справа №176/209/18
провадження №2/176/384/18
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 квітня 2018 р. Жовтоводський міський суд Дніпропетровської області у складі:

головуючої судді Волчек Н.Ю.,

з участю секретаря Ханіної М.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Жовті Води в спрощеному провадженні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до комунального підприємства «Жовтоводськтепломережа» про визнання незаконними наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

01 лютого 2018 року ОСОБА_1 зернулась до Жовтоводського міського суду із вище зазначеним позовом, де просить ухвалити судове рішення, яким визнати незаконним та скасувати наказ КП «Жовтоводськтепломережа» № 196 від 18.10.2017 року в редакції із змінами, внесеними в нього наказом КП «Жовтоводськтепломережа» №254 від 29.12.2017 року. Визнати незаконним та скасувати наказ КП «Жовтоводськтепломережа» №1-ос від 03.01.2018 року, яким її звільнено з посади юрисконсульта управління. Поновити її на посаді юрисконсульта управління КП «Жовтоводськтепломережа». Стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04.01.2018 року до дати ухвалення судом рішення. Стягнути з відповідача судові витрати по справі.

В обґрунтування своїх вимог посилалась на те, що з 11 березня 2009 року працювала на посаді юрисконсульта Комунального підприємства «Жовтоводськтепломережа». 03 січня 2018 року відповідно до наказу за № 01-ос від 03.01.2018 р. була звільнена з даної посади на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП України у звязку із скороченням 1 штатної одиниці юрисконсульта та виявленої невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації. Але, в порушення ст. 49-2 КЗпП України їй не була запропонована інша робота. До того ж, в порушення ч. 8 ст. 43 КЗпП україни розірвання з нею трудового договору відбулося поза межами строку, встановленого зазначеною нормою закону. Також, відповідачем не взято до уваги те, що вона одноособово утримує повнолітню доньку, яка продовжує навчання на денній формі та не має інших членів сім`ї з самостійним заробітком. ЇЇ заробіттна плата є єдиним джерелом для їх існування. Крім того, в наказі від 03.01.2018 р № 01-ос не зазначено чіткого формулювання підстав звільнення, а саме зазначено дві підстави, які є різними за юридичним походженням та мають різні правові наслідки. Згідно ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законних підстав працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Вважає, що відповідачем були грубо порушені її права гарантованих Конституцією України і чинним законодавством, адже її звільнили без пропонування будь-якої іншої роботи. Комунальне підприємство «Жовтоводськтепломережа» позбавило її можливості працювати утримувати сім`ю, що призвело до втрат та докладання додаткових зусиль для організації свого життя. Пережила моральні страждання, приниження та душевні хвилювання, адже залишилася без засобів для існування себе та своєї повнолітньої доньки.

Позивач, ОСОБА_1, будучи належним чином повідомленою про день та час розгляду справи, у судове засідання не з'явилась надавши суду письмову заяву, де просить закінчити розгляд справи у її та її представника відсутності, та задовольнити позов. У минулому судовому засіданні позовні вимоги підтримала в повному обсязі та просила їх задовольнити з підстав наведених в позові та у відповіді на відзив. Представник позивача в судовому засіданні також, позовні вимоги підтримав в повному обсязі та просив суд їх задовольнити.

Відповідач у судове засідання свого представника не направив. У своїй письмовій заяві просив судове засідання провести без участі представника відповідача. Надали суду відзив на позов та свої письмові заперечення(а.с.102-105, 163-166). На минулому судовому засіданні представники відповідача ОСОБА_2, ОСОБА_3 позовні вимоги не визнали та просили у задоволенні позовних вимог позивача відмовити у повному обсязі. При цьому, представник відповідача ОСОБА_2 зазначила, що процедуру звільнення вважає такою, що в повній мірі відповідає нормам чинного законодавства, процедура скорочення проведена із дотриманням норм КЗпП України. Позивачка, ОСОБА_1, не відповідала займаній посаді, що призвело до винесення КП «Жовтоводськтепломережа» оскаржуваних наказів. Крім того, вважає, що позивачем не вірно було здійснено розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

З урахуванням поданих сторонами по справі заяв, суд приходить до висновку, що неявка сторін в судове засідання не перешкоджає розгляду справи по суті, у відповідності до ч.2 ст.247 ЦПК України без фіксації судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Заслухавши пояснення сторін, повно, всебічно та обєктивно дослідивши матеріали цивільної справи, та оцінивши зібрані по справі докази, судом встановлені наступні факти і відповідні їм правовідносини.

У відповідності зі статтею 13 Цивільного процесуального кодексу України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Статті 12, 81 ЦПК України передбачає обовязок кожної сторони довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Кожна сторона несе ризики настання наслідків, повязаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

У той же час, частини 1, 2 ст. 233 КЗпП України зазначають, що працівник може звернутись до суду з заявою про вирішення трудового спору в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатись про порушення свого права, а у справах про звільнення в місячний строк з дня вручення наказу про звільнення чи видачі трудової книжки.

Статтями 43, 68 Конституції України встановлено право кожного на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, кожен зобовязаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи інших людей.

Правовідносини, які склалися між сторонами, регулюються законодавством про працю та іншими актами законодавства, прийнятими згідно до нього. Власник, або уповноважений ним орган повинен неухильно додержуватися законодавства про працю.

У ч.2 ст.2 ЦПК України закріплено, якщо міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.

Конвенцією Міжнародної організації праці № 158 «Про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця», ратифікованою Україною 04.02.1994 р., визначено, що тягар доведення наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в статті 4 цієї Конвенції, лежить на роботодавці.

Як встановлено в судовому засіданні та вбачається з матеріалів справи позивачка, ОСОБА_1, з 10 грудня 2002 року по 03 січня 2018 року перебувала у трудових відносинах з КП «Жовтоводськтепломережа», безпосередньо на посаді юрисконсульта з 11 березня 2009 року, що підтверджується копією трудової книжки позивача (а.с.29-35).

18 жовтня 2017 року позивача було попереджено про скорочення 1 штатної одиниці юрисконсульта, відповідно до наказу №196 від 18.10.2017 року «Про зміни в штатному розписі», з 30.12.2017 року згідно п.3 розділу ІІІ колективного договору, а також згідно до п.2 ст.40 КЗпП України з підстав відсутності адвокатського свідоцтва. /а.с.41/

Наказом № 254 від 29.12.2017 року, внесені зміни до наказу №196 від 18.10.2017 року, а саме, до п.1, яким виключено з 03 січня 2018 року зі складу апарату управління 1 штатну одиницю юрисконсульта. /а.с.54/

03 січня 2018 року відповідно до наказу №1-ос від 03.01.2018 року ОСОБА_1 юрисконсульта управління звільнено на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП України у звязку із скороченням 1 штатної одиниці юрисконсульта та виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації. /а.с.55/

Підставою для звільнення позивача став наказ КП «Жовтоводськтепломережа» від 18.10.2017 р. № 196 та №254 від 29.12.2017 р., протокол засідання профспілкового комітету КП «Жовтоводськтепломережа» №167 від 30.10.2017 року, ст.131-2 ЗУ від 02.06.2016 року №1401-VІІІ, п.2 ст.40 КЗпП України, ст.44 КЗпП України, п.3 розділу ІІІ Колективного договору. /а.с.55/

Пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України встановлено, що трудовий договір укладений на невизначений строк, а також строковий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обовязків вимагає доступу до державної таємниці.

Частиною 2 ст.40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до роз'яснень, викладених упункті 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів»(зі змінами та доповненнями) при розгляді справ про звільнення за пунктом 2 статті 40 КЗпП України суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов'язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров'я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу.

Отже, згідно п.2 ст.40 КЗпП України Невідповідність працівника займаній посаді може бути підставою для звільнення при наявності документального підтверджена неможливісті продовжувати виконання роботи працівником за умови, що така робота потребує певної кваліфікації чи стану здоров'я, які перешкоджають продовженню цієї роботи. Тобто, підставою для розірвання трудового договору є саме виявлена невідповідність. Якщо працівник, який не має документа про освіту або досвіду роботи, трудової діяльності, передбачених кваліфікаційними характеристиками, був прийнятий на роботу, надалі він не може бути, за загальним правилом, звільнений з роботи з причини лише відсутності документа про освіту та досвіду трудової діяльності, тому що про таку невідповідність працівника було відомо і раніше, ще при прийняті на роботу. Виявленою невідповідністю у подібному випадку може бути неякісне виконання робіт; неналежне виконання трудових обовязків через недостатню кваліфікацію. Водночас, виконання окремих видів робіт передбачає обовязкову участь наявність документа про освіту та присвоєння кваліфікації, про проходження перевірки знань, про допуск до роботи. У низці випадків працівник взагалі не може бути допущений до роботи в разі відсутності в нього при собі відповідного документа. Останнім часом дедалі інтенсивніше автоматизуються, комп`ютеризуються робочі місця. Проте не всі працівники через свою непідготовленість спроможні працювати з новітньою технікою. Однак це не може слугувати підставою для звільнення цих працівників за п. 2 ст. 40. На роботодавця спершу має бути покладено обовязок вжити відповідних заходів з підготовки (перепідготовки) працівника.

Законодавство про працю передбачає обовязок працівників проходити навчання, інструктаж і перевірку знань з охорони праці та пожежної безпеки. Якщо працівник не може одержати задовільну оцінку при перевірці знань, він може бути звільнений за п.2 ст.40 КЗпП України. Такий висновок відповідає Типовому положенню про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці, яким забороняється допуск до роботи осіб, які не пройшли перевірку знань з питань охорони праці.

Для звільнення працівника за п.2 ст.40 КЗпП України важливо, щоб неналежне виконання працівником трудових обовязків було результатом недостатньої кваліфікації або стану здоровя, що свідчать про відсутність вини працівника в неналежному виконанні трудових обовязків і не може бути підставою для його звільнення за п.3 ст.40 КЗпП. Обставини, які свідчать про вину працівника, не можуть наводитися як аргумент, що обґрунтовує необхідність звільнення за п.2 ст.40 КЗпП України. Якщо власник має докази винного неналежного виконання трудових обовязків працівником з його вини, він вправі притягти його до дисциплінарної відповідальності аж до звільнення з роботи на підставі п.3 ст.40 КЗпП України. Однією з найпоширеніших підстав для звільнення працівника у звязку з виявленою невідповідністю посаді, яку він обіймає, чи роботі, які він виконує, внаслідок недостатньої кваліфікації, є висновок атестаційної комісії, за результатами якої оформлюють атестаційний лист. Проте слід враховувати, що рішення про проведення атестації працівників має бути законодавчо обґрунтованим. Тобто, йдеться про те, що атестацію певних категорій працівників потрібно провадити на підставі відповідного нормативного акту та в порядку, визначеному цим актом. Такими основними нормативними актами є, зокрема, постанова Ради міністрів СРСР «Про введення атестації керівних, інженерно-технічних працівників та інших спеціалістів підприємств, організацій … « від 26.07.1973 р. № 531 (чинна); Положення про порядок проведення атестації працівників керівного складу …, затверджених ПКМУ від 27.08.1999 р. № 1571; Положення про проведення атестації державних службовців, затверджених ПКМУ від 28.12.2000 р. № 1922; положення про порядок проведення атестації керівників та спеціалістів підприємств …, затверджених ПКМУ 12.08.1993 р. № 146 та ін. атестацію проводять раз на три пять років. Матеріали атестації передають керівникові підприємства для прийняття відповідного рішення. Якщо працівника за результатами атестації визнано таким, що не відповідає займаній посаді, роботодавець має право його звільнити за п. 2 ст. 40 не пізніше двомісячного строку від дня атестації.

Таким чином, невідповідність працівника може встановлюватись тільки у спосіб викладений вище. Не може слугувати підставою для визнання працівника таким що не відповідає займаній посаді лише на підставі того, що наказ в розробці якого останній не приймав участі, не візував його визнається незаконним в судовому порядку.

При звільненні мають бути додержані правила, передбачені частинами другою, третьою ст.40 КЗпПУ.

Відповідно до вимог ч.1 ст.49-2 КЗпП України - про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення (ч.3 ст. 49-2 КЗпП України) у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

В правовій позиції, яка викладена в постанові від 01.04.2015 року у справі 6-40цс15, Верховний Суд України наголошує, що власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 492 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому роботодавець зобовязаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється працював. Оскільки обовязок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 492 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обовязок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які зявилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Аналогічна позиція викладена і у Постанові ВСУ від 18.10.2017 р. у справі № 6-1723цс17.

Дійсно, відповідач, листом від 18.10.2017 року повідомив позивача про його наступне вивільнення з 30 грудня 2017 року (саме за пунктом 2 статті 40 КЗпП України), проте належним чином не повідомив позивача про наявність всіх вакансій на підприємстві, які існували на жовтень 2017 року у відповідача, а також взагалі не зафіксував волевиявлення позивача про згоду чи відмову на переведення на іншу роботу на цьому підприємстві, зокрема, таких належних та достовірних доказів відповідач не надав, а відтак позивач вважає, що власник (відповідач у справі) в даному випадку не вчинив всіх дій, які є сукупністю даних юридичних фактів, а тому позивач не може погодитись з позицією відповідача, що звільнення позивача було проведено відповідно до вимог діючого законодавства.

Також, матеріали справи містять копію листа адресованого голові профспілкового комітету КП «Жовтоводськтепломережа» ОСОБА_4 датованого 18 жовтня 2017 року за вих. № 1070(2)/17 про надання згоди на розірвання трудового договору з юрисконсультом ОСОБА_1 за скороченням штату відповідно до п.2 ст.40 КЗпП України. (а.с.43-44).

30 жовтня 2017 року відбулось засідання профспілки КП «Жовтоводськтепломережа» за вищезазначеним поданням. За результатами розгляду складений протокол №167 від 30.10.2017 року та прийнято рішення надати згоду на розірвання трудового договору з юрисконсультом підприємства ОСОБА_1, у звязку зі скороченням штату підприємства з наданням їй гарантій та компенсацій, передбачених діючим законодавством./а.с.46-47/

Як встановлено судом, за змістом протокол засідання профспілки №167 відповідає погодженню на звільнення ОСОБА_1 за п.1 ст.40 КЗпП України (скорочення штату). Однак, роботодавець за такою згодою не звертався, та в решті, звільнив позивача по справі за п.2 ст.40 КЗпП України (у звязку з виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації).

Отже, згода профспілкового органу на розірвання з позивачем трудового договору, викладена в протоколі засідання профспілки №167 від 30.10.2017 року не може бути визнана такою, що має юридичне значення.

30 жовтня 2017 року позивачці було вручено лист директора КП «Жовтоводськтепломережа» №2050/17, в якому зазначено, що на засіданні профспілкової організації КП «Жовтоводськтепломережа», яке відбулося 30.10.2017 року, більшістю голосів прийнято спільне рішення профкомом та адміністрацією КП «Жовтоводськтепломережа», щодо звільнення ОСОБА_1 з посади юрисконсульта з 30.12.2017 року згідно до п.2 ст.40 КЗпП України. Одночасно останній було запропоновано переведення на вакантну посаду комірника дільниці матеріально-технічного постачання з місячною тарифною ставкою 3200 грн. /а.с.48/

В той час, матеріалами справи підтверджується, що згідно наказів № 93-ос від 30.11.2017 р. (про перевід ОСОБА_5, прибиральника службових приміщень адміністративно-господарської служби 01 грудня 2017 року комірником дільниці матеріально-технічного постачання з місячною тарифною ставкою 3 500 грн.), № 87-ос від 31.10.2017 р. (про перевід ОСОБА_6 інженера-програміста 1 категорії інформаційно-обчислювального відділу з 01 листопада 2017 року на пів ставки посадового окладу) у відповідача з 01 грудня 2017 року була вакантною посада прибиральника службових приміщень адміністративно-господарської служби, а з 01 листопада 2017 року вакантною посада інженера-програміста 1 категорії. Жодна з названих вакантних посад не була запропонована позивачу. Отже, в період часу з 30 жовтня 2017 року по 03 січня 2018 року власник (відповідач) не запропонував позивачу всіх вакантних на підприємстві посад.

Окрім цього, як вбачається із названих вище наказів, на запропоновану позивачу вакансію комірника дільниці матеріально-технічного постачання було переведено іншу особу, при цьому з посадовим окладом вище ніж запропонований позивачу, що підтверджується матеріалами справи. /а.с.48/

За наведених вище обставин (в частині здійснення набору відповідачем нових працівників) суд вважає, що відсутні правові підстави вважати, що при звільненні позивача, відповідач запропонував йому усі наявні вакантні посади (роботи) в тому числі і ті які зявлялись на підприємстві, що знаходить своє підтвердження вказаними вище наказами та матеріалами справи.

Отже, відповідач не вжив жодних заходів до переведення працівника за його згодою на іншу роботу.

Відповідно до ч. 8 статті 43 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір не пізніш як через місяць з дня одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, згода на розірвання трудового договору від профспілкової організації отримана 30 жовтня 2017 року. Позивачка була звільнена на підставі наказу від 03.01.2018 року № 1-ос 03 січня 2018 року, тобто через два місяці і три дні.

Правова позиція, з приводу застосування відповідачем строків звільнення після отримання згоди від профспілкового комітету, а саме ч.8 ст.43 КЗпП України, збігається з правовим висновком, висловленим Верховним Судом України в постанові від 18 жовтня 2017 року у справі № 6-1723цс17.

Як вказано в наказі від 03.01.2018 р. № 1-ос, позивача звільнено, серед іншого у звязку із виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації.

При цьому, судом встановлено, що Позивач пропрацювала на посаді юрисконсульта управління майже 9 років, питання про призначення її на вищу посаду або переведення на нижчу посаду, притягнення до відповідальності в межах дисциплінарної процедури відповідачем не вирішувалось.

Наразі законодавством України не передбачено процедури переатестування працівників, які працюють юрисконсультами на підприємствах комунальної власності на предмет відповідності посаді як на час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшої роботи (виконання посадових обовязків) на комунальному підприємстві.

Застосування відповідачем п. 2 ст. 40 КЗпП України, як підставу для звільнення позивача, не ґрунтується на будь-яких документальних висновках, що позивач має незадовільні показники під час розгляду судових справ, неналежного виконання посадових обовязків встановлених посадовою інструкцією, недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей і т.ін.

Суду, з наявних в матеріалах справи документах, незрозуміло, а відтак і неможливо встановити, яким саме критеріям позивачка не відповідає, що в сукупності призвело до прийняття оскаржуваного рішення (Наказ від 03.01.2018 р. № 1-ос).

Суд звертає увагу на вимоги Європейської соціальної хартії, обов'язок з дотримання якої Україна взяла на себе відповідно до закону України від 14 вересня 2006 року №137-V Про ратифікацію Європейської соціальної хартії (переглянутої) та якої не дотримався відповідач.

Так, відповідно до п.1 ч. 1 кожна людина повинна мати можливість заробляти собі на життя професією, яку вона вільно обирає. Працюючі жінки у разі материнства мають право на особливий захист. Усі працівники мають право на захист у випадках звільнення. Кожна людина має право на захист від бідності та соціального відчуження. (пункти 8, 24, 30 ч. І вказаної Хартії)

Відповідно до ст.20 ч.ІІ Європейської соціальної хартії з метою забезпечення ефективного здійснення права на рівні можливості та рівне ставлення у вирішенні питань щодо працевлаштування та професії без дискримінації за ознакою статі Сторони зобов'язуються визнавати це право і вживати відповідних заходів для забезпечення його застосування або для сприяння його застосуванню у таких галузях:

a) працевлаштування, захист від звільнення та професійна реінтеграція;

b) професійна орієнтація, підготовка, перепідготовка та перекваліфікація;

c) умови працевлаштування і праці, включаючи винагороду;

d) професійний ріст, включаючи просування по службі.

Статтею 24 ч. ІІ вказаної Хартії з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов'язуються визнати:

a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов'язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби;

b) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу.

Відповідно до частини 1 статті 23 загальної декларації прав людини, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Зважаючи на норми чинного законодавства, відповідач грубо порушив взяті на себе зобовязання в частині недопущення звільнення працівника без достатніх підстав, без використання всіх можливостей по забезпеченню його роботою, не здійснивши заходів щодо направлення працівника на професійну підготовку та перепідготовку, якщо це є необхідним для його подальшого працевлаштування на цьому підприємстві.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до обґрунтованого висновку, що звільнення позивача було проведено власником без дотримання вимог ч.2 ст.40 та ст. 49-2 КЗпП України, а тому такі дії відповідача слід визнати незаконними, а відтак і наказ № 01-ос від 03.01.2018р. підлягає скасуванню, оскільки відповідач звільнив його без дотримання порядку встановленого законом, а тому, відповідно до положень ст. 235 КЗпП України зобов'язаний поновити його на попередній роботі.

Така позиція позивача повною мірою відповідає позиції ВСУ, яка викладена в Постановах від 10.03.2015 р. у справі № 21-52а15; від 01.04.2015 року у справі № 6-40цс15; від 18.10.2017 р. у справі № 6-1723цс17; та від 22.11.2017 року у справі № 299/967/15-ц, а також в Ухвалі Верховного суду України від 06.12.2017 р. у справі № 752/15056/15-ц.

Щодо оскаржуваного наказу відповідача від 18.10.2017 р. № 196 із подальшими змінами, внесеними до нього наказом №254 від 29.12.2017 року, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Пунктом 10 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06.11.1992 року № 9 установлено, що зміною в організації виробництва і праці визнається раціоналізація робочих місць, введення нових форм організації праці, у т. ч. перехід на бригадну або на індивідуальну форму, впровадження передових методів, технологій тощо.

Матеріали справи не свідчать про те, що у відповідача відбулася зміна в організації виробництва і праці, оскільки не відбулось запровадження нових форм організації праці, впровадження передових методів, технологій. Відповідач не надав суду з цього приводу належних та допустимих доказів. Натомість матеріали справи містять штатний розпис на 2017 рік та на 2018 рік, при порівнянні яких навпаки відбулося збільшення штатних одиниць категорії працівників «ФАХІВЦІ» з 30,5 штатних одиниць у 2017 році на 32 штатні одиниці у 2018 році, тобто у поточному 2018 році збільшився обсяг штату на 1,5 штатну одиницю.

Так, зміни в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідація, реорганізація, або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників є правом власника або уповноваженого ним органу, однак це не має бути підставою для зловживання та незаконного звільнення працівників, а тому КЗпП України передбачені гарантії для захисту трудових прав.

Так, відповідно до пунктів 2 6 Розділу 1 Колективного договору між адміністрацією та трудовим колективом КП «Жовтоводськтепломережа», який схвалений конференцією трудового колективу 28 грудня 2015 року Протоколом № 4 від 28 грудня 2015 року (далі по тексту Колективний договір) сторони визначають повноваження одна одної і зобовязуються дотримуватися принципів соціального партнерства: паритетності представництва, рівноправності сторін, взаємної відповідальності, конструктивності й аргументованості при проведенні переговорів щодо укладання колективного договору, внесення змін і доповнень до нього, вирішення всіх питань соціально-економічних і трудових відносин. Сторони визнають цей колективний договір нормативним актом, на підставі якого здійснюватиметься регулювання всіх соціально-економічних, виробничих і трудових відносин на підприємстві протягом усього періоду його дії. Він укладений згідно з чинним законодавством України та Генеральною та Регіональною угодами. Дія цього колективного договору поширюється на всіх працівників підприємства КП «Жовтоводськтепломережа», незалежно від їхньої належності до профспілкової чи іншої громадської організації. Норми і положення цього колективного договору діють безпосередньо і є обовязковими для дотримання адміністрацією, працівниками підприємств і профспілковим комітетом. Цей колективний договір схвалений конференцією трудового колективу КП «Жовтоводськтепломережа» 28 грудня 2015 року та згідно з її рішенням набуває чинності з 1 січня 2016 року і діє до 31 грудня 2020 року.

Пунктами 1, 4, 5 Розділу 3 Колективного договору, зазначені обовязки адміністрації, серед яких, адміністрація взяла на себе зобовязання: - здійснювати прийом на роботу нових працівників лише у випадках забезпечення повної продуктивної зайнятості працюючих і якщо не прогнозується вивільнення на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України; - здійснювати прийом на роботу за контрактною формою трудового договору лише у випадках, прямо передбачених чинним законодавством; - не звільняти працівників з ініціативи адміністрації без достатніх підстав і попереднього погодження з профспілковим комітетом.

Пунктами 1, 4 Розділу 4 Колективного договору, адміністрація зобовязалася: - рішення про зміни в організації виробництва і праці, реорганізації, скорочення чисельності або штату працівників приймати лише після попереднього проведення переговорів з профкомом не пізніше як за 2 місяці до здійснення цих заходів; - у разі виникнення необхідності вивільнення працівників на підставі п. 1 ст. 40 не масового характеру: - здійснювати вивільнення лише після використання всіх можливостей по забезпеченню їх роботою на іншому робочому місці; - направляти на професійну підготовку та перепідготовку зі збереженням середнього заробітку на весь період навчання. В свою чергу, у цьому самому Розділі, профком зобовязався давати згоду на вивільнення працівників тільки при використанні всіх можливостей для збереження трудових відносин.

18 жовтня 2017 року директором КП «Жовтоводськтепломережа» виданий наказ №196 «Про скорочення штату працівників» за наступним змістом: «У звязку зі змінами до ст.131-2 Конституції України, виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді, а також захист від кримінального обвинувачення. Разом з тим, Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» (№3524), змінами встановлено наступне: представництво виключно прокурорами або адвокатами в Верховному Суді і судах касаційної інстанції здійснюється з 01 січня 2017 року; в судах апеляційної інстанції з 01 січня 2018 року; в судах першої інстанції з 01 січня 2019 року. У звязку з вищевикладеним, а також передачею частки функціональних обовязків з претензійної роботи до відділу енергозбуту та необхідності здійснення заходів щодо підвищення економічної ефективності діяльності підприємства, удосконалення організації праці, раціонального використання трудових ресурсів підприємства». Отже мотивує необхідність внесення змін у штатний розклад підприємства тим, що внесені зміни в ст.131-2 Конституції України. Тим самим, натякаючи на те, що підставою для вивільнення є відсутність у юрисконсульта свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю. В звязку з чим юрисконсульт, не зможе представляти інтереси КП «Жовтоводськтепломережа» в судових інстанціях.

Таке тлумачення норм Конституції суд вважає помилковим з огляду на наступне. 15.12.2017 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільно процесуального кодексу України, кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» Кожен з них містить тлумачення участі юридичної особи у судових справах.

Так, ч.1-3 ст.58 ЦПК України (Участь у справі представника) зазначає, Сторона третя особа, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь у судовому процесі особисто (самопредставництво) та/або через представника. Особиста участь у справі особи не позбавляє її права мати в цій справі представника. Юридична особа бере участь у справі через свого керівника або члена виконавчого органу, уповноваженого діяти від її імені відповідно до закону, статуту, положення (само представництво юридичної особи), або через представника.

Отже, норма процесуального кодексу вказує на те, що само представництво юридичної особи є реальним механізмом інтересів КП «Жовтоводськтепломережа» в судах всіх інстанцій. Поняття представництво та самопредставництво розрізняються. Самопредставництво юридичної особи, на відміну від представництва, не регулюються Конституцією України і не забороняється нею. В свою чергу процесуальний кодекс не ставить за вимогу наявність свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю для осіб, які здійснюють повноваження само представництва юридичної особи. Для того, щоб фізична особа могла приймати участь в судовому процесі від імені юридичної особи (здійснювати само представництво юридичної особи) необхідно лише закріпити за нею такі повноваження в статуті юридичної особи, або положенні про його діяльність та надати його копію суду на підтвердження повноважень. При цьому внести зміни до статуту або положення власник юридичної особи може безпосередньо в будь-який час.

Статтею 141 КЗпП України закріплено обовязки власника або уповноваженого ним органу. Власник або уповноважений ним орган повинен правильно організовувати працю працівників, створювати умови для зростання продуктивності праці, забезпечувати трудову і виробничу дисципліну, неухильно додержувати законодавство про працю і правил охорони праці, уважно ставитися до потреб і запитів працівників, поліпшувати умови їх праці та побуту.

Крім того, обовязок створення умов для реалізації громадянами права на працю закріплено в Законі України «Про зайнятість населення».

Норми законодавства вказують на те, що роботодавець зобов'язаний сприяти зайнятості своїх працівників, а не створювати штучні перешкоди для їх вивільнення.

Таким чином, відповідачу для забезпечення само представництва юридичної особи в судах та одночасного створення умов для реалізації громадянами (юрисконсультами підприємства) права на працю необхідно і достатньо внести зміни до статуту підприємства. І така дія, відповідно до ст.141 КЗпП України, ч.2, ч.3 ст.50 ЗУ «Про зайнятість населення» є обовязком відповідача.

Одже, суд приходить до висновку, що мотивація директора КП «Жовтоводськтепломережа» в наказі «196 від 18.10.2017 року про необхідність вивільнити з роботи юрисконсульта лише з тих підстав, що він не має свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю є безпідставною.

Зважаючи на норми чинного законодавства, на норми Колективного договору, відповідач грубо порушив взяті на себе зобовязання в частині недопущення звільнення працівників без достатніх підстав, без використання всіх можливостей по забезпеченню їх роботою, не здійснивши заходів щодо направлення працівника на професійну підготовку та перепідготовку, якщо це є необхідним для його подальшого працевлаштування на цьому підприємстві.

Окрім того, в наказі міститься опис декількох підстав для розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця, передбачені пунктами 1,2 ст.40 КЗпП України. При цьому жоден із пунктів не зазначений ані в описовій, ані в резолютивній частині наказу. Така невизначеність є протиправною з огляду на те, що розірвання трудового договору за кожним із цих пунктів суттєво різниться між собою та має різні правові наслідки для вивільненої особи.

Наказ від 29.12.2017 р. № 254 також, в повній мірі не відповідає вищенаведеним нормам закону.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст.27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100.

З урахуванням наведених норм, зокрема абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці, що передують події, з якою повязана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до п.5 Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів за цей період.

В судовому засіданні встановлено, що позивач перебувала у вимушеному прогулі з 04.01.2018 року по 16.04.2018 року включно (по день розгляду справи в суді), тобто 70 робочих днів (у січні 2018 р. 19 р.д., у лютому 2018 р. - 20 р.д., у березні 2018 р. 21 р.д., у квітні 2018 р. 10 р.д.).

Згідно наданих доказів КП «Жовтоводськтепломережа» за вих.№215/18 від 28.02.2018 року (а.с.138-140) середньоденний заробіток позивача на час звільнення складав 390 грн. 64 коп., Отже, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає 27 344 грн. 80 коп. /70 роб. дн. х 390,64 грн. = 27 344,80 грн./

На підставі вищевикладених обставин справи та норм права, які регулюють спірні правовідносини, суд вважає за можливе задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання незаконними та скасування наказів КП «Жовтоводськтепломережа» від 18.10.2017 року № 196 «Про скорочення штату працівників», від 29.12.2017 року № 254 «Про внесення змін до наказу №196 від 18.10.2017 року» та від 03.01.2018 року №1-ос «з особового складу», про поновлення її на роботі на посаді юрисконсульта та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у повному обсязі.

Згідно з п.п.2, 4 ст.430 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішень у справах про присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць, а також про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведення на іншу роботу працівника.

Судові витрати необхідно стягнути з відповідача.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 12, 13, 81, 89, 141, 263-265, 268 ЦПК України, суд -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до комунального підприємства «Жовтоводськтепломережа» про визнання незаконними наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити.

Визнати незаконними та скасувати накази комунального підприємства «Жовтоводськтепломережа» від 18.10.2017 року № 196 «Про скорочення штату працівників», від 29.12.2017 року № 254 «Про внесення змін до наказу №196 від 18.10.2017 року» та від 03 січня 2018 року № 1-ос щодо звільнення ОСОБА_1.

Поновити ОСОБА_1 на посаді юрисконсульта управління комунального підприємства «Жовтоводськтепломережа»з 04 січня 2018 року.

Стягнути з комунального підприємства «Жовтоводськтепломережа», Код , місцезнаходження якого, вул. 8 Березня, 42, м. Жовті Води, Дніпропетровська область, на користь ОСОБА_1, що має ідентифікаційний номер НОМЕР_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 27 344 (двадцять сім тисяч триста сорок чотири) грн. 80 коп. Сума до стягнення визначена без утримання податку й інших обовязкових платежів.

Стягнути із комунального підприємства «Жовтоводськтепломережа», , місцезнаходження за адресою: Дніпропетровська область, м. Жовті Води, вул. 8 Березня, буд. 42, на користь ОСОБА_1, що має ідентифікаційний номер НОМЕР_1, проживаючої за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_1, - 1409 (одна тисяча чотириста дев`ять) грн. 60 коп. на відшкодування сплаченого судового збору.

Стягнути із комунального підприємства «Жовтоводськтепломережа», , місцезнаходження за адресою: Дніпропетровська область, м. Жовті Води, вул. 8 Березня, буд. 42, на користь держави судовий збір у розмірі 704 (сімсот чотири) грн. 80 коп.(реквізити для сплати судового збору: отримувач коштів Державний бюджет м.Жовті Води; код отримувача (код за ЄДРПОУ) 36916755, банк отримувача ГУДКСУ у Дніпропетровській області, код банку отримувача (МФО) 805012, рахунок отримувача 0018, код бюджетної класифікації 22030001, ЄДРПОУ суду 02891301).

Рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу допустити до негайного виконання, у межах суми платежу, не більше ніж за один місяць.

На рішення суду може бути подана апеляційна скарга у тридцятиденний строк з дня його проголошення до апеляційного суду Дніпропетровської області через Жовтоводський міський суд Дніпропетровської області.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Суддя Жовтоводського міського суду

Дніпропетровської області ОСОБА_7