Номер провадження: 22-ц/785/3273/18
Номер справи місцевого суду: 501/2303/15-ц
Головуючий у першій інстанції Максимович Г. В.
Доповідач Драгомерецький М. М.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.02.2018 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого судді: Драгомерецького М.М.

суддів колегії: Черевка П.М.,

Громіка Р.Д.,

при секретарі: Бахірко А.Г.,

розглянувши у спрощеному позовному провадженні цивільну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_4, Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» та голови Профспілки робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 16 листопада 2015 року за позовом ОСОБА_4 до Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт», треті особи: Незалежна профспілка працівників Іллічівського морського торговельного порту, Профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту, Спілка професіоналів докерів - механізаторів Іллічівського морського торговельного порту, ОСОБА_5, ОСОБА_6, про визнання наказів незаконними та їх скасування, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И Л А:

18 травня 2015 року ОСОБА_4 звернулася до суду з позовом до Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» (далі - ДП «ІМТП»), треті особи: Незалежна профспілка працівників Іллічівського морського торговельного порту, Профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту, Спілка професіоналів докерів - механізаторів Іллічівського морського торговельного порту, ОСОБА_5, ОСОБА_6, про визнання наказів не законними та їх скасування, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Мотивуючи свої позовні вимоги тим, що 22 серпня 2014 року між ДП «ІМТП» та ТОВ «Трансгрейнтермнал» була укладена угода про співробітництво) відповідно до якої передбачались соціальні гарантії працівникам, які будуть переведені до приватного підприємства в зв'язку з переданням в оренду державного нерухомого майна.

Відповідно до п. 1 Угоди переведення працівників до приватного підприємства проводилось за їх бажанням.

23.01.2015р. відповідачем було прийнято наказ за №28 про зміни в організації виробництва і праці третього терміналу яким передбачалась ліквідація з 23.04.2015р. структурного підрозділу «3 термінал» з усіма робочими місцями та посадами, що складають його штатний розпис.

26.01.2015р. відповідачем було видано наказ №33 та 46/О про переміщення працівників, в тому числі й позивача ОСОБА_4, яке відбувалося у зв'язку з забезпеченням заходів щодо реорганізації підприємства, а також у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці, що пов'язані з передачею в оренду основних засобів структурного підрозділу «3-термінал».

27.04.2015р. відповідачем було видано наказ за №234/О - 2 про звільнення позивача з 27.04.2015р. у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці п.1 ст.40 КЗпП України.

На підставі зазначеного та посилаючись на те, що ОСОБА_4 відмовилась від переміщення та починаючи з 02.02.2015р. по 05.05.2015р. виходила на перший термінал на своє робоче місце з якого вона була переміщена, відповідач не мав правових підстав починаючи з 02.02.2015р. у зв'язку з її відмовою виконувати спірні накази, не допускати на роботу та не виплачувати заробітну плату, а звільнення відбулося без попередньої згоди Незалежної профспілки членом якої вона є, позивач звернулась до суду за захистом своїх прав та просила задовольнити її позовні вимоги у повному обсязі з наведених у позовній заяві правових підстав.

В судовому засіданні представник відповідача проти позову заперечував, посилаючись на те, що ніякого переведення позивачки не відбувалося, що не потребує згоди працівника, позивачка була переміщена з одного структурного підрозділу порту в інший структурний підрозділ порту із збереженням посади та істотних умов праці в межах одного підприємства.Окрім того, представник відповідача зазначив, що не було підстав для нарахування та виплати позивачці заробітної плати, так як позивачка на свій розсуд визнала наказ про переміщення незаконним та не з'являлась на роботу на третій термінал порту куди була переміщена, про що в табелях обліку робочого часу на третьому терміналі були зроблені відповідні відмітки, а також відповідач зазначив, що Незалежна профспілка відмовила у наданні інформації на запит відповідача стосовно того до якої первинної профспілки НПРП ІМТП входить позивачка, що позбавило відповідача виконати свій обов'язок на звернення з відповідним поданням до профспілки на отримання попередньої згоди на звільнення позивачки, а також зазначив, що позивачка пропустила строк позовної давності на оскарження наказів №33 і №46/О від 26 січня 2015 року.

Представник третьої особи Незалежної профспілки працівників ІМТП позовні вимоги підтримав та просив задовольнити їх в повному обсязі.

Представник третьої особи ОСОБА_5 - ОСОБА_7 заперечував проти позову з підстав викладений відповідачем.

Третя особа ОСОБА_6 та його представник ОСОБА_8, в судове засідання не прибув про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. ОСОБА_8 надала суду заяву про розгляд справи у відсутності ОСОБА_6 у задоволенні позову просила відмовити.

В судове засідання представник третьої особи Спілки професіоналів докерів-механізаторів транспорту ІМТП ОСОБА_9 та представник профспілки робітників морського транспорту ІМТП ОСОБА_10 не прибули, про час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином про причини неявки суд не повідомили. Надали до суду заперечення у яких просили відмовити в задоволені позову.

Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 16 листопада 2015 року позов ОСОБА_4 задоволено частково. Поновлено ОСОБА_4 строк на оскарження наказу директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року № 33 та наказу директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року № 46/0 про переміщення ОСОБА_4 Визнано незаконним і скасовано наказ першого заступника директора ДП «ІМТП» від 23 квітня 2015 року № 234/0-2 про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_4 за п. 1 ст. 40 КЗпП України незаконним. Поновлено ОСОБА_4 на посаді тальмана третього терміналу у ДП «ІМТП». Стягнено з ДП «ІМТП» на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 2 лютого 2015 року по 16 листопада 2015 року, у сумі 83 246 грн. 39 коп. У іншій частині позовних вимог відмовлено. Рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць та поновлення на роботі допущено до негайного виконання(т.2, а.с. 63-68).

Позивачка ОСОБА_4, відповідач, ДП «ІМТП» та третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, Профспілка робітників морського транспорту ІМТП, оскаржили рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку (т.2, а.с. 70-72, 73-80, 82-92).

Рішенням апеляційного суду Одеської області від 07 квітня 2016 року рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 16 листопада 2015 року скасовано та ухвалено нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_4 відмовлено (т.2, а.с. 164-170).

Позивачка ОСОБА_4 оскаржила судові рішення в касаційному порядку (т.2, а.с. 176-182).

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 01 листопада 2017 року касаційну скаргу ОСОБА_4 задоволено частково, рішення апеляційного суду Одеської області від 07 квітня 2016 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції (т.2, а.с. 236-240).

Скасовуючи рішення апеляційного суду Одеської області, суд касаційної інстанції зазначив в ухвалі, що «вирішуючи справу, апеляційний суд апеляційний суд не перевірив, чи не вийшов відповідач при переведенні позивача за межі умов трудового договору, чи

проведено таке переведення без її згоди зі скороченням постійного робочого місця та посади, яку вона обіймала в першому терміналі, не з'ясував, чи наявні були посади тальманів у інших терміналах та чи пропонував відповідач позивачу вакантні посади» (т. 2, а.с. 239зв.).

Згідно ч. 5 ст. 411 ЦПК України, який набрав чинності з 15 грудня 2017 року, висновки суду касаційної інстанції, в зв'язку з якими скасовано судові рішення, є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції під час нового розгляду справи. Аналогічні положення містяться у ч. 4 ст. 338 ЦПК України (2004р.).

В апеляційній скарзі позивачка ОСОБА_4 просить апеляційний суд змінити рішення суду першої інстанції й ухвалити нове рішення, яким визнати наказ директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року №33 «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису першого терміналу посади тальмана, яку займала ОСОБА_4, незаконним та скасувати; визнати наказ директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року №46/о про переміщення ОСОБА_4 незаконним та скасувати; поновити ОСОБА_4 в ДП «ІМТП» на посаду тальмана першого терміналу; в іншій частині рішення суду залишити без змін, посилаючись на те, що рішення суду першої інстанції в частині відмови у позиві є незаконним та необґрунтованим (т.2, а.с. 70-72).

В апеляційних скаргах відповідач, ДП «ІМТП»та третя особа Профспілка робітників морського транспорту ІМТП, просять рішення суду першої інстанції в частині задоволення позову скасувати й ухвалити в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити, в іншій частині рішення суду залишити без змін, посилаючись на те, що рішення суду в частині задоволення позову є незаконним та необґрунтованим (т.2, а.с.73-80, 82-92).

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 274 та ч. 1 ст. 369 ЦПК України, який набрав чинності з 15 грудня 2017 року, апеляційний суд розглядає справу в порядку спрощеного провадження.

Заслухавши доповідача, доводи апеляційних скарг позивача ОСОБА_4, відповідача ДП «ІМТП» та третьої особи Профспілки робітників морського транспорту ІМТП, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги позивача ОСОБА_4, відповідача ДП «ІМТП» та третьої особи, Профспілки робітників морського транспорту ІМТП, підлягають залишенню без задоволення, оскільки рішення суду першої інстанції постановлено з дотриманням норм процесуального та матеріального права.

Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

У пункті 19 постанови №9 Пленуму «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 року (з відповідними змінами та доповненнями), Верховний Суд України роз'яснив, що розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення.

У випадках зміни власника підприємства (установи, організації) чи його реорганізації (злиття з іншим підприємством, приєднання до іншого підприємства, поділу підприємства, виділення з нього одного або кількох нових підприємств, перетворення одного підприємства в інше, наприклад, державного підприємства в орендне підприємство або підприємства в господарське товариство) дія трудового договору працівника продовжується (ч. 3 ст. 36 КЗпП в редакції від 19 січня 1995 року). При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.

При ліквідації підприємства (установи, організації) правила п.1 ст.40 КЗпП можуть застосовуватись і в тих випадках, коли після припинення його діяльності одночасно утворюється нове підприємство. В цих випадках працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку.

Відповідно до вимог ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 ст. 40 і пунктами 2 і 3 ст. 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Згідно ч. 3 ст. 252 КЗпП України, ч. 3 ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (утому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган профспілки), крім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки (об'єднання профспілок).

Ці норми встановлюють додаткові гарантії для працівників, обраних до профспілкових органів, і застосовуються, крім дотримання загальних норм.

Судами встановлено, що позивачка ОСОБА_4 працювала у ДП «ІМТП» з 01 вересня 2004 року вона переведена на посаду тальмана першого терміналу (т. 1 а.с. 78).

Наказом ДП «ІМТП» від 26.01.2015р. №33 у зв'язку з необхідністю забезпечення заходів щодо реорганізації підприємства згідно з Законом України «Про морські порти України» та з метою підвищення ефективності виробничої діяльності, а також у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці, що пов'язані з передачею в оренду основних засобів структурного підрозділу «3 термінал» були виключені зі штатних розписів структурних підрозділів робочі місця та посади за переліком, викладеним у наказі, в т.ч. посади тальманів першого терміналу.

Відповідно до п. 2 цього наказу було здійснено переміщення з 26.01.2015р. працівників у структурний підрозділ «3 термінал».

Згідно з наказом від 26.01.2015р. №46-о позивача ОСОБА_4 переміщено постійно з 02.02.2015р. тальманом третього терміналу з оплатою за штатним розписом з режимом - багатозмінним, цілодобовим на підставі ст. 32 КЗпП України.

Згідно з наказом ДП «ІМТП» від 23.01.2015р. №28 у зв'язку з укладенням 22.01.2015р. договору №7 оренди державного нерухомого майна ДП «ІМТП», яке знаходиться на балансі третього терміналу, з ТОВ «Трансгрейтермінал», ліквідовано з 23.04.2015р. структурний підрозділ «3 термінал» з усіма робочими місцями та посадами, що складають його штатний розпис.

Пункт 3.1 цього наказу передбачає здійснення звільнення за переведенням до ТОВ «Трансгрейтермінал» працівників, зазначених у листах-клопотаннях щодо звільнення за переведенням до вказаного підприємства, за їхніми заявами відповідно до п. 5 ст. 36 КЗпП України.

Відповідно до п. 3.2 цього наказу передбачено здійснення вивільнення працівників, які відмовилися від звільнення за переведенням до ТОВ «Трансгрейтермінал», робочі місця та посади яких ліквідуються цим наказом, здійснюється на підставі ст. 49-2 КЗпП України, Закону України «Про зайнятість населення».

Наказом від 23.04.2015р. №234/0-2 позивачка ОСОБА_4 звільнена з 27 квітня 2015 року з посади тальмана 3-го терміналу у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці (п. 1 ст. 40 КЗпП України) на підставі наказу від 23.01.2015р. №28 (попередження від 23 лютого 2015 року).

Позивачка ОСОБА_4 була членом виборного органу - Незалежної профспілки працівників порту, і для її звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці відповідач повинен був отримати згоду виборного органу первинної профспілкової організації та вищестоящого виборного органу цієї профспілки.

Протоколом засідання президії Незалежної профспілки працівників ІМТП від 21.10.2015р. відмовлено у наданні згоди на звільнення позивачки ОСОБА_4 за п. 1 ст. 40 КЗпП України. Обґрунтуванням відмови зазначено порушення трудових прав членів Незалежної профспілки та самої профспілки, а також встановлених ст. ст. 42, 43, 49-2, 49-4 КЗпП України процедур.

Протоколом засідання Президії Незалежної профспілки працівників ІМТП №17 від 24.02.2016р. відмовлено у наданні згоди на звільнення позивачки ОСОБА_4 за п. 1 ст. 40 КЗпП України (т. 2, а.с. 145-147).

За загальним правилом кожна особа має право на захист свого цивільного права лише в разі його порушення, невизнання або оспорювання (частина 1 статті 15 ЦК України, частина 1 статті 4 ЦПК України).

За таких обставин, вирішуючи спір, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що позивачка ОСОБА_4 була звільнена з роботи за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України без дотриманням вимог чинного трудового законодавства, а саме без попередньої згоди виборного органу Незалежної профспілки, членом якої вона є. Отже, її трудові права були порушені відповідачем й у відповідності до ст. ст. 15, 16 ЦК України та ч. 1 ст. 235 КЗпП України підлягають судовому захисту шляхом визнання незаконним та скасування наказу першого заступника директора ДП «ІМТП» від 23.04.2015р. №234/о-2 про припинення трудового договору та звільнення позивачки за п. 1 ст. 40 КЗпП України та поновлення її на роботі на посаді тальмана 3 терміналу.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно з п. 5 постанови Кабінет Міністрів України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» за №100 від 08.1995р. нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до п. 8 зазначеної постанови, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно п. 4 вказаної постанови, до розрахунку не входять одноразові виплати, які носять компенсаційний характер та які нараховуються з метою відшкодування працівникам матеріальних витрат, пов'язаних з виконанням трудових чи інших, передбачених законом обов'язків, та характер допомоги (за невикористану відпустку, вихідна допомога, матеріальна допомога тощо), ст.ст. 44, 83, 120, 121,125 КЗпП України. Премії, винагороди та інші заохочувальні виплати, які пов'язані з виконанням виробничих завдань і функцій відповідно до п. 3 даної постанови включаються до розрахунку.

Тобто, всі виплати, в тому числі одноразові, які пов'язані з виконанням виробничих завдань і функцій (високі досягнення в праці; високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою та інші, виробничі премії; одноразова винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо), включаються до розрахунку.

У відповідності до додатку 3 Колективного договору ДП «ІМТП», основною умовою нарахування виробничої премії на підприємстві є наявність чистого прибутку в цілому по порту з урахуванням фінансових можливостей.

12 грудня 2014 року відповідачем видано наказ №191-К «Про заохочення працівників підприємства», з якого вбачається, що нарахування даної премії відбувалося на підставі Колективного договору ДП «ІМТП» у зв'язку з прибутковістю економіки ДП «ІМТП» з урахуванням фінансових можливостей підприємства, що свідчить про виробничий характер даної премії, адже наявність в наказові двох умов нарахування даної премії (прибуток та фінансова можливість) у відповідності до додатку 3 Колективного договору ДП «ІМТП» є основою виробничого преміювання працівників підприємства.

Так, відповідно до бухгалтерських довідок ДП «ІМТП» за формою 2 (т. 1, а.с. 146-147) заробітна плата позивачки листопаді місяці 2014р. склала 4 535,98 грн., а в грудні 2014р.- 8 085,15 грн. В листопаді було 20, 625 робочих змін, в грудні 20, 625 робочих змін, загальна кількість робочих змін складає 41, 25 робочих змін, а тому середньоденна заробітна плата складає (4 535,98+8 085,15): (20, 625 + 20, 625) = 305,96 гривень.

Кількість часу вимушеного прогулу з 02.02.2015р. по 16.11.2015р. складає 287 днів й середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню складає 287 х 305, 96 = 87 810,52-4 564,13 (сума розрахункових при звільнені) = 83 246,39 гривень.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що з відповідача ДП «ІМТП» на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02 лютого 2015 року по 16 листопада 2016 року в розмірі 83 246,39 гривень.

У частинах 1 та 2 ст. 367 ЦПК України, що набрав чинність з 15 грудня 2017 року, зазначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Посилання позивача ОСОБА_4 в апеляційній скарзі на те, що рішення суду першої інстанції в частині відмови у позові є незаконним й необґрунтованим, оскільки суд безпідставно дійшов висновку про те, що в ДП «ІМТП» на підставі наказів №33 та №46/о від 26.01.2015р., відбувалося переміщення працівників на третій термінал порту, а не переведення, не приймається до уваги за таких підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Згідно ст. 32 КЗпП України переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у ст. 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законом.

У частині 2 статті 32 КЗпП України вказано, що не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Власник або уповноважений ним орган не має права переміщати на роботу, протипоказану йому за станом здоров'я.

Як вже зазначалось, наказом ДП «ІМТП» від 26.01.2015р. №33 у зв'язку з необхідністю забезпечення заходів щодо реорганізації підприємства згідно з Законом України «Про морські порти України» та з метою підвищення ефективності виробничої діяльності, а також у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці, що пов'язані з передачею в оренду основних засобів структурного підрозділу «3 термінал» були виключені зі штатних розписів структурних підрозділів робочі місця та посади за переліком, викладеним у наказі, в т.ч. посади тальманів першого терміналу.

Відповідно до п. 2 цього наказу було здійснено переміщення з 26 січня 2015 року працівників у структурний підрозділ «3 термінал» (т. 1, а.с. 91-93).

Наказом від 26.01.2015р. №46-о позивача ОСОБА_4 переміщено постійно з 02 лютого 2015 року тальманом третього терміналу з оплатою за штатним розписом з режимом - багатозмінним, цілодобовим на підставі ст. 32 КЗпП України (т.1, а.с. 86).

Відповідно до п. 2.14 Інструкції від 29 липня 2015 року «Пропорядок ведення трудових книжок працівників» записи про найменування роботи, професії або посади, на яку прийнятий працівник, виконуються для робітників та службовців відповідно до найменування професій і посад, зазначених у Класифікаторі професій.

Згідно з примітками 1 та 2 додатка «В» Класифікатора професій ДК 003:2010, затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28.07.2010р. за №327, назви професій можуть бути розширені за потребою користувача термінами та словами, які уточнюють місце роботи, виконувані роботи, сферу діяльності за умови дотримання лаконічності викладення, якщо інше не передбачено у Класифікаторі професій чи відповідних законодавчо-правових актах.

Окрім того, до професій (професійних назв робіт) можуть застосовуватися похідні слова за умови збереження галузевої та функціональної належності, кваліфікаційних вимог, виключення дублювання, збереження коду новоутвореної професії.

Згідно посадової інструкції тальмана терміналу від 23 грудня 2013 року, посада тальмана першого терміналу та посада тальмана третього терміналу є загальною для тальманів усіх підрозділів (т. 1, а.с. 79-84).

Таким чином, необхідно дійти висновку про те, що позивачку було переміщено, а не переведено на роботу тальмана третього терміналу, оскільки залишилися незмінними всі суттєві умови трудового договору (спеціальність, кваліфікація, найменування посади), та відбулась лише зміна робочого місця (тобто місця безпосереднього виконання роботи).

Тому відповідно до ч. 2 ст. 32 КЗпП України не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в іншій структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором.

Крім того, ч. 3 ст. 64 ГК України передбачено, що підприємство самостійно визначає свою структуру, встановлює численність працівників і штатний розпис.

Саме такий правовий висновок щодо застосування ст. 32 КЗпП України в аналогічній справі висловлено Верховним Судом України у постанові від 01 листопада 2017 року у справі №501/2302/15-ц.

Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що переміщення позивачки на таку ж посаду в іншій структурний підрозділ цього підприємства відповідає вимогам закону, не потребує згоди працівника, а тому обґрунтовано відмовив у задоволенні цих вимог про визнання незаконними та скасування наказів підприємства від 26.01.2015р. №33 «Про переміщення працівників підприємства в частині виключення зі штатного розпису першого терміналу посади тальмана» та №46/0 «Про переміщення ОСОБА_4».

Посилання відповідача ДП «ІМТП» та третьої особи, Профспілка робітників морського транспорту ІМТП, в апеляційних скаргах на те, що рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог є незаконним й необґрунтованим, оскільки суд першої інстанції безпідставно не врахував, що позивачка ОСОБА_4 була звільнена з роботи за п. 1 ст. 40 КЗпП України на законних підставах та у встановленому законом порядку не приймається до уваги за таких підстав.

За змістом статей 12 та 81 ЦПК України, який набрав чинності з 15 грудня 2017 року, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Аналогічні положення містяться у статтях 10, 60 ЦПК України (2004р).

Згідно статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів). Аналогічні положення містяться у статті 212 ЦПК України (2004р.).

У статті 76 ЦПК України зазначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків. Аналогічні положення містяться у статті 57 ЦПК України (2004р.).

Статтями 77 - 80 ЦПК України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.

Суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Як зазначено у ч. 1 ст. 95 ЦПК України, письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Відповідно до принципів змагальності та диспозитивності цивільного процесу позивачка була зобов'язана довести в судовому засіданні ті обставини, на які вона посилалася як на підставу своїх вимог, а відповідач - ті обставини, на які він посилався як на заперечення проти позову, у даному випадку, те, що звільнення позивачки з роботи було правомірним, але безспірних доказів з цього приводу відповідач не надав ні суду першої, ні суду апеляційної інстанції.

Згідно ст. 43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п'ятнадцятиденний строк обгрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

Подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з'явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

У разі якщо виборний орган первинної профспілкової організації не утворюється, згоду на розірвання трудового договору надає профспілковий представник, уповноважений на представництво інтересів членів професійної спілки згідно із статутом.

Виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що профспілковий орган дав згоду на розірвання трудового договору.

Якщо працівник одночасно є членом кількох первинних профспілкових організацій, які діють на підприємстві, в установі, організації, згоду на його звільнення дає виборний орган тієї первинної профспілкової організації, до якої звернувся власник або уповноважений ним орган.

Рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Власник або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір не пізніш як через місяць з дня одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

У пункті 15 постанови №9 Пленуму "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06 листопада 1992 року, Верховний Суд України роз'яснив, що розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу допускається лише за попередньою згодою профспілкового органу, крім випадків, передбачених статтями 43 і 43(1) КЗпП.

Звільнення погоджується з органом профспілки, яка утворена і діє на підприємстві, і членом якої є працівник.

Згода профспілкового органу на звільнення не може бути визнана такою, що має юридичне значення, якщо не додержані вимоги про участь у засіданні цього органу більше половини його членів, або згода давалась на прохання службової особи, що не наділена правом прийняття і звільнення і не мала відповідного доручення правомочної особи, чи з ініціативи самого профспілкового органу або з інших підстав, ніж зазначалось у поданні власника чи уповноваженого ним органу, а потім і в наказі про звільнення.

У статті 49-4 КЗпП України зазначено, що зайнятість суспільно корисною працею осіб, які припинили трудові відносини з підстав, передбачених цим Кодексом, при неможливості їх самостійного працевлаштування, забезпечується відповідно до Закону України «Про зайнятість населення».

Ліквідація, реорганізація підприємств, зміна форм власності або часткове зупинення виробництва, що тягнуть за собою скорочення чисельності або штату працівників, погіршення умов праці, можуть здійснюватися тільки після завчасного надання професійним спілкам інформації з цього питання, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про строки проведення звільнення. Власник або уповноважений ним орган не пізніше трьох місяців з часу прийняття рішення проводить консультації з професійними спілками про заходи щодо запобігання звільненню чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом'якшення несприятливих наслідків будь-якого звільнення.

Професійні спілки мають право вносити пропозиції відповідним органам про перенесення строків або тимчасове припинення чи відміну заходів, пов'язаних з вивільненням працівників.

Скасовуючи рішення апеляційного суду Одеської області від 07 квітня 2016 року, Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ в ухвалі підкреслив, що «виходячи із наведених норм та враховуючи, що необґрунтованість рішення профспілкового органу породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення цього права, суд зобов'язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості.

Оскільки зміст поняття обґрунтованості рішення профспілкового органу закон не розкриває, то така обґрунтованість повинна оцінюватись судом виходячи із загальних принципів права і засад цивільного судочинства (ст. 8 Конституції України, ст. 3ЦК України, ст. ст. 1, 213 ЦПК України) та лексичного значення (тлумачення) самого слова «обґрунтований», яке означає «бути достатньо, добре аргументованим, підтвердженим науково, переконливими доказами, доведеним фактами».

Отже, рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути достатньо, добре аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав.

Із долучених до справи документів убачається, що профспілкою прийняті рішення про відмову у наданні згоди на звільнення ОСОБА_4, при цьому у них наведені обґрунтування такої відмови. Вказане обґрунтування стосується недотримання відповідачем процедури звільнення (відповідачем не проведено консультації із незалежною профспілкою, не вирішено питання щодо пріоритетності залишення на роботі, відповідач не звертався з відповідним поданням до незалежної профспілки для отримання попередньої згоди на звільнення)».

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що доводи відповідача та третьої особи в апеляційних скаргах про те, що прийняті з цього приводу профспілковими органами рішення не мали обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення, є помилковим.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що рішення первинної профспілкової організації щодо відмови в наданні згоди на звільнення позивачки є обґрунтованим та відповідає вимогам закону, що узгоджується з правовим висновком Верховного Суду України, висловленим в постанові від 01 липня 2015 року у справі №6-703цс15.

Доводи в апеляційних скаргах про те, що розрахунок середнього заробітку позивачки за час вимушеного прогулу не відповідає вимогам закону, не приймаються до уваги, оскільки при розгляді справи судом першої інстанції відповідач не виконав свого процесуального обов'язку щодо надання доказів цьому, не надав свій розрахунок середнього заробітку працівника й не спростував розрахунок суду, не надано таких доказів й до апеляційних скарг.

Інших правових доводів апеляційні скарги не містять.

Таким чином, наведені в апеляційних скаргах доводи не спростовують висновків суду і не містять підстав для висновків про порушення або неправильне застосування судом норм права, які привели до неправильного вирішення справи.

Отже, законних підстав для скасування рішення суду першої інстанції й у ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні позову в повному обсязі немає.

За таких обставин судова колегія приходить до висновку, що апеляційні скарги ОСОБА_4, ДП «ІМТП» та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, Профспілки робітників морського транспорту ІМТП підлягають залишенню без задоволення.

Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 16 листопада 2015 року залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374 ч. 1 п. 1, 375, 382-384, 389 ЦПК України, судова колегія, судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги ОСОБА_4, Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» та голови Профспілки робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту залишити без задоволення, рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 16 листопада 2015 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст судового рішення складено: 28 лютого 2018 року.

Судді апеляційного суду Одеської області: М.М.Драгомерецький

П.М.Черевко

Р.Д.Громік