Номер провадження: 22-ц/785/5831/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач Ващенко Л. Г.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.12.2018 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого Ващенко Л.Г.

суддів Вадовської Л.М., Сєвєрової Є.С.

за участі секретаря Чепрас А.І.

за участі: позивача ОСОБА_2 і його представника, представника відповідача ОСОБА_3 співвласників багатоквартирного будинку «Вільямський Оазіс»

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Київського районного суду м. Одеси від 20 квітня 2018 року (в складі суді ОСОБА_1В.) у цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 співвласників багатоквартирного будинку «Вільямський Оазіс» про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ІІ. ОПИСОВА ЧАСТИНА

(короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції)

15.09.2017 року ОСОБА_2 звернувся із позовом до ОСОБА_3 співвласників багатоквартирного будинку «Вільямський Оазіс» (далі-ОСББ) про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а саме: визнання незаконним та скасування наказу №1 від 31.05.2017 року про його звільнення з посади керуючого ОСББ; поновлення його на посаді керуючого ОСББ і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 01.06.2017 року до моменту постановлення рішення суду. Протягом розгляду справи в суді першої інстанції позивач уточнював і доповнював позовні вимоги, зокрема доповнив позов вимогами про визнання незаконними та скасування наказу №1 від 31.01.2017 року, наказу №2 від 14.02.2017 року і наказу №5 від 18.12.2017 року.

Позов обґрунтовано наступним.

Наказом №27К від 01.08.2013 року позивача прийнято на роботу в ОСББ на посаду керуючого з 01.08.2013 року. Через невиплату заробітної плати протягом червня-липня 2017 року позивач звернувся з листом до відповідача, а 18.08.2017 року позивач отримав відповідь з якої дізнався, що його звільнено з роботи з 31.05.2017 року у звязку із невідповідністю займаній посаді, систематичне невиконання посадових обовязків і наявність скарг мешканців будинку на підставі ст. 40 КЗпП України.

Посилаючись на те, що звільнення є незаконним, наказ про звільнення протирічить вимогам законодавства і не зазначає пункт ст. 40 КЗпП України, тобто підстави для розірвання трудового договору, протягом червня-липня 2017 року, в той час коли видано наказ про звільнення, він фактично виконував обов'язки керуючого ОСББ, за весь час роботи в ОСББ він жодного разу не перебував у відпустці, робота в ОСББ була його єдиним місцем роботи, він має багатодітну сімю і отримує допомогу як малозабезпечений, позивач просив позов задовольнити.

В суді першої інстанції позивач і його представник позов підтримали, представник відповідача позов не визнав.

Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 20.04.2018 року позов задоволено, суд: визнав незаконними та скасував наказ №1 від 31.01.2017 року, наказ №2 від 14.02.2017 року, наказ №1 від 31.05.2017 року, наказ №5 від 18.12.2017 року; поновив позивача на посаді керуючого ОСББ; стягнув з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.06.2017 року по 20.04.2018 року в розмірі 18 863,15 гривень; стягнув з відповідача на користь держави судовий збір.

(короткий зміст вимог апеляційної скарги)

В апеляційній скарзі позивач просить рішення суду від 20.04.2018 року в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити з урахуванням п.10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ №100 від 08.02.1995 року (далі-Порядок); застосувати до голови правління ОСББ заходи, передбачені ст. 237 КЗпП України і покласти на нього обовязок покрити шкоду, заподіяну ОСББ у звязку із оплатою працівнику часу вимушеного прогулу шляхом стягнення з ОСОБА_4 на користь ОСББ відповідної грошової суми, посилаючись на неправильність рішення суду в зазначеній частині п. 10 Порядку.

(узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу)

Апеляційна скарга позивача зазначає: при визначенні розміру середнього заробітку суд виходив з платіжних відомостей, які надав відповідач і відповідно до яких позивач отримував заробітну плату щомісячно в розмірі 1 768,42 гривень; у разі винесення рішення про виплату працівнику середнього заробітку за час вимушеного прогулу середня заробітна плата нараховується з урахуванням положень Порядку, зокрема п.п.2,8 Порядку; відповідач виконав рішення суд від 20.04.2018 року; позивачу стало відомо, що відповідач з 01.07.2017 року збільшив посадовий оклад до 2 500 гривень на місяць; якщо протягом періоду вимушеного прогулу на підприємстві було підвищено посадові оклади й тарифні ставки (у тому числі за посадою працівника, якого незаконно звільнено), згідно до п. 10 Порядку, проводиться коригування заробітної плати, включаючи премії та інші виплати, що враховуються під час обчислення середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення на коефіцієнт підвищення посадових окладів та тарифних ставок; відповідач не повідомив суду про збільшення розміру посадового окладу, а суд не вжив заходів щодо встановлення цього факту; позивачу невірно здійснено розрахунок суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу; відповідно до ст. 237 КЗпП України, суд покладає на службову особу, винну в незаконному звільненні обовязок покрити шкоду, заподіяну підприємству, установі, організації у звязку із оплатою працівникові часу вимушеного прогулу; рішенням суду встановлений факт незаконного звільнення позивача, однак до відповідача не застосовані положення ст. 237 КЗпП України.

(узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи)

Представник відповідача у відзиві на апеляційну скаргу просив долучити розрахунок грошової суми, яка підлягає виплаті позивачу і відмовити у задоволенні скарги в частині застосування ст. 237 КЗпП України, зазначаючи: відповідно до ч.6 ст. 367 ЦПК України судом апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції; позивач не заявляв в суді вимог до голови ОСББ ОСОБА_4 відповідно до положень ст. 237 КЗпП України, тому вимоги позивача у скарзі в цій частині є незаконними і не підлягають задоволенню; ОСОБА_4 не залучався до участі у справі в якості третьої особи, а участь ОСОБА_4 у судових засіданнях в якості представника ОСББ не є підставою для застосування до нього положень ст. 237 КЗпП України; позивачу в порядку виконання рішення суду підлягало виплаті 18 863,18 гривень, внаслідок помилки бухгалтера позивачу замість 18 863,18 гривень сплачено 19 699,40 гривень, тобто на 836,25 гривень більше; для розрахунку оплати за час вимушеного прогулу коефіцієнт коригування заробітної плати у звязку із підвищенням посадових окладів з 01.07.2017 року склав 1.2389 (2500,00:2017,92); в червні 2017 року середньомісячна заробітна плата керуючого ОСББ, згідно розрахунку, становила 2017,86 гривень, з 01.07.2017 року відбулося підвищення середньомісячної заробітної плати і її розмір склав 2499,93 гривень; всього позивачу за період з 01.06.2017 року по 20.04.2018 року сума нарахованого середнього заробітку складає 26 359,28 гривень, а з урахуванням податків та зборів її розмір становить 21 363,19 гривень; при проведенні остаточного розрахунку із позивачем потрібно провести перерахунок нарахувань податку з доходів фізичних осіб за 2018 рік; бухгалтер не утримала податок на доходи фізичної особи в сумі 1 350 гривень із нарахованої заробітної плати в сумі 7 500 гривень за травень-липень 2018 року; з урахуванням застосування коефіцієнта коригування за період вимушеного прогулу, за вирахуванням надмірно виплаченої суми в розмірі 836,25 гривень і після утримання недоплачених із заробітної плати за період травень-липень 2018 року податкових платежів в сумі 1 350 гривень, позивачу необхідно виплатити 319,79 гривень (21 369,19-18 863,15-836,25-1 350).

ІІІ. МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

(встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини)

Судом першої інстанції встановлені і сторонами неоспорені такі обставини.

Наказом №27К від 01.08.2013 року позивача прийнято на роботу в ОСББ на посаду керуючого з 01.08.2013 року (а.с.5 т.1).

Наказом №1 від 31.05.2017 року позивача звільнено з роботи (а.с.9,67 т.1).

15.09.2017 року ОСОБА_2 звернувся із позовом до ОСББ про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (а.с.1-4 т.1).

В період з січня 2017 року по травень 2017 року заробітна плата позивача в ОСББ щомісячно становила 1 768,42 гривень (а.с.75-79 т.1).

Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 20.04.2018 року позов задоволено, суд: визнав незаконними та скасував наказ №1 від 31.01.2017 року, наказ №2 від 14.02.2017 року, наказ №1 від 31.05.2017 року, наказ №5 від 18.12.2017 року; поновив позивача на посаді керуючого ОСББ; стягнув з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.06.2017 року по 20.04.2018 року в розмірі 18 863,15 гривень (а.с.208-219 т.1).

Позивач і відповідач, у встановленому законом порядку, рішення суду від 20.04.3018 року в частині визнання незаконними та скасування наказів №1 від 31.01.2017 року, №2 від 14.02.2017 року, №1 від 31.05.2017 року, №5 від 18.12.2017 року і поновлення позивача на посаді керуючого ОСББ, не оскаржили.

Предметом апеляційного оскарження є рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Судом апеляційної інстанції встановлювались нові обставини і досліджувались нові докази.

Згідно довідки про доходи за період з 01.06.2017 року по 31.08.2018 року, у квітні 2018 року відповідач виплатив позивачу 18 863,15 гривень (зарплата, з якої сплачені податки становила 21 392,41 гривень), а.с.244,247,248 т.1, а.с.14,15 т.2.

Станом на 01.07.2017 року заробітна плата керуючого ОСББ, відповідно до штатного розкладу, становила 2 500 гривень на місяць (а.с.246 т.1).

Між сторонами виникли правовідносини з приводу стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, які регулюються нормами КЗпП України і Порядком.

(доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції)

Суд першої інстанції, стягуючи середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 18 863,15 гривень виходив з того, що розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід здійснювати лише виходячи з того, що заробітна плата позивача становила 1 768,42 гривень (а.с.210-216,215 т.1).

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції в цій частині з таких підстав.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. При винесенні рішення про оформлення трудових відносин з працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу, у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, в установі, організації, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про нарахування та виплату такому працівникові заробітної плати у розмірі не нижче середньої заробітної плати за відповідним видом економічної діяльності у регіоні у відповідному періоді без урахування фактично виплаченої заробітної плати, про нарахування та сплату відповідно до законодавства податку на доходи фізичних осіб та суми єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування за встановлений період роботи (ст. 235 ч.ч.2,5 КЗпП України).

У всіх випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей (п.п. 2,8,10 Порядку).

З матеріалів справи вбачається, що рішенням Київського районного суду м. Одеси від 20.04.2018 року задоволено позов ОСОБА_2 в частині визнання незаконними та скасування наказу №1 від 31.01.2017 року, наказу №2 від 14.02.2017 року, наказу №1 від 31.05.2017 року, наказу №5 від 18.12.2017 року і поновлення позивача на посаді керуючого ОСББ.

За таких обставин, відповідач повинен відшкодувати позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Визначаючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд виходив з платіжних відомостей, які надав відповідач і відповідно до яких позивач отримував заробітну плату щомісячно в розмірі 1 768,42 гривень.

Разом з тим, з 01.07.2017 року посадовий оклад позивача збільшився до 2 500 гривень на місяць.

Якщо протягом періоду вимушеного прогулу на підприємстві було підвищено посадові оклади й тарифні ставки (у тому числі за посадою працівника, якого незаконно звільнено), відповідно до п. 10 Порядку, проводиться коригування заробітної плати, включаючи премії та інші виплати, що враховуються під час обчислення середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення на коефіцієнт підвищення посадових окладів та тарифних ставок.

Зважаючи на викледене, розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача буде наступним: сумарна кількість робочих днів, фактично відпрацьованих протягом 2/х місяців, що передували звільненню (квітень+травень 2017 року) 19+20 =39 р.д.; середньоденна заробітна плата (2017,92+2017,92):39=103,48 гривень; середньомісячна кількість робочих днів відповідно до встановленого режиму роботи (19+20):2+19,5 р.д.; середньомісячна заробітна плата 103,48х19,5 р.д.=2 017,86 гривень; коефіцієнт підвищення заробітної плати з липня 2017 року 2 500/2 017,92 =1.2389; середньомісячна заробітна плата після застосування коефіцієнту підвищення 1.2389*2017,86=2 499,93; сума оплати вимушеного прогулу за період з 01.06.2017 року по 20.04.2018 року: в червні 2017 року 2 017,86, в період з липня 2017 року по березень 2018 року включно щомісячно по 2 499,93 гривень і за 19 днів 2018 року 1 842,05 гривень, а всього 26 359,28 гривень.

Тому з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.06.2017 року по 20.04.2018 року в розмірі 26 359,28 гривень.

(мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу)

Доводи позивача у скарзі стосовно неправильного розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу та неврахування коефіцієнту підвищення заробітної плати прийняті до уваги судом апеляційної інстанції і є підставою для скасування рішення суду в цій частині.

Доводи позивача у скарзі про те що: відповідно до ст. 237 КЗпП України, суд покладає на службову особу, винну в незаконному звільненні обовязок покрити шкоду, заподіяну підприємству, установі, організації у звязку із оплатою працівникові часу вимушеного прогулу; рішенням суду встановлений факт незаконного звільнення позивача, однак до відповідача не застосовані положення ст. 237 КЗпП України, - не заслуговують на увагу з таких підстав.

Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених ЦПК України випадках (ст.13 ч.1 ЦПК України).

В суді першої інстанції не заявлялись і судом першої інстанції не вирішувались вимоги до голови ОСББ ОСОБА_4 про стягнення з останнього про покладення матеріальної відповідальності на службову особу, винну в незаконному звільненні відповідно до положень ст. 237 КЗпП України.

ОСОБА_4, у встановленому законом порядку, не залучався до участі у справі в якості третьої особи.

Участь ОСОБА_4 у суді першої інстанції в якості представника ОСББ не є підставою для застосування до нього положень ст. 237 КЗпП України.

Доводи представника відповідача у відзиві на скаргу про те, що: з урахуванням податків та зборів розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 21 363,19 гривень; бухгалтер не утримала податок на доходи фізичної особи в сумі 1 350 гривень із нарахованої заробітної плати в сумі 7 500 гривень за травень-липень 2018 року; з урахуванням застосування коефіцієнта коригування за період вимушеного прогулу, за вирахуванням надмірно виплаченої суми в розмірі 836,25 гривень і після утримання недоплачених із заробітної плати за період травень-липень 2018 року податкових платежів в сумі 1 350 гривень, позивачу необхідно виплатити 319,79 гривень, - колегія суддів не бере до уваги.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Вирішуючи питання про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд, у розумінні ст. 235 ч. 5 КЗпП України, приймає рішення про нарахування та виплату заробітної плати зі сплатою відповідно до законодавства податку на доходи фізичних осіб та суми єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування за встановлений період роботи.

(чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права, свободи чи інтереси, за захистом яких особа звернулася до суду)

Оскільки відповідач порушив права позивача під час звільнення і позивач підлягає поновленню на роботі, відповідач повинен відшкодувати позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу.

(висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції)

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне зясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню (ст. 376 ч.1 п.п.1-4, ч.2 ЦПК України).

Приймаючи до уваги, що суд неповно зясував обставини справи щодо розміру заробітної плати позивача, яка збільшилась в період вимушеного прогулу, висновки суду в цій частині не відповідають обставинам справи і нормам матеріального права ст. 235 КЗпП України та Порядку, рішення суду в цій частині підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення.

ІV. РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА

Керуючись ст. ст. 367, 374 ч.1 п.2, 376 ч.1 п.п.1-4, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Київського районного суду м. Одеси від 20 квітня 2018 року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати.

Позов ОСОБА_2 до ОСОБА_3 співвласників багатоквартирного будинку «Вільямський Оазіс» про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити.

Стягнути з ОСОБА_3 співвласників багатоквартирного будинку «Вільямський Оазіс» (Код ) на користь ОСОБА_2 (ІІН №) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 червня 2017 року по 20 квітня 2018 року в розмірі 26 359 (двадцять шість тисяч триста пятдесят девять гривень) 28 копійок з нарахуванням та сплатою відповідно до законодавства податку на доходи фізичних осіб та суми єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування за період з 01 червня 2017 року по 20 квітня 2018 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Касаційна скарга на постанову суду апеляційної інстанції може бути подана до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови суду апеляційної інстанції складено 22.12.2018 року.

Судді апеляційного суду Одеської області Л.Г. Ващенко

ОСОБА_5

ОСОБА_6