П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

„03" квітня 2018 року місто Маріуполь Донецької області

Єдиний унікальний номер 221/879/16-ц

Номер провадження 22-ц/775/98/2018(м)

Апеляційний суд Донецької області у складі:

головуючого: Зайцевої С.А.

суддів: Кочегарової Л.М., Пономарьової О.М.

за участю секретаря: Сидельнікової А.В.

учасники справи :

позивач - ОСОБА_1

представник позивача - ОСОБА_2

відповідач - ОСОБА_3

представник відповідача - ОСОБА_4

третя особа : Волноваський районний центр

зайнятості Донецької області,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Маріуполі Донецької області апеляційну скаргу ОСОБА_1 та її представника ОСОБА_2 на рішення Волноваського районного суду Донецької області від 14 листопада 2017 року у складі головуючого судді Овчиннікової О.С. із складанням повного тексту рішення 17 листопада 2017 року, по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до приватного підприємця ОСОБА_3, третя особа: Волноваський районний центр зайнятості Донецької області, про зміну дати та формулювання причин звільнення, перерахунок та стягнення недоплаченої заробітної плати, стягнення компенсації за невикористану основну та додаткову відпустку, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2016 року ОСОБА_1 звернулася до суду до відповідача приватного підприємця ОСОБА_3 (далі ПП ОСОБА_3.) із вказаним позовом,який уточнювався протягом розгляду справи ,обгрунтовуючи вимоги тим, що у 2011 році вона перебувала на обліку у Волноваському районному центрі зайнятості. 01 серпня 2011 року центр зайнятості направив її на роботу до ПП ОСОБА_3, куди її було прийнято на роботу продавцем. 01 серпня 2011 року між сторонами був укладений трудовий договір № 1, згідно якого розмір її заробітної плати встановлено 960 грн. 06 травня 2015 року відповідач звинуватила її у недостачі грошових коштів у сумі 26 000 грн. та зажадала визнання боргу та його повернення. При цьому ніякої перевірки або ревізії не проводила, актів перевірки не надавала. Позивач не визнала свого боргу та подала заяву про розірвання трудового договору, яку відповідач відмовилася приймати до повернення боргу. У червні 2015 року позивач звернулася до прокуратури з клопотанням про зобов*язання відповідача внести запис до трудової книжки про звільнення її з роботи. У жовтні 2015 року позивач отримала виклик до центру зайнятості, де 30 жовтня 2015 року їй було видано трудову книжку з записом про звільнення з роботи на підставі ч.4 ст.40 КЗпП України (за прогули), датою звільнення вказано 30 вересня 2015 року. Під час перебування у трудових відносинах з відповідачем, їй не було надано відпусток - як основної, так і додаткової. Кількість днів невикористаної основної відпустки становить 100 днів. Позивач, як мати-одиначка, що має двох неповнолітніх дітей віком до 14 років, має право на щорічну додаткову відпустку тривалістю 10 днів. За час трудових відносин з відповідачем, станом на день звільнення, кількість днів додаткової невикористаної відпустки становить 41 день. Стаж роботи у ПП ОСОБА_3 за період з 01 серпня 2011 року по 30 вересня 2015 року становить 4 роки 2 місяці. Станом на 30 вересня 2015 року, не враховуючи періоду трудового стажу, період вимушеного прогулу та невикористаних відпусток становить 100 днів. Просила визнати дії ПП ОСОБА_3 незаконними, зобов'язати відповідача змінити формулювання підстав звільнення, дату звільнення змінити з 30 вересня 2015 року на 30 жовтня 2015 року, стягнути недоплачену заробітну плати за період трудових відносин за вирахуванням виплачених сум відповідно до умов трудового договору, стягнути компенсацію за невикористані основні та додаткові відпустки, з урахуванням періоду вимушеного прогулу.

Рішенням Волноваського районного суду Донецької області від 14 листопада 2017 року позов ОСОБА_1 задоволено частково. Зобов'язано ОСОБА_3 змінити дату звільнення ОСОБА_1 з 30 вересня 2015 року на 30 жовтня 2015 року. Стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30 вересня 2015 року до 30 жовтня 2015 року в сумі 2610 грн., недоплачену заробітну плату за період з 01 жовтня 2011 року по 30 вересня 2015 року в сумі 3968 грн., компенсацію за невикористану основну відпустку за період з 01 серпня 2011 року до 30 вересня 2015 року в сумі 3522 грн. 48 коп., додаткову відпустку за період з 01 серпня 2011 року до 30 вересня 2015 року - 1469 грн. 98 коп. Стягнуто з ОСОБА_3 до спеціального фонду державного бюджету України судовий збір у сумі 640 грн. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 та її представник ОСОБА_2 просили скасувати рішення суду та ухвалити нове в частині відмовлених позовних вимог : - щодо зміни формулювання підстав звільнення з ч. 4 ст. 40 на п. 1 ч. 1 ст. 36 КЗпП України, оскільки з матеріалів кримінального провадження, зареєстрованого у ЄРДР, вбачається намагання позивачем вчинити дії щодо розірвання трудового договору ; - щодо оплати вимушеного прогулу за період з 01 травня 2015 року по 30 вересня 2015 року у розмірі 6 250 грн, тому що у відповідача не було перешкод для звільнення позивача 12 травня 2015 року, після не виходу на роботу 11 травня 2015 року або 27 червня 2015 року, після звернення до органів прокуратури; - щодо доплати суми заробітної плати за період з 01 грудня 2013 року по 30 квітня 2015 року у розмірі 3354 грн,оскільки відповідач не надала доказів виплати заробітної плати у розмірі більшому ніж 960 грн.; - щодо виплати компенсації за невикористану відпустку за період з 01 жовтня 2015 року по 30 жовтня 2015 року у розмірі 20,52 грн. Рішення суду першої інстанції в частині : зобов*язання ПП ОСОБА_3 провести перерахунок заробітної плати за період трудових відносин між позивачем та відповідачем відповідно до вимог ст. 95 КЗпП України та Закону України «Про оплату праці», зобов*язання відповідача виплатити компенсацію за невикористану відпустку за 141 день, з урахуванням днів вимушеного прогулу до виконання вимог ст. 117 КЗпП України та п.4.1 абз. 6-7 наказу Міністерства праці та соціальної політики України № 58 від 29 липня 1993 року залишити без змін . Скаржники також просили роз*яснити ПП ОСОБА_3 обов*язковість виконання вимог ст. 117 КЗпП України, відповідно до висновків Конституційного суду України,проте у подальшому вказані вимоги просили залишити без задоволення,надавши заяву про внесення змін до апеляційної скарги (т.1.а.с.239).

09 лютого 2018 року на адресу апеляційного суду від ПП ОСОБА_3 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просила залишити апеляційну скаргу без задоволення, зазначаючи, що позивач 11 травня 2017 року не вийшла на роботу та не працювала до звільнення, з заявою про звільнення за власним бажанням до відповідача не зверталася, поштою така заява теж не надходила. Відповідач по телефону намагалася повернути позивача на роботу, допускаючи можливість проведення повторної сумісної інвентаризації з метою усунення недостачі, але позивач не приходила на роботу, не бажала довести відсутність недостачі,у зв*язку з чим відповідач вимушена була звернутися до міліції із заявою про притягнення позивача до відповідальності за допущену недостачу,яка була у наявності, що не спростувала позивач. Правоохороними органами , справа закрита на підставі того, що відповідачем не надано договору про повну матеріальну відповідальність з позивачем. Під час слідства прокуратура,поліція не турбувала відповідача щодо звільнення позивача, саме рішення слідства було підставою для звільнення позивача.Підстава звільнення -прогул без поважних причин-відповідає дійсним обставинам справи та законодавству.Не працюючи з 11 травня 2015 року по день звільнення працівник не може отримувати заробітну плату . Позивач не оспорювала підстави звільнення до суду.У судовому засіданні було доведено,що позивач не виходила на роботу без поважних причин,що від неї ніяким способом не надходила заява про звільнення,як за власним бажанням так і за згодою сторін.У суді першої інстанції таких обставин позивач не довела. Оскільки позивач свідомо не виходила на роботу, не має бути часу вимушеного прогулу, що не дає правових підстав для компенсації вимущеного прогулу (а.с. 225-226).

У судовому засіданні апеляційного суду представник ОСОБА_1 ОСОБА_2 підтримав доводи апеляційної скарги та заяву про внесення змін до апеляційної скарги .

У судове засідання апеляційного суду ОСОБА_1 не з*явилася, належним чином була повідомлена про дату, час і місце розгляду справи, надала заяву про розгляд справи без її участі (т.1.а.с. 242).

У судове засідання апеляційного суду ОСОБА_3 та її представник ОСОБА_4 не з*явилися, належним чином були повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, від ОСОБА_3 на адресу апеляційного суду надійшла заява про розгляд справи без її участі та без участі її представника, прийнявши до уваги доводи вказані у відзиві на апеляційну скаргу (т.1. а.с. 243).

У судове засідання апеляційного суду представник Волноваського районного центру зайнятості Донецької області не з*явився,належним чином були повідомлені про дату,час і місце розгляду справи,надали заяву про можливість розгляду справи у відсутності представника (т.2.а.с.32,35-37).

Відповідно до п.9 розділу ХІІІ «Перехідні положення» ЦПК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03 жовтня 2017 № 2147-VIII, який набрав чинність 15 грудня 2017 року, справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача,пояснення представника ОСОБА_1 ОСОБА_2, дослідивши матеріали цивільної справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає,що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного .

Судом першої інстанції встановлено, що між позивачем та ПП ОСОБА_3 01 серпня 2011 року був укладений безстроковий трудовийдоговір ,згідно якого ПП ОСОБА_3 прийняла на роботу продавця продовольчих товарів ОСОБА_1 із заробітною платою 960 грн. на місяць. Час виконання робіт,за цим договором ,установлюється по графіку не більше ніж 40 годин на тиждень, тривалість щорічної оплачуваної відпустки не може бути менш як 24 календарні дні . Даний договір зареєстрований 01 серпня 2011 року за № 1 у Волноваському районному центрі зайнятості Донецької області (а.с.6).

30 вересня 2015 року позивача звільнено з роботи на підставі п.4 ст. 40 КЗпП України за прогул (т.1. а.с.3 зворот). 30 жовтня 2015 року трудовий договір знято з реєстрації .

Відповідно до ч.1 ст.367 ЦПК України ,суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги .

Відповідно до статей 13 і 81 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи,поданим відповідно до цього Кодексу ,в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи та витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.Кожна сторона зобов*язана довести ті обставини,на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ч.6 ст.81 ЦПК України доказування не може грунтуватися на припущеннях.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог в частині визнання дій ПП ОСОБА_3 незаконними , зобов*язання відповідача змінити формулювання підстав звільнення з п.4 ст.40 КЗпП Украни на п.1.ч.1. ст.36 КЗпП України та стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимущеного прогулу ,суд першої інстанції ,виходив з того ,що позивачем не доведено поважності причин її неявки на роботу та вчинення роботодавцем дій, що перешкоджали позивачу продовжити роботу. Посилання позивача на те, що вона намагалася подати ПП ОСОБА_3 заяву про звільнення та що остання відмовила їй у її прийнятті, не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні, оскільки позивач не надала доказів такого звернення.

При розгляді справи суд встановив,що в матеріалах дослідженого кримінального провадження міститься заява позивача, з якою вона зверталася до Волноваської прокуратури , за захистом своїх прав , з метою зобов*язання відповідача внести запис до трудової книжки.Про те судом вказаний доказ відхилено , оскільки звернення до прокуратури подано лише через два місяці з часу невиходу позивача на роботу.

Судом також встановлено, що ОСОБА_1 у період часу з 11 травня 2015 року по 30 вересня 2015 року на роботу не виходила, причин своєї неявки на робоче місце не пояснила, доказів поважності причин суду не надала.Тобто ,суд обгрунтовано виходив з того,що в судовому засіданні встановлено факт порушення позивачем трудової дисципліни.

З такими висновками суду не можна не погодитись з огляду на наступне.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Як роз'яснено Пленумом Верховного Суду України у абз. 1 п. 24 постанови № 9 від 06.11.1992р. «Про практику розгляду судами трудових спорів», при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п. 4 ст. 40 КЗпП, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв'язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов'язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).

В обґрунтування доводів апеляційної скарги скаржники зазначають , що невихід позивача на роботу 11 травня 2015 року має розумне пояснення через психологічний тиск з боку відповідача щодо вимагання погашення не існуючої недостачі у розмірі 26 174,10 грн., погрозами відповідача притягнення до кримінальної відповідальності та вимога відповідача працювати без оплати праці . На думку апеляційного суду,вказане позивачем,не підтверджує поважності причин відсутності на роботі відповідно графіку з 11 травня 2015 року, зважаючи на те,що працівник має сумлінно ставитися до виконання трудових обов*язків, адже в разі їх невиконання його можна притягнути до дисциплінарної відповідальності та звільнити за ініціативою роботодавця, зокрема, відповідно до п. 4 статті 40 КЗпП.

Пункт 1 ст.36 КЗпП України передбачає можливість припинення трудового договору за угодою сторін.

Закон не перешкоджає тому,що за угодою сторін припинялися і трудові договори ,укладені на невизначений строк. Працівник має право в будь-який час розірвати трудовий договір, попередивши про це власника за два тижні.Якщо працівник просить про звільнення до закінчення зазначеного двотижневого строку,власник може погодитися на це. Але в такому разі звільнення здійснюється з ініціативи працівника,а не за угодою сторін (п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України « Про практику розгляду судами трудових спорів».).

У разі звільнення за угодою сторін ініціатива щодо припинення трудового договору може надходити як від працівника, так і від роботодавця. Якщо звільнення ініціює працівник, то він подає заяву на ім*я керівника, в якій просить звільнити його у зазначений термін з посиланням на пункт 1 статті 36 КЗпП. При цьому працівник не зобов*язаний зазначати причину звільнення.

У пункті 8 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 6 листопада 1992 р. № 9 зазначається, що в разі домовленості між працівником і роботодавцем про припинення трудового договору за пунктом 1 статті 36 КЗпП договір припиняється в строк, визначений сторонами. Анулювання такої домовленості може відбутися лише тоді, коли власник і працівник дійшли взаємної згоди.

З огляду на це ,апеляційний суд зазначає ,про відсутність правових підстав для звільнення позивача за п.1 ст.36 КЗпП України ,оскільки припинення трудового договору на підставі п.1. ст. ст.36 КЗпП України слід здійснювати саме на підставі угоди сторін про припинення трудових відносин ,з якої чітко випливатиме дійсне волевиявлення і працівника ,і роботодавця .

Як встановлено судом першої інстанції позивач не підтвердив належними доказами ініціювання звільнення , заяви на ім*я відповідача , в якій просить звільнити його у зазначений термін з посиланням на пункт 1 статті 36 КЗпП не надавав ,іншим способом роботодавця про припинення договору за угодою сторін не повідомив,волевиявлення і працівника ,і роботодавця не підтвердив .

У разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне за собою поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов'язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону. Якщо неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу в порядку і на умовах, передбачених частиною другою цієї статті (ч.3 ст.235 КЗпП України ).

Слід відмітити ,що обов*язок доводити ту обставину,що неправильне формулювання причин звільнення перешкоджало працевлаштуванню, лежить на працівникові .

Доказів існування домовленості сторін про припинення трудового договору за взаємною згодою позивач ані суду першої інтанції ,ані апеляційному суду не надав ,а тому доводи скаржників щодо зобов*язання відповідача змінити формулювання підстав звільнення з п.4 ст.40 КЗпП Украни на п.1.ч.1. ст.36 КЗпП україни та стягнути з відповідача середній заробіток за час вимущеного прогулу за період з 01 травня 2015 року по 30 вересня 2015 року у розмірі 6 250 грн. підлягають відхиленню,як такі що не ґрунтуються на законі.

Суд першої інстанції у вказаній частині дійшов правильного висновку про необгрунтованість позовних вимог . Як вбачається з матеріалів справи підставу звільнення за прогул без поважних причин позивач не оспорювала. Позивач, маючи чималий трудовий стаж і обіймаючи посаду, не мала не знати процедуру звільнення. За умовами трудового договору позивач,як продавець продовольчих товарів , зобов'язалася належним чином сумлінно виконувати трудові обов'язки, дотримуватись рівня та якості виконання робіт ,загальних норм законодавства про працю . Досліджені судом апеляційної інстанції письмові докази не спростовують вірність висновків суду першої інстанції, який правильно оцінив наявні в нього зібрані матеріали.

Тому підстав для переоцінки доказів, зроблених судом першої інстанції, апеляційний суд не вбачає.

Відповідно до ч.5 ст.235 КЗпП України у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу. Власник або уповноважений ним орган зобов'язаний видати працівнику його трудову книжку в день звільнення з внесеним до неї записом про звільнення. При затримці видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові сплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу. Днем звільнення в такому разі вважається день видачі трудової книжки. Оскільки трудову книжку позивачу видано лише 30 жовтня 2015 року , суд першої інстанції , відповідно до вимог трудового законодавства, вважав днем звільнення 30 жовтня 2015 року та задовольнив позовні вимоги позивача в частині зобов*язання ПП ОСОБА_3 змінити дату звільнення позивача з 30 вересня 2015 року на 30 жовтня 2015 року та стягнув за затримку видачі трудової книжки середній заробіток за весь час вимушеного прогулу .

Рішення суду у вказаній частині позивачем не оскаржується ,а тому у вказаній частині апеляційним судом не ревізується .

Встановши , що за період роботи позивача, ПП ОСОБА_3 не були дотримані вимоги ст.95 КЗпП України та ст.ст.9,10 Закону України « Про оплату праці «, суд правильно виходив з того,що відповідач сплачувала позивачу заробітну плату в розмірі, що є меншим, ніж встановлено законодавством,а тому дійшов правильного висновку ,що підлягає стягненню з відповідача на користь позивача недоплачені суми мінімальної заробітної плати .

Так , відповідно до вимог ст.3 Закону України "Про оплату праці", мінімальна заробітна плата - це встановлений законом мінімальний розмір оплати праці за виконану працівником місячну (годинну) норму праці.

Згідно з ст.95 КЗпП України, мінімальна заробітна плата є державною соціальною гарантією, обов'язковою на всій території України для підприємств, установ, організацій усіх форм власності і господарювання та фізичних осіб, які використовують працю найманих працівників, за будь-якою системою оплати праці.

Розмір мінімальної заробітної плати встановлюється і переглядається відповідно до статей 9 і 10 Закону України "Про оплату праці" та не може бути нижчим від розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Законом України "По оплату праці" визначено, що мінімальна заробітна плата встановлюється у розмірі не нижчому від розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб (ст.9).

Статтею 10 Закону України "Про оплату праці" визначено, що розмір мінімальної заробітної плати встановлюється Верховною Радою України за поданням Кабінету Міністрів України не рідше одного разу на рік у законі про Державний бюджет України з урахуванням вироблених шляхом переговорів пропозицій спільного представницького органу об'єднань профспілок і спільного представницького органу об'єднань організацій роботодавців на національному рівні.

Розмір мінімальної заробітної плати не може бути зменшено в разі зменшення розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Статтею 22 Закону України "Про державний бюджет України на 2011 рік" встановлено на 2011 рік мінімальну заробітну плату у місячному розмірі: з 1 січня - 941 грн., з 1 квітня - 960 грн., з 1 жовтня - 985 грн., з 1 грудня - 1004 грн. Згідно ст. 21 того ж закону, прожитковий мінімум для працездатних осіб встановлено: з 1 січня - 941 грн., з 1 квітня - 960 грн., з 1 жовтня - 985 грн., з 1 грудня - 1004 грн.

Статтею 13 Закону України "Про державний бюджет України", встановлено на 2012 рік мінімальну заробітну плату у місячному розмірі: з 1 січня - 1073 грн., з 1 квітня - 1094 грн., з 1 липня - 1102 грн., з 1 жовтня - 1118 грн., з 1 грудня - 1134 грн. Статтею 12 того ж закону встановлено у 2012 році прожитковий мінімум для працездатних осіб: з 1 січня - 1073 грн., з 1 квітня - 1094 грн., з 1 липня - 1102 грн., з 1 жовтня - 1118 грн., з 1 грудня - 1134 грн.

Згідно з ст. 8 Закону України "Про державний бюджет України на 2013 рік" мінімальну заробітну плату у 2013 році встановлено у місячному розмірі: з 1 січня - 1147 грн., з 1 грудня - 1218 грн. Статтею 7 того ж закону встановлено у 2013 році прожитковий мінімум для працездатних осіб: з 1 січня - 1147 грн., з 1 грудня - 1218 грн.

Статтею 8 Закону України "Про державний бюджет на 2014 рік" встановлено у 2014 році мінімальну заробітну плату у місячному розмірі - 1218 грн. Статтею 7 встановлено прожитковий мінімум для працездатних осіб - 1218 грн.

Статтею 8 Закону України "Про державний бюджет України на 2015 рік" встановлено у 2015 році мінімальну заробітну плату у місячному розмірі: з 1 січня - 1218 грн., з 1 вересня - 1378грн. Статтею 7 встановлено прожитковий мінімум для працездатних осіб: з 1 січня 2015 року - 1218 грн., з 1 вересня - 1378 грн.

З трудового договору між сторонами, укладеного 01 серпня 2011 року вбачається, що за угодою сторін заробітна плата позивача становила 960 грн. Додатковою угодою, в пункт 3 трудового договору від 01 серпня 2011 року внесено зміни, якими заробітну плату позивача встановлено у розмірі 1218 грн. , починаючи з 01 грудня 2013 року.

У відповідності з ч.1 ст.77 ЦПК України встановлено,що належними є докази,які містять інформацію щодо предмета доказування.

Відповідно до ч.1 ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини ,на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень,крім випадків,встановлених цим Кодексом.

Проте ,як вбачається з матеріалів справи ,на заперечення позивача про отримання з 01 грудня 2013 року заробітної плати у розмірі 1218 грн.,відповідач не довів виплату заробітної плати у вказаному розмірі ,що є його обов*язком, як відповідно до засад змагальності цивільного судочинства ,так і трудового законодавства.Відповідач ,на вимогу суду не надав документи,які підтверджують нарахування та виплату заробітної плати позивачу.Не прибувши у судове засідання апеляційного суду, відповідач також викладене позивачем не спростувала ,ніяких доказів на підтвердження виплати заробітної плати позивачу у розмірі 1218 грн. не надала.

Варто зазначити , що стягуючи з відповідача на користь позивача заборгованість з недоплаченої суми заробітної плати за період з 01 серпня 2011 року по 30 жовтня 2015 року у розмірі 6 443 грн., як зазначено у мотивувальній частині, та як зазначено у резолютивній частині, недоплачену заробітну плату за період з 01 жовтня 2011 року по 30 вересня 2015 року у розмірі 3968 грн,суд першої інстанції помилково послався на кінцевий період (вересень-жовтень) 2015 року ,тоді як з достовірністю встановив , що з травня 2015 року позивач не працювала.Крім того,відповідно позовних вимог позивача та уточнених вимог розрахунок позивача приведено саме по 30 квітня 2015 року (т.1.а.с. 88).

А тому ,перевіряючи законність рішення в межах доводів апеляційної скарги , апеляційний суд приходить до висновку про необхідність зміни рішення суду в частині стягнення недоплаченої заробітної плати за період роботи позивача з 01 жовтня 2011 року по 30 квітня 2015 року та вважає необхідним стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 недоплачену заробітну плату за період з 01 жовтня 2011 року по 30 квітня 2015 року у розмірі 8 194 грн.,виходячи з наступного розрахунку : з 1 жовтня по 30 листопада 2011 року - (985 грн. - 960 грн.) * 2 міс. = 50 грн; з 1 грудня 2011 року по 31 грудня 2012 року - ( 1004 грн.- 960 грн.) = 44 грн. Всього за 2011 рік: 50 грн. + 44 грн. = 94 грн. За 2012 рік: за період з 01 січня 2012 року по 31 березня 2012 року - (1073 грн. - 960 грн.) * 3міс. = 339 грн.; з 01 квітня 2012 року по 30 червня 12 року - (1094 грн. - 960 грн.) * 3 міс. = 402 грн.;з 01 липня 2012 року по 30 вересня 2012 року - (1102 грн. - 960 грн.) * 3 міс. = 426 грн.;з 01 жовтня 2012 року по 30 листопада 2012 року - (1118 грн.- 960 грн) * 2 міс.= 316 грн.; з 01 грудня 2012 року по 31 грудня 2012 року - ( 1134 грн. - 960 грн.) = 174 грн. Всього за 2012 рік: 339 грн +402 грн + 426грн.+ 316 грн. + 174 грн. = 1657 грн.

За 2013 рік : з 01 січня 2013 року по 30 листопада 2013 року - (1147 грн. - 960 грн.) * 11 міс. = 2057 грн.; з 01 грудня 2013 року по 31 грудня 2013 року -(1218 грн.-960грн.) * 1 міс.= 258 грн. Всього за 2013 рік : 2057 грн.+258 грн.=2315 грн.За 2014 рік : з 01 січня 2014 року по 31 грудня 2014 року - (1218 грн.- 960грн.) * 12 міс.= 3096грн. Всього за 2014 рік: 3096 грн. За 2015 рік : з 01 січня 2015 року по 30 квітня 2015 року - (1218 грн.- 960грн.) * 4 міс.= 1032 грн. Всього за 2015 рік: 1032 грн. (94 грн.+1657 грн.+2315 грн.+3096 грн.+1032 грн.= 8194 грн.).

Задовольняючи позовні вимоги в частині стягнення суми компенсації за невикористану основну відпустку за період з 01 серпня 2011 року до 30 вересня 2015 року в сумі 3522 грн. 48 коп., додаткову відпустку за період з 01 серпня 2011 року до 30 вересня 2015 року - 1469 грн. 98 коп., суд першої інстанції виходив з того,що згідно статті 74 КЗпП України та ст.2 Закону України "Про відпустки", громадянам, які перебувають у трудових відносинах з підприємствами, установами, організаціями незалежно від форм власності, виду діяльності та галузевої належності, а також працюють за трудовим договором у фізичної особи, надаються щорічні (основна та додаткові) відпустки зі збереженням на їх період місця роботи (посади) і заробітної плати.

Статтею 75 КЗпП України встановлено, що щорічна основна відпустка надається працівникам тривалістю не менш як 24 календарних дні за відпрацьований робочий рік, який відлічується з дня укладення трудового договору.

Черговість надання відпусток визначається графіками, які затверджуються власником або уповноваженим ним органом за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації, і доводиться до відома всіх працівників. При складанні графіків ураховуються інтереси виробництва, особисті інтереси працівників та можливості для їх відпочинку, - відповідності зі ст.10 Закону України «Про відпустки».

Конкретний період надання щорічних відпусток у межах, встановлених графіком, узгоджується між працівником і власником або уповноваженим ним органом, який зобов'язаний письмово повідомити працівника про дату початку відпустки не менше як за два тижні до встановленого графіком терміну.

Власник або уповноважений ним орган зобов'язаний вести облік відпусток, що надаються працівникам.

На підставі ст. 19 Закону України "Про відпустки" жінці, яка працює і має двох або більше дітей віком до 15 років, або дитину-інваліда, або яка усиновила дитину, матері інваліда з дитинства підгрупи А I групи, одинокій матері, батьку дитини або інваліда з дитинства підгрупи А I групи, який виховує їх без матері (у тому числі у разі тривалого перебування матері в лікувальному закладі), а також особі, яка взяла під опіку дитину або інваліда з дитинства підгрупи А I групи, чи одному із прийомних батьків надається щорічно додаткова оплачувана відпустка тривалістю 10 календарних днів без урахування святкових і неробочих днів (стаття 73 Кодексу законів про працю України).

Суд встановив ,що позивач має двох неповнолітніх дітей, ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2(т.1. а.с.9,10) .

Відповідач не надала доказів надання позивачу щорічних відпусток тривалістю 24 дні за кожний відпрацьований рік роботи: графіків відпусків, табелів обліку використання робочого часу.Таких доказів не надано і суду апеляційної інстанції .

Згідно ст. 83 КЗпП України, у разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі невикористані ним дні щорічної відпустки, а також додаткової відпустки працівникам, які мають дітей або повнолітню дитину - інваліда з дитинства підгрупи А I групи.

Як роз*яснив Пленум Верховного Суду України в п. 23 постанови від 24.12.1999, № 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", розглядаючи спори про виплату грошової компенсації за невикористану відпустку, необхідно виходити з того, що згідно зі ст. 83 КЗпП вона може бути стягнена на вимогу працівника за всі дні невикористаної ним основної й додаткової щорічної відпустки та додаткової відпустки для працівників, які мають дітей (ст. 182-1 КЗпП), тільки в разі звільнення його з роботи, а під час неї - лише за частину цих відпусток за умови, що тривалість наданих йому при цьому щорічної й додаткової відпусток становить не менше 24 календарних днів та що працівник не є особою віком до 18 років.

Якщо працівник з незалежних від нього причин (не з його вини) не використав щорічну відпустку і за роки, що передували звільненню, суд на підставі ст.238 КЗпП має право стягнути грошову компенсацію за всі дні невикористаної відпустки. Розмір грошової компенсації за невикористану відпустку за попередні роки визначається виходячи із середнього заробітку, який працівник має на час її проведення.

Відповідно до ст.6 Закону України "Про відпустки", щорічна основна відпустка надається працівникам тривалістю не менш як 24 календарних дні за відпрацьований робочий рік, який відлічується з дня укладення трудового договору.

Враховуючи, що трудові відносини почалися 01 серпня 2011 року, а припинилися 30 жовтня 2015 року, кількість днів невикористаної основної та додаткової відпустки складає 142 дні (період з 01.08.2011 по 31.07.2015- 24*4= 96 днів основної та 40 днів додаткової; період з 01.08.2015 по 30.09.2015 - 4 дня основної та 2 дні додаткової). Розрахунок розміру компенсації за невикористану відпустку у період з 01.08.2011 року по 30.09.2015 року - 4992,46 грн ( компенсація за основну відпустку- 3522,48 грн; за невикористану додаткову відпустку- 1469, 98 грн.),перевірений апеляційним судом,та встановлено ,що розрахунок суду проведений без врахування періоду 01 жовтня 2015 року по 30 жовтня 2015 року , а тому на думку суду апеляційної інстанції , слід змінити рішення суду в частині стягнення суми компенсації за невикористану відпустку за вказаний період ,що становить 2 основних дні відпустки та 1 день додаткової відпустки (10:356*30=6,84 грн.,де компенсація за невикористану відпустку буде становити 6,84* 3=20,52 грн.,з них 13,68 грн. основної та 6,84 грн. додаткової відпустки .Тому, загальний розмір суми компенсації за невикористану відпустку за період з 01 серпня 2011 року по 30 жовтня 2015 року становить 5 012 грн.98 коп.,де компенсація за основну відпустку - 3536,16 грн. ,за невикористану додаткову відпустку 1476,82 грн.,який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача . Доводи апеляційної скарги у вказаній частині заслуговують на увагу .

Відповідно до ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право: 2) скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

На підставі ч.1 ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Під час розгляду даної справи судом першої інстанції неповно з'ясовані обставини, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення справи в частині стягнення недоплаченої заробітної плати та в частині стягнення суми компенсації за невикористану відпустку , тому рішення суду у вказаних частинах підлягає зміні. В іншій частині рішення суду слід залишити без змін.

Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Позивача за подання апеляційної скарги було звільнено від сплати суми судового збору у розмірі 1653,60 грн. за подання апеляційної скарги на рішення Волноваського районного суду Донецької області від 14 листопада 2017 року , вказана сума підлягає стягненню з відповідача в дохід держави.

Керуючись ст.ст. 374,376,381,382 ЦПК України, апеляційний суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 та її представника ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Волноваського районного суду Донецької області від 14 листопада 2017 року змінити в частині стягнення недоплаченої заробітної плати та в частині стягнення суми компенсації за невикористану відпустку .

Стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 недоплачену заробітну плату за період з 01 жовтня 2011 року по 30 квітня 2015 року у розмірі 8 194 (вісім тисяч сто дев'яносто чотири ) грн. та суму компенсації за невикористану відпустку за період з 01 серпня 2011 року по 30 жовтня 2015 року у розмірі 5 012 (п'ять тисяч дванадцять ) грн.98 коп. з утриманням із зазначених сум передбачених законом податків й інших обов*язкових платежів .

В іншій частині рішення суду залишити без змін .

Стягнути з ОСОБА_3 в дохід держави судовий збір у розмірі 1653 (одна тисяча шістсот п'ятдесят три) грн.60 коп.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня її проголошення, з обчисленням строку з дня складення повного судового рішення, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції .

Повний текст постанови складений 06 квітня 2018 року.

Судді: