П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

справа №565/1728/17

провадження №22-ц/787/254/2018

22 лютого 2018 року м. Рівне

Апеляційний суд Рівненської області в складі колегії суддів: Бондаренко Н.В. (суддя-доповідач), ОСОБА_1, ОСОБА_2

секретар судового засідання: Шептицька С.С.

учасники справи:

позивач ОСОБА_3

відповідач виконавчий комітет Вараської міської ради Рівненської області

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу виконавчого комітету Вараської міської ради Рівненської області на рішення Кузнецовського міського суду Рівненської області в складі судді Малкова В.В. від 1 грудня 2017 року, ухваленого в 9год.41хв. в м.Вараш, його повний текст виготовлено 1.12.2017року

в с т а н о в и в :

ОСОБА_3 звернулась в суд з позовом до відповідача про поновлення на роботі відповідальним черговим військово-облікового бюро виконавчого комітету Вараської міської ради та виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу в розмірі 5376 гривень.

Позов мотивований тим, що вона з відповідачем перебувала у трудових відносинах, з 1.07.2003року працювала на посаді відповідального чергового військово-облікового бюро. З 31.08.2017року її звільнено з роботи за п.1 ст.40 КЗпП України. Розпорядження міського голови №244-ос від 29.06.2017року про звільнення вважає незаконним та прийнятим з порушенням норм ст.ст.42,49-2,43 КЗпП України.

Рішенням Кузнецовського міського суду Рівненської області від 1 грудня 2017 року позовні вимоги задоволено повністю. Поновлено ОСОБА_3 на роботі - відповідальним черговим військово-облікового бюро виконавчого комітету Вараської міської ради Рівненської області. Стягнуто з виконавчого комітету Вараської міської ради Рівненської області на користь ОСОБА_3 11582 грн. 12 коп. за час вимушеного прогулу. Вирішено питання про судові витрати.

Рішення мотивоване тим, що звільнення з роботи позивача проведене відповідачем без достатніх правових підстав, оскільки при звільненні її з роботи в звязку із скороченням чисельності або штату відповідачем не вказано конкретну причину звільнення, інша робота позивачу не пропонувалась та згода первинної профспілкової організації, членом якої являвся позивач, на її звільнення не отримувалась.

В поданій на вказане рішення суду апеляційній скарзі виконавчий комітет Вараської міської ради Рівненської області покликається на його незаконність в звязку з порушенням норм матеріального і процесуального права. Просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким в позові відмовити повністю.

Вказує, що в даному випадку, відновлення порушеного права, що виразилось у ліквідації військово-облікового бюро виконавчого комітету Вараської міської ради та відповідно посади завідувача військово-облікового бюро виконавчого комітету Вараської міської ради є похідним від рішення органу місцевого самоврядування, однак на день розгляду справи рішення Вараської міської ради Рівненської області від 9.06.2017 року №759 "Про затвердження структури виконавчих органів Вараської міської ради, загальної чисельності працівників апарату управління" та розпорядження Вараського міського голови від 15.06.2017 року №228-р "Про скорочення штату працівників виконавчого комітету Вараської міської ради" не визнавались недійсними, не скасовувались та є діючими.

В період з 29.06.2017 року, тобто з дня вручення попередження про скорочення, у виконавчому комітеті були відсутні посади службовців органів місцевого самоврядування.

В звязку з тим, що ОСОБА_3 ніколи не була посадовою особою органу місцевого самоврядування, тому жодна посада їй не пропонувалась, так як на дану посаду не посадова особа (службова особа) може бути зарахована лише за результатами проведення конкурсу на заміщення вакантних посад в органах місцевого самоврядування.

Посилання позивача на 42 ст. КЗпП та її переважне право на залишення на роботі є безпідставними, так як під жоден пункт даної статті трудового законодавства ні професійні, ні ділові якості позивача не підпадають.

Наявні у штатному розписі виконавчого комітету Вараської міської ради 4 вакантні посади прибиральників службових приміщень, відповідно до довідки, виданої начальником відділу з питань кадрової, режимно-секретної роботи та з питань запобігання корупції виконавчого комітету Вараської міської ради, були запропоновані службовцям, котрі мали більший ніж у позивача стаж роботи у виконавчому комітеті.

Також, судом при винесенні рішення в частині виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу не враховано, що при звільненні ОСОБА_3 отримала вихідну допомогу в розмірі 5326,8 грн.

Указом Президента України № 452/2017 від 29.12.2017 «Про ліквідацію апеляційних судів та утворення апеляційних судів в апеляційних округах» ліквідовано Апеляційний суд Рівненської області та утворено Рівненський апеляційний суд в апеляційному окрузі, що включає Рівненську область, з місцезнаходженням у місті Рівному.

У відповідності до ч. 6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Відповідно до п. 3 розділу XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. Такі апеляційні суди у відповідних апеляційних округах мають бути утворені та розпочати здійснювати правосуддя не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Законом.

Пунктом 8 розділу XIII «Перехідні положення» ЦПК України (в редакції, яка діє з 15.12.2017) передбачено, що до утворення апеляційних судів в апеляційних округах їхні повноваження здійснюють апеляційні суди, у межах територіальної юрисдикції яких перебуває місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується.

У зв'язку з цим справа підлягає розгляду Апеляційним судом Рівненської області.

Апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено і сторонами не заперечується, що ОСОБА_3 працювала на посаді відповідального чергового військово-облікового бюро виконавчого комітету з 1.07.2003 року, що підтверджується записом № 17 в трудовій книжці позивача.

9.06.2017 року Вараською міською радою було прийнято рішення №759 "Про ствердження структури виконавчих органів Вараської міської ради, загальної чисельності працівників апарату управління", яким було затверджено загальну чисельність працівників апарату ради та її виконавчих органів в кількості 171,5 штатних одиниць, затверджено структуру та перелік штатних посад апарату міської ради та її виконавчих органів.

На підставі даного рішення, 15.06.2017 року міським головою Вараської міської ради прийнято розпорядження №228-р "Про скорочення штату працівників виконавчого комітету Вараської міської ради", яким скорочено посаду відповідального чергового військово-облікового бюро.

29.06.2017 року відповідачем було попереджено ОСОБА_3 про наступне вивільнення із займаної посади за п.1 ст.40 КЗпП України.

Розпорядженням міського голови Вараської міської ради від 29.08.2017 року № 244-ос "Про звільнення ОСОБА_3О." позивач звільнена з посади відповідального чергового військово-облікового бюро виконавчого комітету 31 серпня 2017 року на підставі п.1 ст.40 КЗпП України (у звязку із скороченням чисельності або штату працівників).

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно з частинами першою та третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов'язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Із розпорядження міського голови №228-р від 15.06.2017 року вбачається, що з 1.06.2017 року в штат виконавчого комітету було введено ряд посад, зокрема: апарат управління (помічник, прес-секретар), організаційно-контрольний відділ (оператор компютерного набору), відділ фінансово-господарського забезпечення (прибиральник службових приміщень).

Відповідачем не заперечується, що на момент звільнення позивача у виконавчому комітеті Вараської міської ради були вакантні посади, однак жодна з них ОСОБА_3 не пропонувалася.

У відповідності до ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

Згідно листа первинної профспілкової організації виконавчого комітету Кузнецовської міської ради (в складі Кузнецовської міської профспілкової організації працівників державних установ) від 31.10.17 № 26-ПФ ОСОБА_3 є членом вказаної профспілкової організації з 1.07.2003 року. Виконавчий комітет Вараської міської ради з поданням про надання згоди на звільнення ОСОБА_4 за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України в 2017 році не звертався та первинною профспілковою організацією виконавчого комітету Кузнецовської міської ради (в складі Кузнецовської міської профспілкової організації працівників державних установ) рішення про згоду на її звільнення не ухвалювалося.

За наведеного, суд першої інстанції прийшов до обгрунтованого висновку про те, що у зв'язку з невиконанням відповідачем вимог ч.2 ст.40, ч.3 ст.49-2, ст.43 КЗпП України щодо отримання від первинної профспілкової організації, членом якої є позивач, попередньої згоди на її звільнення, а також щодо запропонування позивачу іншої наявної в установі роботи, звільнення ОСОБА_3 проведено з порушенням норм трудового законодавства та є незаконним, а тому остання підлягає поновленню на попередній роботі.

Покликання позивача на чинність рішення Вараської міської ради Рівненської області від 9.06.2017 року №759 "Про затвердження структури виконавчих органів Вараської міської ради, загальної чисельності працівників апарату управління" та розпорядження Вараського міського голови від 15.06.2017 року №228-р "Про скорочення штату працівників виконавчого комітету Вараської міської ради", не свідчать про проведення звільнення позивача у відповідності до вимог трудового законодавства та відсутність підстав для поновлення її на роботі.

Також, відповідачем не доведено, що на момент попередження та звільнення ОСОБА_3 про скорочення у виконавчому комітеті була відсутня інша робота, яку позивач могла виконувати з урахуванням її освіти, кваліфікації та досвіду.

Покликання відповідача на додану до апеляційної скарги довідку, видану начальником відділу з питань кадрової, режимно-секретної роботи та з питань запобігання корупції виконавчого комітету Вараської міської ради, не заслуговують на увагу, оскільки вказана довідка не досліджувалась судом першої інстанції та поважних причин її не подання до місцевого суду відповідачем не зазначено.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитись із визначеним судом першої інстанції розміром, стягнутого на користь позивача, середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виходячи з наступного.

Нарахування відшкодування проводиться відповідно до п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 8.02.95р. №100, шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин. Середньоденна заробітна плата розраховується діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Термін розрахунку за останні два робочих місяці (ч.2,3 п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати затв. постановою КМУ від 8 лютого 1995 року № 100), тобто за червень - липень 2017 року, оскільки в серпні 2017 року позивач працювала неповний місяць.

Таким чином, судом першої інстанції в порушення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 8.02.95р. №100 при визначені розміру середнього заробітку було помилково враховано заробітну плату та кількість відпрацьованих днів за серпень 2017 року.

Відповідно до наданої відповідачем довідки №49 від 12.02.2018року заробітна плата ОСОБА_3 в червні 2017 року складала 3739,78 грн. (3827,62-87.84 (доплата за травень 2017р.), а в липні 2017 року 6684,80 грн.(а.с. 51).

Середньоденна заробітна плата за останні два місяці роботи позивача (20 робочих днів у червні та 21 робочих днів у липні) становить 254,26грн. (3739,78+6684,8=10424,58:41).

Таким чином, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 1 вересня 2017 року по 1 грудня 2017 року становить 16781 грн. 16 коп. (254,26 грн. х 66 робочих днів).

Встановлено, що відповідач у серпні 2017року виплатив ОСОБА_3 5 326,8 грн. вихідної допомоги при звільненні (без утримання податку на прибуток та інших обов'язкових платежів.

За період з 1 жовтня 2017 року по 31 жовтня 2017 року Центр зайнятості сплатив позивачці як безробітній відповідну допомогу в сумі 3914,68грн.(а.с.80)

В силу статті 44 КЗпП України при припиненні трудового договору з підстав, зазначених у пункті 1 статті 40 цього Кодексу, працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку.

У відповідності до частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи.

Однак, суд першої інстанції, стягнувши з відповідача на користь позивачки суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, не звернув уваги на положення ст. 44 КЗпП України, за якими вихідна допомога підлягає виплаті лише в разі звільнення працівника.

Згідно з п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 6 «Про практику розгляду судами трудових спорів» (із змінами та доповненнями) при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу ОСОБА_3 за мінусом сплачених сум вихідної допомоги та допомоги по безробіттю становить 7 539,68грн.(16781,16-5 326,8 -3914,68) .

Відповідно до ч.1 та ч. 13 ст.141 ЦПК України підлягають пропорційному розподілу понесені сторонами судові витрати.

Рішенням суду першої інстанції з відповідача стягнуто судовий в розмірі 640грн., хоча судом задоволено дві вимоги: майнового та не майнового характеру, а тому він підлягав стягненню в розмірі 1280грн. При подачі апеляційної скарги міська рада сплатила 1408грн. судового збору. Розмір середнього заробітку за час прогулу зменшено, а тому з відповідача підлягає достягненню судовий збір у сумі 394,3грн. (640-245,70 (7539,68 х 100 : 11582.12 = 65,1%; 704х34,9%), що в загальній сумі становить-1034,30грн.(640+394,3)

Враховуючи викладене, рішення суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та судового збору підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384, 390 ЦПК України, ст.ст.42,43,44,49-2,235 КЗпП України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу виконавчого комітету Вараської міської ради Рівненської області задовольнити частково.

Рішення Кузнецовського міського суду Рівненської області від 1 грудня 2017 року змінити, зменшивши розмір стягнутого з виконавчого комітету Вараської міської ради Рівненської області на користь ОСОБА_3 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 11582 грн. 12 коп. до 7 539(семи тисяч пятсот тридцяти девяти)грн.68коп. без виключення сум на податки, збори та обов'язкові платежі, справляння і сплата яких є обов'язком роботодавця та, збільшивши розмір стягнутого з відповідача судового збору на користь держави з 640грн. до 1034(однієї тисячі тридцяти чотирьох)грн.30коп.

В решті рішення суду залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення. Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини постанови, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 23 лютого 2018року.

Судді: Бондаренко Н.В.

ОСОБА_1

ОСОБА_2