П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 січня 2018 року м. Бахмут

Апеляційний суд Донецької області в складі колегії:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів Новікової Г.В., Никифоряка Л.П.

за участю секретаря Глушка С.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті цивільну справу за позо-вом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про розірвання договору підряду та відшкодування матеріальної та моральної шкоди та за зустрічним позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_2 про розірвання договору підряду та відшкодування матеріальної та моральної шкоди

- за апеляційною скаргою фізичної особи-підприємця ОСОБА_2

на рішення Краматорського міського суду Донецької області від 12 липня 2017 року, резолютивну частину якого ухвалено суддею Бакуменко А.В. в м. Краматорськ в примі-щені Краматорського міського суду Донецької області о 14 годині 14 хвилин, повний текст якого складено 17 липня 2017 року.

- за апеляційною скаргою фізичної особи-підприємця ОСОБА_2

на додаткове рішення Краматорського міського суду Донецької області від 4 жовтня 2017 року, що ухвалено суддею Бакуменко А.В. в м. Краматорськ в приміщені Краматор-ського міського суду Донецької області о 15 годин 04 хвилин 4жовтня 2017 року, -

ВСТАНОВИВ:

21.04.2015 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом про розір-вання договору підряду та відшкодування матеріальної та моральної шкоди. Свої вимо-ги обґрунтував тим, що 01.09.2014 року між ним та ОСОБА_3 був укладений договір підряду № 01-09/14 з будівництва будинку. Відповідач здійснив часткову оплату вартості робіт.

Позивач уклав договір підряду з монтажною бригадою, а отже вартість робіт зросла на: 123 750 грн.

21.04.2015 року монтажна бригада та дві вантажівки з матеріалом прибули в м. Кра-маторськ, де застали будівельний майданчик в непідготовленому стані, проте матеріал був розвантажений і бригада приступила до монтажу будинку. Відповідач частково здійсню-вав оплату робіт, проте періодично мала місце заборгованість.

14.05.2015 року ОСОБА_2 прийняв рішення відкликати монтажну бригаду, яка до-вгий час з вини відповідача ОСОБА_3 простоювала на будівельному майданчику. По-зивач був змушений провести розвантаження вантажівки із третьою партією матеріалів на власний майданчик, що обійшлося у 2560 грн., і оплатив вартість 5-денного простою ван-тажівки в сумі 5 000 грн.

На момент подання позову відповідач сплатив позивачеві суму в розмірі 301 998,97 грн.

ОСОБА_2 переконаний, що затримка виконання зобовязань по Договору, виникла з вини відповідача, через його систематичні порушення умов укладеної між нами угоди, зокрема, пунктів 3.2, 3.3, 5.4-5.6 та 6.1 Договору.

В ході розгляду справи позивачем позовні вимоги уточнювались та збільшува-лись, за останнім уточненням просив суд: розірвати Договір підряду № 01-09/14 з будів-ництва будинку від 01.09.2014 року укладений між ОСОБА_4 Дмитрович та ОСОБА_3, внести зміни у договір підряду № 01-0/14 з будівни-цтва будинку від 01.09.2014 року щодо збільшення його ціни на суму 113076,60 грн., стягнути з відповідача на його користь понесені матеріальні збитки в розмірі 65850,68 грн. викликані неналежним виконанням умов Договору з його боку, штраф у розмірі 4025 грн., моральну шкоду в розмірі 20 000 грн. та судові витрати, а також внести змі-ни у договір підряду № 01-09/14 щодо збільшення його вартості на суму 78000 грн.

ОСОБА_3 звернувся з зустрічним позовом про розірвання договору підряду та стягнення матеріальної та моральної шкоди. Свої вимоги обґрунтував тим, що 01.09.2014 року між ним та ОСОБА_2 було укладено договір підряду № 01-09/14. Весь обсяг ро-біт за договором підрядник зобовязався виконати протягом 60 календарних днів від дати підписання договору.

Відповідно до п.2.2 після отримання 50 % передплати, ціна матеріалів і вар-тість робіт за Договором змінам не підлягають.

ОСОБА_3 було сплачено 322000 грн., це є повною сумою відповідно по дого-вору підряду. Крім того він оплатив 10 днів проживання та харчування робітникам. Останній раз він платив 13 травня 2015 року, після чого ОСОБА_2 відмовився поставити за місцем будівництва третю машину з матеріалами, повідомивши його в телефонному режимі про необхідність сплатити 78000 грн., тому що збільшилась вартість коро-бки, однак жодних документів на підтвердження збільшення вартості коробки надано не було. Просив суд стягнути зі ОСОБА_2 матеріальну шкоду 128800 грн., 16100 грн. штраф та моральну шкоду в сумі 50000 грн.

Рішенням Краматорського міського суду Донецької області від 12 липня 2017 року позовні вимоги ОСОБА_3 задоволено частково, позовні вимоги ОСОБА_2 задоволено частково. Розірвано договір підряду № 01-09/14 з будівництва будинку укладений між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 Стягнуто зі ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 матеріальну шкоду в сумі 128800 грн. та штраф в сумі 16100 грн. В іншій частині позовних вимог ОСОБА_2 та ОСОБА_3 відмовлено.

При ухваленні рішення суд виходив з того, що ОСОБА_2 порушив умови договору підряду, а саме не виконав свою частину роботи у строк, а також не повідомив замовника робіт ОСОБА_3 про збільшення вартості робіт. У звязку з цим підлягають задово-ленню позовні вимоги ОСОБА_3 щодо стягнення матеріальної шкоди та штрафу.

На вказане рішення ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення Краматорського міського суду Донецької області від 12 липня 2017 року скасувати в час-тині

відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 щодо внесення змін у договір підряду № 01-09/14 з будівництва будинку шляхом збільшення його ціни на 113076,60 грн.

стягнення з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 матеріальних збитків в розмірі 65850,68 грн. та моральної шкоди в розмірі 20000 грн.

стягнення зі ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 матеріальної шкоди у роз-мірі 128800 грн. та штрафу у розмірі 16100 грн.

Ухвалити в цій частині нове рішення, яким задовольнити вимоги ОСОБА_2 в повному обсязі та відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 щодо стягнення зі ОСОБА_2 штрафу та матеріальної шкоди.

Залишити в силі рішення Краматорського міського суду Донецької області від 12 липня 2017 року в частині задоволення вимог ОСОБА_2 щодо розірвання договору під-ряду № 01-09/14 з будівництва будинку та відмови в задоволенні вимог ОСОБА_3 щодо стягнення зі ОСОБА_2 моральної шкоди у розмірі 50000 грн.

Також просив вирішити питання про розподіл судових витрат по справі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач зазначив, що додаток №4 до договору підряду № 01-09/14 підписаний не був, оскільки відповідач не підготував належ-ним чином свій будівельний майданчик. Також через це ОСОБА_2 довелося відступити від звичайної методики складання будинку такої конструкції, що значно ускладнювало роботу. У звязку з цим позивач і відповідач обопільно відмовилися від претензій у май-бутньому щодо дотримання терміну виконання робіт.

Далі відповідач сам просив позивача зачекати з будівництвом, мотивуючи це наяв-ними в нього фінансовими проблемами та загрозою проведення бойових дій в м. Крама-торську. ОСОБА_2 пішов на зустріч ОСОБА_3 через що сам поніс збитки у розмірі 10140,00 грн. повязані із збереженням у належному стані будівельних матеріалів протя-гом більше як 7 місяців.

Надалі відповідач здійснював часткову оплату робіт. Також сторони домовилися, що ціна договору буде збільшена на 78000 грн.

14 травня 2015 року позивач надіслав відповідачеві на його електронну адресу пові-домлення щодо збільшення ціни договору. Це повідомлення відповідач отримав, підтвер-дженням чого є той факт, що він додав його до свого позову від 10.06.2015 року.

Відповідач жодним чином не відповів на дану пропозицію щодо збільшення ціни до-говору, а тому позивач повідомив його, що не буде відправляти останню партію матеріа-лу, доки не отримає підписану додаткову угоду щодо збільшення ціни договору. Після цього відповідач взагалі перестав виходити на зв'язок.

Позивач зазначає, що перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою повязано його початок. У пункті 4.1 договору початок перебігу 60-денного строку виконання робіт повязано з подією «від дати підписання всіх додатків до договору».

П. 5.6 договору передбачалося підписання додатку №4 «Спільний акт про готовність будівельного майданчика». В матеріалах справи відсутній цей додаток. Проте в оскаржу-ваному рішенні суд констатував, що усі документи, які стосуються договору були підпи-сані. При цьому в рішенні суду не вказано, які це «всі документи».

При винесенні рішення суд не зясував, в якій частині були виконані зобовязання сторонами договору, зокрема: скільки саме ОСОБА_3 сплатив коштів за договором на користь позивача, на якій стадії позивач призупинив будівництво, до якого ступеня готовності позивач довів будівництво і відповідно наскільки виконав свої зобовязання за договором. Зазначає, що навіть відповідач у своєму зустрічному позові від 08.09.2015 року визнав, що станом на 13.05.2015 року позивач виконав 2/3 робіт за договором. А це 66,67% робіт на суму 214677,40 грн. Враховуючи, що відповідач оплатив позивачеві лише 301998,97 грн., то його вимога щодо стягнення з позивача матеріальної шкоди могла бути задоволена лише у межах 87321,57 грн.

Щодо внесення змін у договір позивач посилається на ст.ст. 651, 844, 850 ЦК Украї-ни, п. 2, 24, 29, 30, 117, 118 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві та зазначає, що він надіслав відповідачеві пропозицію щодо збі-льшення договірної ціни. В обумовлений законодавством 20-денний строк відповідач не надав жодних заперечень. Таким чином суд першої інстанції мав усі підстави задовольни-ти вимогу щодо внесення змін до договору стосовно збільшення договірної ціни.

Стосовно звернення відповідача до іншого підрядника. Відповідач не предявляв по-зивачеві жодних претензій, не призначав строк для усунення недоліків, а тому був не вправі доручати завершення будівництва будинку іншій особі, а потім просити компенса-цію понесених витрат.

Такі дії відповідача мали бути оцінені судом першої інстанції як одностороння від-мова відповідача від договору. Таке право замовника передбачено ч. 4 ст. 849 ЦК України, однак наслідком таких дій є виплата підрядникові плати за виконану частину роботи та відшкодування йому збитків, завданих розірванням договору.

Суд першої інстанції не надав належної оцінки висновкам експерта № 204/05-16, а також показанням свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які брали безпосередню участь у будівництві будинку. Також в оскаржуваному рішенні жодним чином не оцінені докази на підтвердження фактично понесених позивачем витрат на виконання договору.

Щодо стягнення з відповідача неустойки позивач посилається на ст. 886 ЦК України, п. 29, 30, 113 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві та зазначає, що за порушення відповідачем строку оплати чергової суми у період з 15.01.2015 року по 26.04.2015 року відповідач зобовязаний сплатити штраф, що складає 4025 грн.

Також з відповідача має бути стягнена моральна шкода, яка була спричинена тим, що відповідач свідомо неодноразово порушував умови договору, не бажав мирно врегу-льовувати породжений ним конфлікт, звертався із заявою до прокуратури про притягнен-ня позивача до кримінальної відповідальності за шахрайство, що по суті є наклепом. Ці дії ОСОБА_3 принижують ділову репутацію позивача та підривають довіру до його дія-льності як у діючих ділових партнерів та клієнтів, так і в потенційних клієнтів.

Також позивач надіслав до суду мотивовану заяву про відвід судді Бакуменко А.В. Однак дану заяву було відхилено без пояснення мотивів відмови. Ухвалу з цього питання так і не було надіслано позивачеві, а станом на 27.07.2017 року її й досі немає в ЄДРСР.

Додатковим рішенням Краматорського міського суду Донецької області від 4 жовтня 2017 року з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_2 стяг-нуто судові витрати у розмірі 224 гривні 70 копійок.

За вказане додаткове рішення від ОСОБА_2 надійшла апеляційна скарга, в якій він просить додаткове рішення скасувати та ухвалити нове, з урахуванням його апеляційної скарги на рішення Краматорського міського суду Донецької області від 12 липня 2017 року.

В обґрунтуванні доводів апеляційної скарги ОСОБА_2 зазначив, що стягую на його користь судові витрати, додатковим рішенням суд виходив із того, що його позовні вимоги були задоволені на 25 відсотків, тому стягнув ? частину від сплаченого судового збору, але він з цим не згодний. Вважає, що при скасуванні рішення Краматорського міського суду судом апеляційної інстанції та задоволенні його позовних вимог у повному обсязі, необхідно й стягнути всі понесені ним витрати, сума яких складає 19 009, 18 грн.

Належним чином повідомлені сторони (т.3 а.с.58) у судове засідання не зявились. Крім того, від адвоката ОСОБА_8 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у звязку з його виїздом за межі України.

З приводу цього суд зазначає, що за клопотанням адвоката ОСОБА_8 справу було призначено до розгляду у режимі відеоконференції з Міжгірським районним судом Закар-патської області, куди він двічі не зявлявся. На останньому судовому засіданні, яке було в режимі відеоконференції з адвокатом ОСОБА_8 була узгоджена дата та час проведення судового засідання.

Враховуючи викладене, його клопотання про відкладення розгляду справи не може бути задоволено.

Суд вважає можливим у відповідності до ч.2 ст.372 ЦПК України розглянути справу за відсутності належним чином повідомлених сторін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача пояснення представника ОСОБА_2 - адво-ката ОСОБА_8 , дослідивши ма¬теріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги в межах апеляційного оскарження, апеляційний суд вважає, що скарга задоволенню не підлягає, а оска¬ржуване рішення слід залишити без змін, виходячи з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що між фізичною особою підприємцем ОСОБА_2 та ОСОБА_3 було укладено договір під-ряду № 01-09/14 від 1 вересня 2014 року з будівництву деревяного будинку.

У відповідності до п.2.1. договору підряду № 01-09/14 загальна вартість ро-біт та матеріалу складає 322000 грн.

П.2.2 вищезазначеного договору встановлено, що після отримання 50% передо-плати, ціна, матеріали і вартість робіт за цим договором змінам не підлягають.

Сторони не оспорюють того факту, що 02 вересня 2014 року ОСОБА_3 спла-тив ОСОБА_2 50% вартості будинку в сумі 161000 грн.

Згідно з п. 4.1 весь обсяг робіт за договором підрядник зобовязується викона-ти протягом 60 календарних днів від дати підписання всіх додатків до договору.

Всі документи, що стосуються договору були підписані 01.09.2014 року, тоб-то строк виконання договору був по 01.12.2014 року.

З договору підряду № 17-04/15 від 17 квітня 2015 року вбачається, що ОСОБА_2 уклав договір з монтажною бригадою, предметом підряду є будівницт-во деревяного будинку з оциліндрованого брусу діаметром 240 мм на підготовлено-му фундаменті, що знаходиться за адресою м. Краматорськ вул. Заводська, 101.

Наявність даного договору підтверджує факт порушення ОСОБА_2 п.4.1 Дого-вору від 01.09.2014 року про строк його виконання, оскільки на час укладення договору підряду з монтажною бригадою сплинуло значно більше часу ніж 60 календарних днів.

Посилаючись на норми ЦК України, що регулюють договір підряду (ст.ст.849, 852) суд першої інстанції прийшов до висновку, що з вини ОСОБА_2 було порушено умови договору, тому треба задовольнити вимоги ОСОБА_3 про стягнення штрафу передба-ченого договором в сумі 16100 гривень.

Але з такими висновками колегія суддів погодитись не може з наступних підстав.

По справі було призначено та проведено судову будівельно-технічну експертизу. Ві-дповідно до висновку експерта (т.2 а.с.2-9), відповідно п.4.1 договору підряду № 01-09/14 початок відліку строку виконання підрядником своїх зобовязань за договором пов'язаний з підписанням всіх додатків до договору, в тому числі й додатку № 4, наявність якого обумовлена п.5.6.Додаток № 4 сторонами підписаний не був.

Враховуючи зазначено не можливо опре ділити дати початку виконання робіт, а від-повідно й дату закінчення виконання робіт.

Таким чином, правових підстав для стягнення штрафу за прострочення виконання робіт по договору, не має.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_3 сплатив ОСОБА_2 всю суму за договором, тобто 322 000 гривень

Відповідно до висновку будівельно-технічну експертизу (т.2 а.с.9), ступінь готовно-сті, до якого підрядник ФОП ОСОБА_2 міг довести обєкт, що є предметом договору пі-дряду № 01-09/14 від 01.09.2014 року, укладеного між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 може скласти 80, 48%.

Враховуючи, що 322 000 гривень це вартість 100 % будинку, з ОСОБА_2 на ко-ристь ОСОБА_3 слід стягнути виплачені 19, 52 % (100% - 80, 48%), що становить 62 854 гривні 40 копійок.

Крім того, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги щодо сплати вартості будівельно-технічної експертизи у розмірі 18 291 (вісімнадцять тисяч двісті девяносто одну тисячу) гривень 50 копійок.

Враховуючи, що позовні вимоги ОСОБА_2 судом першої інстанції задоволено ча-стково, суд помилково не стягнув з іншої сторони понесені та документально підтвердже-ні судові витрати.

Інші доводи апеляційної скарги не впливають на правильність рішення суду першої інстанції.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.374 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або часткове і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.376 ЦПК України, підставами для скасування судового рі-шення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині є невід-повідність висновків, викладеним у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

Враховуючи часткову невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, апеляційний суд вважає необхідним рішення суду першої інстанції в цій частині скасувати та винести нове рішення, частково задовольнив апеляційні скарги.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 382 ЦПК України, апеляційний суд Донецької облас-ті, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Краматорського міського суду Донецької області від 12 липня 2017 року в частині задоволення позовних вимог змінити.

Стягнути зі ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 зайве сплачені гроші по договору підряду № 01-01/14 від 01.01.2014 року у розмірі 62 854 (шістдесят дві тисячі вісімсот пятдесят чотири) гривні 40 копійок.

Стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 судові витрати по оплаті будівельно-технічної експертизи у розмірі 18 291 (вісімнадцять тисяч двісті девяносто одну тисячу) гривень 50 копійок.

В іншій частині рішення Краматорського міського суду Донецької області від 12 ли-пня 2017 року та додаткове рішення Краматорського міського суду Донецької області від 4 жовтня 2017 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до касаційної інстанції протягом тридцяти днів.

Судді: