляційних судів та утворення апеляційних судів в апеляційних округах» №452 від 29 грудня 2017 року ліквідовано Апеляційний суд Дніпропетровської області та утворено Дніпровський Апеляційний суд в апеляційному окрузі, що включає Дніпропетровську область, з місцезнаходженням у містах Дніпрі та ОСОБА_6.

Згідно пункту 3 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02.06.2016 № 1402-VIII, апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. У разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду (п. 6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).

Відповідно до пункту 8 Розділу ХІІІ Цивільного процесуального кодексу України до утворення апеляційних судів в апеляційних округах їхні повноваження здійснюють апеляційній суди, у межах територіальної юрисдикції яких перебуває місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується.

Таким чином, Апеляційний суд Дніпропетровської області продовжує здійснювати свої повноваження до початку роботи Дніпровського Апеляційного суду в апеляційному окрузі, що включає Дніпропетровську область, з місцезнаходженням у містах Дніпрі та ОСОБА_6.

Заслухавши суддю-доповідача, представника відповідача ПАТ «Банк Форум» - ОСОБА_7, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, представника позивача ОСОБА_1 ОСОБА_8, який заперечував проти доводів апеляційної скарги та просив залишити її без задоволення, а рішення суду без змін, як законне та обґрунтоване, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

15 грудня 2017 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03 жовтня 2017 року за № 2147-VІІІ, яким викладено в нових редакціях тексти, зокрема, Цивільного процесуального кодексу України та Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до п. 9 Перехідних положень Цивільного процесуального кодексу України (в редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VІІІ) справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Відповідно до ч. 3 ст. 3 ЦПК України провадження у цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчиненні окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Враховуючи те, що оскаржуване рішення суду ухвалене судом на час дії Цивільного процесуального кодексу України в редакції від 18.03.2004 року, законність та обгрунтованість оскаржуваного рішення перевіряється відповідно до положень такого кодексу.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 та визнаючи виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню, суд першої інстанціївиходив з того, що стягувачем порушено строки направлення вимоги іпотекодавцю про погашення боргу, визначені п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №20/05 від 03.03.2004 року, що свідчить про відсутність у нотаріуса даних про безспірність заборгованості, що, згідно ст. 88 Закону України «Про нотаріат», є єдиною правовою підставою для вчинення виконавчого напису.

Проте, з таким висновком суду першої інстанції погодитись не можна, оскільки він зроблений судом з порушенням норм цивільного законодавства.

Так, відповідно до ст. 213 ЦПК України, в редакції від 18.03.2004 року, рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Статтею 214 ЦПК України, в редакції від 18.03.2004 року, зокрема передбачено, що під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані (пропущення строку позовної давності тощо), які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; чи слід позов задовольнити або в позові відмовити.

Аналогічні норми процесуального права закріплено й у статті 263 ЦПК України, в редакції станом на час розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Суд першої інстанції ухвалюючи рішення названих вимог закону не дотримався.

Як вбачається з матеріалів справи, 28 грудня 2007 року між Акціонерним комерційним банком «Форум», правонаступником якого з 19.04.2010 року є ПАТ «Банк Форум», та ОСОБА_4 було укладено Кредитний договір № 0367/07/05-Z (а.с. 6-7), виконання якого забезпечено Договором іпотеки № 0367-Івід 28.12.2007 року, укладеним між ОСОБА_1 та Акціонерним комерційним банком «Форум», правонаступником якого з 19.04.2010 року є ПАТ «Банк Форум» (а.с. 10).

12 лютого 2009 року Акціонерним комерційним банком «Форум», правонаступником якого з 19.04.2010 року є ПАТ «Банк Форум», було напавлено на адресу ОСОБА_1 повідомлення про невиконання умов Кредитного договору № 0367/07/05-Z від 28.12.2007 року, укладеного між АКБ «Форум» та ОСОБА_4, в якому ОСОБА_1 повідомлено про невиконання боржником ОСОБА_4 кредитних зобовязань та запропоновано погасити заборгованість в тридцятиденний строк, інакше Банк буде змушений звернути стягнення на предмет іпотеки (а.с. 8).

01 вересня 2010 року приватним нотаріусом Криворізького міського нотаріального округу Дніпропетровської області ОСОБА_3 був виданий виконавчий напис реєстраційний № 4253 про звернення стягнення на майно житловий будинок з господарчими та побутовими будівлями і спорудами, а саме: житловий будинок літ. «3-1», загальною площею 175,3 кв.м., житловою площею 68,5 кв.м., літня кухня літ. «В», вбиральня літ. «Д», сарай літ. «1», погріб літ. «К», сарай літ. «Л», навіс літ. «М», огорожа 1, 2, водоколонка 1, що знаходиться за адресою: Дніпропетровська область, місто Кривий Ріг, вулиця Шепетівська, будинок під номером 127, який належить ОСОБА_1 (ІНФОРМАЦІЯ_1, місце народження: м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область, ідентифікаційний номер НОМЕР_1, яка зареєстрована за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2 на праві приватної власності на підставі рішення місцевого суду Довгинцівського району м. Кривого Рогу Дніпропетровської області по справі №2-2227/2007 від 13.08.2007 року, зареєстрованого в комунальному підприємстві Дніпропетровської обласної Ради «Криворізьке бюро технічної інвентаризації» 20.09.2007 року за номером запису №103, в книзі 31-103 у рахунок задоволення вимог кредитора (а.с. 10).

21 вересня 2010 року державним виконацем Довгинцівського ВДВС КМУЮ на вказаний будинок було накладено арешт та складено відповідний акт опису (а.с. 11).

Відповідно до частини першої статті 12 Закону України «Про іпотеку» (надалі - Закон «Про іпотеку», у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Частиною першою статті 33 Закону «Про іпотеку» визначено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя (частина третя статті 33 Закону «Про іпотеку»).

Згідно із статтею 35 Закону «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку. Вимога, встановлена частиною першою цієї статті, не перешкоджає іпотекодержателю здійснювати свої права, визначені статтею 12 цього Закону, без попереднього повідомлення іпотекодавця, якщо викликана таким повідомленням затримка може спричинити знищення, пошкодження чи втрату предмета іпотеки.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною першої статті 1 Закону України «Про нотаріат» від 2 вересня 1993 року № 3425-XII (надалі - Закон «Про нотаріат») нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов'язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»).

Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (надалі - «Порядок вчинення нотаріальних дій», «Порядок»).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов договору застави здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (надалі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

При цьому стаття 50 Закону «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов'язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов'язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов'язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов'язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17.

Судом встановлено, що приватному нотаріусу для вчинення виконавчого напису відповідачем на підтвердження наявності заборгованості було подано всі документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, зокрема, нотаріально посвідчений іпотечний договір, договір, що встановлює основне зобов'язання, письмова вимога про усунення порушення виконання зобов'язання, що була отримана особисто ОСОБА_1, засвідчена стягувачем довідка-розрахунок заборгованості за кредитним договором із зазначенням суми заборгованості.

Спір між сторонами виник з приводу правомірності прийняття приватним нотаріусом Криворізького міського нотаріального округу ОСОБА_3 до уваги письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, що була направлена ОСОБА_1 12 лютого 2009 року та у якій сума заборгованості була меншою ніж та, в рахунок погашення якої було вчинено виконавчий напис.

Так, повідомлення 12.02.2009 року містить інформацію про заборгованість за Кредитним договором Кредитного договору № 0367/07/05-Z від 28.12.2007 року у розмірі 42 228,92 доларів США станом на 09 лютого 2009 року, яка складається з наступного: заборгованість за кредитом - 40 869,47 доларів США, прострочені відсотки до 31 дня 492,70 доларів США, прострочені відсотки понад 31 день 773,30 доларів США, пеня 93,45 долари США, а виконавчий напис вчинено в рахунок погашення заборгованості у розмірі 49 870,06 доларів США станом на 22 червня 2010 року, яка складається з наступного: заборгованість за кредитом - 40 869,47 доларів США, прострочені відсотки 6 512,69 доларів США, пеня 2 487,90 долари США.

Отже, сума заборгованості за кредитом у розмірі 49 870,06 доларів США залишилася незмінною, збільшився лише розмір відсотків та пені, що підлягає стягненню, що свідчить про невиконання позичальником взятих на себе зобовязань та підтверджує наявність заборгованості за Кредитним договором № 0367/07/05-Z від 28.12.2007 року. Лише та обставина, що загальна сума заборгованості за кредитом, зазначена у розрахунку заборгованості, який було надано нотаріусу, більша від суми заборгованості за кредитом у повідомленні, не свідчить про наявність спору щодо її розміру, оскільки сума боргу збільшилася за рахунок більшого строку нарахування відсотків та штрафних санкцій.

Згідно частині 1 ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (частини 1, 2 статті 77 ЦПК України).

Як передбачено статтями 79, 80 ЦПК України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Відповідно до ч.1 ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Отже, заявивши про наявність спору щодо розміру заборгованості за Кредитним договору № 0367/07/05-Z від 28.12.2007 року, ОСОБА_1 мала б належними та допустимими доказами спростувати розрахунок заборгованості, наданий ПАТ «Банк Форум», чого нею в даному випадку зроблено не було. Всі доводи позивача зводяться лише до формальних посилань на невідповідність суми боргу, зазначеної у повідомленні від 12.02.2009 року, сумі боргу у виконавчому написі від 01.09.2010 року, без фактичного оспорення цих сум, природи їх виникнення та правомірності нарахування, що свідчить про згоду з її розміром та датою її виникнення, у звязку з чим колегія суддів приходить до висновку, що позивачем не спростовано суму заборгованості.

Доводи ж позивача ОСОБА_1 про те, що виконавчий напис було вчинено через рік після направлення повідомлення з вимогою погасити заборгованість, не можуть бути підставою для скасування виконавчого напису нотаріуса, оскільки, підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов договору застави здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, що в даному випадку було дотримано.

Отже, банком нотаріусу надано всі необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості, наявність доказів належного направлення письмової вимоги про усунення порушень, у звязку з чим колегія суддів приходить до висновку про відмову в позові.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, у звязку з чим скасовує рішення суду з підстав невідповідності висновків суду обставинам справи та невірного застосування норм матеріального права, згідно п.п. 3,4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України, та приймає нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної інстанції змінює рішення або ухвалює нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

У разі часткового задоволення позову інші судові витрати, повязані з розглядом справи, покладаються на обидві сторони пропорційно до задоволення позовних вимог.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем сплачено судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 704,00 грн. (а.с. 61), що відповідає розміру, визначеному Законом України «Про судовий збір», а тому ці витрати підлягають відшкодуванню за рахунок позивача.

Керуючись ст. ст. 367, 369, 374, п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 376, ст. ст. 381, 382 ЦПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу відповідача ОСОБА_5 акціонерного товариства «Банк Форум» задовольнити.

Рішення Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу від 23 жовтня 2017 року скасувати та прийняти нову постанову.

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_5 акціонерного товариства «Банк Форум», приватного нотаріуса Криворізького міського нотаріального округу ОСОБА_3, треті особи Довгинцівський відділ державної виконавчої служби м. Кривий Ріг територіального управління юстиції у Дніпропетровській області, ОСОБА_4, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, відмовити.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_5 акціонерного товариства «Банк Форум» судові витрати у розмірі 704 (сімсот чотири) гривні 00 (нуль) копійок.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 23 березня 2018 року.

Головуючий:

Судді: