Справа № 308/5832/17
П О С Т А Н О В А

Іменем України

18 липня 2018 року м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області у складі:

головуючого судді: Джуги С.Д.

суддів - Кондора Р.Ю., Мацунича М.В.

за участю секретаря: Микуляк Є.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 22 березня 2018 року, ухваленого суддею Шепетко І.О., у справі за позовом ОСОБА_1 до Закарпатської академії мистецтв, третя особа без самостійних вимог на стороні відповідача ОСОБА_2 про скасування наказу про звільнення з роботи, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

У червні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ Закарпатської академії мистецтв № 37-к від 16.05.2017 р. у частині звільнення ОСОБА_1 17.05.2017 р. за п.1 ст. 40 КЗпП України, поновити його на посаді викладача спец. дисциплін Коледжу мистецтв ім. Ерделі Закарпатської художньої академії та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 17.05.2017 р. до поновлення на роботі.

Позов вмотивовано тим, що 03.11.2003 р. він був прийнятий на роботу в Коледж мистецтв ім. А.Ерделі Закарпатського художнього інституту згідно наказу №57-к на посаду викладача спец. дисциплін. Згідно наказу міністерства освіти та науки України №424 від 13.04.2016 р. Закарпатський художній інститут перейменований у Закарпатську академію. 27.02.2017 р. позивача було ознайомлено з наказом Академії №37-к від 27.02.2017 р. «Про скорочення чисельності працівників Закарпатської академії мистецтв» та надано попередження про скорочення чисельності працівників. А з 17.05.2017 р. позивач був звільнений з роботи наказом по академії №15-к від 16.05.2017 р. згідно п.1 ст. 40 КЗпП України.

Вважає наказ в частині його звільнення безпідставним та незаконним, оскільки роботодавцем було порушено приписи 42 КЗпП України, позаяк він має переважне право на залишення на роботі. Також, 21.02.2017 профком первинної профспілкової організації Закарпатської академії мистецтв, без наявності наказу про скорочення чисельності працівників, за відсутності позивача, оскільки останньому не повідомлялося про засідання профорганізації з питання вивільнення позивача, надав адміністрації закладу згоду на звільнення позивача з 17.05.2017 р. Цим самим порушено вимоги ч.3 ст. 43 КЗпП України про те, що подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено.

Крім того, зазначає, що профспілковою організацією та Академією було порушено положення ст. 42 КЗпП України про переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв'язку із скороченням чисельності працівників. Не було враховано його переважне право на залишення на роботі: ні тривалий безперервний 38-річний педагогічний стаж, ні заслуги як спеціаліста, ні рекомендація присвоєння почесного звання заслуженого художника України Радою національної спілки художників України, ні направлення Головою Закарпатської ОДА ОСОБА_4 клопотання до Президента України про присвоєння почесного звання заслуженого художника України, ні те, що позивач є автором пам'ятників Т.Г. Шевченко та Першому президенту Карпатської України А.Волошину у м. Ужгород, ні те, що у нього на утриманні хвора дружина.

При цьому роботодавцем були умисно створені умови, щоб на момент звільнення позивач не пройшов курси підвищення кваліфікації і відповідно атестація не проводилася, хоча строк був визначений - перенесення атестації на один рік після атестації від 14.04.2016 р. На підставі викладеного позивач просив позов задовольнити.

Рішенням Ужгородського міськрайонного суду від 22 березня 2018 року в задоволенні заявленого позову відмовлено.

ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову. Апеляційну скаргу мотивує тим, що судом не взято до уваги обставини, які свідчать про наявність у нього переважного права на залишення на роботі. Також було порушено процедуру отримання згоди профспілки на його звільнення.

У відзиві на апеляційну скаргу Закарпатська академія мистецтв просить апеляційну скаргу ОСОБА_1 відхилити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін, посилаючись на його законність та обґрунтованість.

Апеляційний суд, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши підстави апеляційної скарги, вважає, що така підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з п. 9 Перехідних положень ЦПК України (тут і надалі в редакції чинній з 15 грудня 2017 року) справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Відповідно до ч.ч.1, 4 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 працював в Закарпатській академії мистецтв на посаді викладача спец.дисциплін, що підтверджується копією трудової книжки (а.с.7, 8).

Як вбачається з витягу з протоколу №2, 21.02.2017 відбулося засідання профспілкового комітету Первинної профспілкової організації Закарпатської академії мистецтв, на якому розглядалося подання адміністрації (роботодавця) Закарпатської академії мистецтв від 06.02.2017 року №57 щодо надання згоди на скорочення з 17 травня 2017 року працівників Закарпатської академії мистецтв та Коледжу мистецтв ім. А.Ерделі Закарпатської академії мистецтв, зокрема ОСОБА_1 (а.с.141-144).

27.02.2017 р. видано наказ №15-к «Про скорочення чисельності працівників Закарпатської академії мистецтв», щодо попередження про наступне звільнення ОСОБА_1 З даним наказом ОСОБА_1 ознайомлений (а.с.11).

Цього ж дня ОСОБА_1 вручено попередження про скорочення чисельності працівників (а.с.12).

16.05.2017 р. видано наказ № 37-к, відповідно до якого ОСОБА_1 звільнено 17 травня 2017 р. на підставі Наказу від 27.02.2017р. №15-к «Про скорочення чисельності працівників Закарпатської академії мистецтв», згідно п.1 ст. 40 КЗпП України (а.с.13).

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача відбулося з дотриманням норм трудового законодавства.

Однак з таким висновком суду першої інстанції не може погодитись апеляційний суд, виходячи з наступного.

Згідно ч.2 ст. 9 Конвенції МОП № 158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця від 1982 року, яка ратифікована Україною 04.02.1994 року, тягар доведення наявності законної підстави для звільнення лежить на роботодавці.

Таким чином, у разі пред'явлення позову про поновлення на роботі працівника, звільненого з ініціативи роботодавця, саме на останнього покладається тягар доведення законності такого звільнення. Будь-які сумніви в законності такого звільнення повинні тлумачитися в користь працівника.

Відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Положеннями ч.2 ст. 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов'язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч.2ст.40, ч.3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

В такому випадку слід з'ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

При цьому роботодавець зобов'язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника.

Відповідно до ч.1ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

На думку апеляційного суду при звільненні ОСОБА_1 вказаних вимог трудового законодавства дотримано не було.

Так, у попередженні про скорочення чисельності працівників зазначено, що відсутні посади, які могли б бути запропоновані ОСОБА_1 для подальшого працевлаштування. Натомість жодних доказів на підтвердження того, що такі посади дійсно були відсутні згідно штатного розпису відповідача, матеріали справи не містять.

В протоколі №2 від 21.02.2017 засідання профспілкового комітету дано згоду на звільнення сімох працівників Закарпатської академії мистецтв (серед яких позивач) і саме їх було звільнено згідно наказу від 16.05.2017 року. Разом з тим, зі змісту протоколу слідує, що надання згоди обґрунтовувалось виключно необхідністю оптимізації та зменшення витрат, і фактично було надано згоду на звільнення працівників у яких фактична заробітна плата була нижчою від мінімальної заробітної плати (3200 грн.). При цьому питання щодо наявності у вивільнюваних працівників переважного права на залишення на роботі, згідно ст. 42 КЗпП України, на засіданні профкому не вирішувалось. Якихось інших доказів, які б підтверджували, що при звільненні позивача роботодавцем вирішувалось питання щодо наявності у позивача переважного права на залишення на роботі, матеріали справи також не місять.

У матеріалах справи наявна відомість щодо кількості годин навчального навантаження викладачів дисципліни «скульптура» у Коледжі мистецтв ім. А.Ерделі Закарпатської академії з якої слідує, що вказану дисципліну викладали четверо осіб: ОСОБА_1, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 (а.с.58). Із перелічених осіб, згідно оскаржуваного наказу звільнено виключно позивача.

Суд першої інстанції, вказав, що викладачі дисципліни «скульптура» мали різне навантаження, а відтак і різну продуктивність праці (ОСОБА_1 згідно відомості мав найменше навантаження за 2016-2017р.р.). Однак, суд не врахував, що крім продуктивності праці, ст.42 КЗпП України передбачає врахування також кваліфікації працівника.

При цьому, зважаючи на те, що рівень педагогічного навантаження залежить від дискреційних повноважень роботодавця та враховуючи наявність певного спору щодо розміру такого навантаження між позивачем та відповідачем, апеляційний суд вважає, що в даному випадку, вирішальне значення має саме кваліфікація вивільнюваного працівника.

Щодо кваліфікації ОСОБА_1 суд послався на те, що останній не пройшов обов'язкове стажування з метою атестації.

З даного приводу апеляційний суд зазначає наступне.

У відповідності до п.3.1 Типового положення про атестацію педагогічних працівників, затвердженого Наказом Міністерства освіти і науки України за №930 від 06.10.2010р., щороку до 10 жовтня керівники навчальних та інших закладів, працівники яких атестуються, подають до відповідних атестаційних комісій списки педагогічних працівників, які підлягають черговій атестації, із зазначенням строків проходження підвищення кваліфікації. У цей самий строк до атестаційних комісій подаються заяви педагогічних працівників про позачергову атестацію, про перенесення строку атестації, подання керівника або педагогічної ради закладу про присвоєння працівнику кваліфікаційної категорії, педагогічного звання та у разі зниження ним рівня професійної діяльності.

Пунктом 3.20 Типового положення передбачено, що атестація педагогічного працівника, який підлягає черговій атестації, може бути перенесена на один рік у випадку тривалої тимчасової непрацездатності або при переході працівника у рік проведення чергової атестації на роботу до іншого навчального закладу та з інших поважних причин. За такими працівниками до наступної чергової атестації зберігаються встановлені попередньою атестацією кваліфікаційні категорії (тарифні розряди), педагогічні звання.

Як вбачається з матеріалів справи, викладач ОСОБА_1 (дисципліни скульптура, пл. анатомія) направлявся для підвищення кваліфікації вчителів образотворчого мистецтва (а.с.9).

28.09.2015 р. в.о. ректору Львівської національної академії мистецтв направлено лист про прийняття викладачів Коледжу мистецтв ім. А.Ерделі Закарпатського художнього інституту для проходження стажування з метою атестації, зокрема ОСОБА_1 (а.с.44).

Як встановлено судом, ОСОБА_1 таке стажування не пройшов. При цьому, причиною цього, згідно його пояснень, які узгоджуються з матеріалами справи, стало те, що таке стажування мало відбуватися за його власний рахунок, однак зважаючи на невелике педагогічне навантаження в 2015 році та отримувану незначну заробітну плату, він не мав змоги його пройти з фінансових причин. На думку апеляційного суду, таке пояснення позивача свідчить про наявність поважної причини не проходження ним стажування, особливо зважаючи на важкий стан здоров'я його дружини (а.с.21).

01.10.2015 р. Львівською національною академією мистецтв видано наказ №83 «Про проходження стажування», відповідно до якого наказано прийняти на стажування викладачів Коледжу мистецтв ім. А.Ерделі Закарпатського художнього інституту терміном на 5 днів, з 05 по 10 жовтня 2015 року, зокрема ОСОБА_1 (а.с.43).

Як вбачається з атестаційного листа ОСОБА_1, 18.03.2016 р. за результатами атестації порушено клопотання перед атестаційною комісією вищого рівня департаменту освіти і науки облдержадміністрації про перенесення атестації на один рік (а.с.14). 14.04.2016 прийнято рішення атестаційної комісії департаменту освіти і науки облдержадміністрації про перенесення атестації ОСОБА_1 на один рік (а.с.15).

14.04.2016 р. виданий наказ №52-к з додатками. Відповідно до додатку №15 перенесено атестацію на один рік ОСОБА_1 (а.с.16, 17).

Тобто, за результатом атестації ОСОБА_1 не встановлено його невідповідність займаній посаді, а лише перенесено таку атестацію на один рік. Це в свою чергу свідчить, що за ним збереглися встановлені попередньою атестацією кваліфікаційні категорії (тарифні розряди), педагогічні звання, тобто «викладач-методист». При цьому педагогічне звання «викладач-методист» є найвищим за рівнем кваліфікації, що визнано сторонами.

Суд першої інстанції в рішенні послався на те, що ОСОБА_1 не виявляв наміру пройти підвищення кваліфікації та атестації, яка була перенесена на один рік. Однак, апеляційний суд констатує, що обов'язок щодо формування списків педагогічних працівників, які підлягають черговій атестації лежить саме на навчальному закладі. А відтак не проходження ОСОБА_1 чергової атестації (після відкладення її на рік) не можна ставити йому у провину.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що Указом Президента України від 28.06.2017 року присвоєно ОСОБА_1 звання «Заслужений художник України» (а.с.55, 56). Суд першої інстанції відхиляючи даний доказ вказав, що даний указ видано після звільнення ОСОБА_1 Однак, суд не врахував, що звання «Заслужений художник України» присвоюється за минулі заслуги, які мали місце протягом тривалого часу, та відповідно таке звання підтверджує найвищий рівень кваліфікації позивача, що слід було врахувати.

Загалом, апеляційний суд констатує, що рівень кваліфікації позивача є найвищим, а відтак він мав переважне право на залишення на роботі згідно ст.42 КЗпП України, що при його звільненні не було враховано.

Крім того, на думку апеляційного суду при звільнення позивача було порушено приписи ст. 43 КЗпП України, оскільки засідання профспілкового комітету відбулося за відсутності працівника і доказів його належного повідомлення про таке засідання матеріали справи не містять. Апеляційний суд констатує, що вимоги щодо розгляду подання роботодавця про звільнення у присутності працівника (ч.3 ст. 43 КЗпП України) не є суто формальністю. Вказана норма є імперативною та не дозволяє жодних відступів від неї. Присутність працівника на засіданні профкому забезпечує можливість надання ним пояснень по суті подання, та відповідно захист його трудових прав, як менш захищеної сторони у трудових відносинах. Недотримання таких приписів в свою чергу ставить під сумнів законність звільнення.

Узагальнюючи наведене, апеляційний суд вважає, що звільнення ОСОБА_1 відбулося без дотримання приписів ст.ст. 42, 43 КЗпП України, що в свою чергу є підставою для поновлення його на роботі.

У відповідності до приписів ст.235 КзПП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Порядок розрахунку середнього заробітку регулюється Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (далі по тексту - Постанова КМ).

Відповідно до п.2 Постанови КМ в даному випадку середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Згідно п.5 Постанови КМ нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Пунктом 7 Постанови КМ передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З матеріалів справи вбачається, що заробітна плата ОСОБА_1 за останні два повні місяці роботи (березень, квітень 2017 року) становила 5929,48 грн. (2964,74 + 2964,74 = 5929,48), а кількість робочих днів за два дані місяці становить 41. Таким чином середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 за два останні повні місяці роботи становить 144,62 грн. (5929,48/41 = 144,62).

Кількість робочих днів за період з 17.05.2017 по 18.07.2018 року становить 293, а відтак на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток в розмірі 42 373,66 грн. (293 * 144,62 = 42 373,66).

Зважаючи на викладене, рішення суду першої інстанції, відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 376 ЦПК України, підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення позову.

Оскільки, ОСОБА_1 звільнений від сплати судового збору за пред'явлення даного позову та апеляційної скарги (п.1 ст. 5 ЗУ «Про судовий збір»), то судові витрати за пред'явлення такого позову в розмірі 1280 грн. (640 грн. за немайнову вимогу та 640 грн. за майнову вимогу) та за подачу апеляційної скарги в розмірі 1920 грн. (1280 * 150%), тобто на загальну суму 3200 грн. підлягають стягненню з відповідача на рахунок держави.

Виходячи з наведеного та керуючись нормами статей 141, 367, 374, 376, 381- 384 ЦПК України, апеляційний суд,

постановив:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 22 березня 2018 року скасувати.

Позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Закарпатської академії мистецтв №37-к від 16.05.2017 року у частині звільнення ОСОБА_1 17.05.2017р. за п.1 ст.40 КЗпП України.

Поновити ОСОБА_1 на посаді викладача спец.дисциплін Коледжу мистецтв ім. А.Ерделі Закарпатської художньої Академії.

Стягнути із Закарпатської академії мистецтв на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 17.05.2017 року до дня його поновлення на роботі 18.07.2018 року в розмірі 42 373,66 грн. (сорок дві тисячі триста сімдесят три гривні шістдесят шість копійок).

Стягнути з Закарпатської академії мистецтв на користь держави 3 200 грн. (три тисячі двісті гривень) судових витрат.

Рішення в частині поновлення на роботі ОСОБА_1 та стягнення на його користь заробітної плати за один місяць у розмірі 2 964,74 грн. допустити до негайного виконання.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення може бути оскаржена до Верховного Суду.

Повний текст судового рішення складено 24 липня 2018 року.

Головуючий:

Судді: