Номер провадження: 22-ц/785/1764/18
Номер справи місцевого суду: 522/6522/13-ц
Головуючий у першій інстанції Абухін Р. Д.
Доповідач Колесніков Г. Я.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.02.2018 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого - Колеснікова Г.Я.,

суддів - Ващенко Л.Г., Сєвєрової Є.С.,

за участю секретаря Ярахмедова Є.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за поданням державного виконавця Другого Приморського відділу Державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_2, за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 26 листопада 2014 року,

ВСТАНОВИЛА:

03 червня 2014 року державний виконавець Другого відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції (далі-державний виконавець Другого Приморського ВДВС Одеського МУЮ, державний виконавець) звернувся до суду з указаним поданням.

Ухилення боржниці від виконання своїх зобов'язань державний виконавець обґрунтував тим, що з 19 травня 2014 року в його провадженні знаходиться виконавчий лист Приморського районного суду м. Одеси № 522/6522/13ц, виданий 05 травня 2014 року, про зобов'язання ОСОБА_2 привести у відповідність до технічного паспорту комунального підприємства «Одеське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації об'єктів нерухомості» від 12 грудня 2007 року самовільно реконструйовані приміщення літ.: «У»,»Р», «М», «В2».

У надані ним строки боржниця добровільно рішення суду не виконала, надавши 28 травня 2014 року письмові пояснення причин невиконання рішення суду.

28 травня та 02 червня 2014 року ним було складено акти про невиконання ОСОБА_2 вимог виконавчого листа та ухвалено постанови про стягнення з неї штрафів.

Посилаючись на те, що боржниця умисно ухиляється від виконання рішення суду та ігнорує його попередження про направлення до правоохоронних органів матеріалів про притягнення її до кримінальної відповідальності, державний виконавець просив встановити тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_2 до виконання нею своїх зобов'язань, встановлених судовим рішенням (т.1а.с.261-263).

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 26 листопада 2014 року подання задоволено.

Тимчасово обмежено виїзд за межі України ОСОБА_2 до виконання зобов'язань за виконавчим листом № 522/6522/13ц, який видав Приморський районний суд м. Одеси 05 травня 2014 року (т.1а.с.275).

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить ухвалу суду скасувати та постановити нову ухвалу про відмову у задоволенні подання державного виконавця.

Неправильність ухвали суду апелянт мотивувала порушенням норм процесуального права, зокрема тим, що:

-подання державного виконавця було розглянуто у її відсутність та незаконно відносно неї були введені обмеження щодо вільного виїзду за кордон України;

-ухвала Приморського районного суду м.Одеси від 26 листопада 2014 року була надіслана Другим Приморським ВДВС Одеського МУЮ до Державної прикордонної служби України через три роки незважаючи на те, шо виконавче провадження було закрито у 2014 році (т.2а.с.2-3).

Представники Другого Приморського ВДВС Одеського МУЮ, Одеської міської ради , Інспекції ДАБК в Одеській області в судове засідання не з'явились, будучи належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, що згідно до правил ч.2ст.372 ЦПК України не перешкоджає розглядові справи у їх відсутність (а.с.95-98).

Заслухавши суддю-доповідача, апелянта ОСОБА_2, її представника та представника прокуратури Одеської області, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції,колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до положень пункту 9 частини 1 Перехідних положень до Цивільного процесуального кодексу України в редакції від 3 жовтня 2017 року №2147-VШ, що набрав чинності з 15 грудня 2017 року, справи у судах апеляційної інстанції, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Задовольняючи подання державного виконавця суд першої інстанції керувався ст.377-1 ЦПК України 2004 року, Законом України «Про виконавче провадження», Законом України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України», Указом Президента України «Про додаткові заходи щодо підвищення ефективності виконання рішення судів» від 24 березня 2008 року №261/2008 та виходив з того, що ОСОБА_2 отримала копію постанови про відкриття провадження у справі, ухиляється від виконання зобов'язання в добровільному порядку, а її заява про неможливість виконати рішення суду не підтверджена належними даними.

Проте повністю погодитися з такими висновками суду не можна.

Відповідно до п. 18 ч. 3 ст. 11 Закону України «Про виконавче провадження» № 606-ХІV ( далі-Закон № 606-ХІV) , який був чинним на час звернення державного виконавця до суду з поданням, державний виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право в разі ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника ? фізичної особи або керівника боржника ? юридичної особи за межі України ? до виконання зобов'язань за рішенням.

Ухилення від виконання зобов'язань, покладених судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи), означає з об'єктивної сторони такі діяння (дії чи бездіяльність) особи боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні нею зазначених обов'язків, у зв'язку з чим і здійснюється примусове виконання.

За змістом п.3 роз'яснень постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 7 лютого 2014 р. № 6 «Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання судових рішень у цивільних справах» підставою для звернення до суду з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України згідно зі ст. 377-1 ЦПК є доведення факту зловживання боржником процесуальними правами чи невиконання обов'язків, передбачених ст. 12 Закону № 606-ХІV.

Апеляційним судом встановлено, що рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 03 липня 2013 року, яке набрало законної сили, позов заступника прокурора Приморського району м. Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради, Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області до ОСОБА_2 про приведення самовільно реконструйованих об'єктів в попередній стан задоволено повністю.

Скасовано свідоцтво про право власності від 23 травня 2011 року, видане виконавчим комітетом Одеської міської ради, ОСОБА_2 на нежитлові приміщення площею 1397,8 кв.м., що розташовані в АДРЕСА_1.

Скасовано реєстрацію права власності ОСОБА_2 на нежитлові приміщення площею 1397,8 кв.м., що розташовані в АДРЕСА_1.

Зобов'язано ОСОБА_2 самовільно реконструйовані приміщення літ.: «У», «Р», «М», «В2» привести у відповідність до технічного паспорту комунального підприємства «Одеське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації об'єктів нерухомості" від 12 грудня 2007 року.

Зобов'язано ОСОБА_2 звільнити самовільно забудовану земельну ділянку, розташовану за адресою: м.Одеса вул.Колонтаївська,27, шляхом знесення самовільно побудованого приміщення, відображеного на технічному паспорті комунального підприємства «Одеське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації об'єктів нерухомості" від 16 червня 2010 року літ. «Ф» (т.1а.с.64-69,157-161).

Як вбачається із змісту мотивувальної частини рішення суду ОСОБА_2 на 423,7 кв.м. збільшена площа самочинно реконструйованих об'єктів, частина з них реконструйована на земельній ділянці, яка не відводилася для цієї мети (т.1а.с.65).

Дані про те, яку площу мають самовільно реконструйовані приміщення «У», «Р», «М», «В2» та яку площу вони мали до їх самовільної реконструкції рішення суду першої інстанції не містить.

Постановою ВП № 43360717 від 19 травня 2014 року державним виконавцем Другого відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції ОСОБА_3 за заявою стягувача - представника Одеської міської ради від 16 травня 2014 року, відкрито провадження з виконання виконавчого листа №522/6522/13ц, виданого Приморським районним судом м. Одеси 05 травня 2014 року про зобов'язання ОСОБА_2 самовільно реконструйовані приміщення літ.: «У», «Р», «М», «В2» привести у відповідність до технічного паспорту комунального підприємства «Одеське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації об'єктів нерухомості" від 12 грудня 2007 року.

У вказаній постанові боржниці було запропоновано виконати вимоги виконавчого документа в 7 денний строк та попереджено про наслідки невиконання рішення в наданий для самостійного виконання строк (т.1а.с.266).

Копію постанови ВП №43360717 від 19 травня 2014 року про відкриття провадження в справі у той же день направлено ОСОБА_2 , яка 20 травня 2014 року отримана її представником (т.1а.с.267, 286).

19 травня 2014 року ОСОБА_2 звернулась до Департаменту комунальної власності Одеської міської ради (далі-департамент ОМР) з метою оформлення землекористування за адресою: АДРЕСА_2

22 травня 2014 року представник ОСОБА_2 звернулася до суду із заявою про відстрочку виконання рішення Приморського районного суду м.Одеси від 03 липня 2013 року з тих підстав, що нею, відповідно до вимог чинного законодавства, здійснюються необхідні заходи для отримання земельної ділянки в оренду для подальшого введення самовільно реконструйованих будівель і споруд в експлуатацію.

Одночасно заявник просила суд зупинити виконавчі провадження по примусовому виконанню рішення суду, в тому числі й ВП № 43360717, до вирішення в суді порушеного питанняпро відстрочку (т.1а.с.178-180).

Ухвалою судді Приморського районного суду м.Одеси від 26 травня 2014 року зазначена заява прийнята до провадження (т.1а.с.197).

28 травня 2014 року державним виконавцем складено акт, що вимоги виконавчого листа щодо приведення самовільно реконструйовані приміщення літ.: «У», «Р», «М», «В2» привести у відповідність до технічного паспорту комунального підприємства «Одеське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації об'єктів нерухомості" від 12 грудня 2007 року, та у той же день ним на ОСОБА_2 накладено штраф у розмірі 170 грн. (т.1а.с.270,290).

28 травня 2014 року державний виконавець надіслав ОСОБА_2 лист, в якому вдруге запропонував їй виконати вимоги вказаного вище виконавчого листа в п'ятиденний строк з дня його надходження, який у той же день був отриманий представником боржниці (т.1а.с.296).

28 травня 2014 року ОСОБА_2 звернулася до начальника Другого Приморського ВДВС Одеського МУЮ із письмовим поясненням щодо неможливості виконати зобов'язання з тих підстав, що після укладення договору оренди на земельну ділянку самочинно реконструйовані нею приміщення вона має намір ввести їх в експлуатацію та повідомила про те, що виконавчий лист буде оскаржено в суді (т.1а.с.268).

02 червня 2014 року державним виконавцем повторно складено акт про невиконання вимог виконавчого листа та у той же день ним на ОСОБА_2 за повторне невиконання виконавчого листа накладено штраф у розмірі 340 грн. (т.1а.с.288,290).

03 червня 2014 року державним виконавцем начальнику ОМУ ГУМВС України в Одеській області надіслано подання про притягнення ОСОБА_2 до кримінальної відповідальності за невиконання судового рішення ст.382 КК України(т.1а.с.202).

У той же день, 03 червня 2014 року державний виконавець надіслав до суду подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_2(т.1а.с.261-263).

03 червня 2014 року департамент ОМР письмово повідомив ОСОБА_2 про те, що її звернення від 19 травня 2014 року № 01-26/Щ-37-794 стосовно розгляду наданих нею документів та матеріалів для оформлення землекористування за адресою: м.Одеса, вул.Колонтаївська,27 розглянуто, що департаментом ОМР підготовлено проект рішення Одеської міської ради про надання їй дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, який планується до внесення на розгляд чергової сесії Одеської міської ради (т.1а.с.204).

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 05 червня 2014 року, яка набрала законної сили 10 жовтня 2014 року, у задоволенні заяви представника ОСОБА_2 про відстрочку виконання рішення Приморського районного суду м. Одеси від 03 липня 2013 року відмовлено (т.1а.с.214,254-255).

Проаналізувавши наведені вище обставини, колегія суддів вважає, що:

-у строки, встановлені державним виконавцем (7 та 5 днів) боржниця об'єктивно не могла привести у відповідність до технічного паспорту самовільно реконструйовані приміщення загальна площа яких становила 423,7 кв.м.;

-реалізація ОСОБА_2 свого права, передбаченого ст.373 ЦПК України 2004 року, на звернення до суду із заявою про відстрочку виконання, з урахуванням її звернення й до департаменту ОМР, не може вважатись умисним ухиленням від виконання рішення суду;

-внесення державним виконавцем подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України до суду через 15 днів після відкриття виконавчого провадження та під час знаходження заяви представника боржниці про відстрочку виконання в провадженні суду, свідчать про те, що на момент звернення до суду з поданням, державний виконавець не довів, що факт ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням суду, вже відбувся та є об'єктивно наявним.

Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявності факту невиконання зобов'язань, а за ухилення від їх виконання. У зв'язку з цим із метою всебічного і повного з'ясування усіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов'язків учасників спірних правовідносин суду належить з'ясовувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов'язання в повному обсязі або частково.

Сам по собі факт самостійного невиконання боржником зобов'язань протягом строку, вказаного державним виконавцем у постанові про відкриття виконавчого провадження, не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов'язків.

Наведене суд першої інстанції до уваги не взяв та ухвалив помилкове судове рішення.

Крім цього, суд першої інстанції порушив вимоги:

-ч.2 ст.377-1 ЦПК України 2004 року, яка встановлювала обов'язок суду негайно розглянути подання без виклику чи повідомлення сторін за участю державного виконавця, та розглянув справу без участі останнього, який заяву про розгляд справи у його відсутність до суду не подавав,

-ч.1ст.209 ЦПК України 2004 року, яка зобов'язувала суд ухвалити судове рішення у формі ухвали, постановленої іменем України.

Колегія суддів також зазначає, що:

-28 серпня 2015 року державним виконавцем ухвалено постанову про закінчення виконавчого провадження на підставі п.11ч.ст.49,ст.50 Закону № 606-ХІV (т.1а.с.310);

-згідно змісту листа Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України № 0.64-12749/0/18-17 від 28 листопада 2017 року, адресованому Приморському районному суду м.Одеси та начальнику Другого Приморського ВДВС м.Одеси ГТУЮ в Одеській області, відомості щодо тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України громадянки України ОСОБА_2 введено до відповідної бази даних Державної прикордонної служби України 27 листопада 2017 року (т.1а.с.317), тобто більше ніж через два роки після закінчення виконавчого провадження.

Апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, оскільки доводи наведені в ній щодо розгляду подання у її відсутність та надіслання оскаржуваної ухвали до Державної прикордонної служби України після закінчення виконавчого провадження не є підставою для скасування ухвали суду першої інстанції.

Разом з тим, відповідно до правил ч.4 ст.367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення або неправильно застосування норм матеріального права.

На підставі наведеного колегія суддів вважає, що ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні подання державного виконавця про тимчасове обмеження ОСОБА_2 у праві виїзду за кордон.

Керуючись ст. ст. 374,376,382-384 ЦПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 26 листопада 2014 року скасувати.

У задоволенні подання державного виконавця Другого Приморського відділу Державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_2 відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови складено 01 березня 2018 року.

Головуючий /підпис/

Судді: /підписи/

З оригіналом згідно,

Суддя апеляційного суду

Одеської області Г.Я. Колесніков