Провадження 2/752/2556/18
РІШЕННЯ

іменем України

31.01.2018 року Голосіївський районний суд м. Києва

в складі головуючого судді Чередніченко Н.П.

при секретарі Литвиненко Ю.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовною заявою ОСОБА_1, в інтересах якого позовна заява подана Головним територіальним упраавлінням юстиції у м. Києві до ОСОБА_2, третя особа Служба у справаж дітей Голосіївської районної в м. Києві державної адміністрації про забезпечення повернення дитини у Французьку Республіку ,-

встановив:

Головне територіальне управлінням юстиції у м. Києві в інтересах ОСОБА_1 Естебана Хорхе звернулося до суду із позовною заявою, в якій просить визнати незаконним утримування ОСОБА_2 (ІНФОРМАЦІЯ_1, яка проживає за адресою: Україна, АДРЕСА_1), на території України малолітнього ОСОБА_3, зобов'язати ОСОБА_2 повернути малолітнього ОСОБА_3. до місця постійного проживання на територію Французької Республіки та у разі невиконання рішення ОСОБА_2, в добровільному порядку зобов'язати її передати малолітню дитину, ОСОБА_3., ІНФОРМАЦІЯ_2, її батькові ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3, який приїде в Україну для забезпечення повернення дитини, покласти витрати пов'язані з поверненням дитини у Французьку Республіку на Позивача, винести рішення у справі протягом шести тижнів від дати отримання позовної заяви і допустити негайне виконання рішення у частині повернення дитини до Французької Республіки.

При звереннні до суду вказують на ті обставини, що 30 червня 2017 року до Міністерства юстиції України як Центрального органу України з виконання Конвенції звернувся Позивач через Міністерство Юстиції Французької Республіки із заявою про повернення дитини. Свої вимоги обґрунтовує тим, що Позивач та Відповідач є батьками малолітнього ОСОБА_3. Дитина народилася у м. Ліон, Французька Республіка. Батьки дитини зареєстрували шлюб між собою 15.12.2012 у м. Ліон, Франція, та відповідно до статті 372 Цивільного Кодексу Французької Республіки мають спільні батьківські права і обов'язки щодо дитини. Позивач стверджує, що з народження дитина проживала у Французькій Республіці та перебувала під наглядом французьких лікарів. У квітні 2016 року Позивач надав згоду Відповідачці на виїзд з дитиною закордон з метою відвідування батьків в Україні, термін якої закінчився 31 липня 2016. Відповідач відмовилася повертатися до Французької Республіки з дитиною у зазначений термін та продовжує проживати в м. Київ з квітня 2016 року. На даний час Відповідач разом з дитиною проживають в Україні за адресою: АДРЕСА_2.

Головне територіальне управлінням юстиції у м. Києві в позовній заяві повідомляє, що за результатами опрацювання доданих до заяви Позивача документів було встановлено, що рішенням Голосіївського районного суду м. Києва від 2 лютого 2017 року Позивач був позбавлений батьківських прав. До вересня 2017 року Головне територіальне управлінням юстиції у м. Києві ніяких дій по справі не вживало, був підготовлений проект про закриття справи до архіву, оскільки на той час не було правових підстав вживати заходів передбачених законодавством згідно Конвенції. 29 вересня 2017 року отримано повідомлення від Міністерства Юстиції Французької Республіки про скасування рішення від 2 лютого 2017 року в частині задоволення позовних вимог по позбавленню батьківських прав і ухвалено нове рішення Апеляційного суду м. Києва від 12 вересня 2017 року. Згідно з письмовими поясненнями Відповідача від 1 листопада 2017 року, наданих Міністерству Юстиції України, остання відмовилась добровільно повернути дитину, посилаючись на відсутність постійного місця проживання Позивача Відповідача і малолітньої дитини у Республіці Франція безпосередньо перед переміщенням або утриманням, свідоме нездійснення Позивачем права піклування щодо дитини з 2015 року та скасування Позивачем тимчасових спеціальних дозволів на проживання для Позивача, Відповідача і малолітньої дитини з 23 травня 2016 року, через закінчення терміну дії строкового трудового контракту Позивача та наступного від'їзду з Франції.

Позивач вважає, що Відповідач самостійно змінила місце проживання спільної малолітньої дитини і визначила її нове місце проживання в Україні з порушенням батьківських прав Позивача. Позивач заявляє, що станом на 1 червня 2016 року отримав підтвердження про переведення на роботу в організацію ЮНЕСКО, офіс якої розташований в м. Париж. Позивач посилається на те що ЮНЕСКО є організацією в системі органів ООН, отже Позивач має спеціальний службовий паспорт №А599991 виданий 7 квітня 2017 року, отриманий ним згідно зі ст. 8 Конвенції про привілеї і імунітети спеціалізованих установ, затвердженої Генеральною Асамблеєю ООН 21.11.1947 року, відповідно до п. с) розділу 19 якої, «посадові особи спеціалізованих установ ООН звільняються, разом з дружинами та родичами, які знаходяться на їх утриманні, від обмежень по імміграції та реєстрації іноземців». Отже, Позивач вбачає, що Відповідач здійснює незаконне утримання дитини на території України, що по собі підпадає під дію Конвенції. Конвенція набула чинності для України з 01.09.2006 року, а у відносинах між Україною та Республікою Францією з 1 травня 2008 року.

В судовому засіданні Позивач, Представники Головного територіального управлінням юстиції у м. Києві та Представники Позивача позовні вимоги підтримали та просили суд задовольнити їх з підстав, зазначених у позові і відповіді на заперечення у справі.

Відповідач ОСОБА_2, та Представник Відповідача позовні вимоги не визнали та просили суд в задоволенні позовної заяви повністю відмовити, посилаючись на необґрунтованість заяви про повернення, її невідповідність положенням Конвенції та стягнути з Позивача судові витрати понесені Відповідачем.

Зокрема, Відповідач та її Представник зазначили, що Міністерством Юстиції під час оброблення заяви Позивача було порушено Порядок виконання на території України Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 10.07.2006 №952. Міністерство Юстиції і Головне територіальне управління юстиції у м. Києві належним чином не вивчило заяву Позивача і додані матеріали, не звернули уваги на фактичне не здійснення Позивачем обов'язків опіки щодо дитини та відсутність постійного місця проживання дитини у Республіці Франція, не звернулося до органу опіки і піклування за фактичним місцезнаходженням дитини для одержання висновку про умови проживання дитини, даним органом не перевірено, чи заява про повернення дитини відповідає вимогам Конвенції, не отримано відповідного висновку про можливість повернення дитини.

Відповідач стверджує, що саме з ініціативи Позивача шлюбно-сімейні відносини припинені. Позивач за власної ініціативи особисто перевіз Позивачку разом з дитиною, меблі дитячої кімнати а також усі їх особисті речі ще 24 жовтня 2015 року до Королівства Іспанія у власну квартиру Відповідачки в м. Барселона. Зазначене житло було придбане у шлюбі 28 липня 2015 року. Відповідач і Представник Відповідача стверджують, що дитина ніколи не мала місця реєстрації і соціальних зв'язків у Республіці Франції, навчальні заклади не відвідувала, родинних зв'язків та інших зв'язків не мала і не підтримувала, французьку мову не знає.

Відповідач наголосила, що дитина відвідувала лікарів разом з матір'ю приїжджаючи у Республіку Франція на прийоми до лікарів з Барселони (Королівство Іспанія) з причин довіри Відповідача лікарю, який наглядав стан здоров'я дитини з народження. Представник Відповідача вказав на те, що дозвіл наданий Позивачем не містить інформації про країну, з якої виїжджала дитина з матір'ю, не містить інформації про країну, в яку виїжджала і куди повинна повернутися на момент закінчення строку дозволу, зазначеному в дозволі, наданому Позивачем в якості доказу. Відповідач стверджує, що з ініціативи Позивача скасовано тимчасові спеціальні дозволи на проживання Позивача, Відповідача і малолітньої дитини у Республіці Франції. Відповідач і Представник Відповідача вказують, що дитина ніколи не в'їжджала до України з території Республіки Франції, і власне в квітні 2016 року приїхала разом з Відповідачем до України саме з території Королівства Іспанії (м. Барселона). Зазначають, що дитина матеріально забезпечена, проходить регулярні медичні обстеження в приватній клініці в м. Києві вчасно, їй надається кваліфікована медична допомога, відвідує дошкільні навчальні заклади м. Києва, спортивні секції, має сталі родинні стосунки і друзів та всі належні умови для проживання в Україні, розмовляє російською мовою, розуміє українську. Окрім того, зазначають, що права піклування Позивача відносно сина ОСОБА_3. не порушуються. Відповідач вказує, що неодноразово запрошувала Позивача відвідати дитину в Україні, але останній ухиляється від виконання батьківських обов'язків, дитину не відвідує, аліменти не сплачує. Також Відповідач і Представник стверджують, що рішення Відповідача стосовно процедури позбавлення Позивача батьківських прав було викликане самоусуненням ним від виконання батьківських обов'язків впродовж тривалого часу, залишенням родини, відсутністю відомостей про місце перебування Позивача у Відповідача. Відповідач зі своїми Представником наголошували на тому, що відносини між дитиною і Позивачем склалися таким чином, що дитина не знає батька, оскільки Позивач до дитини не навідувався та не спілкувався з нею більше ніж два роки, у вихованні участі не приймав тривалий час, і наразі таке спілкування може мати для дитини лише негативний вплив. Відповідач наголошувала на тому, що Позивач не є громадянином Республіки Франції, не має власного постійного житла і власне реєстрації за адресою у місці фактичного проживання. Представник Відповідача вказав на ігнорування з боку Позивача інтересів дитини Позивачем. На думку Відповідача, дії Позивача щодо ініціювання судової процедури переслідують виключно меркантильні інтереси, оскільки на підтвердження цього Відповідачем представлені відомості про отримання Позивачем фінансових коштів на утримання, дитини, Відповідача та компенсації витрат на житло для родини (не зважаючи на те що спільне проживання сторін у Франції припинене ще з 2015 р.) від роботодавця кожного місяця впродовж тривалого часу. Відповідач стверджує що Позивач сином не опікується і не приїжджав для зустріч з дитиною окрім тих дат, на які були визначені судові процедури та засідання, які почалися у вересні 2017 року. Крім того, Відповідач і Представник Відповідача вважають, що повернення дитини до Позивача у республіку Франція може негативно вплинути на психологічний і фізичний стан здоров'я малолітньої дитини.

Представник Служби у справах дітей Голосіївської районної в м. Києві державної адміністрації, враховуючи інтереси малолітньої дитини, просила відмовити в задоволенні позову .

Суд. засухавши пояснення учасників процесу , з"ясувавши обставини справи, прийшов до наступного.

15 грудня 2012 року між Позивачем та Відповідачем укладено шлюб, зареєстрований органом реєстрації актів цивільного стану м. Ліон 04 округа (Рона), актовий запис № 225, що стверджується копією свідоцтва про шлюб у перекладі з французької на українську мову, апостильоване 25.07.2017 року (а.с.18,т.3. Згідно актового запису №225, 15 грудня 2012 на момент укладання шлюбу адреса проживання сторін: Позивача - АДРЕСА_4; Відповідача - - АДРЕСА_4.

У період шлюбу між сторонами, у них ІНФОРМАЦІЯ_2 народився син - ОСОБА_3., цей факт був зареєстрований органом реєстрації свідоцтво про народження НОМЕР_1 Ліон 04 округа (Рона), актовий запис № 4173, складений 21 листопада 2014 року, що стверджується копією свідоцтва про народження у перекладі з французької на українську мову, апостильоване (а.с.15 т.3).Згідно актового запису на момент складання актового запису 21.11.2014 адресою проживання Позивача і Відповідача вказано АДРЕСА_4

Згідно вказаного свідоцтво про народження дитини ОСОБА_3., батьком дитини зазначено Позивача, який є громадянином Аргентини, а матір'ю зазначена Позивач - громадянка України.

Відповідно до наданих сторонами документів і пояснень, суд встановив, що в консульських установах Республіки Франція 31 березня 2015 року дитині було оформлено паспорт Аргентини №53259804 (а.с.55 т.1) строком дії до 30 березня 2016 року, а 23 жовтня 2016 року дитина зареєстрована громадянином України згідно довідки №532-182 від 23.10.2015 (а.с.41 т.3) і того ж дня в Консульстві України дитині оформлено паспорт України НОМЕР_2 дійсний до 23 жовтня 2019 року і (а.с.42 т.3). 3 серпня 2016 року у м. Києві дитина отримала паспорт України НОМЕР_3, дійсний до 3 серпня 2020 року (а.с.134 т.1).

Судом встановлено, що у зв'язку з виконанням строкових службових обов'язків Позивачем на території Республіки Франція у Міжнародній організації кримінальної поліції (ІНТЕРПОЛ) у період з 13 вересня 2012 року по 10 липня 2015 року, на ім'я Позивача, Відповідача і їх малолітньої дитини Міністерством Закордонних справ Французької Республіки були видані наступні спеціальні дозволи на проживання:

на ім'я Позивача -спеціальний дозвіл на проживання НОМЕР_4, НОМЕР_5 дійсний з 13.09.2012 по 12.09.2015, і подовжений за НОМЕР_8 з 10.07.2015 по 09.07.2020, посада: юридичний аташе Інтерполу (а.с.48 т.3)

на ім'я Відповідача - спеціальний дозвіл на проживання НОМЕР_4, НОМЕР_6 дійсний з 20.02.2013 по 12.09.2015, і подовжений за НОМЕР_7 з 10.07.2015 по 09.07.2020, посада: дружина юридичного аташе Інтерполу (а.с.47т.3)

на ім'я малолітньої дитини - спеціальний дозвіл на проживання НОМЕР_9, НОМЕР_10 дійсний з 12.05.2015 по 12.09.2015, подовжений за НОМЕР_11 з 10.07.2015 по 09.07.2020, та за НОМЕР_12 (дати невідомі), посада: син юридичного аташе Інтерпол (а.с.47 т.3( зворот).

На думку суду, зазначені вище спеціальні дозволи на проживання мають тимчасовий строковий характер, дозволяють перебувати на території Франції без отримання спеціальних віз, займатися роботою у відповідності до визначених в них посадах, та повинні бути негайно повернуті до органу що їх видавав - Міністерству закордонних справ Франції одразу після втрати роботи або спливу терміну дії цих дозволів. Дозволи слугують підставою законного перебування у країні але ні в якому разі не породжують будь-які резидентські (постійні)стосунки з країною перебування.

Судом досліджено копію договору оренди квартири за адресою АДРЕСА_5 дійсний протягом трьох років з 17 червня 2016 року, який був укладений Позивачем. Договір як і кожен договір оренди має строковий характер, тобто укладений на певний термін, і не може бути розцінений як такий, що визначає постійне місце проживання для Позивача (а.с143т.3). За фактичною адресою проживання в м. Парижі Позивач не зареєстрований.

Натомість, суд встановив, що Відповідач має власну квартиру в м . Києві за адресою АДРЕСА_3(а.с.2 т.2). Саме за цією адресою вона зареєстрована з 2001 р. Реєстрація не призупинялася та ніколи не змінювалася. Відповідач з 20 має постійне місце роботи у м. Києві, що підтверджується довідками (а.с.137-140 т.1). На обліку у консульських установах України у Республіці Франція Позивач ніколи не перебувала. Отже Відповідач не мала постійного місця проживання у Республіці Франція.

Так само не мав і не має постійного місця проживання і Позивач. Власною нерухомістю ані у Франції ані у інших країнах не володіє. Перебування у Франції обумовлено строковими контрактами з різними міжнародними організаціями, зокрема ІНТЕРПОЛ (з 2012 по 2015 р.) та ЮНЕСКО (з 2015 р. по цей час). Місце проживання у Франці змінює у відповідності до місця постійного розташування центрального офісу роботодавця (м. Ліон для Інтерполу та Париж для ЮНЕСКО) на підставі строкових договорів оренди житла. Після закінчення контрактів інших підстав перебування у Позивача на території Франції не буде, оскільки він не пов'язаний резидентськими або соціальними зв'язками з Республікою Франція.

Суд критично ставиться до позиції Позивача та його представників, що за недоведеністю постійного місця проживання кожного з батьків дитини у Республіці Франції, власне у самої дитини окремо від них виникають самостійні підстави на постійне місце проживання у Республіці Франція.

Суд вважає доведеним факт, що з жовтня 2015 року Відповідач разом зі своїм сином не проживала постійно у м. Ліон на території Франції, а отже дитина не мала постійного місця проживання в контексті розуміння Конвенції. Цей факт підтверджується як показами Відповідача так і визнанням цього факту Позивачем про те, що він особисто 24 жовтня 2015 року вивіз свою дружину та свого малолітнього сина (разом з меблями та особистими речами до м. Барселона Королівство Іспанія). При цьому ніякого окремого документу на виїзд закордон з Франції у Іспанію Позивач не надавав, тим самим надаючи мовчазну згоду на перебування дитини за межами Франції на невизначений час.

До матеріалів справи сторонами додані виписки з рахунків Відповідача в України і Республіці Франції (ПАТ «Райффайзен Аваль», HSBC) (а.с.101-114,т.3) Суд дослідив наявні в матеріалах справи документи і прийшов до висновку, що витрати за період з жовтня 2015 по червень 2016 року здійснені Відповідачем за межами території Республіки Франції, а саме у Королівстві Іспанія і потім в Україні, що теж підтверджує відсутність факту проживання Відповідача з дитиною у Республіці Франція, оскілльки використання банківських карток в певній країні можливо лише за факту фізичної присутності власника банківської картки в межах території такої країни.

Судом досліджено довідку, на яку посилається Позивач як на підтвердження постійного проживання дитини у Республіці Франція, видану лікарем педіатром ОСОБА_5 (а.с.29.т.1), згідно змісту довідки лікар ОСОБА_5 проводив регулярні медичні огляди дитини у медичному кабінеті за адресою 46 кур Франклін Рузвельт, 69006 Ліон 6-й округ. Згідно змісту довідки, дитина з народження пройшла дванадцять оглядів лікаря в м. Ліон (Франція) у наступні дати: 18.12.2014, 20.01.2015, 13.02.2015, 24.02.2015, 19.03.2015, 21.04.2015, 22.05.2015, 01.09.2015, 09.11.2015, 17.12.2015, 22.01.2016 і 04.04.2016.

Суд звернув увагу на те, що відомості про те з ким дитина відвідувала лікаря в довідці не наведено.

Одночасно в судовому засіданні було з"ясована та не заперечено сами позивачем, що у вказані дати відповідачка з дитиної приїхджали з Іспанії , зупинялися в готелі і в той же днь поверталися до Барселени. Позивач поснив, що така ситуація була зумевлено конфліктною ситуацією між ним та відповідачкою по справі.

Суд дослідив документи надані стороною Позивача і заслухав пояснення сторін, щодо страхування дитини 14 червня 2016 дитину в Касі медичного страхування ЮНЕСКО (а.с.57 т.3), і документи, що підтверджують страхування Позивач, Відповідача і дитина з 10 березня 2017 року у Національній касі медичного страхування Рона, довідка дійсна з 10.03.2017 до 09.03.2018 (а.с.63 т.3).

Суд звернув увагу на те, що страхування сторін і дитини ЮНЕСКО є міжнародним страхуванням, яке надається Позивачу і членам його родини виключно у звязку з трудовими відносинами Позивача. Суд також звернув увагу на те, що страхування у Національній касі медичного страхування Рона, здійснено 10.03.2017, а саме після подій викладених у позовній заяві.

Як вбачається з матеріалів справи , позивач по справі надав згоду батька на виїзд дитини закордон від 29 березня 2016 року (а. с.66 т.3) на яку посилається Позивач, і визначив наступне: згода видана за місцем вимоги, документ виготовлено в простій письмовій формі у м. Ліон за підписом Позивача, без зазначення країни з якої виїжджає дитина, країни до якої планується здійснити в'їзд, і країни в яку дитина має повернутися. За змістом згоди, Позивач надає згоду Відповідачу на подорожі закордон з дитиною, строк згоди на виїзд визначено «в період з березня по серпень 2016 року».

При цьому слід відмітити, що у вказаному документі, що засвідчує дозвіл батька, на виїзд в Україну, не конкретизує ані країну з якої слід вивозити дитину, ані напрямок виїзду дитини.

Згідно довідки б/н від 31.10.2017 Державної прикордонної служби Відповідач і дитина прибули до України разом у напрямку саме з Барселони 9 квітня 2016 року (а. с26т.3).

Судом встановлено, що дитина з народження і до теперішнього часу постійно проживає зі своєю матір'ю - Відповідачем, яка піклується про дитину. Суд з огляду доведеності в іншому судовому процесі між тими самими сторонами факту несплати Позивачем аліментів на користь дитини, та на підставі інших матеріалів справи та доданих доказів і пояснень сторін, приймає цей факт до уваги.

Суд визначає (на підставі показів сторін та доданих доказів), що вперше державний кордон України дитина перетнула у супроводі Позивача і Відповідача- 6 червня 2015 року у напрямку до Києва з Барселони. Перебування дитини з матір'ю в Україні обмежується датами з 6 червня 2015 по 26 липня 2015 року. Залишали територію України теж у напрямку Барселони, цей факт підтверджується довідкою, виданою, за №ОР-304/ГЕХ-20 від 31.08.2017 Державної прикордонної служби (а. с.40 т.3).

в судовому засіданні встановлено, що дитина спочатку періодично а потім і постійно проживає в власній квартирі Відповідача у Києві, за адресом м. Київ, Велика Васильківська 66, кв. 13 з 2015 року, підтверджені доданими до актами огляду від 12.12.2016 року та 26.10.2017 року.(а.с.141-142 т.1)

Так суд встановив, що з огляду на зміст пункту «а» частини першої статті 3 Конвенції, переміщення дитини до України не може розглядатися як незаконне, оскільки, на момент звернення Позивача за Конвенцією 22.12.2016, дитина більше року проживала поза межами території Республіки Франція з Відповідачем, територію Республіки Франція малолітня дитина ОСОБА_3. покинула за дозволу Позивача, за його власної участі і згоди 24.10.2015. Дитина постійно проживала з матір'ю ОСОБА_2 після такого від'їзду, їх перебування на території Франції носили тимчасовий короткостроковий характер лише з метою медичних оглядів дитини у лікаря.

Станом на 23 травня 2016 року Позивачу- ОСОБА_1 Е.Х. , Відповідачу - ОСОБА_2 та їх спільному сину - ОСОБА_3. було скасовано спеціальні дозволи на проживання у Франції (НОМЕР_13, НОМЕР_14 і НОМЕР_15) у зв'язку із закінченням терміну контракту Позивача та наступного виїзду з території Франції, що підтверджується свідоцтвом Міжнародної організації кримінальної поліції (ІНТЕРПОЛ) від 23.05.2016 року (а. с126-127 т.1).

Судом прийняті до уваги пояснення сторін, всебічно досліджено надані докази, з яких суд встановив, що вище перераховані документально зафіксовані факти свідчать про відсутність постійного проживання дитини у Франції на момент звернення Позивача в межах Конвенції, а також відсутність намірів сторін, щодо постійного проживання їхньої дитини у Республіці Франція, з огляду на наступне: а) припинення фактичного проживання дитини і Відповідача на території Республіки Франція з 24.10.2015; б) скасування спеціальних дозволів на проживання у Республіці Франція 23.05.2016 Позивачу, Відповідачу і малолітній дитині, з подальшим виїздом останніх з території Республіки Франція; в) відсутність означених та задокументованих намірів сторін щодо проживання дитини у Республіці Франція; г) відсутність діючого спеціального дозволу на проживання дитини і Відповідача на момент заявлених вимог Позивачем 22.12.2016.

В хді розгляду справи по суті встановлено, що дитина з 9 грудня 2016 року застрахована Позивачем у м. Києві і згідно Договору про надання медичних послуг №9/12-2016 від 9 грудня 2016 року, проходить регулярні медичні огляди у Медичному центрі «Наша родина» (а.с.231-232 т.1). У зазначені дати згідно консультативних висновків лікарів-педіатрів дитина ОСОБА_3. проходила огляди у м. Києві: 09.12.2016, 06.04.207, 07.04.2017, 10.04.2017, 01.09.2017 і 25.09.2017 у супроводі Відповідача (а.с.235-241 т10.

Виписки з медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого №526 від 30.06.2016 Національної дитячої спеціалізованої лікарні «Охматдит» (а.с242 т.1), Довідку огляду ОСОБА_3. б/н від 14.08. 2016 року, виданої Професійною медичною Лігою (а.с.243 т.10 і Виписку з медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого №5169, видану Київською міською дитячою клінічною лікарнею №1 08.04.2017 року (а.с.244 т.1), підтверджують проходження лікування дитини саме в Україні.

Судом встановлено, що дитина ОСОБА_3., ІНФОРМАЦІЯ_4 відвідує в м. Києві програму «Міні-сад», що підтверджується довідкою Громадської організації «Халом» Вих. 32 від 01.09.2017 р. Окремо судом встановлено, що дитина, з 19 травня 2016 року, згідно Договору про надання спортивно-оздоровчих послуг №ПРЯ30464 з ТОВ «Спорт-Актив» у супроводі Відповідача відвідує басейн, статистика відвідувань свідчить про те, що за період з 20.05.2016 по 08.05.2017 дитина ОСОБА_1 Ф.Н,Е, разом з Відповідачем ОСОБА_2 відвідав фітнес-клуб «Спорт-Лайф» 42 рази

У відповідності до сертифікату страхування дитини ОСОБА_3. здійсноноВідповідачем в Королівстві Іспанії, 08903 Л'Хоспіталет де Ллобрегат, так згідно сертифікату Алльянз Здоров'я, номер полісу: 40825260, Відповідач і дитина застраховані у Алльянз Здоров'я з 6 лютого 2017 по 31 січня 2018 року з гарантією повного сімейного страхування з первинною медичною допомогою в Королівстві Іспанії, страховиком дитини ОСОБА_3. згідно сертифікату виступає Відповідач.

З досліджених доказів та особистих пояснень сторін вбачається, що у період з 24 листопада 2015 року по 9 квітня 2016 року, Відповідач і дитина фактично не проживали у Республіці Франція.

А тому, вищевикладені обставини спростовують твердження Позивача та Представників Позивача про постійне проживання малолітньої дитини з народження до серпня 2016 року на території Республіки Франція, а також доводи та міркування сторони Позивача як на підставу своїх вимог про те, що Відповідач самостійно змінила місце проживання спільної малолітньої дитини і визначила її нове місце проживання в Україні з порушенням батьківських прав Позивача, адже ні усної, ні письмової згоди на зміну постійного місця проживання неповнолітньої ОСОБА_3. Позивач не давав.

Згідно п.4. Узагальнення Вищого спеціалізованого суду України практики застосування судами під час розгляду цивільних справ Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей (Обговорено та затверджено суддями ВСС на зборах 23.12.2016, Лист від 01.01.2017): При визначенні поняття «постійне місце проживання» в контексті Гаазької конвенції судам слід враховувати такі обставини: реєстрація за місцем проживання; соціальні зв'язки дитини (відвідування дошкільного закладу, навчання у школі); наявність медичного страхування тощо.

У випадках, коли перед вивезенням дитини з держави постійного проживання відсутні докази соціальної адаптації дитини, то враховуються обставини, що передували вивезенню дитини, зокрема, наміри та плани батьків щодо постійного місця проживання та заходи, що вживалися у цьому напрямі безпосередньо перед вивезенням дитини в Україну.

Предметом спору у даній справі є забезпечення термінового повернення малолітньої дитини ОСОБА_3. до Республіки Франція у відповідності до положень Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року (надалі Гаазька Конвенція 1980 року, Конвенція 1980 року).

Відповідно до Преамбули метою укладення Гаазької Конвенції 1980 року було бажання Держав-підписантів в інтересах турботи про дітей надати їм захист у міжнародному масштабі від шкідливих наслідків їхнього незаконного переміщення або утримування, створення для цього відповідних процедур для забезпечення їхнього негайного повернення до держави їхнього постійного проживання, а також забезпечити захист прав доступу.

Відповідно до ст. 3 Гаазької Конвенції 1980 року переміщення або утримування дитини розглядаються як незаконні, якщо: a) при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримування; b) у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримування.

Права піклування, згадані в пункті «a», можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акту, або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави.

Розглядаючи обставини, про які йдеться в статті 13, судові й адміністративні органи беруть до уваги інформацію про соціальне походження дитини, подану Центральним органом або іншим компетентним органом країни постійного проживання дитини.

При цьому відповідно до ст.19 Гаазької Конвенції 1980 року ніяке рішення, прийняте відповідно до цієї Конвенції, щодо повернення дитини, не розглядається як встановлення обставин будь-якого питання про піклування

При цьому відповідно до ст.19 Гаазької Конвенції 1980 року ніяке рішення, прийняте відповідно до цієї Конвенції, щодо повернення дитини, не розглядається як встановлення обставин будь-якого питання про піклування.

У постанові Верховного Суду України від 18.06.2014 року по справі за позовом Міністерства юстиції України в інтересах батька дитини до матері дитини, третя особа орган опіки та піклування Деснянської у м. Чернігові ради, про повернення неповнолітньої дитини до Сполучених Штатів Америки, був викладений наступний висновок щодо застосування норм ст.ст.3, 12, 13 та 20 Гаазької Конвенції 1980 року при аналогічних обставинах справи, який відповідно до ч.2 ст.360-7 ЦПК України за відсутності у даному випадку підстав відступити від правової позиції, має враховуватися судом при застосуванні таких норм права.

Верховний Суд України зазначив, що вирішуючи питання щодо повернення дитини до місця її постійного проживання з підстав, передбачених Гаазькою Конвенцією 1980 року, суд, ураховуючи найвищі інтереси дитини, повинен дослідити, чи є переміщення або утримання дитини незаконним, і забезпечити негайне повернення дитини (статті 3 та 12 Конвенції). При цьому суд повинен переконатись у наявності (відсутності) виключень, передбачених статтями 13 та 20 Конвенції, зокрема, чи здійснювалося піклування про дитину в місці постійного проживання до моменту переміщення, чи існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної загрози або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку, а також чи таке повернення допускається з урахуванням основних принципів запитуваної держави. Під згодою на переміщення необхідно розуміти погодження піклувальника (письмове або усне, за наявності доказів) на переїзд дитини до іншої країни на постійне або тимчасове проживання.

Верховний суд також зазначив, що про мовчазну згоду можуть свідчити відсутність заперечення піклувальника проти переміщення або утримання дитини в іншій країні протягом усього часу до звернення із заявою про повернення дитини.

За наявності згоди піклувальника на переміщення дитини, утримання може бути незаконним лише за умови порушення строків повернення дитини, або, при знаходженні дитини в іншій країні без визначених строків, за наявності вимоги піклувальника про повернення дитини, зробленої до звернення із заявою про повернення, та з часу відмови особи, яка утримує дитину, повернути дитину в країну постійного проживання без поважних причин.

Отже, розглядаючи заяви про повернення дитини до країни постійного проживання, суди, відповідно до положень статті 3, частини 1 статті 12 Конвенції насамперед повинні встановити, чи було переміщення або утримання дитини неправомірним до часу звернення піклувальника із заявою.

При цьому суд також застосовує в якості джерела права рішення Європейського суду з прав людини від 06.12.2007 року по аналогічній за обставинами справі «Момуссо і Вашинтон проти Франції» («Maumousseau and Washington v. France»), заява №39388/05, яка стосувалася наказу національних судів повернути доньку заявниці до США. У п.60 Європейський суд з прав людини в контексті нагадав зобов'язання, які стаття 8 Конвенції Про захист прав людини і основоположних свобод 1980 року накладає на Договірні Держави по відношенню до возз'єднання батьків з дітьми, - вони повинні тлумачитися в світлі вимог Гаазької конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25.10.1980 року (див. Iglesias Gil і AUI v. Spain, заява №56673/00, §51, ECHR 2003 V, і Ignaccolo-Zenide v. Romania, заява №31679/96 , §95, ECHR 2000-I) і з положеннями Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року.

Далі у п.62 вказаного рішення від 06.12.2007 року Європейський суд в контексті з'ясування питання, чи було втручання «необхідним у демократичному суспільстві» у значенні другого абзацу статті 8 Конвенції інтерпретовано в світлі вищезазначених міжнародних документів, зазначив, що вирішальним є питання наявності справедливого балансу між існуючими конкуруючими інтересами дитини, обох батьків і суспільного порядку. У зв'язку з цим, в той час як стаття 8 не містять явні процесуальні вимоги, процес прийняття рішень стосовно втручання у захищене ст.8 Конвенції право повинно бути справедливими і таким, щоб дозволити собі належну повагу інтересів, гарантованих цією статтею.

При цьому у п.68 свого рішення Європейський суд з прав людини звернув увагу на те, що поняття «найкращі інтереси дитини» також є основним фактором в контексті процедур, передбачених в Гаазької конвенції 1980 року. У зв'язку з цим Європейський суд з прав людини послався на Рекомендацію № 874 (1979) Ради Парламентської асамблеї Ради Європи, в якій мовиться: «діти більше не повинні розглядатися як власність батьків, але вони повинні бути визнані в якості осіб з їх власними правами і потребами».

Далі у п.п.72, 73 згаданого рішення Європейський суд з прав людини зазначив, що не існує ніякого автоматичного або механічного застосування повернення дитини згідно до Гаазької конвенції 1980 року, з огляду на визнання в цьому документі ряду винятків у зобов'язанні держав членів, щоб повернути дитину (див. зокрема, статті 12, 13 і 20), на основі об'єктивних міркувань, що стосуються фактичного особистості дитини та її оточенням, демонструючи конкретний підхід до кожного випадку, запобігаючи успіху в отриманні юридичного визнання, з плином часу, фактичної ситуації, що створив один із батьків, який здійснив викрадення (незаконне утримання), тобто юридичному маніпулювання цими винятками у своїх інтересах з боку батька-порушника положень ст.3 Гаазької Конвенції 1980 року.

У ч.7 ст.7 СК України встановлено, що дитина має бути забезпечена можливістю здійснення її прав, установлених Конституцією України, Конвенцією про права дитини, прийнятою 20.11.1989 року, яка набрала чинності для України 27.09.1991 року, іншими міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Частинами 1, 21 ст.3 Конвенції про права дитини 1989 року передбачено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється як найкращому забезпеченню інтересів дитини. Дитині забезпечується такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов'язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом.

Відмовляючи у задоволенні позову суд враховує, що сторона Позивача не надала належних та допустимих доказів неправомірного переміщення або утримання малолітньої дитини сторін ОСОБА_3. на території України до часу звернення заявника із відповідною заявою, а також доказів постійного проживання дитини на території Франції до моменту переміщення або утримання, зважаючи на відсутність намірів сторін щодо проживання дитини на території Республіки Франція, перевезення Відповідача з дитиною Позивачем з території Республіки Франції до Королівства Іспанії, скасування спеціальних дозволів на Позивача, Відповідача і дитину у період надання Позивачем згоди на виїзд дитини закордон.

Також, стороною Позивача не надано належних та допустимих доказів на підтвердження здійснення ним права піклування щодо малолітнього ОСОБА_3. і даних про те, що на день неповернення дитини Позивач здійснював фактичне чи з юридичних підстав піклування дитини.

Також, суд, звертає увагу на наявний серйозний ризик того, що повернення дитини може завдати їй фізичної або психічної шкоди або створити для дитини нетерпиму обстановку та порушити її тісний зв'язок з матір'ю, а також що дитина з 09.04.2016 року, тобто понад рік проживає на території України.

У відповідності до статті 3 Конвенції переміщення або утримування дитини вважаються незаконними, якщо:

c) при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримування; та

d) у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримування.

За таких умов стаття 8 Конвенції 1980 року надає право особі, яка стверджує, що дитина була переміщена або утримується з порушенням прав піклування, звернутися з заявою до Центрального органу за місцем постійного проживання дитини або до Центрального органу будь-якої іншої Договірної держави за допомогою у забезпеченні повернення дитини.

Відповідно до статті 5 Конвенції 1980 року для її цілей до терміну «права піклування» включають права, пов'язані з піклуванням будь-якої особи про дитину і, зокрема, право визначати місце проживання дитини.

Права піклування можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акта або в силу рішення судового або адміністративного органу, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави. Згідно зі статтею 14 Конвенції 1980 року встановлюючи, чи дійсно мали місце незаконні переміщення або утримування, суд може безпосередньо враховувати законодавство і судові й адміністративні рішення, не вдаючись до спеціальних процедур доведення цього законодавства або визнання рішень іноземних органів.

Згідно статті 3 Конвенції про права дитини в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

Згідно ст. 1 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року, до якої Україна приєдналась законом України від 11 січня 2006 року, Цілями цієї Конвенції є: a) забезпечення негайного повернення дітей, незаконно переміщених до будь-якої з Договірних держав або утримуваних у будь-якій із Договірних держав; та b) забезпечення того, щоб права на опіку і на доступ, передбачені законодавством однієї Договірної держави, ефективно дотримувалися в інших Договірних державах.

За змістом стст.150, 155 Сімейного кодексу, здійснюючи свої права та виконуючи обов'язки, батьки повинні передусім дбати про інтереси дитини, батьківські права не можуть здійснюватись усупереч інтересам дитини.

Згідно з преамбулою конвенції держави, які її підписали, твердо переконані в тому, що перш за все саме інтереси дітей є найважливішим у справі турботи про них, а їх повернення має здійснюватися неодмінно з метою надання дітям захисту в міжнародному масштабі від шкідливих наслідків їхнього незаконного переміщення або утримання.

Статті 3, 12, 13, 20 конвенції містять вичерпний перелік обставин, за наявності яких суд має право відмовити в поверненні дитини до місця постійного проживання. Зокрема, якщо в ході розгляду справи суд виявить, що:

заявник фактично не здійснював права піклування на момент переміщення або утримання (п.«а» ч.1 ст.13);

заявник дав згоду на переміщення або утримання або згодом дав мовчазну згоду на переміщення або утримання (п.«а» ч.1 ст.13);

існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку (п.«в» ч.1 ст.13);

дитина заперечує проти повернення й досягла такого віку та рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку (ч.2 ст.13);

повернення не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод (ст.20);

з моменту переміщення пройшло більше року й дитина прижилась у новому середовищі (ч.2 ст.12);

чи є країна, з якої дитину вивезено, країною її постійного проживання за законами цієї країни (ст.3).

Під згодою на переміщення необхідно розуміти погодження піклувальника (письмове або усне, за наявності доказів) на переїзд дитини до іншої країни на постійне або тимчасове проживання.

Про мовчазну згоду можуть свідчити відсутність заперечення піклувальника проти переміщення або утримання дитини в іншій країні протягом усього часу до звернення із заявою про повернення дитини.

За наявності згоди піклувальника на переміщення дитини утримання може бути незаконним лише за умови порушення строків повернення дитини або у випадку перебування дитини в іншій країні без визначених строків за наявності вимоги піклувальника про повернення дитини, зробленої до звернення із заявою про повернення, та з часу відмови особи, яка утримує дитину, повернути дитину в країну постійного проживання без поважних причин.

Відповідно до ч.1 ст.13 конвенція покладає обов'язок доведення обставин, які можуть бути винятковими підставами для неповернення дитини, саме на особу, яка вчинила вивезення дитини та/або її утримує. У цьому разі зазначене формулювання відображає загальне правове правило, що той, хто стверджує про наявність певного факту, повинен його довести.

Тому, суд, оцінивши допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок в їх сукупності за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженню наявних у справі доказів приходить до висновку, що позовні вимоги Позивача не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні, а тому не підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись рішенням Європейського суду з прав людини від 06.12.2007 року у справі «Момуссо і Вашинтон проти Франції» («Maumousseau and Washington v. France»), заява №39388/05, ст.8 Конвенції Про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, ст.ст.3, 12, 13, 19, 20 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року, ст.ст. 3-13, 15, 57-60, 79-81, 263-265 ЦПК України, суд,-

в и р і ш и в:

Позовні вимоги ОСОБА_1, в інтересах якого позовна заява подана Головним територіальним упраавлінням юстиції у м. Києві до ОСОБА_2, третя особа Служба у справаж дітей Голосіївської районної в м. Києві державної адміністрації про забезпечення повернення дитини у Французьку Республіку-залишити без задоволення .

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення . Особи , які брали участь у справі , але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення , можуть подати апеляційну скаргу протягом тридцяти днів з дня отримання копії цього рішення .

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційного скарги всіма учасниками справи , якщо апеляційну скаргу не було подано . У разі подання апеляційної скарги рішення , якщо його не скасовано , набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом .

Суддя: