провадження 2/201/193/2018
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2018 року Жовтневий районний суд

м. Дніпропетровська

у складі: головуючого

судді Антонюка О.А.

з секретарем Дашкевич Х.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро цивільну справу за позовом Тріпатхі ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» і приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису нотаріуса не підлягаючим виконанню та стягнення судових витрат, -

ВСТАНОВИВ:

Тріпатхі ОСОБА_1 15 серпня 2016 року звернувся до суду з позовом до відповідачів ПАТ «Укрсоцбанк» і приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню та стягнення судових витрат, позовні вимоги уточнювалися. Позивач в своїх позовних вимогах та з представником в ході судового засідання посилаються на те, що Тріпатхі ОСОБА_1 08 липня 2008 укладав з ТОВ «УніКредитБанк» іпотечний договір про надання банківських послуг, згідно якого іпотекодержатель (ТОВ) зобовязалося надати іпотекодавцю (позивачу) грошові кошти у розмірі 502 000 доларів США під 13.4% річних до 08 липня 2028 року. Предметом іпотеки є чотирикімнатна квартира АДРЕСА_1, що належить позивачу на праві власності. По вказаному договору, на думку банку, була заборгованість, позивач не погашав її, банк звернувся приватного нотаріуса ОСОБА_2 і виконавчим написом цього нотаріуса від 04 лютого 2016 року № 429 вказана квартира позивача передана в іпотеку АКБ Укрсоцбанк (правонаступником якого є відповідач) в забезпечення зобовязання за договором про іпотечний кредит, а також усіх додаткових угод до нього, встановлено строк стягнення з 16 вересня 2014 року по 08 липня 2015 року і вказаним приватним нотаріусом визначена сума заборгованості позивача перед банком в розмірі 4 200 019 грн. 89 коп.. Вказаний виконавчий напис відповідачем направлено до виконавчої служби, 25 липня 2016 року державним виконавцем було відкрито виконавче провадження і позивачу направлена постанова про це, яку він отримав 02 серпня 2016 року. Позивач вважає вказане незаконним, оскільки попередження про це не було, заборгованість є спірна, він її погашає, в нього були певні домовленості з банком, які той порушує, сума заборгованості спірна, порушення допущені і банком при подачі документів до приватного нотаріуса, порушені його права. Судами зараз розглядається спір за позовом банку до нього про стягнення заборгованості по вказаному договору, отже сума заборгованості не безспірна. Позивач вказує на те, що спірний виконавчий напис вчинено в порушення вимог ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат». Також позивач стверджує про те, що нотаріус не мав достатніх підстав на вчинення виконавчого напису, адже кредитор не надав усіх документів за переліком Постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення зобовязань проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса; що виконавчий напис вчинено в порушення вимог п. 283 Інструкції «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», що виконавчий напис було вчинено не на підставі первинних документів бухгалтерського обліку. Позивач був дуже обурений цим, звертався до відповідача про повернення всього в первісний стан, та йому було відмовлено в цьому. Виконавчий напис видається при наявності всіх документів по кредиту, чого нотаріус в повній мірі не отримав від банку і при безспірності заборгованості. Вказаного не було. Просив визнати вказаний виконавчий напис незаконним та не підлягаючим виконанню, задовольнивши уточнений позов в повному обсязі.

Представник відповідача ПАТ «Укрсоцбанк» в судовому засіданні позовні вимоги не визнав, дійсно на прохання позивача було укладено іпотечний договір, укладалися додаткові угоди, кредитні гроші банк надав, позивач їх використав, з дотриманням графіку проводилося погашення кредиту, сплачуються необхідні по договору суми, мається заборгованість. По вказаному кредитному договору була заборгованість, але і після цього позивач не погашав кредит, банк звернувся приватного нотаріуса ОСОБА_2 і виконавчим написом цього нотаріуса від 04 лютого 2016 року звернуто стягнення на предмет іпотеки, фактично з позивача стягнута заборгованість за вказаним іпотечним кредитом для погашення вказаного боргу на користь банку, отримали виконавчий напис, звернулися до виконавчої служби. Заборгованість є і задоволення зобовязань позивача перед банком не відбулося. Нотаріус не повинен перевіряти правильність поданих ними документів та безспірність боргу. Право на таке звернення в них є. Все ними зроблено згідно вимог закону. Ніяких інших зобовязань відносно позивача на себе не брали і не беруть, нічиїх прав не порушували і будь-якої шкоди не завдавали. Вважають позовні вимоги безпідставними і просили в їх задоволенні відмовити в повному обсязі.

Приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_2 в судове засідання не зявився, про день та час слухання справи був повідомлений належним чином, про що є письмове повідомлення, про причини не явки суду не повідомив, в письмовому зверненні до суду вказав на те, що з заявленими позовними вимогами фактично не згоден, вважає, що звернення банку до нотаріуса було в передбаченому законом порядку, при видачі виконавчого напису порушень не було. Все ним зроблено згідно вимог закону. Ніяких інших зобовязань відносно позивача на себе не брав і не бере, нічиїх прав не порушував і будь-якої шкоди не завдавав. Просив винести рішення за наявними матеріалами справи по закону на розсуд суду без його участі. Суд вважає можливим розгляд справи за відсутності вказаної третьої особи згідно ст. 223 ЦПК України.

Вислухавши пояснення позивача і його представника, представника відповідача, зясувавши думку сторін, оцінивши надані і добуті докази, перевіривши матеріали справи, суд вважає позовні вимоги обґрунтованими і підлягаючими задоволенню.

Статтею 4 ЦПК України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Відповідно до ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обовязком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

Згідно ст. 12 ЦПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, повязаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Згідно ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ст. 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.

Відповідно до ч. 2 ст. 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі. Згідно ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією України та законами України.

В судовому засіданні встановлено, що дійсно Тріпатхі ОСОБА_1 08 липня 2008 укладав з ТОВ «УніКредитБанк» іпотечний договір № MRTG 1/S1 про надання банківських послуг, згідно якого іпотекодержатель (банк) зобовязалося надати іпотекодавцю (позивачу) грошові кошти у розмірі 502 000 доларів США під 13.4% річних до 08 липня 2028 року. Предметом іпотеки є чотирикімнатна квартира АДРЕСА_1, що належить позивачу на праві власності на підставі договору купівлі-продажу від 08 липня 2008 року. По вказаному договору, на думку банку, була заборгованість, позивач не погашав її, банк звернувся приватного нотаріуса ОСОБА_2 і виконавчим написом цього нотаріуса від 04 лютого 2016 року № 429 вказана квартира позивача передана в іпотеку АКБ Укрсоцбанк (правонаступник ТОВ, правонаступником якого є відповідач) в забезпечення зобовязання за договором про іпотечний кредит, а також усіх додаткових угод до нього, встановлено строк стягнення з 16 вересня 2014 року по 08 липня 2015 року і вказаним приватним нотаріусом визначена сума заборгованості позивача перед банком в розмірі 4 200 019 грн. 89 коп.. Вказаний виконавчий напис відповідачем направлено до виконавчої служби, 25 липня 2016 року державним виконавцем було відкрито виконавче провадження і позивачу направлена постанова про це, яку він отримав 02 серпня 2016 року.

Позивач вважає вказане незаконним, оскільки попередження про це не було, заборгованість є спірна, він її погашає, в нього були певні домовленості з банком, які той порушує, сума заборгованості спірна, порушення допущені і банком при подачі документів до приватного нотаріуса, порушені його права. Судами зараз розглядається спір за позовом банку до нього про стягнення заборгованості по вказаному договору, отже сума заборгованості не безспірна. Позивач вказує на те, що спірний виконавчий напис вчинено в порушення вимог ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат». Також позивач стверджує про те, що нотаріус не мав достатніх підстав на вчинення виконавчого напису, адже кредитор не надав усіх документів за переліком Постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення зобовязань проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса; що виконавчий напис вчинено в порушення вимог п. 283 Інструкції «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», що виконавчий напис було вчинено не на підставі первинних документів бухгалтерського обліку. Позивач був дуже обурений цим, звертався до відповідача про повернення всього в первісний стан, та йому було відмовлено в цьому. Виконавчий напис видається при наявності всіх документів по кредиту, чого нотаріус в повній мірі не отримав від банку і при безспірності заборгованості. Вказаного не було. Будучи не згодним з вказаним написом, позивач звернувся до відповідача з питанням добровільного врегулювання спору, але отримав відмову і вимушений звертатися до суду з позовом про визнання незаконним цього напису і не підлягаючим виконанню.

Суд вважає позовні вимоги підлягаючими задоволенню, виходячи з наступного.

Стаття 15 ЦК України передбачає право на захист цивільних прав та інтересів: «1. Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання…».

Стаття 16 ЦК України передбачає, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Здійснення виконавчого напису нотаріусом врегульовано ст. ст. 87, 88, 89 Закону України «Про нотаріат», Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», а також вимогами Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, зареєстрованого в МЮ України 22 лютого 2012 року за № 282/20595.

Відповідно до вимог ст. 87 Закону України «Про нотаріат», п. 1.1. ч. 1 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Відповідно до ч. 2 Переліку документів, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 29 червня 1999 року №1172, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Відповідно до п. 2.1. ч. 2 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат», п.п. 3.1., 3.3., 3.4. ч. 3 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою вчиняється виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис вчиняється у межах цього строку. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Розмір заборгованості за кредитним договором № MRTG 1/S1 від 08 липня 2008 року, який міститься на виконавчому написі нотаріуса не відповідає дійсній сумі заборгованості за вказаним іпотечним кредитом та розрахований з пропуском загального строку позовної давності, оскільки розрахований, згідно даних сторін, з 2008 року по 2016 рік, в самому виконавчому написі взагалі не вказано, за який термін утворилася вказана заборгованість і лише вказано період, за який необхідно провести виконання.

Відповідно до ч. 2 ст. 1050 ЦК України право дострокового повернення коштів у кредитора виникає в разі прострочення повернення позичальником чергової частини позики.

Відповідно до кредитного договору погашення заборгованості за цим договором здійснюється в наступному порядку: щомісяця в період сплати позичальник повинен був надавати банку кошти (щомісячний платіж) у певній конкретній сумі для погашення заборгованості за кредитним договором, що складається із заборгованості по кредиту, відсоткам, винагороди, комісії. При цьому період сплати за кредитним договором сторони визначили: конкретні числа кожного місяця.

Згідно виконавчого напису нотаріуса залишок заборгованості за кредитом 4 200 019 грн. 89 коп., сума заборгованості за кредитом 2 930 782 грн. 64 коп., строкова заборгованість за кредитом 2 890 985 грн. 65 коп. і просрочена заборгованість за кредитом 39 797 грн. 01 коп.

Порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання) (стаття 610 ЦК України). Одним із видів порушення зобовязання є прострочення невиконання зобовязання в обумовлений сторонами строк.

При цьому в законодавстві визначаються різні поняття як "строк дії договору", так і "строк (термін) виконання зобовязання" (статті 530, 631 ЦК України). Якщо в зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню в цей строк (термін). Умовами договору погашення кредитної заборгованості та строки сплати чергових платежів визначено місяцями.

Строк виконання кожного щомісячного зобовязання згідно із частиною третьою статті 254 Цивільного кодексу України спливає у відповідне число останнього місяця строку. Перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок (стаття 253 ЦК України).

Відповідно до статті 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови в позові (частина четверта статті 267 ЦК України).

Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (стаття 257 Цивільного кодексу України). За загальним правилом перебіг загальної і спеціальної позовної давності починається з дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (частина перша статті 261 ЦК України). Так, за зобов'язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання (частина пята статті 261 ЦК України). Для обчислення позовної давності застосовуються загальні положення про обчислення строків, що містяться у статтях 252-255 ЦК України.

Застосовуючи частину третю статті 254, частину пяту статті 261, статті 256, 257, 267 Цивільного кодексу України, слід дійти висновку про те, що оскільки в кредитному договорі передбачено, що його виконання здійснюється частинами відповідно до графіка погашення кредиту, то початок перебігу позовної давності для стягнення кредиту й процентів за користування кредитом є день, коли боржник повинен був сплатити черговий платіж, однак не сплатив його, а тому загальна позовна давність застосовується до кожного щомісячного простроченого платежу, який був визначений у договорі графіком платежів.

Оскільки умовами договору передбачені окремі самостійні зобовязання, які деталізують обовязок боржника повернути весь борг частинами та встановлюють самостійну відповідальність за невиконання цього обовязку, то право кредитора вважається порушеним з моменту недотримання боржником строку погашення кожного чергового платежу, а отже і початок перебігу позовної давності за кожний черговий платіж починається з моменту порушення строку його погашення.

Таку правову позицію, яка відповідно до ст. 360-7 ЦПК України є обовязковою для всіх судів, висловив Верховний Суд України постановою у справі № 6-31цс15.

Верховний Суд України в постанові від 15 травня 2015 року визначив наступне: відповідно до частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» у редакції, яка була чинною на час виникнення спірних правовідносин, у разі порушення основного зобовязання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобовязань, вимога про виконання порушеного зобовязання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом (стаття 18 ЦК України).

Згідно з пунктом 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (далі - Інструкція) вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобовязання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до статті 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Пунктом 286 Інструкції передбачено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи надано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

Відповідно до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса» (далі - Перелік) для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобовязання.

Отже, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обовязки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

Таким чином, можна прийти до висновку, що виконавчий напис було вчинено без дотримання вимог ст. 88 Закону України «Про нотаріат», оскільки за ним була стягнута заборгованість за кредитним договором, яка розрахована поза межами трирічного строку позовної давності для вимог щодо стягнення заборгованості за кредитом, відсотками та комісією.

За змістом п.1 Переліку документів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, а також п.п. 284 та 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та ст. 87 та 88 Закону України «Про нотаріат» заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені наведеним вище Переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів та підтверджують безспірність заборгованості. При цьому, дії нотаріуса при вчиненні виконавчого напису мають бути спрямовані на перевірку безспірності заборгованості.

В даному випадку при вчиненні виконавчого напису приватний нотаріус ХМНО ОСОБА_2 порушив вимоги Закону, оскільки кредитний договір не є документом, якій підтверджує безспірність заборгованості боржника перед стягувачем. Розрахунок заборгованості за кредитним договором, наданий банком нотаріусу для вчинення виконавчого напису, також не є документом, якій підтверджує безспірність заборгованості боржника перед стягувачем, оскільки не відповідає вимогам Переліку.

В порушення ст. 87, 88, 89 Закону України «Про нотаріат», розділу 1 Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» № 1172 від 29 червня 1999 року нотаріус допустив вчинення виконавчого напису за наявності у боржника спору з кредитором стосовно суми боргу за кредитом, відсотками та комісією.

На момент вчинення спірного виконавчого напису в провадженні Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська знаходиться цивільна справа за позовом Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» до Тріпатхі ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за вказаним іпотечним кредитом та звернення стягнення на предмет іпотеки квартири АДРЕСА_2 в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором від 08 липня 2008 року. Розгляд даної справи на теперішній час не завершено. Відповідачу про вказані факти достеменно відомо, однак, скориставшись нагодою відповідач намагається скоріше реалізовувати предмет іпотеки, потайки звернувшись до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису.

Вимога до боржника не була безспірною, у звязку з чим у нотаріуса були відсутні підстави для вчинення спірного виконавчого напису. Правову позицію, про те, що наявність спору у суді щодо суми заборгованості виключає безспірність заборгованості боржника, у звязку з чим відсутні підстави для вчинення виконавчого напису, висловлено у постанові Верховного Суду України №6-27цс15 від 04 березня 2015 року.

За таких обставин підстав для вчинення виконавчого напису не було, виконавчий напис є таким, що не підлягає виконанню.

Згідно розяснення пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07 лютого 2014 року «Про судову практику розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні», в п. 6 зазначено, що відповідачем у таких справах є особа, на користь якої було вчинено виконавчий напис, яким було порушено право позивача.

Статтями 15, 16, 18 ЦК України встановлено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Суд може захистити цивільне право способом, що встановлений договором або законом.

Договір є укладеним, відповідно до вимог ст. 638 ЦК України, якщо у належній формі сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Згідно з ч. 1 ст. 638 та ч. 1 ст. 640 ЦК України договір є укладеним з моменту досягнення в належній формі згоди з усіх його істотних умов.

Відповідно до вимог ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до вимог ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Відповідно до вимог ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою третьою, пятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.… Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин). У відповідності до вимог ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається як на підстави своїх вимог. Відповідно до вимог ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненнями фізичних чи юридичних осіб, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб які беруть участь у справі. Відповідно до вимог ЦПК України кожна сторона повинна доводити ті обставини, на які вона посилається як на підстави свої вимог. Доказування не може ґрунтуватись на припущеннях.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, з огляду на те, що позовні вимоги позивача задоволено, то на підставі ст. 141 ЦПК України, суд вважає за можливе стягнути з відповідача на користь позивача понесені ним витрати на судовий збір 640 грн..

Вимоги до доказів встановлені ст. 77 ЦПК України, якою встановлено, що письмовими доказами є будь-які документи, акти, довідки, листування службового або особистого характеру або витяги з них, що містять відомості про обставини, які мають значення для справи.

У відповідності до ст. 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Результати оцінки доказів суд відображає в рішенні, в якому наводяться мотиви їх прийняття чи відмови у прийнятті.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України: рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно із ст. 129 Конституції України, одним з основних принципів судочинства, є законність. Принцип законності визначається тим, що суд у своїй діяльності при вирішенні справ повинен правильно застосовувати норми матеріального права до взаємовідносин сторін.

Згідно ст. 82 ЦПК України обставини, визнані сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі, не підлягають доказуванню. Обставини, визнані судом загальновідомими, не потребують доказування.

Вирішення даної цивільної справи та прийняття відповідного обґрунтованого по ній рішення неможливе без встановлення фактичних обставин, вибору норми права та висновку про права та обов'язки сторін. Всі ці складові могли бути з'ясовані лише в ході доказової діяльності, метою якої є, відповідно до ЦПК, всебічне і повне з'ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов'язків учасників спірних правовідносин.

Подавши свої докази, сторони реалізували своє право на доказування і одночасно виконали обов'язок із доказування, оскільки ст. 81 ЦПК закріплює правило, за яким кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обов'язок із доказування покладається також на осіб, яким надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, або державні чи суспільні інтереси (ст. 43, 49 ЦПК України). Тобто, процесуальними нормами встановлено як право на участь у доказуванні (ст. 43 ЦПК України), так і обов'язок із доказування обставини при невизнані них сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі.

Крім того, суд безпосередньо не повинен брати участі у зборі доказового матеріалу. Слід також зазначити, що відповідач в разі наявності труднощів щодо витребування доказів по справі, відповідно до статті 84 ЦПК України, міг би скористатися своїм процесуальним правом та звернутися до суду з відповідним клопотанням про витребування доказів. Але в даному разі цього зроблено не було.

Відповідно до ст. 89 ЦПК України суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємозв'язок доказів у їх сукупності.

Всебічне дослідження усіх обставин справи та письмових доказів, з урахуванням допустимості доказів та узгодженістю і несуперечністю між собою дають обєктивні підстави вважати, що позов підлягає задоволенню.

Відповідно до ч. 6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Позивач заперечує будь-які домовленості і зобовязання стосовно відповідача по незаконним (з точки зору відповідача) діям відносно нього, предмета спору, а відповідач цього не довів, твердження відповідача про наявність будь-яких інших зобовязань або неправомірності стосовно нього є припущенням.

Не може суд прийняти до уваги не визнання представником відповідача позовних вимог в частині їх обгрунтованості, оскільки вони спростовуються вищенаведеним і нічим обєктивно не підтверджуються.

При таких обставинах суд вважає можливим задоволення позову та визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений 04 лютого 2016 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_2, зареєстрований в реєстрі за № 429, яким запропоновано стягнути грошові кошти в сумі 4 200 019 грн. 89 коп. з Тріпатхі ОСОБА_1, який є боргом за іпотечним договором від 08 липня 2008 року, укладеного між Тріпатхі ОСОБА_1 і ТОВ УніКредитБанк, а також стягнути з ПАТ «Укрсоцбанк» на користь Тріпатхі ОСОБА_1 сплачений ним при подачі позову судовий збір в сумі 551 грн. 20 коп.

Таким чином суд вважає, що позовні вимоги про визнання виконавчого напису не підлягаючим виконанню та стягнення судових витрат в такому вигляді ґрунтуються на вимогах закону і підлягають задоволенню в повному обсязі.

На підставі викладеного, керуючись ст. 3, 8, 19, 41, 55, 124, 129 Конституції України, ст. 203, 204, 205, 207, 208, 209, 210, 215 ЦК України, ст. 87, 88, 89 Закону України «Про нотаріат», п. п. 283, 284, 287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», ст. 19 Закону України «Про виконавче провадження», ст. 4, 5, 18, 43, 49, 76-81, 84, 89, 258, 259, 263-265, 268 ЦПК України, суд

ВИРІШИВ:

Позовну заяву задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений 04 лютого 2016 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_2, зареєстрований в реєстрі за № 429, яким запропоновано стягнути грошові кошти в сумі 4 200 019 грн. 89 коп. з Тріпатхі ОСОБА_1, який є боргом за іпотечним договором від 08 липня 2008 року, укладеного між Тріпатхі ОСОБА_1 і ТОВ УніКредитБанк.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» на користь Тріпатхі ОСОБА_1 сплачений ним при подачі позову судовий збір в сумі 551 грн. 20 коп.

Рішення може бути оскаржено в апеляційний суд Дніпропетровської області протягом 30 днів з дня проголошення рішення. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом тридцяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Суддя -