Провадження № 2/646/308/2018
Справа № 646/6902/17
01.02.18року Червонозаводський районний суд міста Харкова у складі:
Головуючого судді Теслікової І.І.,
За участі секретаря судових засідань Ротач К.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради до ОСОБА_2, третя особа: Харківська міська рада про визнання укладеним договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова,-
03.10.2017 року позивач - Дапартамент економіки та комунального майна Харківської міської ради звернувся до Червонозаводського районного суду м. Харкова з позовною заявою до ОСОБА_2, третя особа: Харківська міська рада про визнання укладеним договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова у настіпній редакції:
ДОГОВІР №
про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова
м. Харків «___» _______201__ р.
1.1. Цей договір регулює взаємовідносини між сторонами щодо пайової участі «Замовника» у розвитку інфраструктури м. Харкова при реконструкції нежитлової будівлі та житлового будинку шляхом об'єднання під об'єкт громадського харчування по АДРЕСА_1.
2.1.2Сплачує пайовий внесок в повній сумі єдиним платежем або частинами,/ протягом десяти календарних днів з дня укладання даного договору.
2.2.1. На запит «Замовника» надає лист про підтвердження факту повної сплати пайового внеску після остаточного розрахунку по укладеним договорам про пайову участь на підставі даних Департаменту бюджету і фінансів Харківської міської ради.
3.Відповідальність сторін
3.1. У разі невиконання або неналежного виконання «Замовником» обов'язків, передбачених п. 2.1. цього договору, «Замовник» сплачує до бюджету м. Харкова штраф у розмірі 25 % від суми не перерахованих коштів у визначений термін.
4.Час та дія договору
4.1. Договір набуває чинності з часу підписання сторонами або набрання чинності судового рішення щодо укладання цього договору, та діє до повного виконання сторонами шоїх обов'язків за договором.
5.Зміна та розірвання договору
5.1. Зміна та розірвання договору про пайову участь у розвитку інфраструктури в адносторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або поговором.
5.2. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, ювинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.
5.3. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у щадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про юзультати її розгляду.
5.4. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.
5.5. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається міненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку абрання чинності не встановлено за рішенням суду.
6.1.3 питань, не передбачених цим договором, сторони керуються чинним законодавством України.
6.2. Умови договору можуть бути змінені або доповнені тільки з письмової згоди сторін і оформляються додатковою угодою до договору.
6.3. У випадку реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) будь-якої із сторін цього договору, права та обов'язки за цим договором переходять до правонаступників.
6.4. У разі зміни власника нерухомого майна, зазначеного в п. 1.1. договору, права та обов'язки щодо виконання умов договору переходять до нового власника.
6.5. Спори, що виникають між сторонами при виконанні, розірванні, або припиненні договору, вирішуються у судовому порядку.
6.6. Договір набирає чинності з моменту його укладання і діє до моменту остаточного виконання сторонами своїх обов'язків за договором.
6.7. Цей договір складений у 2-х примірниках, які мають силу оригіналу.
7.Адреса та реквізити сторін
Від « Департаменту» Від « замовника»
Заступник міського голови ОСОБА_2
Директор Департаменту економіки ________( пілпис) ПІБ
Та комунального майна
__________ М.І. Фатєєв ідентифікаційний номер
Днем укладання договору вважати день набрання рішенням суду законної сили.
Позивач також просить стягнути з відповідача на користь позивача судовий збір у сумі 1600,00 грн.
В обгрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України (далі -ЦК України) договір є підставою виникнення цивільних прав та обов'язків. У випадках, встановлених актами цивільного законодавства цивільні права та обов'язки виникають безпосередньо з актів органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування.
Статтею 14 ЦК України встановлено, що цивільні обов'язки виконуються у межах встановлених договором або актом цивільного законодавства.
Стаття 15 ЦК України гарантує захист своїх цивільних прав в разі їх порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Захист цивільних прав та інтересів, що встановлений договором або законом міститься в ст. 16 Цивільного кодексу України. А саме, п. 1 ч. 2 ст. 16 ЦК України передбачає спосіб захисту цивільних прав та інтересів як визнання права.
Після проведення аналізу судової практики застосування ст. 16 ЦК України, у тому числі відповідних судових рішень Верховного Суду України листом від 01.04.2014 «Аналіз практики застосування судами ст. 16 Цивільного кодексу України» Верховний Суд України, на прикладі договірних відносин у сфері надання житлово-комунальних послуг, визначив, що у разі якщо актом цивільного законодавства передбачена обов'язковість положень цього акта для сторін договору, сторони не мають права відступити від їх положень. Умови типового договору, що набули юридично обов'язкового значення в силу актів цивільного законодавства, є обов'язковими для сторін договору, які не мають права відступити від їх положень і врегулювати свої відносини на власний розсуд. У разі такої відмови особа, чиї права порушуються, має право звернутись до суду за захистом свого права, яке підлягає захисту на підставі п. 1 ч. 2 ст. 16 ЦК України шляхом визнання договору укладеним на умовах, передбачених нормативним актом, що містить відповідний обов'язок.
Згідно зі ст. 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.
Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.
Зобов'язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.
Крім того, згідно з статтею 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Відповідно до ст.ст. 627, 630 ЦК України сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Договором може бути встановлено, що його окремі умови визначаються відповідно до типових умов договорів певного виду, оприлюднених у встановленому порядку.
Відповідно до ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі - Закон № 3038-УІ) замовник об'єкта будівництва зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту (окрім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті) та укласти договір про пайову участь з органом місцевого самоврядування до прийняття об'єкта містобудування в експлуатацію.
Таким чином, обов'язок звернутися до органу місцевого самоврядування з заявою про укладення договору пайової участі у розвитку інфраструктури відповідного населеного пункту Законом № 3038-УІ покладено саме на замовника такого будівництва та укладання договору пайової участі є обов'язковим.
Водночас, ухилення замовника від укладення договору пайової участі до прийняття об'єкту нерухомого майна до експлуатації, є порушенням зобов'язань та вимог, які прямо ередбачені Законом № 3038-УІ, приписи ст. 40 якого є імперативними та підлягають бов'язковому виконанню замовниками будівництва.
Положеннями статті 40 Закону № 3038-УІ чітко встановлений обов'язок амовника будівництва на участь у розвитку інфраструктури міста. Накладення акого обов'язку в свою чергу встановлює право органу місцевого самоврядування имагати від замовника будівництва виконання власних обов'язків щодо пайової часті.
Неукладення замовником відповідного договору пайової участі до прийняття б'єкту нерухомого майна до експлуатації, не звільняє замовника від виконання ласного обов'язку в натурі.
Відповідно до положень статті 610 ЦК України, порушенням зобов'язання є його евиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання неналежне виконання).
Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання обов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом п. 1 ст. 612 ЦК України).
Ухилення замовника від укладення договору пайової участі до прийняття б'єкту нерухомого майна до експлуатації, є порушенням зобов'язання яке прямо іередбачене чинним законодавством.
Оскільки згідно положень ст. 40 Закону № 3038-УІ пайова участь замовника полягає перерахуванні до бюджету м. Харкова коштів на створення і розвиток інженерно- ранспортної та соціальної інфраструктури м. Харкова зобов'язання з пайової участі є рошовим зобов'язанням, яке виникає з договірних відносин.
Відповідно до положень ст. 625 ЦК України, боржник не звільняється від ідповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання. Боржник, який грострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити уму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також ри проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Пунктом 5.11. Порядку також встановлено, що день набрання чинності рішенням суду важається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не изначено інше.
Згідно зі ст. 4 Закону України «Про архітектурну діяльність» під будівництвом слід юзуміти нове будівництво, реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт.
За змістом ст. 1 Закон № 3038-УІ замовником є фізична або юридична особа, що має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала у становленому законодавством порядку відповідну заяву.
Відповідно до частин 2, 3 статті 40 Закону № 3038-УІ замовник, який має намір щодо абудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у творенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного іункту, крім випадків, передбачених частиною 4 цієї статті. Пайова участь у розвитку нфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття іб'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для творення і розвитку зазначеної інфраструктури.
За змістом статей 2, 10 Закону № 3038-УІ, статей 4, 9 Закону № 687-ХГУ під абудовою території слід розуміти діяльність державних органів, органів місцевого амоврядування, юридичних та фізичних осіб, яка передбачає, зокрема, реконструкцію знуючої забудови.
Отже, реконструкція, здійснена відповідачем, охоплюється законодавчим визначення абудови, а виходячи із наведених положень законодавства, відповідач є замовником.
Зазначена правова позиція узгоджується з висновком Верховного Суду України икладеним у постановах Верховного Суду України від 22 березня 2017 року по справі № 3-1553гс16 (908/312/16), від 25 травня 2017 року по справі № 3-187гс17 (922/6583/15) та від 12 липня 2017 року по справі № 3-729гс17 (908/6328/15).
За змістом положень частини 1 статті 40 Закону № 3038-УІ порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.
На виконання наведених вимог Закону № 3038-УІ рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 9 листопада 2011 року № 804 затверджено Порядок пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова, до якого 22 травня 2013 року відповідним рішення виконавчого комітету Харківської міської ради внесено зміни (далі - Порядок).
Згідно зі ст. 144 Конституції України та ст. 73 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» органи місцевого самоврядування при виконанні своїх функцій приймають рішення, які є обов'язковими для виконання на відповідній території.
Положення Порядку не суперечать нормам статті 40 Закону № 3038-УІ.
Згідно з пунктом 2.5 Порядку замовник будівництва зобов'язаний не пізніше, ніж за 30 календарних днів до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію звернутися із заявою до Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради для укладення договору про пайову участь.
Таким чином, за приписами частини першої Закону № 3038-УІ та пункту 1.6 Порядку реконструкція наявної забудови поряд з новим будівництвом об'єктів визначається як окремий вид забудови території.
Отже, замовник, який має намір щодо реконструкції наявної забудови та території, зобов'язаний укласти договір про пайову участь у створенні та розвитку інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури.
З урахуванням наведених положень Закону № 3038-УІ відповідач є замовником реконструкції об'єкта будівництва, а отже, на ОСОБА_2, як на замовника поширюється дія Закону № 3038-УІ. А проведені відповідачем роботи з реконструкції нежитлової будівлі та житлового будинку шляхом об'єднання під об'єкт громадського харчування по АДРЕСА_1, є такими будівельними роботами, за якими існує обов'язок з укладення відповідного договору.
На дату прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом зазначеного об'єкта ОСОБА_2 не виконав покладеного на нього Законом № 3038-УІ обов'язку щодо укладення договору про пайову участь і не звернувся до Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради із заявою з приводу укладення такого договору.
Також, Законом України від 9 квітня 2015 № 320-УІІІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо децентралізації повноважень у сфері архітектурно- будівельного контролю та удосконалення містобудівного законодавства» статтю 40 Закону № 3038-УІ доповнено частиною 11 такого змісту: «інформація щодо договору про пайову участь та його виконання має зазначатися у декларації про готовність об'єкта до експлуатації або в акті готовності об'єкта до експлуатації.».
Відповідно до вимог Постанови Кабінету Міністрів України № 461 від 13.04.2011 «Питання прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів» із змінами, внесеними згідно з Постановами Кабінету Міністрів України від 08.09.2015 та 21.10.2015 у п.22 Декларації про готовність до експлуатації об'єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності (додаток 3 до Порядку) та у п.12 Акта про готовність об'єкта до експлуатації (додаток 9 до Порядку) в обов'язковому порядку замовником повинні зазначатися кошти пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, які повинні бути сплачені у повному обсязі, із зазначенням дати укладення договору та документів, що підтверджують сплату пайової участі в повному обсязі, а для замовників, які до сплати пайової участі не залучаються, зазначається підстава для звільнення.
Таким чином, у п. 22 декларації про готовність до експлуатації об'єкта замовником повинні вказуватися лише ті правові підстави для звільнення замовників від пайової участі, які наведені у ч. 4 ст. 40 Закону № 3038-УІ та п. 1.7. Порядку або у відповідному рішенні виконавчого комітету Харківської міської ради про надання пільг по пайовій участі.
Однак, відповідачем до п. 22 декларацій про готовність до експлуатації об'єкта внесено запис про те, що у зв'язку з реконструкцією приміщень без зміни зовнішньої конфігурації, та як наслідок, відсутності намірів забудови земельної ділянки, зазначати інформації щодо договору про пайову участь, відповідно до ст. 40 Закону № 3038-УІ, не потрібно.
Проте, частина 4 ст. 40 Закону № 3038-УІ та пункт 1.7. Порядку не містить такої підстави для звільнення від пайової участі.
Відповідно до вказаного Порядку пайова участь замовника полягає у перерахуванні до бюджету м. Харкова коштів на створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Харкова у розмірах: 10% загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для нежитлових будівель та споруд та 4 % загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для житлових будинків.
Залучення замовників здійснюється на підставі договорів про пайову участь, які укладаються з Департаментом економіки та комунального майна. Типовий договір затверджено цим Порядком. Для укладення такого договору замовник зобов'язаний звернутись із відповідною заявою до Департаменту.
Визначений Законом № 3038-УІ та Порядком пайової участі обов'язок відповідач не виконав та не звернувся до Департаменту економіки та комунального майна для укладення відповідного договору про пайову участь.
Розділом 5 Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова урегульоване питання залучення замовників до пайової участі у розвитку інфраструктури м. Харкова у разі ухилення від укладання договору.
На виконання положень розділу 5 Порядку листом Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради листом від 15.02.2017 № - 112/0/114-17 проінформовано відповідача про необхідність звернення до виконавчих органів Харківської міської ради для укладення договору про пайову участі у розвитку інфраструктури м. Харкова.
Листом управління соціально-економічного розвитку, планування та обліку Департаменту економіки та комунального майна від 05.04.2017 № -235/0/114-17 направлено до відповідача для розгляду та підписання два оригінали договору про пайової участі у розвитку інфраструктури м. Харкова.
Відповіді на зазначені листи, підписаного договору або протоколу розбіжностей до нього від ОСОБА_2, а ні до Департаменту економіки та комунального майна, а ні до Харківської міської ради не надходило.
Ухилення відповідача від укладення договору про пайову участь є порушенням зобов'язання, прямо передбаченого чинним законодавством. Невиконання такого зобов'язання не звільняє відповідача від обов'язку укласти договір про пайову участь, у тому числі при проведені реконструкції нерухомого майна. Такою відмовою відповідач порушує права та інтереси територіальної громади міста Харкова на отримання коштів пайової участі на розвиток створення і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Харкова.
Статтею 526 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших
актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Відповідно до ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови, визначені на розсуд сторін і погодженні ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Згідно з частиною 9 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію. Істотними умовами договору є: 1) розмір пайової участі; 2) строк (графік) сплати пайової участі; 3) відповідальність сторін. Невід'ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту. Кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором.
Відповідно до частини 5 ст. 40 цього Закону величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.
У разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної ПОТУЖНОСТІ.
Аналогічні норми містить Порядок про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова. А саме п.п. 5.4._Порядку визначає механізм розрахунку величини пайової участі для замовників будівництва у разі ухилення від укладання договору, яким передбачено, що у разі якщо загальна кошторисна вартості будівництва об'єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вона визначається виходячи із затверджених Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України показників опосередкованої вартості.
На момент складання проекту договору та направлення відповідачу пропозиції про укладення договору про пайову участь Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради не була відома загальна кошторисна вартості будівельних робіт з реконструкції нерухомого майна, визначена замовником згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами.
Таким чином, відповідно до встановленого Порядком та Законом № 3038-VI механізму нарахування розміру пайової участі, позивачем вірно проведено розрахунок розміру пайового внеску з урахуванням опосередкованої вартості спорудження будівлі, яка діяла на момент введення об'єкта до експлуатації.
Також, п. 5.5. Порядку передбачає, що у разі не укладання замовником договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова до введення об'єкта в експлуатацію розмір пайової участі, розрахований у відповідності до п. 5.4. цього Порядку, збільшується на 10%.
Згідно п. 2.1.2. проекту договору кошти пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова сплачуються єдиним платежем в повної сумі єдиним платежем або частинами протягом 10 банківських днів з дня укладання даного договору.
Позивач звернувся до відповідача з листом від 05.04.2017 № - 235/0/114-17 з пропозицією укласти вказаний договір, додавши його проект (два примірника), складений відповідно до типового договору, передбаченого Порядком пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова, який містить всі істотні умови, визначені Законом.
Відповідно до ст. 611 Цивільного кодексу у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.
Відповідно до ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання.
Відповідно до п. 3.1. Типовою формою договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова пунктом 3.1. перебдачено, що у разі невиконання або неналежного виконання «Замовником» обов'язків, передбачених п. 2.1. цього договору, «Замовник» сплачує до бюджету м. Харкова штраф у розмірі 25% від суми неперерахованих коштів у визначений термін.
Замовник будівництва, який після розгляду проекту договору незгоден з якимись його частинами, направляє до Департаменту економіки та комунального майна протокол розбіжностей (письмові вмотивовані зауваження) до договору, які Департамент розглядає протягом двадцяти днів (п. 5.7. Порядку).
Станом на цей час звернення щодо змін в істотні умови договору про пайову участь від відповідача до позивача або Харківської міської ради не надходило.
Представник позивача в судове засідання не з'явилася, надала заяву про слухання справи за її відсутності, позовні вимоги підтримала в повному обсязі, проти заочного розгляду справи не заперечувала
Відповідач в судове засідання не з'явився, про місце та час розгляду справи був повідомлений належним чином, причини своєї неявки суду не повідомив.
Представник третьої особи у призначене судове засідання не з'явився, про місце та час розгляду справи був повідомлений належним чином, причини своєї неявки суду не повідомив.
Відповідно до ст. 280 ЦПК України у разі неявки в судове засідання відповідача, який належним чином повідомлений і від якого не надійшло повідомлення про причини неявки або зазначені ним причини визнані неповажними, відповідач не подав відзив, суд може ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі даних чи доказів, якщо позивач не заперечує проти такого вирішення справи.
Суд, враховуючи думку представника позивача, який не заперечував проти ухвалення заочного рішення по справі, дослідивши матеріали справи, вважає за можливе розглянути справу у відсутність відповідача на підставі наявних у справі доказів та ухвалити по справі заочне рішення.
Дослідивши та оцінивши в сукупності докази матеріалів справи, суд встановив наступні факти та обставини.
Відповідно до Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17 лютого 2011 року N 3038-VI відповідач є замовником реконструкції об'єкта будівництва, а отже, на ОСОБА_2, як на замовника поширюється дія Закону № 3038-УІ. А проведені відповідачем роботи з реконструкції нежитлової будівлі та житлового будинку шляхом об'єднання під об'єкт громадського харчування по АДРЕСА_1, є такими будівельними роботами, за якими існує обов'язок з укладення відповідного договору.
На дату прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом зазначеного об'єкта ОСОБА_2 не виконав покладеного на нього Законом № 3038-УІ обов'язку щодо укладення договору про пайову участь і не звернувся до Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради із заявою з приводу укладення такого договору.
Листом управління соціально-економічного розвитку, планування та обліку Департаменту економіки та комунального майна від 05.04.2017 № -235/0/114-17 направлено до відповідача для розгляду та підписання два оригінали договору про пайової участі у розвитку інфраструктури м. Харкова.
Відповіді на зазначені листи, підписаного договору або протоколу розбіжностей до нього від ОСОБА_2, а ні до Департаменту економіки та комунального майна, а ні до Харківської міської ради не надходило.
Позивач звернувся до відповідача з листом від 05.04.2017 № - 235/0/114-17 з пропозицією укласти вказаний договір, додавши його проект (два примірника), складений відповідно до типового договору, передбаченого Порядком пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова, який містить всі істотні умови, визначені Законом.
Згідно зі статтею 4 Закону України «Про архітектурну діяльність» від 20 травня 1999 року N 687-XIV під будівництвом слід розуміти нове будівництво, реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт.
За змістом статті 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17 лютого 2011 року N 3038-VI (далі - Закон N 3038-VI) замовником є фізична або юридична особа, що має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала у встановленому законодавством порядку відповідну заяву.
Відповідно до статті 2 зазначеного Закону під забудовою території слід розуміти діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, юридичних та фізичних осіб, яка передбачає, зокрема, реконструкцію існуючої забудови та територій.
З урахуванням наведених положень закону, ОСОБА_2 є замовником нежитлової будівлі та житлового будинку шляхом об'єднення під громадського харчування за адресою: АДРЕСА_1 загальною площею 729,7 кв. метрів і на нього поширюється дія Закону N 3038-VI.
Відповідно до частин 2, 3 статті 40 Закону N 3038-VI замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною 4 цієї статті. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.
Частиною 9 статті 40 цього Закону N 3038-VI визначено строки, упродовж яких мають укладатися договори про пайову участь - не пізніше ніж 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника будівництва щодо його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.
За змістом положень частини 1 статті 40 Закону N 3038-VI порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.
На виконання наведених вимог Закону N 3038-VI рішенням виконкому Харківської міськради від 9 листопада 2011 року N 804 затверджено Порядок, до якого 22 травня 2013 року внесено зміни.
Згідно з пунктом 2.5 Порядку замовник будівництва зобов'язаний не пізніше, ніж за 30 календарних днів до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію звернутися із заявою до ДЕКМ Харківської міськради для укладення договору про пайову участь.
До цієї дати відповідач не виконав покладеного на нього Законом N 3038-VI обов'язку щодо укладення договору про пайову участь і не звернувся до позивача з приводу укладення такого договору.
Розділом 5 Порядку урегульовано питання залучення замовників до пайової участі у розвитку інфраструктури міста Харкова у разі їх ухилення від укладення договору.
Положення Порядку не суперечать нормам статті 40 Закону N 3038-VI.
Аналіз положень частин 2, 3, 9 статті 40 Закону N 3038-VI дає підстави для висновку, що обов'язок ініціювати укладення договору про пайову участь покладено саме на замовника будівництва, оскільки цей обов'язок пов'язаний зі зверненням замовника до органу місцевого самоврядування.
Визначений частиною 9 статті 40 Закону N 3038-VI і пунктом 2.8 Порядку строк (15 робочих днів, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію) встановлено для укладення договору про пайову участь після добровільного виконання стороною цього обов'язку і звернення замовника будівництва до органу місцевого самоврядування з метою укладення такого договору.
Ухилення замовника будівництва від укладення договору про пайову участь до прийняття об'єкта нерухомого майна до експлуатації є порушенням зобов'язання, яке прямо передбачено чинним законодавством.
Невиконання такого зобов'язання не звільняє замовника будівництва від обов'язку укласти договір про пайову участь, у тому числі й після прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.
Разом з тим, частинами 5, 6 ст. 40 Закону N 3038-VI та п. 3.6. Порядку встановлено, що величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій. У разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності. Граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для нежитлових будівель та споруд.
Зі змісту поданої ОСОБА_2 декларації про готовність об'єкта експлуатації вбачається, що кошторисна вартість будівництва склала 700,214 грн., що є базою для визначення розміру пайового внеску, розмір якого повинен відповідно становити 70 021,40 грн.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 141 ЦПК України з ОСОБА_2 підлягає стягненню пропорційно розміру задоволених позовних вимог судовий збір у сумі 800,00 грн.
На підставі викладеного і керуючись Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17 лютого 2011 року N 3038-VI, 7, 10, 76, 133, 244-245,280 ЦПК, суд
ДОГОВІР №
про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова
м. Харків «___» _______201__ р.
1.1. Цей договір регулює взаємовідносини між сторонами щодо пайової участі «Замовника» у розвитку інфраструктури м. Харкова при реконструкції нежитлової будівлі та житлового будинку шляхом об'єднання під об'єкт громадського харчування по АДРЕСА_1.
2.1.2.Сплачує пайовий внесок в повній сумі єдиним платежем або частинами протягом десяти календарних днів з дня укладання даного договору.
2.2.1. На запит «Замовника» надає лист про підтвердження факту повної сплати пайового внеску після остаточного розрахунку по укладеним договорам про пайову участь на підставі даних Департаменту бюджету і фінансів Харківської міської ради.
3. Відповідальність сторін.
3.1.У разі невиконання або неналежного виконання «Замовником» обов'язків, передбачених п. 2.1. цього договору, «Замовник» сплачує до бюджету м. Харкова штраф у розмірі 25 % від суми не перерахованих коштів у визначений термін.
4.Час та дія договору
4.1. Договір набуває чинності з часу підписання сторонами або набрання чинності судового рішення щодо укладання цього договору, та діє до повного виконання сторонами своїх обов'язків за договором.
5. Зміна та розірвання договору
5.1. Зміна та розірвання договору про пайову участь у розвитку інфраструктури в адносторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.
5.2. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.
5.3. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.
5.4. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.
5.5. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.
6.1. Питань, не передбачених цим договором, сторони керуються чинним законодавством України.
6.2. Умови договору можуть бути змінені або доповнені тільки з письмової згоди сторін і оформляються додатковою угодою до договору.
6.3. У випадку реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) будь-якої із сторін цього договору, права та обов'язки за цим договором переходять до правонаступників.
6.4. У разі зміни власника нерухомого майна, зазначеного в п. 1.1. договору, права та обов'язки щодо виконання умов договору переходять до нового власника.
6.5. Спори, що виникають між сторонами при виконанні, розірванні, або припиненні договору, вирішуються у судовому порядку.
6.6. Договір набирає чинності з моменту його укладання і діє до моменту остаточного виконання сторонами своїх обов'язків за договором.
6.7. Цей договір складений у 2-х примірниках, які мають силу оригіналу.
7.Адреса та реквізити сторін
Від « Департаменту» Від « замовника»
Заступник міського голови ОСОБА_2
Директор Департаменту економіки ________( пілпис) ПІБ
Та комунального майна
__________ М.І. Фатєєв ідентифікаційний номер
Днем укладання договору вважати день набрання рішенням суду законної сили.
В інший частині позову відмовити.
Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача.
Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано відповідачем протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд- якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного тексту заочного рішення суду.
Позивач має право оскаржити заочне рішення в загальному порядку, встановленому Цивільно-процесуальним законодавством.
Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку протягом тридцяти днів з дня його проголошення шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до апеляційного суду Харківської області.

Повний текст рішення складено 01.02.2018 року.

Суддя І.І. Теслікова