Номер провадження: 22-ц/785/7014/18
Номер справи місцевого суду: 522/426/17
Головуючий у першій інстанції
Доповідач Вадовська Л. М.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.12.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі колегії суддів:

головуючого (судді-доповідача) - Вадовської Л.М.,

суддів - Ващенко Л.Г., Колеснікова Г.Я.,

при секретарі - Маслову Р.Ю.,

за участю сторін, інших учасників справи, представників учасників справи:

представника позивача ОСОБА_2 ОСОБА_3,

відповідача ОСОБА_4 ОСОБА_5а.р.л (Viber Media S.a.r.l.) в особі представника ОСОБА_6,

переглянувши справу №522/426/17 за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_4 ОСОБА_5а.р.л (Viber Media S.a.r.l.) про захист прав споживачів, відшкодування моральної шкоди за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 19 липня 2018 року у складі судді Бойчука А.Ю., -

в с т а н о в и в :

Позивач ОСОБА_2, звернувшись 10 січня 2017 року до суду з вищеназваним позовом, просив:

визнати недійсним договір надання телекомунікаційних послуг, укладений між ОСОБА_2 та міжнародною компанією ОСОБА_4 ОСОБА_5а.р.л (Viber Media S.a.r.l.) щодо користування месенджером «Viber»;

стягнути з ОСОБА_4 ОСОБА_5а.р.л (Viber Media S.a.r.l.) (2, rue due Fosse, L-1536 Luxembourg) на користь ОСОБА_2 на відшкодування моральної шкоди ,00 грн.;

зобовязати ОСОБА_4 ОСОБА_5а.р.л (Viber Media S.a.r.l.) (2, rue due Fosse, L-1536 Luxembourg) усунути недоліки в наданні послуг сервісу месенджеру безкоштовного спілкування «Viber» (програмного мобільного додатку миттєвого обміну інформацією) в частині забезпечення конфіденційності спілкування (т.1 а.с.2-6).

Ухвалою судді Приморського районного суду м. Одеси від 11 січня 2017 року позовну заяву залишено без руху (т.1 а.с.14-15).

Ухвалою судді Приморського районного суду м. Одеси від 23 січня 2017 року відкрито провадження у справі (т.1 а.с.23).

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 27 січня 2017 року направлено Компетентному суду м. Люксембург Великого Герцогства Люксембург судове доручення, на час виконання судового доручення провадження у справі зупинено (т.1 а.с.25-26).

29 травня 2018 року ОСОБА_4 ОСОБА_5а.р.л (Viber Media S.a.r.l.) в особі представника подано клопотання про поновлення провадження у справі та клопотання про залишення позовної заяви без розгляду на підставі на підставі пункту 6 частини 1 статті 257 ЦПК України (т.1 а.с.53-54, 81-84).

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 8 червня 2018 року провадження у справі поновлено, справу призначено до розгляду (т.1 а.с.80).

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 19 липня 2018 року (описку виправлено ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 19 липня 2018 року) позовну заяву ОСОБА_2 до ОСОБА_4 ОСОБА_5а.р.л (Viber Media S.a.r.l.) про захист прав споживачів, відшкодування моральної шкоди залишено без розгляду на підставі пункту 6 частини 1 статті 257 ЦПК України (т.1 а.с.187-188, 190).

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить ухвалу скасувати, справу направити до суду першої інстанції для продовження розгляду.

За змістом вимог апеляційної скарги незаконність ухвали з підстав порушення норм процесуального права, неправильного застосування норм матеріального права полягає в тому, що обставини, на які посилається відповідач, не стосуються спору; що виниклі між сторонами правовідносини не регулюються застосованими судом нормами права; що положення пункту 32 Умов використання Viber невірно протлумачено, так як дана норма для громадян інших держав передбачає виключно досудовий порядок вирішення спорів та не передбачає чіткої процедури арбітражного вирішення спору; що міжнародний комерційний арбітраж вирішує лише комерційні спори між субєктами зовнішньоекономічної діяльності; що на спірні правовідносини поширюється право України, тобто право місця проживання позивача щодо регулювання договорів споживання, так як порядок вирішення суперечок згідно Арбітражного регламенту судового арбітражу та медіації, передбачений в пункті 32 Умов, стосується виключно громадян США тощо.

В апеляційній скарзі не зазначено нові обставини, що підлягають встановленню, докази, які підлягають дослідженню чи оцінці.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_4 ОСОБА_5а.р.л (Viber Media S.a.r.l.) викладено заперечення щодо змісту і вимог апеляційної скарги, а саме викладено заперечення підстав скасування оскаржуваної ухвали суду щодо передбаченої Договором процедури арбітражного розгляду спорів; розповсюдження Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» на спірні правовідносини; розгляду спорів про захист прав споживачів третейським судом; відповідності арбітражного застереження вимогам законодавства України; права, що застосовується до спірних правовідносин; дійсності Договору у часі тощо. Крім того, ОСОБА_4 ОСОБА_5а.р.л (Viber Media S.a.r.l.) надано пояснення з посиланням на судову практику щодо наслідків укладення арбітражної угоди; укладення фізичними особами угод про передачу спорів до арбітражу; права позивача на звернення до суду загальної юрисдикції.

Перевіривши законність ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до положень пункту 6 частини 1 статті 257 ЦПК України суд постановляє ухвалу про залишення позову без розгляду, якщо між сторонами укладено угоду про передачу спору на вирішення третейського суду, і від відповідача не пізніше початку розгляду справи по суті, але до подання ним першої заяви щодо суті спору надійшли заперечення проти вирішення спору в суді, якщо тільки суд не визнає що така угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана.

Ухвалою судді Приморського районного суду м. Одеси від 23 січня 2017 року відкрито провадження у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_4 ОСОБА_5а.р.л (Viber Media S.a.r.l.) про захист прав споживачів, відшкодування моральної шкоди.

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 27 січня 2017 року направлено Компетентному суду м. Люксембург Великого Герцогства Люксембург судове доручення щодо вручення відповідачу копії ухвали про відкриття провадження у справі, копії позовної заяви та доданих до неї документі для подання відзиву, на час виконання судового доручення провадження у справі зупинено.

29 травня 2018 року ОСОБА_4 ОСОБА_5а.р.л (Viber Media S.a.r.l.) в особі представника подано клопотання про поновлення провадження у справі та клопотання про залишення позовної заяви без розгляду на підставі пункту 6 частини 1 статті 257 ЦПК України.

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 8 червня 2018 року провадження у справі поновлено, справу призначено до розгляду.

19 липня 2018 року ОСОБА_2 в особі представника подано заперечення на клопотання про залишення позовної заяви без розгляду.

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 19 липня 2018 року (описку виправлено ухвалою від 19 липня 2018 року) позовну заяву залишено без розгляду на підставі пункту 6 частини 1 статті 257 ЦПК України.

Таким чином, вимоги процесуальної норми права щодо порядку надходження від відповідача не пізніше початку розгляду справи по суті та за відсутності першої заяви відповідача щодо суті спору заперечень проти вирішення спору в суді дотримано; недійсність угоди про передачу спору, втрата чинності та неможливість її виконання судом не визнана.

Щодо угоди сторін з арбітражного вирішення спору суд вважає встановленим наступне.

Позов ОСОБА_7 про захист прав споживачів, відшкодування моральної шкоди обґрунтовано тим, що він є користувачем програмного мобільного додатку месенджеру безкоштовного спілкування «Viber» («Ліцензійний додаток»), який під час реєстрації в «Ліцензійному додатку» погодився та приєднався до запропонованих відповідачем «Умов використання Viber» («Договір»), відтак, ОСОБА_7 з огляду на обґрунтування позовних вимог, слід розглядати як сторону Договору.

Пункту 32 «Умов використання Viber» («Договір») встановлено виключно арбітражне вирішення будь-яких спорів, які можуть виникнути між користувачем та Viber Media S.a.r.l у випадку, якщо сторони не зможуть вирішити суперечку шляхом переговорів.

Так, відповідно до пункту 32 Договору «(в) в цьому розділі викладено єдиний спосіб, що дозволяє вирішити будь-який спір, який може виникнути між нами. Якщо ви коли-небудь захочете отримати від нас будь-яке задоволення претензій, ви погоджуєтеся робити це тільки через арбітраж і ви відмовляєтесь від можливості приєднання до групового позову».

Відповідно до умов зазначеного пункту арбітраж відбувається відповідно до Арбітражного регламенту судового арбітражу та медіації (JAMS Streamlined Arbitration Rules and Procedures), у м.Нью-Йорк; арбітром повинен виступати суддя у відставці або суддя штату Нью-Йорк, а вказаний розділ має розумітися як «письмова згода про арбітражний розгляд» відповідно до федерального закону США про арбітраж («Federal Arbitration Act»).

Досудовий порядок вирішення будь-якого можливого спору між Viber та користувачем також передбачено в пункті 32 Договору. Так, відповідно до пункту 32 Договору «(у) у разі якщо будь-які суперечки, заяви або претензії випливають або стосуються Сервісу чи Договору, то всі сторони згодні з необхідністю відправити другій стороні письмове повідомлення, що містить достатній для розуміння опис суперечки (…) разом із запропонованим вирішенням спору».

Чинне законодавство передбачає обовязок залишити позов без розгляду, за наявності між сторонами арбітражної угоди та своєчасного заперечення відповідача про такий розгляд у суді.

Частиною 1 статті 8 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» передбачає, що «суд, до якого подано позов у питанні, що є предметом арбітражної угоди, повинен, якщо будь-яка із сторін попросить про це не пізніше подання своєї першої заяви щодо суті спору, залишити позов без розгляду направити сторони до арбітражу, якщо не визнає, що ця арбітражна угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана».

Законодавство про цивільне судочинство визначено статтею 3 ЦПК України відповідно до положень якої цивільне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України «Про міжнародне приватне права», законів України, що визначають особливості розгляду окремих категорій справ, а також міжнародних договорів, згода на обовязковість яких надана Верховною Радою України (ч.1 ст.3 ЦПК); якщо міжнародним договором, згода на обовязковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору України (ч.2 ст.3 ЦПК).

Україна є учасником Конвенції про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень (Нью-Йорк, 1958) («Конвенція») з 22 серпня 1960 року.

Статтею 2 Конвенції передбачено, що «кожна Договірна Держава визнає письмову угоду, за якою сторони зобовязуються передавати в арбітраж усі або будь-які суперечки, що виникли або можуть виникнути між ними в звязку з будь-яким конкретним договірним або іншим правовідносинами, обєкт якого може бути предметом арбітражного розгляду. Термін «письмова угода» включає арбітражне застереження в договорі, або арбітражну угоду, підписану сторонами, або міститься в обміні листами або телеграмами. Суд Договірної Держави, якщо до нього надходить позов з питання, щодо якого сторони уклали угоду, що передбачається цією статтею, повинен, на прохання однієї зі сторін, направити сторони в арбітраж, якщо не знайде, що згадана угода є недійсною, втратила чинність, або не може бути виконана».

Не приймаються доводи апеляційної скарги щодо не передбачення Договором чіткої процедури арбітражного вирішення спору.

Пунктом 32 Договору передбачено, що якщо користувач Ліцензійного додатку буде мати намір отримати задоволення своїх претензій, такий користувач погоджується це робити виключно через арбітраж: «(в) в цьому розділі викладено єдиний спосіб, що дозволяє вирішити будь-який спір, який може виникнути між нами. Якщо ви коли-небудь захочете отримати від нас будь-яке задоволення претензій, ви погоджуєтеся робити це тільки через арбітраж і ви відмовляєтесь від можливості приєднання до групового позову».

Інші положення пункту 32 Договору не передбачають право користувача в залежності від свого громадянства не дотримуватись умов арбітражного застереження.

Абзац 4 пункту 32 Договору для користувачів Ліцензійного додатку, які не є громадянами США, лише передбачає додаткову можливість (до звернення до арбітражу) спробувати врегулювати спірне питання шляхом діалогу шляхом направлення відповідачу відповідного повідомлення.

Договір регламентує порядок арбітражного розгляду: розгляд справи відбувається відповідно до Арбітражного регламенту судового арбітражу та медіації (JAMS Streamlined Arbitration Rules and Procedures), Арбітражний суд JAMS, арбітром виступає суддя у відставці або штату Нью-Йорк, право, що застосовується, - матеріальне право штату Нью-Йорк.

Таким чином, угода сторін про передачу усіх спорів на розгляд в арбітраж передбачена у Договорі, порядок арбітражного розгляду регламентовано у Договорі, прийнявши умови Договору, позивач погодився в тому числі й з умовами арбітражного застереження.

Не приймаються доводи апеляційної скарги щодо розповсюдження Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» на спірні правовідносини.

Статтею 1 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» передбачено, що цей закон застосовується до міжнародного комерційного арбітражу, якщо місце арбітражу знаходиться на території України; однак положення, передбачені статтями 8, 9, 35, 36 цього Закону, застосовуються і в тих випадках, коли місце арбітражу знаходиться за кордоном. Відповідно до наявного між сторонами арбітражного застереження місце арбітражу знаходиться поза територією України, відтак, вказаний Закон застосовується до даних правовідносин лише в частині статей 8, 9, 35, 36.

Судом правильно застосовано положення статті 8 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», якою передбачено, що «суд, до якого подано позов у питанні, що є предметом арбітражної угоди, повинен, якщо будь-яка із сторін попросить про це не пізніше подання своєї першої заяви щодо суті спору, залишити позов без розгляду і направити сторони до арбітражу, якщо не визнає, що ця арбітражна угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана».

Відповідно до положень абзацу 2 частини 2 статті 1 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» міжнародний арбітраж вирішує лише комерційні спори між субєктами зовнішньоекономічної діяльності; поряд з цим, дана норма передбачає можливість передачі до міжнародного комерційного арбітражу й спори також і з іншими субєктами права України, яким є і громадянин України.

Не приймаються доводи апеляційної скарги щодо розгляду спорів про захист прав споживачів третейським судом.

Дійсно, положення Закону України «Про третейські суди» не розповсюджуються на спірні правовідносини, між позивачем та відповідачем відсутня угода про передачу спору між ними на розгляд третейського суду України, проте між сторонами наявна угода про передачу спору на розгляд міжнародного арбітражного суду.

Таким чином, неможливість розгляду справи третейським судом не має значення, так як законодавство про третейські суди спірні правовідносини не регулює.

Не приймаються доводи апеляційної скарги щодо невідповідності арбітражного застереження вимогам законодавства України.

Так, відповідно до статті 5 Конвенції про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень питання дійсності арбітражної угоди має вирішуватися відповідно до закону, якому арбітражна угода була підпорядкована. Пунктом 31 Договору визначено, що усі пункти Договору мають регулюватися, тлумачитися і застосовуватися відповідно до законів штату Нью-Йорк, оскільки вони застосовуються до угод, що укладаються і повністю здійснюються в штаті Нью-Йорк.

Таким чином, дійсність арбітражного застереження не залежить від його відповідності вимогам українського законодавства; відсутніми є ознаки, за якими б можна було визначити, що арбітражна угода недійсна або не може бути виконана; в Договорі чітко зазначена назва арбітражної інституції, регламент, відповідно до якого буде здійснюватися арбітражний розгляд.

Не приймаються доводи апеляційної скарги щодо застосування до спірних правовідносин права України.

Так, частиною 3 статті 45 Закону України «Про міжнародне приватне право» визначено що у разі відсутності вибору права сторонами щодо договору споживання, застосовується право держави, у якій споживач має місце проживання або місцезнаходження. Вибір права сторонами здійснено у Договорі, тобто між сторонами наявна згода про вибір права, що застосовується до даних правовідносин і таким правом є матеріальне право штату Нью-Йорк.

Таким чином, матеріальне право України не підлягає застосуванню до спірних правовідносин.

За наявності між сторонами арбітражної угоди, суд має керуватися положеннями статті 8 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» та відповідною нормою процесуального кодексу.

Верховний Суд орієнтує судову практику на те, що суди можуть приймати до свого провадження та розглядати справи з іноземним елементом, однак дане стосується тих випадків, коли між сторонами спору укладено арбітражну угоду, яка є дійсною, не втратила чинність та щодо якої не встановлено неможливості її виконання, оскільки суд, до якого подано позов у питанні, що є предметом арбітражної угоди, зобовязаний, якщо будь-яка із сторін попросить про це не пізніше подання своєї першої заяви щодо суті спору, припинити провадження у справі і направити сторони до арбітражу (постанова Верховного Суду від 17 квітня 2018 року у справі №904/4384/17).

Можливість фізичної особи бути стороною арбітражної угоди не є забороненою.

Укладення арбітражних угод фізичними особами прямо передбачається статтею 1 Конвенції про визнання і виконання іноземних арбітражних рішень, яка застосовується щодо визнання і виконання арбітражних рішень, винесених на території держави іншої, аніж тієї, де подається клопотання про визнання та виконання таких рішень, у спорах, сторонами яких можуть бути як фізичні, так і юридичні особи.

Угода про передачу спору на розгляд до арбітражу не є порушенням права особи на звернення до суду за захистом порушеного права та положень законодавства, які гарантують особі таке право. В той же час, право особи на звернення до загального суду не може спростовувати встановленого нормами законодавства обовязку судів залишати без розгляду позовну заяву у випадку наявності між сторонами угоди про вирішення спору в арбітражі. Реалізація сторонами права на укладення арбітражної угоди щодо передачі спорів, які виникають з укладеного ними правочину на розгляд арбітражу, не є відмовою від права на звернення до загального суду, оскільки являє собою вибір сторонами одного із способів реалізації права на звернення за захистом своїх прав.

Тобто, передача спору на вирішення до арбітражу не є порушенням права звернення до суду, а є спільною домовленістю про вирішення такого спору саме в арбітражі, а не в загальному суді (постанова Верховного Суду від 17 квітня 2018 року у справі №904/4384/17).

Позивач з власної волі став користувачем мобільного додатку Viber, а, відтак, погодився з положеннями Умов використання мобільного додатку Viber, в тому числі й з можливістю розгляду спорів у визначеному арбітражному суді.

Процесуальні підстави для скасування ухвали суду про залишення позовної заяви без розгляду відсутні.

Керуючись ст.ст.367, 368, п.1 ч.1 ст.374, ст.ст.375, 381, 382, 383, 384, 390 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 19 липня 2018 року (описку виправлено ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 19 липня 2018 року) про залишення без розгляду позовної заяви ОСОБА_2 до ОСОБА_4 ОСОБА_5а.р.л (Viber Media S.a.r.l.) про захист прав споживачів, відшкодування моральної шкоди залишити без з мін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 17 грудня 2018 року.

Головуючий Л.М.Вадовська

Судді Л.Г.Ващенко

ОСОБА_8