Постанова

Іменем України

16 січня 2018 року

м. Київ

справа № 501/2316/15-ц

провадження № 61-516 св 17

Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:

головуючого - Червинської М. Є.,

суддів: Антоненко Н. О., Коротуна В. М. (суддя-доповідач), Крата В. І., Курило В.П.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_3,

відповідач - державне підприємство «Іллічівський морський торговельний порт»,

треті особи: незалежна профспілка працівників Іллічівського морського торговельного порту, профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту, спілка професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торговельного порту, ОСОБА_4, ОСОБА_5

представник відповідача, представник третьої особи - ОСОБА_5 - ОСОБА_6

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» на рішення апеляційного суду Одеської області у складі колегії суддів: Парапана В. Ф., Панасенкова В. О., Громіка Р. Д., від 08 вересня 2016 року

В С Т А Н О В И В :

Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу XIII Перехідних положень ЦПК України у редакції Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

У травні 2015 року ОСОБА_3 звернулась до суду з позовом до державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» (далі - ДП «ІМТП»), треті особи: незалежна профспілка працівників Іллічівського морського торговельного порту, профспілка морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту, профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту, спілка професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торговельного порту, ОСОБА_4, ОСОБА_5, про визнання наказів незаконними, поновлення на роботі.

Позовна заява мотивована тим, що що наказ про переміщення працівників підприємства було видано з порушенням статті 32 КЗпП України, оскільки переведення було фактичним скороченням штату. Вона не погодилась на переміщення, а її в порушення вимог статей 40 і 43 КЗпП України звільнили з роботи.

Зазначила, що вона не є юристом за фахом, тому пропустила строки для звернення до суду за захистом свого порушеного права, а відповідач не роз'яснив їй щодо строків оскарження наказів.

Враховуючи викладене, ОСОБА_3 просила: поновити їй строк на оскарження наказу директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року № 33 «Про переміщення працівників підприємства» та наказу директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року за № 46/0 про переміщення ОСОБА_3; визнати наказ директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року № 33 «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису четвертого терміналу посади тальмана, яку займала ОСОБА_7 незаконним та скасувати; визнати наказ директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року за № 46/0 про переміщення ОСОБА_7 незаконним та скасувати; визнати наказ першого заступника директора підприємства від 23 квітня 2015 року № 234/О-11 про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_7 на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України незаконним та скасувати; поновити ОСОБА_7 в ДП «ІМТП» на посаду тальмана четвертого терміналу; стягнути з ДП «ІМТП» на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 26 лютого 2015 року по час ухвалення рішення; допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення її на роботі та стягнення заробітної плати за один місяць.

Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 10 березня 2016 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що порушень трудового законодавства при вивільненні позивача ДП «ІМТП» не допущено, а тому відсутні підстави для скасування наказів директора порту, поновлення її на попередній роботі, а тому і відсутні підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Крім того, відмова у наданні згоди на звільнення позивача, на підставі пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України надана президією Незалежної профспілки працівників ІМТП від 10 лютого 2016 року, є необґрунтованою, оскільки позивач звільнена на законних підставах.

Рішенням апеляційного суду Одеської області від 08 вересня 2016 року рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 10 березня 2016 року скасовано та ухвалено нове рішення, яким позов ОСОБА_3 задоволено.

Поновлено строк на оскарження наказу директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року № 33 «Про переміщення працівників підприємства» та наказу директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року № 46/о про переміщення ОСОБА_3

Визнано наказ директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року № 33 «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису четвертого терміналу посади тальмана, яку ОСОБА_3 займала, незаконним та скасовано.

Визнано наказ директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року № 46/о про переміщення ОСОБА_3 незаконним та скасовано.

Визнано наказ першого заступника директора ДП «ІМТП» від 23 квітня 2015 року № 234/0-11 про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_3 на підставі пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України незаконним та скасовано.

Поновлено ОСОБА_3 на посаду тальмана четвертого терміналу ДП «ІМТП».

Стягнуто з ДП «ІМТП» на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 26 лютого 2015 року по 28 липня 2016 року у розмірі 69 672 грн з утриманням податків та інших обов'язкових платежів.

На підставі пунктів 2 та 4 статті 367 ЦПК України допущено до негайного виконання рішення щодо стягнення заробітної плати на користь ОСОБА_3 за один місяць у сумі 4 255 грн з утриманням податку та інших обов'язкових платежів та поновлення її на роботі.

Вирішено питання про розподіл судових витрат.

Ухвалюючи нове рішення, апеляційний суд виходив із того, що ОСОБА_3 була звільнена з роботи у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці на підставі пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України без законних підстав, з порушенням статті 32 КЗпП України та з порушенням порядку звільнення, а саме статті 43 КЗпП України, у результаті чого трудові права позивача порушені і у відповідності до статей 15, 16 ЦК України її право підлягає захисту судом, шляхом скасування наказів про переміщення та звільнення позивача з роботи та поновлення її на попередній роботі, стягнувши середній заробіток за час вимушеного прогулу відповідно до частини 2 статті 235 КЗпП України.

28 вересня 2016 рокуДП «ІМТП»подало до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просило скасувати оскаржуване судове рішення суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Касаційна скарга мотивована тим, що посилання позивача на необхідність її згоди щодо переміщення на третій термінал безпідставні, оскільки має місце не переведення відповідно до частини 1 статті 32 КЗпП України, а переміщення, передбачене частиною 2 статті 32 КЗпП України. Посадова інструкція тальмана терміналу є загальною для тальманів усіх підрозділів ДП «ІМТП», незалежно від терміналу (перший, другий, і т.д.), на якому працює тальман. Посадова інструкція посади тальмана терміналу затверджена наказом директора порту від 23 грудня 2013 року № 638, та є єдиною посадовою інструкцією посади «тальман» на підприємстві. Таким чином, позивача було переміщено на підставі частини 2 статті 32 КЗпП України з структурного підрозділу «4 термінал» ДП «ІМТП» на ту ж саму посаду «тальман» до іншого структурного підрозділу «3 термінал» ДП «ІМТП» у межах посади, обумовленої трудовим договором, із збереженням істотних та усіх інших умов праці, що повністю відповідає правовій нормі частини 2 статті 32 КЗпП України, та не потребує згоди ні працівника ні профспілкового органу, членом якого є працівник. Крім того, рішення президії Незалежної профспілки працівників ДП «ІМТП» про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору із ОСОБА_3 є необґрунтованим, а тому її звільнення є можливим за відсутності згоди профспілкового органу.

Відповідно до статті 388 ЦПК України судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.

26 грудня 2017 року справа передана до Верховного Суду.

Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Касаційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Згідно з положенням частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Відповідно до частин першої, другої та п'ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам закону судові рішення повністю не відповідають.

З матеріалів справи вбачається та судами встановлено, що ОСОБА_3 працювала у відповідача на посаді тальмана четвертого терміналу відповідно до наказу начальника порту від 02 серпня 1987 року № 28/л. 23 січня 2015 року ДП «ІМТП» було видано наказ про зміни в організації виробництва та праці за № 28, відповідно до якого пунктом 2 цього наказу передбачено ліквідацію з 23 квітня 2015 року структурного підрозділу «4 термінал» з усіма робочими місцями, що складають його штатний розпис.

26 січня 2015 року ДП «ІМТП» було видано наказ № 33 про переміщення працівників підприємства відповідно до пунктів 1, 2 якого передбачено збільшення робочих місць та посад у структурному підрозділі порту «3 термінал» за рахунок виключення із штатних розписів інших структурних підрозділів порту, перелік робочих місць та посад.

23 лютого 2015 року ОСОБА_3 була ознайомлена з попередженням про наступне вивільнення, відповідно до якого її сповістили про ліквідацію з 23 квітня 2015 року структурного підрозділу «3 термінал» і її робочого місця та запропонували звільнення за переведенням до товариства з обмеженою відповідальністю «Трансгрейтермінал» (далі - ТОВ «Трансгрейтермінал») на посаду тальмана на умовах угоди про співробітництво від 22 серпня 2014 року. У разі її відмови від звільнення за переведенням та у зв'язку із відсутністю у ДП «ІМТП» вакантних робочих місць та посад, які відповідали б професії та кваліфікації позивача, ОСОБА_3 було запропоновано переведення на вакантне робоче місце прибиральника службових приміщень з місячною тарифною ставкою 1 278 грн, а також роз'яснено можливість звільнення на підставі пункту 1 статті 40, пункту 1 статті 36 та статті 38 КЗпП України.

ОСОБА_3 відмовилась від прийняття пропозиції щодо переведення її до третього терміналу ДП «ІМТП» та до ТОВ «Трансгрейтермінал» та продовжувала виходити на роботу до 4 терміналу підприємства, проте її не допускали до роботи.

Згідно з наказом від 26 січня 2015 року № 46-0 ОСОБА_3 переміщено постійно з 02 лютого 2015 року тальманом третього терміналу з оплатою за штатним розписом з режимом багатозмінним, цілодобовим на підставі статті 32 КЗпП України.

23 квітня 2015 року ДП «ІМТП» видано наказ № 234/0-11 про припинення трудового договору та звільнення позивача на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України, у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці.

Встановлено, що ОСОБА_3 була членом Незалежної профспілки працівників ІМТП на час звільнення і входила до профгрупи четвертого терміналу.

Відповідач видав наказ про звільнення ОСОБА_3 за пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України без попередньої згоди первинної профспілкової організації складських працівників Незалежної профспілки, членом якої вона є.

Незалежною профспілкою працівників порту від 23 грудня 2015 року (протокол № 14) було відмовлено у наданні згоди на звільнення ОСОБА_3 у зв'язку з грубим порушенням портом трудових прав членів профспілки, а також установленого статтями 42, 43, 49-2, 49-4 КЗпП України порядку вивільнення працівників.

Між сторонами виникли правовідносини щодо переміщення працівника, розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Норма статті 32 КЗпП України передбачає, що переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві в установі, організації або в іншу місцевість хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускаються тільки за згодою працівника, за винятком випадків передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках передбачених законом.

У частині 2 статті 32 КЗпП України зазначається, що не вважається переведення на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Власник або уповноважений ним орган не має права переміщати на роботу, протипоказану йому за станом здоров'я.

Отже, з урахуванням зазначених норм власник не має права вийти за межі трудового договору і його право на переміщення працівників обмежується умовами трудового договору: в межах цих умов переміщення можливе, поза ним - протиправне. Таким чином, при переміщенні діє принцип незмінності істотних умов договору, залишаються незмінними всі суттєві умови трудового договору (спеціальність, кваліфікація, найменування посади).

У відповідному розділі Національного класифікатора України «Класифікатор професій» ДК003:2010, затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28 липня 2010 року № 327 міститься посада «тальман».

Наказом директора порту від 23 грудня 2013 року затверджено посадову інструкцію тальмана терміналу, тобто в порту діє єдина посадова інструкція посади «тальман», незалежно від структурного підрозділу на якому працівник виконує посадові обов'язки тальмана.

В штатних розписах 4-го терміналу та 3-го терміналу зазначено посаду тальман.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про те, що позивача було саме переміщено, а не переведено на роботу тальмана 3-го терміналу, оскільки залишилися незмінними всі суттєві умови трудового договору (спеціальність, кваліфікація, найменування посади), та відбулась лише зміна робочого місця (тобто місця безпосереднього виконання роботи), а тому відповідно до частини 2 статті 32 КЗпП України не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором.

Натомість, апеляційний суд дійшов помилкового висновку про те, що відповідач при переміщенні вийшов за межі умов трудового договору, змінюючи найменування посади, провів переведення позивача ОСОБА_3 без її згоди з скороченням постійного робочого місця та посади.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що переміщення позивачки на таку ж посаду в інший структурний підрозділ цього підприємства відповідає вимогам закону.

Окрім цього, згідно із частиною третьою статті 64 ГК України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог про визнання незаконними та скасування наказу № 33 від 26 січня 2015 року, «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису 4-го терміналу посади тальмана, яку ОСОБА_3 займала, та наказу 46-0 від 26 січня 2015 року про переміщення з 02 лютого 2015 року ОСОБА_3 на посаду тальмана 3-го терміналу, дійшов правильного висновку, що спірні накази прийняті відповідно до вимог закону, оскільки підприємство вправі самостійно визначати свою організаційну структуру, встановлювати чисельність працівників і штатний розпис.

Окрім цього, колегія суддів погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про задоволення позову в частині визнання незаконним та скасування наказу від 23 квітня 2015 року № 234/0-11 про звільнення ОСОБА_3 з роботи, оскільки у порушення частин 1, 7 статті 43 КЗпП України звільнення відбулось без попередньої згоди виборного профспілкового органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, а протоколом Незалежної профспілки працівників порту від 10 лютого 2016 року відмовлено у наданні згоди на звільнення ОСОБА_3

Разом з тим, ураховуючи те, що колегія суддів дійшла висновку про те, що переміщення ОСОБА_3 на посаду тальмана 3-го терміналу відбулося відповідно до вимог закону та є правомірним, однак наказом підприємства від 23 січня 2015 року № 28 структурний підрозділ «4 термінал» з усіма робочими місцями та посадами, що складають його штатний розпис - ліквідовано, то суд приходить до висновку що рішення апеляційного суду в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді тальмана 4 терміналу ДП «ІМТП» необхідно змінити, та поновити ОСОБА_3 на посаді тальмана у цьому підприємстві.

Окрім цього, за правилами частини другої статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу третього пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Таким чином, з роботодавця на користь ОСОБА_3 підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислення якого розпочинається з дня її звільнення, однак суд апеляційної інстанції неправильно застосував положення частини другої статті 235 КЗпП України та дійшов помилкового висновку про стягнення на користь ОСОБА_3 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 26 лютого 2015 року, хоча ОСОБА_3 була звільнена з роботи наказом підприємства від 23 квітня 2015 року. Тому рішення суду апеляційної інстанції в частині вирішення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають скасуванню з направленням справи в цій частині на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

З огляду на зазначене, ухвалене у справі рішення суду апеляційної інстанції у частині задоволення позовних вимог про визнання недійсними наказів від 26 січня 2016 року № 33 та № 46/о щодо виключення зі штатного розпису четвертого терміналу посади тальмана та переміщення ОСОБА_3з посади тальмана 4-го терміналу на посаду тальмана 3-го терміналупідлягають скасуванню із залишенням у силі в цій частині рішення суду першої інстанції.

Рішення суду апеляційної інстанції у частині поновлення ОСОБА_3 на посаді тальмана четвертого терміналу ДП «ІМТП» підлягає зміні з поновленням ОСОБА_3 на посаді тальмана у цьому підприємстві.

Рішення суду апеляційної інстанції в частині вирішення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати та в цій частині передати справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 412 ЦПК України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись статтями 400, 409, 412, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду

П О С Т А Н О В И В :

Касаційну скаргу Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» задовольнити частково.

Рішення апеляційного суду Одеської області від 08 вересня 2016 року в частині задоволення позовних вимог про визнання незаконними та скасування наказу директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року № 33, «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису четвертого терміналу посади тальмана, яку ОСОБА_3 займала, та наказу директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року № 46/0 про переміщення - скасувати та в цій частині залишити в силі рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 10 березня 2016 року.

Рішення апеляційного суду Одеської області від 08 вересня 2016 року в частині визнання незаконним та скасування наказу першого заступника директора ДП «ІМТП» від 23 квітня 2015 року № 234/0-11 про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_3 на підставі пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України залишити без змін.

Рішення апеляційного суду Одеської області від 08 вересня 2016 року в частині задоволення позовних вимог про поновлення ОСОБА_3 на посаді тальмана четвертого терміналу ДП «Іллічівський морський торговельний порт» змінити, поновити ОСОБА_3 на посаді тальмана ДП «Іллічівський морський торговельний порт».

Рішення апеляційного суду Одеської області від 08 вересня 2016 року в частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати та в цій частині передати справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

З моменту прийняття постанови судом касаційної інстанції скасоване рішення суду апеляційної інстанції втрачає законну силу та у подальшому виконанню не підлягає.

Головуючий М. Є. Червинська

Судді: Н. О. Антоненко

В.М. Коротун

В.П. Курило

В.І. Крат