Номер провадження: 22-ц/785/2243/18
Номер справи місцевого суду: 521/1786/17
Головуючий у першій інстанції Плавич І. В.
Доповідач Громік Р. Д.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.01.2018 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого - Громіка Р.Д.,

суддів - Черевка П.М., Драгомерецького М.М.,

за участю секретаря - Фабіжевської Т.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Південний» на рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 22 березня 2017 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до Приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального Криворотенко Людмили Іванівни, Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Південний», приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Носенко Олександра Володимировича про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, визнання неправомірним та скасування свідоцтва про право власності, запису про його державну реєстрацію та усунення перешкод в користуванні власністю, третя особа - Відділ примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України,

встановила:

В провадженні суду першої інстанції знаходилась на розгляді цивільна справа за позовом ОСОБА_2 до приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Криворотенко Л.І., ПАТ «АБ «Південний», приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Носенко О.В. про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, визнання неправомірним та скасування свідоцтва про право власності, запису про його державну реєстрацію та усунення перешкод в користуванні власністю, третя особа - Відділ примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України.

В обґрунтування власної позиції та пояснюючи підстави звернення до суду позивач посилався на ті обставини, що на підставі договору купівлі-продажу від 03 жовтня 2006 року, посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Рюміною О.О. під реєстровим №6212, власником квартири АДРЕСА_1 є ОСОБА_2

Однак в січні 2017 року ОСОБА_2 не зміг потрапити до своєї квартири, оскільки на підставі свідоцтва про право власності на спірну квартиру від 12 січня 2017 року, виданого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Носенко O.B. на підставі акту державного виконавця за результатами примусового виконання виконавчого напису приватного нотаріусу Одеського міського нотаріального округу Криворотенко Л.І. від 01 вересня 2016 року, право власності на дану квартиру перейшло до ПАТ «АБ «Південний».

Позивач вважає, що виконавчий напис та виконавче провадження були вчиненні з порушенням вимог закону, у зв'язку з чим є підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, та скасування свідоцтва про право власності. Виходячи з викладеного, ОСОБА_2 звернувся з позовом до суду, в якому просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 01 вересня 2016 року, вчинений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Криворотенко Л.І., під реєстровим №1137; визнати неправомірним та скасувати свідоцтво під реєстровим НОМЕР_1, видане 12 січня 2017 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Носенко О.В. на об'єкт нерухомого майна: квартира, об'єкт житлової нерухомості; адреса: АДРЕСА_1 та скасувати відповідний запис про державну реєстрацію права власності за ПАТ «АБ «Південний»; усунути перешкоди у користуванні квартирою ОСОБА_2 шляхом виселення ПАТ «АБ «Південний» зі спірної квартири.

Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 22 березня 2017 року позов задоволено. Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 01 вересня 2016 року, вчинений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Криворотенко Людмилою Іванівною, під реєстровим №1137.Визнано неправомірними та скасувати свідоцтво під реєстровим НОМЕР_1, видане 12 січня 2017 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Носенко Олександром Володимировичем на об'єкт нерухомого майна: квартира, об'єкт житлової нерухомості; адреса: АДРЕСА_1.Скасовано запис про державну реєстрацію за ПАТ «АБ «Південний» на об'єкт нерухомого майна: квартира, об'єкт житлової нерухомості; адреса: АДРЕСА_1.Усунено перешкоди у користуванні квартирою ОСОБА_2 шляхом виселення ПАТ «АБ «Південний» з об'єкт нерухомого майна: квартира, об'єкт житлової нерухомості; адреса: АДРЕСА_1.

На вказане рішення суду ПАТ АБ «Південний» в особі свого представника подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити, посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права.

Не погоджуючись з рішенням суду, представником Акціонерного банку «Південний» було зазначено, що рішення є незаконним та таким, що ухвалене з неправильним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, неправильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, висновки суду не відповідають обставинам справи, а тому рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги та пояснення сторін, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, а в задоволенні позову слід відмовити з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 п. 2 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Згідно до ч. 1 п. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Так, задовольняючи позов, суд першої інстанції вважав, що позов є обґрунтованим, є доведеним, а тому підлягає задоволенню за таких підстав.

На підставі договору купівлі-продажу від 03 жовтня 2006 року, посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Рюміною О.О. під реєстровим №6212, власником квартири АДРЕСА_1 є ОСОБА_2

02 липня 2009 року між ПАТ «АБ «Південний - з одної сторони, та ОСОБА_2 - з іншої сторони, був укладений договір іпотеки, згідно якого в якості забезпечення виконання ОСОБА_7 зобов'язань за кредитним договором № В 27 2008г від 23 січня 2008 року передав в іпотеку банку квартиру АДРЕСА_1.

Згідно додаткової угоди до вказаного кредитного договору від 21 січня 2016 року, строк виконання грошового зобов'язання ОСОБА_7 продовжений до 28 квітня 2016 року.

В квітні 2016 року ПАТ «АБ «Південний» звернулось до Київського районного суду міста Одеси з позовом до ОСОБА_7, ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за кредитним договором № В 27 2008г від 23 січня 2008 року. Сторонами був визнаний факт, що справа не розглянута по суті заявлених вимог, рішення по справі не ухвалено.

01 вересня 2016 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Криворотенко Л.І. був вчинений виконавчий напис, реєстровий №1137 про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1.

На підставі виконавчого напису Відділом примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України було відкрито виконавче провадження, в рамках якого було видано акт №52211796/9 про реалізацію предмета іпотеки.

04 січня 2017 року у ДП «Сетам» було проведено прилюдні торги, що не відбулись, та 06 січня 2017 року державним виконавцем видано акт, на підставі якого 12 січня 2017 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Носенко О.В. видане ПАТ «АБ «Південний» свідоцтво, реєстровий НОМЕР_1, про право власності на квартиру АДРЕСА_1.

Надаючи виниклим між сторонами по справі належну правову оцінку, суд першої інстанції зазначив, що згідно ст. 509 ч.ч.1,2 ЦК України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. При цьому, зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Згідно ст. 11 ч.1, ч.2 п.1 ЦК України, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Як встановлює ст. 626 ч.1 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Щодо ст. 629 ЦК України, договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст. 525 ЦК України, одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Як вказує ст. 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно ст. 530 ч.1 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Згідно ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: 1) припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов'язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди.

Відповідно до ст. 50 Закону України «Про нотаріат», нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Згідно ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

В силу ст. 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Відповідно до п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172, для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Згідно п. 3.1. глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22 лютого 2012 року, нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Як встановлює п. 3.5. глави 16 розділу II Порядку, при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29 вересня 1999 року №1172.

Згідно п. 4 глави 16 розділу II Порядку, виконавчий напис має містити: дату (рік, місяць, число) вчинення, посаду, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та місце проживання (місцезнаходження) стягувача; найменування та місце проживання (місцезнаходження) боржника, дату й місце його народження, місце роботи (для фізичних осіб), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, у тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, суму державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, під яким виконавчий напис зареєстровано; дату набрання чинності виконавчим написом; строк пред'явлення виконавчого напису до виконання; підпис нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, скріплений печаткою; інші відомості, передбачені статтею 18 Закону України «Про виконавче провадження».

Суд першої інстанції погодився із правовою позицією сторони позивача, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень вказаного переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку. Виконавчий напис - це розпорядження нотаріуса про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передачі чи повернення майна кредитору, здійснене на документах, які підтверджують зобов'язання боржника. В основі вчинення цієї нотаріальної дії знаходиться факт безспірності відповідальності боржника.

Однак в даному випадку приватним нотаріусом за заявою ПАТ «АБ «Південний» був вчинений виконавчий напис щодо спірної заборгованості, стосовно якої розглядаються спори в судовому порядку.

Відповідно до п.3.3. глави 12 розділу II Порядку, свідоцтво про придбання заставленого майна на аукціоні видається нотаріусом на підставі акта (копії затвердженого суддею акта) про проведений аукціон. Складений організатором аукціону акт про проведений аукціон подається на затвердження нотаріусу, який вчинив виконавчий напис про необхідність звернення стягнення на заставлене майно або який прийняв рішення.

Однак відповідний акт був поданий приватному нотаріусу Одеського міського нотаріального округу Носенко О.В., не зважаючи на те, що виконавчий напис був вчинений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Криворотенко Л.І.

З урахуванням викладеного, суд погодився із обґрунтованістю визнання оспорюваного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, скасування оспорюваного свідоцтва про право власності та скасування відповідного запису про державну реєстрацію майнових прав на спірну квартиру за ПАТ «АБ «Південний».

Право громадянина на власність як важливий атрибут правової держави і демократичного суспільства закріплено в Конституції України, в якій установлено форми власності (статті 13, 41, 142, 143), закріплено рівність усіх суб'єктів права власності (статті 1, 13), гарантії права власності та обов'язки власників (статті 13 і 41). Право на захист права власності на певне нерухоме майно в особи виникає на підставі статей 15, 16, 392 ЦК України.

Відповідно до ст. 391 ЦК України, власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном. В силу ст. 392 ЦК України, власник майна може пред'явити позов про визнання його права власності, якщо це право оспорюється або не визнається іншою особою, а також у разі втрати ним документа, який засвідчує його право власності.

Згідно п. 33 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про судову практику в справах про захист права власності та інших речових прав» №5 від 07 лютого 2014 року, застосовуючи положення статті 391 ЦК, відповідно до якої власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном, навіть якщо вони не пов'язані із позбавленням права володіння, суд має виходити із такого. Відповідно до положень статей 391, 396 ЦК позов про усунення порушень права, не пов'язаних із позбавленням володіння, підлягає задоволенню у разі, якщо позивач доведе, що він є власником або особою, яка володіє майном (має речове право) з підстави, передбаченої законом або договором, і що діями відповідача, не пов'язаними з позбавленням володіння, порушується його право власності чи законного володіння.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948) та Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (1950). Стаття 17 Загальної декларації проголошує право приватної власності як основне і невідчужуване право людини. Статтею 1 Протоколу №1 (1952) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном; ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом.

В силу ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Як зазначено в п.п. 19, 22 Рішення Європейського суду з прав людини про справі «Кечко проти України» (Заява № 63134/00) від 08 листопада 2005 року, кожна фізична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права. Судом роз'яснено, що поняття «власності», яке міститься в першій частині статті 1 Протоколу №1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950, має автономне значення, яке не обмежене власністю на фізичні речі і не залежить від формальної класифікації в національному законодавстві: деякі інші права та інтереси, наприклад, борги, що становлять майно, можуть також розглядатись як «майнові права», і, таким чином, як «власність» в цілях вказаного положення. Питання, що потребує визначення, полягає в тому, чи мав відповідно до обставин справи, взятих в цілому, заявник право на матеріальний інтерес, захищений статтею 1 Протоколу № 1 (див. Broniowski v. Poland, № 31443/96, пар. 98).

У зв'язку із висновком про захист та відновлення майнових прав ОСОБА_2 на спірну квартиру, суд першої інстанції вбачав обґрунтованим усунути перешкоди позивачу в користуванні відповідною квартирою шляхом виселення ПАТ «АБ «Південний».

Колегія суддів не може повністю погодитись з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Згідно ст.2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Суд та учасники судового процесу зобов'язані керуватися завданням цивільного судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

Основними засадами (принципами) цивільного судочинства є:

1) верховенство права;

2) повага до честі і гідності, рівність усіх учасників судового процесу перед законом та судом;

3) гласність і відкритість судового процесу та його повне фіксування технічними засобами;

4) змагальність сторін;

5) диспозитивність;

6) пропорційність;

7) обов'язковість судового рішення;

8) забезпечення права на апеляційний перегляд справи;

9) забезпечення права на касаційне оскарження судового рішення у випадках, встановлених законом;

10) розумність строків розгляду справи судом;

11) неприпустимість зловживання процесуальними правами;

12) відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення.

Відповідно до положень статті 212 ЦПК України (яка були чинна на момент розгляду справи судом першої інстанції) с уд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жоден доказ не має для суду наперед встановленого значення. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Результати оцінки доказів суд відображає в рішенні, в якому наводяться мотиви їх прийняття чи відмови у прийнятті.

Положеннями ст. 213 ЦПК України (яка були чинна на момент розгляду справи судом першої інстанції) передбачено, що рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

В статті 214 ЦПК (яка були чинна на момент розгляду справи судом першої інстанції) зазначено, що під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання:

1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються;

2) чи є інші фактичні дані (пропущення строку позовної давності тощо), які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження;

3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин;

4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин;

5) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити;

6) як розподілити між сторонами судові витрати;

7) чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення;

8) чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.

Відповідно до статті 215 ЦПК (яка були чинна на момент розгляду справи судом першої інстанції) в мотивувальній частині рішення суд зазначає: встановлені судом обставини і визначені відповідно до них правовідносини; мотиви, з яких суд вважає встановленою наявність або відсутність фактів, якими обґрунтовувалися вимоги чи заперечення, бере до уваги або відхиляє докази, застосовує зазначені в рішенні нормативно-правові акти; чи були порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси, за захистом яких особа звернулася до суду, а якщо були, то ким; назви, статті, її частини, абзацу, пункту, підпункту закону, на підставі якого вирішено справу, а також процесуального закону, яким суд керувався;

Відповідно до статті 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

З огляду на встановлені обставини, суд першої інстанції необґрунтовано вважав, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Однією з позовних вимог є визнання виконавчого напису, посвідченого приватним нотаріусом ОМНО Криворотенко Л.І. 01.09.2016 року за Р№1137, таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до ч.1 ст.589 ЦК України у разі невиконання забов'язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави.

Згідно зі ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення здійснюється, зокрема, на підставі виконавчого напису нотаріуса. Зазначені положення узгоджуються з правилами ст. ст. 589, 590,591 ЦК України. Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172, для вчинення виконавчого напису подаються документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Положеннями ст. 87 Закону України «Про нотаріат» та Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Відповідно до ч. 1 ст. 88 ЗУ «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

З п. 2.3. глави 16 вказаного Порядку вбачається, що виконавчий напис вчиняється в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору та здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Згідно з п.3.5. Глави 16 Порядку безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172. Положеннями п. 3.5. Глави 16 Порядку передбачено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Відповідно до п. 1 даного Переліку для вчинення виконавчого напису про стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченого договору; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання. Підпунктом 2.1. пункту 2 глави 16 Порядку, встановлено, що для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

З метою звернення стягнення на предмет іпотеки, Банк звернувся до приватного нотаріуса Криворотенко Л.І. з заявою вих.№ 14-47181 від 31.08.2017 року про вчинення виконавчого напису.

На підтвердження безспірності стягнення нотаріусу були надані документи, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку, відповідно до Переліку документів, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172.

Нотаріусом дотриманий порядок вчинення виконавчого напису після спливу 30 днів з моменту направлення заставодержателем (іпотекодержателем) письмової вимоги про усунення порушень заставодавцю (іпотекодавцю). Це підтверджується копією вимоги від 24.06.2016 року вих.№86-33744БТ та накладною кур'єрської служби.

Колегія суддів підтримує висновок суду першої інстанції про те, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів із урахуванням положень вказаного Переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку.

Однак, суд першої інстанції не врахував, що позивачем не надано доказів, які б стосувалися відсутності заборгованості, існування заборгованості в іншому розмірі ніж той, що зазначено у виконавчому написі чи виконання договірних зобов'язань належним чином на час вчинення виконавчого напису. Такі докази не були надані і на час розгляду апеляційної скарги, матеріали справи таких доказів не містять.

Судова колегія вважає обґрунтованими доводи скаржника про те, що наявність на розгляді в Київському районному суді м. Одеси позову Банку до ОСОБА_7, ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за кредитним договором № В 27 2008г від 23 січня 2008 року не свідчить про порушення нотаріусом норм законодавства при вчиненні виконавчого напису та, як наслідок, визнання його таким, що не підлягає виконанню.

Так, на час вчинення виконавчого напису жодного судового спору, предметом якого був би спір по сумі заборгованості, не існувало. Доводи позивача, що спір щодо суми заборгованості був предметом розгляду справи №520/4680/16-ц, що розглядалася Київським районним судом м. Одеси не відповідають дійсності. Позивачем у справі в Київському районному суді м. Одеси є Акціонерний банк "Південний", який звернувся до суду з позовом про захист свого порушеного права, шляхом стягнення грошових коштів не повернутих у встановлений кредитним договором строк, а тому наявність такого спору не свідчить про оспорювання заборгованості ОСОБА_2 та не є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Отже, судом при ухвалені рішення не встановлено природу спору, що розглядався в Київському районному судді м. Одеси, не досліджено обставин справи та лише на підставі припущень позивача, які не були підтверджені жодним доказом, ухвалено не обгрунтоване рішення.

Посилання позивача на протиправність виконавчих дій та те, що його не було повідомлено про виконавчі дії, щодо звернення стягнення на предмет іпотеки, що позбавило його права на оскарження цих дій не заслуговують на увагу, оскільки їх протиправність позивачем не доведена, вимоги щодо протиправності та недійсності позивачем не заявлялися та не були предметом розгляду у суді в установленому законодавством порядку. Станом на дату розгляду справи апеляційним судом колегії суддів не відомо про оскарження виконавчих дій у судовому порядку.

Крім того, позивачем було заявлено вимоги щодо визнання неправомірними та скасування свідоцтва, виданого 20.01.2017 року, приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Носенко О.В. за Р№24, в обґрунтування яких, позивач посилався на порушення приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Носенко О.В. вимог Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженому наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 року № 296/5 зокрема п.3.3. глави 12 розділу ІІ Порядку, згідно з яким свідоцтво про придбання заставленого майна на аукціоні видається нотаріусом на підставі акта ( копії затвердженого судею акта) про проведений аукціон.

Суд першої інстанції, не перевіривши, яка правова норма підлягає застосуванню до спірних правовідносин, з доводами позивача погодився та необґрунтовано дійшов висновку про те, що свідоцтво від 20.01.2017 року Р№24 було видане приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Носенко О.В. з порушенням приписів п.3.3. глави 12 розділу ІІ Порядку та як наслідок підлягає скасуванню.

Проаналізувавши положення нормативних актів, якими регулюється порядок видачі свідоцтв про придбання майна з прилюдних торгів (аукціонів), якщо вони не відбулися, зокрема положень Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, колегія суддів приходить до висновку, що порядок видачі свідоцтв про придбання майна з прилюдних торгів (аукціонів), якщо вони не відбулися здійснюється відповідно до приписів глави 13 Порядку та приписів Закону України «Про нотаріат», якими і керувався приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Носенко О.В. при видачі оскаржуваного свідоцтва.

Тобто, судом першої інстанції було застосовано норми права, які не мають жодного відношення до вимог чинного законодавства, якими регулюється порядок видачі свідоцтв про придбання майна з прилюдних торгів (аукціонів), якщо вони не відбулися.

Суд першої інстанції не звернув увагу на те, що позивачем не заявлялись вимоги про визнання недійсними прилюдних торгів, за наслідками яких фактично, приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Носенко О.В. видано оскаржуване свідоцтво про право власності. Таким чином, відсутні підстави для визнання неправомірним та скасування свідоцтва.

З огляду на викладене, враховуючи невірне трактування судом першої інстанції, норм матеріального права, колегія суддів приходить до висновку щодо видачі 20.01.2017 року, приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Носенко О.В. свідоцтв та Р№24 у відповідності до «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», Закону України «Про нотаріат» та вимог чинного законодавства, якими регулюється порядок видачі свідоцтв про придбання майна з прилюдних торгів (аукціонів), якщо вони не відбулися.

А відтак, оскільки: банком нотаріусу подано належно оформлену заяву та визначені законодавством документи, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку, виконавчий напис від 01.09.2016 року виданий приватним нотаріусом ОМНО Криворотенко Л.І. за Р№1137 та свідоцтво від 20.01.2017 року Р№24 видане приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Носенко О.В. були видані нотаріусами з дотриманням положень ст.87 Закону України "Про нотаріат", постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172, Порядку вчинення нотаріальних дій, а при ухвалені судом першої інстанції рішення було порушено норми матеріального та процесуального права, рішення суду першої інстанції слід скасувати та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову.

У наданих до суду запереченнях на апеляційну скаргу, представник позивача посилається на те, що доводи скаржника наведені в апеляційній скарзі є необгрунтованими, та на спростування доводів скаржника, надав до суду Постанови ВСУ, ухвалені у схожих за предметом та підставою спорах.

Однак наведена заявником судова практика не підлягає застосуванню, оскільки всі надані представником позивача постанови ВСУ, було винесено ґрунтуючись на обставинах, відмінних від обставин цієї справи, яка переглядається, зокрема: як встановлено судами, в наданих для порівняння постановах ВСУ підставою для позовів були такі обставини: суми стягнуті за виконавчими написами були в рази більшими за суми, що стягувалися на користь Кредитора у судовому порядку або у зв'язку з вчиненням виконавчого напису, було здійснено подвійне стягнення заборгованості за кредитним договором, що вказує на те, що між сторонами дійсно існував спір щодо розміру заборгованості. Отже, в даних справах йде мова не про сам факт наявності судового спору, а саме про спір щодо розміру заборгованості.

Позивач у наданих до суду запереченнях вірно посилається на те, що «суд має в повному обсязі перевірити й встановити та зазначити в рішенні суду, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто, чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість такого розміру як зазначено у виконавчому написі».

Слід ще раз звернути увагу суду на те, що як на момент звернення Банком до нотаріуса з заявою про вчинення виконавчих написів так, і на дату вчинення приватним нотаріусом ОМНО Криворотенко Л.І. оскаржуваного виконавчого напису між Банком та Позивачами по справі жодного судового спору, предметом розгляду якого був би спір по сумі заборгованості - не існувало, підтвердженням чого є те, що сума заборгованості за кредитом стягнута за виконавчим написом є ідентичною сумі заявлених позовних вимог про стягнення заборгованості за кредитним договором, а при ухвалені Київським районним судом м.Одеси заборгованості за Кредитним договором було враховано суми отримані від звернення стягнення на майно - як наслідок, у даній справі відсутній спір щодо розміру заборгованості та відсутнє подвійне стягнення заборгованості за кредитом.

Також, не заслуговує на увагу і посилання представника позивача, стосовно того, що наведений ним правові висновки ВСУ є обов'язковими для застосування судами нижчих інстанцій, оскільки згідно приписів ч.1 ст.360-7 ЦПК України, (в редакції, що діяла до 15.12.2017 року) висновок, щодо застосування норм права, викладений у Постанові ВСУ, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні норм права. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках ВСУ, з одночасним наведенням відповідних мотивів.

Відповідно до ч.4 ст.263 ЦПК Цкраїни (що діє з 15.12.2017 року) при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах ВСУ.

Отже, як вбачається з викладеного, ні приписи ЦПК, в редакції що діяла на момент подачі позивачем заперечень, ні приписи ЦПК України, що є чинним на даний час, не передбачають обов'язку для суддів у точності дотримуватися Позицій ВСУ, а лише передбачають можливість використання правових позицій, але з обов'язковим урахуванням конкретних обставин справи.

Тобто, виходячи з вище викладеного, слід зробити висновок, що судова практика наведена представником позивача в обґрунтування своїх тверджень, не може застосовуватися у якості практики при розгляді даної справи, оскільки наведені заявником Постанови ВСУ України постановлені у справах з іншими фактичними обставинами, ніж у даній справі

Не відповідає дійсності і посилання позивача на те, що заборгованість за кредитним договором є оспорюваною, що є предметом розгляду іншої справи в Київському районному судді м.Одеси (за позовом Банку до ОСОБА_7, ОСОБА_2, ОСОБА_9, ПП «Копліон-Авто» про стягнення заборгованості за Кредитним договором), оскільки:

- позов подано Акціонерним банком «Південний», а не кимось з позивачів, як це мало б бути у випадку оскарження суми заборгованості кимось з позивачів, предметом позову є стягнення чітко визначеної суми заборгованості за кредитним договором;

- при розгляді справи за позовом Банку про стягнення заборгованості, Банком неодноразово, у якості доказів, що підтверджують заборгованість за кредитним договором надавалися розрахунки заборгованості та виписки за рахунками позичальника, якими підтверджується наявність такої заборгованості; до участі по справі, що розглядалася Київським районним судом м.Одеси було залучено позичальника за кредитним договором та поручителів.

Слід зазначити, що при розгляді Київським районним судом м.Одеси справи №520/4680/16-ц, що тривав з 26.04.2016 року по 01.06.2017 року, ні позивачем у даній справі, ні жодним іншим відповідачем по справі, факт прострочення виконання зобов'язань за кредитним договором не оспорювався, жодних доводів чи доказів, які б стосувалися відсутності заборгованості, існування заборгованості в іншому розмірі ніж той, що зазначено у виконавчому написі чи виконання договірних зобов'язань належним чином, на час вчинення виконавчого напису та на дату ухвалення рішення - позивачем до суду надано не було.

Частиною 1 ст. 3 ЦПК України встановлює, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Таким чином, цивільне процесуальне законодавство визначає три підстави, для звернення до суду, серед яких розрізняє захист порушених прав від захисту невизнаних або оспорюваних прав.

Підставою для звернення 22.04.2016 року до Київського районного суду м. Одеси було невиконання зобов'язань іпотекодавця за кредитним договором, стосовно страхування предмету іпотеки, у зв'язку з чим Банк просив стягнути 1 500 000,00 гривень.

05.05.2016 року підставу позовних вимог було змінено, у зв'язку з тим, що 28.04.2016 р. наступив строк для погашення позичальником кредиту, при цьому розмір позовних вимог не змінювався.

29.07.2016 року було збільшено позовні вимоги до 561 097,81 доларів США - прострочена заборгованість за кредитом; 35 247,70 доларів США - прострочена заборгованість за відсотками.

З огляду на вказане в Київському районному суді м. Одеси перебував позов про захист порушеного права Банку шляхом стягнення коштів не повернутих у визначений кредитним договором строк.

Також, слід зазначити, що факт відсутності спору, щодо розміру заборгованості за кредитним договором, та ідентичність розміру заборгованості за кредитним договором заборгованості зазначеній у виконавчому напису, вже є встановленим при розгляді справ: Київським районним судом м.Одеси справа №520/4680/16-ц, Приморським районним судом м.Одеси справа №522/17725/16-ц (рішення ухвалені у даних справах були переглянуті в апеляційному порядку апеляційним судом Одеської області та є такими, що набули чинності).

Отже, враховуючи вище викладене, звернення Банку з позовом до ОСОБА_7, ОСОБА_2, ОСОБА_9, ПП «Копліон-Авто» про стягнення заборгованості за Кредитним договором не свідчить про оспорювання заборгованості позивачем та не є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Розглядаючи справу, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи, не довів обставини, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, висновки районного суду не відповідають обставинам справи, у зв'язку з чим є підстави для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового судового рішення про відмову у задоволенні позову в зв'язку з недоведеністю позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381-384, 389-391 ЦПК України, колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області,

постановила:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Південний» задовольнити.

Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 22 березня 2017 року скасувати.

У задоволенні позову ОСОБА_2 до Приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Криворотенко Людмили Іванівни, Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Південний», приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Носенко Олександра Володимировича про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису, визнання неправомірним та скасування свідоцтва, скасування запису про державну реєстрацію, усунення перешкод у користуванні шляхом виселення відмовити.

Стягнути з ОСОБА_2 в користь Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Південний» судовий збір за подання апеляційної скарги у сумі 2486 грн.

Постанова суду набирає законної сили з моменту її прийняття, проте може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий Р.Д. Громік

Судді: М.М. Драгомерецький

П.М. Черевко

Повне судове рішення складено 09.02.2018 року