П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 лютого 2018 року місто Київ

Єдиний унікальний № 761/2772/17

№ апеляційного провадження 22-ц/796/525/2018

Апеляційний суд міста Києва в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: судді-доповідача - Вербової І.М., суддів: Поливач Л.Д., Шахової О.В.,

при секретарі - Іваницькій О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Шевченківського районного суду міста Києва, ухваленого під головуванням судді Савицького О.А. 20 червня 2017 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Логодім» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в :

Згідно п.3 Розділу XIIПрикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій та статус суддів» (зі змінами від 15 грудня 2017 року) апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. Такі апеляційні суди у відповідних апеляційних округах мають бути утворені та розпочати здійснювати правосуддя не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Законом.

Виходячи зі змісту пунктів 8,9 ч.1 Розділу XIII Перехідних положень ЦПК України (в редакції Закону України №2147-VIII від 03 жовтня 2017 року), до утворення апеляційних судів в апеляційних округах їхні повноваження здійснюють апеляційні суди, у межах територіальної юрисдикції яких перебуває місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується. Справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

У січні 2017 року ОСОБА_2 звернувся до Шевченківського районного суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Логодім» про поновлення його на роботі в ТОВ «Логодім» на посаді бармена в клубі «HEAVEN» та стягнення з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 3 675 грн. 08 коп., без урахування обов'язкових податків, зборів та інших обов'язкових платежів. Крім того, просив допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі.

03 березня 2017 року позивач подав заяву про збільшення розміру позовних вимог та просив суд стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 5 635 грн. 12 коп., без урахування обов'язкових податків, зборів та інших обов'язкових платежів.

Рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 20 червня 2017 року відмовлено ОСОБА_2 у задоволенні його позовних вимог (а.с.63-66).

Не погоджуючись з вищевказаним рішенням суду, ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 20 червня 2017 року та ухвалити нове про задоволення позовних вимог.

Апеляційну скаргу мотивував, зокрема, тим, що оскаржуване рішення ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, оскільки суд першої інстанції не звернув увагу на те, що відповідачем жодними належними та допустимими доказами не були спростовані пояснення позивача та покази свідків подій, що відбулися 14 листопада 2016 року.

Звільняючи позивача з роботи за п.4 ст.40 КЗпП України відповідач керувався складеними ним табелем обліку робочого часу та актами про відсутність позивача на робочому місці, які суд поклав в основу оскаржуваного рішення.

Разом з тим, будь-яких документів (інструкцій, правил, графіків змінності роботи тощо) ні до початку роботи у відповідача, ні в процесі роботи позивачу під розписку не надавались, а отже в порушення вимог закону власник або уповноважений ним орган позивача не ознайомлював з такими документами.

Помилковим також є висновок суду про те, що позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження факту його відсторонення від роботи. Суд першої інстанції не врахував, що позивач не мав будь-яких порушень трудової дисципліни та жодного разу не був притягнутий до дисциплінарної відповідальності в період роботи у відповідача.

Матеріали справи не містять будь-яких обґрунтованих пояснень відповідача щодо того, чому відповідач застосував до позивача крайню міру відповідальності за скоєння дисциплінарного правопорушення, якщо таке мало місце.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_2 підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, посилаючись на обставини, викладені у ній. Крім того, в судовому засіданні пояснив, що 14 листопада директор повідомив їх про звільнення, а 05 грудня 2016 року ним було надано письмову відповідь на звернення відповідача.

Представник ТОВ «Логодім» - СіроштанО.О. заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив її відхилити. Пояснив, зокрема, що він як представник відповідача оспорює факт відсторонення позивача від роботи. До 14 листопада 2016 року не було зафіксовано фактів прогулу відносно позивача. У відповідача є табель обліку робочого часу, згідно якого позивач мав вийти на роботу 16 листопада 2016 року.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, вислухавши пояснення позивача, представника відповідача, з'ясувавши фактичні обставини справи, дослідивши матеріали справи та письмові докази у їх сукупності, перевіривши законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, згідно Наказу №32-к від 16 жовтня 2014 року ОСОБА_2 було прийнято на посаду бармена у ТОВ «Логодім».

З пояснень позивача та допитаних свідків судом першої інстанції вбачається, що 14 листопада 2016 року ОСОБА_2 в складі інших працівників ТОВ «Логодім», а також за участю керівників даного підприємства, виконував розпорядження останніх щодо проведення переобліку товарно-матеріальних цінностей. Цього ж дня, після попереднього, усного звіту керівництву ТОВ «Логодім» щодо проведеного переобліку товарно-матеріальних цінностей, ОСОБА_2 без будь-яких пояснень було відсторонено від роботи без зазначення терміну такого відсторонення, а також запропоновано написати заяву про звільнення за власним бажанням. Виконуючи таку вказівку керівництва, позивач залишив робоче місце, проте заяву про звільнення за власним бажанням не подавав.

Так, 30 листопада 2016 року ТОВ «Логодім» направило позивачу лист № 71 щодо надання письмових пояснень з приводу відсутності на роботі з 14 листопада 2016 року (а.с.5).

Листом від 05 грудня 2016 року позивач письмово повідомив, що на його думку без будь-яких підстав його було відсторонено від роботи, у зв'язку із чим він просить повідомити, на який термін його відсторонено від трудових обов'язків у ТОВ «Логодім» і з яких підстав, та коли він зможе приступити до роботи.

Відповідно до наказу від 13 грудня 2016 року № 77-К, позивача з 14 листопада 2016 року звільнено, у зв'язку з прогулом без поважних причин на підставі п.4 ст. 40 КЗпП України. Підставами видання наказу були табель обліку робочого часу та акти про відсутність позивача на робочому місці.

Вказаний наказ про звільнення був надісланий відповідачем на адресу позивача (а.с.7,8).

Не погоджуючись з вищевикладеним, позивач звернувся до суду за захистом своїх порушених трудових прав.

Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції виходив, зокрема, з того, що позивачем не доведено факту відсторонення його від роботи, а також обставини, які б перешкоджали йому бути присутнім на робочому місці, а тому позивач з 14 листопада 2016 року вчинив прогул без поважних причин.

Виходячи зі змісту частин 1-5 статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Колегія суддів не може погодитись з висновками суду першої інстанції, з огляду на таке.

Відповідно до п.4 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Відсторонення працівника від роботи - це призупинення виконання ним своїх трудових обов'язків за рішенням уповноважених на це компетентних органів з підстав, передбачених законодавством, що, як правило, відбувається з одночасним призупиненням виплати йому заробітної плати.

При відстороненні трудові відносини працівника з роботодавцем не припиняються, тому тут не йдеться про звільнення з роботи. Однак при цьому працівник тимчасово не допускається до виконання своїх трудових обов'язків. Залежно від причин відсторонення заробітна плата на цей період не зберігається, хоч у деяких випадках виплачується допомога за рахунок коштів фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або ж нараховується середній заробіток.

Відсторонення від роботи можливе лише у випадках, що передбачені законодавством. Про це оголошується наказом або розпорядженням керівника підприємства, установи чи організації, і про це працівник повинен бути повідомлений. Термін відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили. Працівник має право оскаржити наказ про відсторонення від роботи у встановленому законом порядку.

Стаття 46 КЗпП України передбачає правило, за яким працівник може бути відсторонений від роботи роботодавцем при появі його на роботі у нетверезому стані, стані наркотичного або токсичного сп'яніння; при відмові або ухиленні від обов'язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної безпеки, а також в інших випадках, передбачених законодавством.

Відповідно до роз'яснень п.22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів», у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з'ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст.40 п.1 ст. 41 КЗпП, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147(1), 148, 149 КЗпП правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

Абзацом 1 п.24 зазначеної Постанови визначено, що при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п.4 ст. 40 КЗпП(322-08), суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв'язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов'язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).

Відповідно до ст. 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення.

Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.

Згідно з ч.1 ст. 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

Частиною 1 статті 76 ЦПК України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ч.1 ст.77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Відповідно до ч.1 ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Як вбачається з Табелю обліку використання робочого часу за листопад-грудень 2016 року (а.с.36, 37) та актів про відсутність працівника на роботі (а.с.38, 39, 40, 41, 42, 43) працівник ОСОБА_2 був відсутній на робочому місці на роботі в продовж усього робочого дня.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що позивачем не доведено факту відсторонення його від роботи, а також обставин, які б перешкоджали йому бути присутнім на робочому місці, у зв'язку з чим суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про те, що позивач з 14 листопада 2016 року здійснив прогул без поважних причин.

Так, судом першої інстанції не взято до уваги покази свідків, допитаних у судовому засіданні, а саме: ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які під присягою показали, що 14 листопада 2016 року ОСОБА_2 в складі інших працівників ТОВ «Логодім», а також за участю керівників даного підприємства, виконував розпорядження останніх щодо проведення переобліку товарно-матеріальних цінностей. Цього ж дня, після попереднього, усного звіту керівництву ТОВ «Логодім» щодо проведеного переобліку товарно-матеріальних цінностей, ОСОБА_2 без будь-яких пояснень було відсторонено від роботи без зазначення терміну такого відсторонення, а також запропоновано написати заяву про звільнення за власним бажанням. Суд попереджував свідків про кримінальну відповідальність за ст.ст.384, 385 КК України та приводив їх до присяги, згідно якої свідки мають давати свої покази нічого не приховуючи та не спотворюючи.

Згідно ст.57 ЦПК України (в редакції, що діяла на час розгляду справи та ухвалення судового рішення) покази свідків є також доказом у справі, разом з тим суд першої інстанції не надав оцінки даному доказу.

Крім того, на звернення ТОВ «Логодім» №71 від 30 листопада 2016 року позивачем надано письмову відповідь від 05 грудня 2016 року, отриману відповідачем, з якої вбачається, що позивач, зокрема, просив повідомити, на який термін його відсторонено від виконання трудових обов'язків в ТОВ «Логодім» і з яких підстав; якщо термін відсторонення від роботи не встановлений, то коли він зможе приступити до виконання своїх трудових обов'язків, а також якщо з ініціативи керівництва він не може приступити до виконання трудових обов'язків, то повідомити про підстави неможливості.

Наведеному вище суд першої інстанції також не надав належної оцінки, як письмовому доказу.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, висновки суду про те, що позивачем не надано доказів факту відсторонення його від роботи не відповідають обставинам справи, у зв'язку з чим доводи скаржника у цій частині є обґрунтованими.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про наявність факту порушення трудових прав ОСОБА_2 та незаконного звільнення останнього із займаної посади, у зв'язку з чим позовні вимоги про поновлення його на роботі на посаді бармена в клубі «HEAVEN» є обґрунтованим та підлягають задоволенню.

Крім того, згідно частин 1,2 ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

В данному випадку, враховуючи, що позивача звільнено без законної підстави та дійшовши висновку про наявність підстав для поновлення останнього на роботі на займаній посаді, колегія суддів дійшла висновку про необхідність задоволення позовних вимог та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Розраховуючи середній заробіток за час вимушеного прогулу, суд керується Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати», згідно п.2 якого, зокрема, визначено, що працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Таким чином, суд дійшов висновку про необхідність стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 16 598 грн. 75 коп. (271 кількість робочих днів * 61, 25 розмір середньоденної заробітної плати), без вирахування податків, зборів та обов'язкових платежів

Крім того, суд вважає за необхідне вирішити питання про судові витрати, стягнути з відповідача на користь держави (в дохід держави) судовий збір в розмірі 2 688 грн. 00 коп.

Виходячи зі змісту ч.1 ст.376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, у зв'язку з чим наявні підстави для задоволення апеляційної скарги, скасування судового рішення, з одночасним ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог.

Керуючись статтями 367-368, 371, 374, 376, 381-384, 389-390 ЦПК України, Апеляційний суд міста Києва в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити.

Рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 20 червня 2017 року - скасувати та прийняти постанову наступного змісту.

Позовні вимоги ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Логодім» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу- задовольнити.

Поновити ОСОБА_2 на роботі в Товаристві з обмеженою відповідальністю «Логодім» () на посаді бармена в клубі «HEAVEN» з 13 грудня 2016 року.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Логодім» () на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 16 598 (шістнадцять тисяч п'ятсот дев'яносто вісім) грн. 75 коп., без вирахування податків, зборів та обов'язкових платежів.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Логодім» () в дохід держави судовий збір в розмірі 2 688 (дві тисячі шістсот вісімдесят вісім) грн. 00 коп.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повний текст постанови складено 22 лютого 2018 року.

Суддя-доповідач: І.М.Вербова

Судді: Л.Д. Поливач

О.В.Шахова