Головуючий суду 1 інстанції - Посохов І.С.
Доповідач -Кострицький В.В.
Справа № 428/5817/18
Провадження № 22-ц/810/347/18
ЛУГАНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2018р. м.Сєвєродонецьк

Луганський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючого - судді Кострицького В.В.,

суддів: Стахової Н.В. , Єрмаков Ю.В.

за участю секретаря Сінько А.І.,

участники справи:

позивач - Головное територіальне управління юстиції у Луганській області в інтересах громадянина Турецької Республіки ОСОБА_4;

представник позивача - ОСОБА_5;

відповідач - ОСОБА_6;

третя особа - Орган опіки та піклування Старобільської районної державної адміністрації;

третя особа - Служба у справах дітей Старобільської районної державної адміністрації,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі Луганського апеляційного суду в м. Сєвєродонецьку апеляційну скаргу Головного територіального управління юстиції у Луганській області в інтересах громадянина Турецької Республіки ОСОБА_4 на рішення Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 13 вересня 2018 року у цивільній справі за позовом Головного територіального управління юстиції у Луганській області в інтересах громадянина Турецької Республіки ОСОБА_4 до ОСОБА_6 про забезпечення повернення малолітньої дитини до Турецької Республіки, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору Орган опіки та піклування Старобільської районної державної адміністрації та Служба у справах дітей Старобільської районної державної адміністрації,

встановила:

Головне територіальне управління юстиції у Луганській області звернулось до Сєвєродонецького міського суду Луганської області в інтересах громадянина Турецької Республіки ОСОБА_4 до ОСОБА_6 забезпечення повернення малолітньої дитини до Турецької Республіки.

В обґрунтування позову зазначено, що 28.08.2013 у Турецькій Республіці було укладено шлюб між ОСОБА_4 та ОСОБА_6, які мають спільну дитину ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, і мешкали у Турецькій Республіці.

У січні 2016 року позивач надав дозвіл на виїзд дитини - ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, разом з відповідачем - ОСОБА_6, в Україну, але остання у подальшому відмовилась повертатись разом з дитиною до держави постійного проживання - Турецької Республіки. При цьому, позивач декілька разів протягом 2016 року приїжджав до України і намагався повернути відповідача разом з дитиною у Турецьку Республіку. При цьому, позивач ніколи не надавав своєї згоди на переїзд дитини на постійне місце проживання в Україну, а тому вважає, що відповідач самостійно змінила місце проживання спільної дитини і визначила її нове місце проживання в України з порушенням батьківських прав позивача, так як ані усної, ані письмової згоди на зміну постійного місця проживання дитини позивач не давав.

На теперішній час дитина проживає разом з матір'ю - відповідачем ОСОБА_6 в Україні за адресою: Луганська область, Старобільський район, с. Половинкине, вул. Горького, 23. Таким чином, позивач вважає, що відповідач незаконно утримує дитину на території України, так як відповідач одноосібно змінила місце проживання дитини і визначила її нове місце проживання в Україні з порушенням її прав.

Посилаючись на те, що відповідач відмовилася добровільно повертати дитину до місця її постійного проживання до Турецької Республіки, на підставі ст. 3, 5, 12 Конвенції 1980 року, практики Європейського суду з прав людини, Головне територіальне управління юстиції у Луганській області в інтересах позивача ОСОБА_4, громадянина Турецької Республіки, просить визнати незаконним утримування відповідачем ОСОБА_6 на території України малолітньої дитини ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, повернути малолітню дитину ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, до місця постійного проживання у Турецькій Республіці. Якщо рішення не буде виконано у добровільному порядку, зобов'язати відповідача ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1, передати малолітню дитину ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4, що проживає за адресою: АДРЕСА_2, для забезпечення повернення дитини до держави постійного проживання. Покласти витрати, пов'язані з поверненням дитини до Турецької Республіки, на позивача. Винести рішення у цій справі протягом шести тижнів від дати отримання цієї позовної заяви. Допустити негайне виконання цього рішення у частині повернення дитини до Турецької Республіки.

Рішенням Сєвєродонецько міського суду Луганської області в задоволенні позовних вимог Головного територіального управління юстиції у Луганській області в інтересах громадянина Турецької Республіки ОСОБА_4 до ОСОБА_6 про забезпечення повернення малолітньої дитини до Турецької Республіки, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору Орган опіки та піклування Старобільської районної державної адміністрації та Служба у справах дітей Старобільської районної державної адміністрації відмовлено.

Не погодившись з вказаним рішенням позивач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій посилається на незаконність та необґрунтованість рішення та порушення судом норм процесуального та матеріального права, ненадання належної оцінки доказам, наданим позивачем та невірного застосовання норм чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що позивачем у позовній заяві ставилось питання лише про повернення неповнолітньої дитини до країни постійного її проживання, вивезеної за межі Турецької Республіки. В той самий час, як зазначалося в обґрунтуванні позовних вимог, у заяві не вимагалося вирішувати питання про відібрання дитини від матері та передачу дитини батькові.

Судом першої інстанції не спростовується принцип, за яким і батько, і мати мають рівні права при здійсненні опіки над дитиною, передбачений як міжнародним, так і внутрішнім законодавством України.

Посилання суду на можливе розлучення дитини із матір'ю із посиланнями на принцип 6 Декларації прав дитини є необґрунтованими, оскільки зазначена норма закону не підлягала застосуванню під час розгляду даної справи.

Крім того, рішення про повернення дитини не є рішенням про відібрання дитини від матері. Ніщо не перешкоджає Відповідачу повернутися разом з дитиною до Турецької Республіки та піклуватися про дитину.

Суд поклав на позивача обов'язок надавати докази фактів та обставин, що виходять за межі його ж позовних вимог, що є неприпустимим під час розгляду справи судом.

На підставі зазначеного просить змінити рішення Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 13.09.2018 року, вилучивши з його тексту наступні абзаци: абзац 10 на сторінці 7; абзаци 4, 10на сторінці 9; абзац 3 на сторінці 11; абзаци 1 та 7 на сторінці 12; абзаци 1, 2, 3 на сторінці 13, як такі, що містять посилання на норми права, які не підлягали застосуванню, або застосовані неправильно, а також висновки суду, які зроблені судом помилково.

З абзацу 7 на сторінці 9 вилучити частину речення наступного змісту: «як вже наводилось, заявник фактично не здійснював права піклування на момент переміщення або утримування;» з абзацу 8 на сторінці 9 вилучити друге речення.

У решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Змінити рішення Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 13.09.2018 року, замінивши у абзаці 5 на сторінці 2, та далі за текстом рішення, слово «утримання» на «утримування», як таке, що відповідає Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року.

У встановлений апеляційним судом строк відзив на апеляційну скаргу надано не було.

В ході апеляційного розгляду справи представник позивача підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити. Відповідачка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги надала свої пояснення.

Заслухавши доповідача, пояснення сторін, розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно вимог ст. 263 ЦПК України, - судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ст. 76 ЦПК України, доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин(фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами;

1)письмовими, речовими і електронними доказами;

2)висновками експертів

3)показань свідків.

Відповідно до ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Згідно ч. 6 ст. 81 ЦПК України, доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги суд приходить до висновку, що судове рішення прийнятє судом першої інстанції в ціломуґрунтується на засадах верховенства права і є законним, однак не в повній мірі вірно застосовано норми чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини.

Так, суд першої інстанції мотивуючи підстави для відмови в задоволенні позову, на сторінках 7, 13 рішення зазначає:

«Відповідно до Принципу 6 Декларації прав дитини від 20 листопада 1959 року малолітня дитина не повинна, крім випадків, коли мають місце виключні обставини, бути розлучена зі своєю матір'ю.» (сторінка 7 абзац 10).

«На підставі викладеного, враховуючи інтереси дитини, як на даний час, так і в майбутньому, враховуючи принцип 6 Декларації прав дитини від 20 листопада 1959 року, відповідно до якого малолітня дитина не повинна, крім випадків, коли мають місце виключні обставини, бути розлучена зі своєю матір'ю, а також, те, що, перш за все, саме інтереси дитини є найважливішими у справі турботи про неї, будь-яких шкідливих наслідків для дитини після переміщення її з Турецької республіки до теперішнього часу не встановлено, суд доходить висновку про необхідність відмови позивачу у задоволенні позовних вимог. При цьому, судом відзначається, що батько дитини - позивач по справі не позбавлений права на визначення порядку спілкування з дитиною та прийняття участі у її (дитини) вихованні та утриманні, незважаючи на рішення суду у даній справі.

Суд зауважує, що при вирішенні справи було досліджено законодавство Турецької Республіки, зокрема ст. 335, 336 Цивільного Кодексу Турецької Республіки, якими регулюються права та обов'язки осіб, які є матір'ю і батьком, та які повністю співвідносяться за принципом рівності прав батьків у опіці/ піклуванні щодо їх спільних дітей до діючого законодавства України, що свідчить про відсутність необхідності у вирішення спору за законодавством Турецької Республіки.» (сторінка 13 абзаци 1, 2).

Варто звернути увагу, що позивачем у своїй позовній заяві ставилось питання лише про повернення неповнолітньої дитини до країни постійного її проживання, вивезеної за межі Турецької Республіки. В той самий час, як зазначалося в обґрунтуванні позовних вимог, у заяві не вимагалося вирішувати питання про відібрання дитини від матері та передачу дитини батькові.

Судом першої інстанції не спростовується принцип, за яким і батько, і мати мають рівні права при здійсненні опіки над дитиною, передбачений як міжнародним, так і внутрішнім законодавством України. Проте, слід зауважити, що саме мати своїми діями щодо незаконного утримування дитини по суті позбавила її батьківської опіки.

На сторінках 9, 12 рішення суд першої інстанції зазначає:

«З огляду на зазначене, суд вважає, що переміщення дитини на територію України не було незаконним, оскільки виїзд дитини у 2016 році разом з відповідачем був здійснений за згодою позивача, що не заперечувалося останнім, дата повернення ОСОБА_6 до Турецької Республіки також сторонами не була конкретно визначена.

Зокрема, відповідно до ст. 13 п. б Конвенції 1980 року судовий або адміністративний орган не зобов'язаний видавати розпорядження про повернення дитини, якщо буде доведено, що існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.

Зокрема, як вже наводилось заявник фактично не здійснював права піклування на момент переміщення або утримування; заявник дав згоду на переміщення або утримання, або згодом дав мовчазну згоду на переміщення або утримання; існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку; з моменту переміщення пройшло більше року і дитина прижилася у новому середовищі.

Як встановлено під час судового розгляду справи, дитина - ОСОБА_9, народилась ІНФОРМАЦІЯ_5 в Україні. Позивачем та його представником не надано суду відомостей коли саме та з якого часу дитина почала мешкати у Турецькій Республіці, протягом якого часу мешкала і за якою адресою, як і які дошкільні чи інші установи дитина відвідувала, тобто факту постійного проживання у Турецькій Республіці.»

«Отже, позивачем не надано суду належних та допустимих доказів, які б свідчили про те, що на час проживання дитини Шентурка ОСОБА_9 у Турецькій Республіці позивач самостійно чи за участі відповідача здійснював постійний або періодичний догляд за дитиною - опіку.»

«З огляду на викладене вище, суд приймає також до уваги, що позивачем під час судового розгляду справи не надано суду належних доказів, які б підтверджували майновий стан, стабільного щомісячного доходу, відсутні також будь-які акти обстеження умов проживання позивача чи інших належних доказів того, що житло, де може проживати дитина після повернення її до Турецької республіки, відповідає санітарно-гігієнічним нормам та правилам, та чи існує воно (житло) взагалі. Позивачем не надано суду належних та допустимих доказів того, що з його боку були спроби повернути дитину, а також доказів того, що він приїжджав до України і намагався вмовити відповідача повернутися разом із дитиною до Турецької Республіки, як про це було зазначено в позові. Також суд враховує вік малолітньої дитини, особливості режиму життя дитини такого віку, її потреби на увагу та безпосередню участь дорослих у забезпеченні життєдіяльності дитини. Судом відзначається, що наявний серйозний ризик того, що повернення малолітньої дитини до Турецької республіки може завдати дитині фізичної та психічної шкоди або створити для дитини нетерпиму обстановку та порушити її тісний зв'язок з матір'ю, який існує з народження дитини, що є нормальним для її віку. Крім того, дитина потребує щоденної присутності своєї матері, негайне розлучення з матір'ю виключається, інакше дитина може отримати психологічну травму, яка полягатиме в тому, що її (дитини) почуття безпеки та впевненості в собі можуть постраждати, що, в свою чергу, свідчить про наявність виключень, передбачених ст. 13 Конвенції, а саме: існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної загрози або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.»

Вказані вище питання не підлягали дослідженню, оскільки виходять за межі предмету позову, таким чином суд в порушення статті 13 ЦПК вийшов за межі позовних вимог. Відповідно до статті 13 ЦПК суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Тобто, під час розгляду вказаної справи суд першої інстанції повинен був встановити, чи мав місце факт незаконного переміщення та/або утримування дитини у розумінні статті 3 Конвенції 1980 року, а не встановлювати і досліджувати окремі питання опіки та піклування, як, наприклад: достатність піклування про дитину за місцем її проживання в Турецькій Республіці та інших питань піклування про дитину.

Суд першої інстанції, в порушення частини п'ятої статті 263 ЦПК не з'ясував обставини, на які сторона позивача посилалася як на підставу своїх вимог, підтверджених наявними в матеріалах справи доказами, які не були досліджені в судовому засіданні, про те, що місцем постійного проживання дитини до вивезення в Україну була Турецька Республіка.

Як вбачається з мотивувальної частини судового рішення, судом першої інстанції не досліджувались дії щодо незаконного утримування на території України матір'ю дитини без згоди батька в порушення положень Конвенції 1980 року.

Відповідно до цілей Гаазької Конвенції її суть полягає в тому, що один із батьків (або будь-яка інша особа, якій належать права піклування про дитину) не має права одноосібно приймати рішення про зміну місця проживання дитини або переміщення дитини на необмежений час у інше місце, зокрема, вивозити її в іншу державу або не повертати дитину до держави її постійного проживання.

За наявності вищезазначених обставин на підставі положень Гаазької Конвенції дитину необхідно негайно повернути до держави її постійного проживання для того, щоб компетентний орган саме цієї держави прийняв рішення про визначення місця проживання дитини та участь у її вихованні батьків (інших осіб).

Підставою звернення до суду у справах зазначеної категорії є наявність відповідно до Гаазької Конвенції факту протиправного переміщення та/або утримування дитини та необхідність її повернення до місця постійного проживання з метою подолання негативних наслідків, які виникли у зв'язку з одноосібним рішенням особи (як правило одного з батьків) змінити місце проживання дитини (ст. 12 Конвенції). (Абзаци 6,8,10 пункту 4 листа ВССУ від від 17.10.2014 року «Про практику розгляду судами цивільних справ із застосуванням Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25 жовтня 1980 року (Гаазька Конвенція).

Аналізуючи мотивувальну частину рішення можна прийти до висновку, що суд першої інстанції, як на основну підставу для відмови в задоволенні заяви, спирається на той факт, що дитина не може бути розлучена із матір'ю, посилаючись на 6 принцип Декларації прав дитини від 20 листопада 1959 року.

Таким чином, посилання суду першої інстанції на можливе розлучення дитини із матір'ю із посиланнями на принцип 6 Декларації прав дитини є необґрунтованими, оскільки зазначена норма закону не підлягала застосуванню під час розгляду даної справи.

Крім того, рішення про повернення дитини не є рішенням про відібрання дитини від матері. Ніщо не перешкоджає Відповідачу повернутися разом з дитиною до Турецької Республіки та піклуватися про дитину.

Також, судом першої інстанції на 11 сторінці рішення зазначено: «Позивачем не було надано доказів того, що піклування про малолітню дитину на території України здійснюється відповідачем з порушенням принципів Декларації прав дитини та Закону України «Про охорону дитинства».»

Таким чином, суд першої інстанції поклав на позивача обов'язок надавати докази фактів та обставин, що виходять за межі його ж позовних вимог, що є неприпустимим під час розгляду справи судом.

Згідно п.2 ч.1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

4) порушення норм процесуального права,неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно з ч.4 ст. 376 ЦПК України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність зміни судового рішення, вилучивши з його тексту наступні абзаци: абзац 10 на сторінці 7; абзаци 4, 10на сторінці 9; абзац 3 на сторінці 11; абзаци 1 та 7 на сторінці 12; абзаци 1, 2, 3 на сторінці 13, як такі, що містять посилання на норми права, які не підлягали застосуванню, або застосовані неправильно, а також висновки суду, які зроблені судом помилково.

З абзацу 7 на сторінці 9 вилучити частину речення наступного змісту: «як вже наводилось, заявник фактично не здійснював права піклування на момент переміщення або утримування;»; з абзацу 8 на сторінці 9 вилучити друге речення.

Змінити рішення Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 13.09.2018 року замінивши у абзаці 5 на сторінці 2, та далі за текстом рішення, слово «утримання» на «утримування».

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 374,ст.376, 382-384, 389 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Головного територіального управління юстиції у Луганській області в інтересах громадянина Турецької Республіки ОСОБА_4 задовольнити.

Рішення Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 13 вересня 2018 року змінити, вилучивши з його тексту наступні абзаци: абзац 10 на сторінці 7; абзаци 4, 10на сторінці 9; абзац 3 на сторінці 11; абзаци 1 та 7 на сторінці 12; абзаци 1, 2, 3 на сторінці 13, як такі, що містять посилання на норми права, які не підлягали застосуванню, або застосовані неправильно, а також висновки суду, які зроблені судом помилково.

З абзацу 7 на сторінці 9 вилучити частину речення наступного змісту: «як вже наводилось, заявник фактично не здійснював права піклування на момент переміщення або утримування;»; з абзацу 8 на сторінці 9 вилучити друге речення.

Змінити рішення Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 13.09.2018 року замінивши у абзаці 5 на сторінці 2, та далі за текстом рішення, слово «утримання» на «утримування».

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Повний текст постанови складений - 22 грудня 2018 року.

Головуючий В. В. Кострицький

Судді: Н. В. Стахова

Ю.В. Єрмаков