Номер провадження: 22-ц/785/1105/18
Головуючий у першій інстанції Нікітіна С. Й.
Доповідач Драгомерецький М. М.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29.03.2018 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого судді: Драгомерецького М.М.

суддів колегії: Громіка Р.Д.,

Черевка П.М.,

при секретарі: Тьосовій Я.В.,

за участю: позивача ОСОБА_1 та представника відповідача ДВНЗ «Одеський колледж економіки, права та готельно-ресторанного бізнесу» - ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Державного вищого навчального закладу «Одеський коледж економіки, права та готельно-ресторанного бізнесу» на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 12 червня 2017 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Державного вищого навчального закладу «Одеський коледж економіки, права та готельно-ресторанного бізнесу» про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення зарплати за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди,-

В С Т А Н О В И Л А:
16 вересня 2015 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Державного вищого навчального закладу «Одеський коледж економіки, права та готельно-ресторанного бізнесу» про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення зарплати за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди.

Мотивуючи свої позовні вимоги тим, що наказом від 28.02.2014р. №19-к ОСОБА_1 прийнято на посаду завідувача гуртожитком ДВНЗ «Одеський коледж економіки, права та готельно-ресторанного бізнесу».
30 травня 2015 року наказом №59-к ОСОБА_1 було звільнено з займаної посади на підставі п.2 ст. 41 КЗпП України, у зв`язку з втратою довіри, підставою чого став акт №1 від 15.07.2015р. «Про нещасний випадок невиробничого характеру».
Згідно обставин, викладених у вказаному акті, 07.07.2015 року студентка другого курсу спеціальності «Готельне обслуговування» перебуваючи в компанії іншого студента коледжу, за невстановлених обставин випала з вікна кімнати №57 4-го поверху. Обставини, що передували її падінню наразі встановлюються органами внутрішніх справ у встановленому порядку.
При цьому, наказом від 01.07.2015р. №103 всі студенти, що проживали у гуртожитку, мали бути виселені з нього у зв`язку із закінченням навчального року.
Однак, згідно п.4.2. Положення про гуртожиток ДВНЗ «Одеський коледж економіки, права та готельно-ресторанного бізнесу», при завершенні навчального року, студенти, які проживали в гуртожитку, залишають його у 2-денний термін з дати відповідного наказу, тобто останнім днем проживання фактично встановлено 03 липня 2015 року.
При цьому, ОСОБА_1 з 02.07.2015р. по 10.07.2015р. включно знаходився на лікарняному (листок непрацездатності серія АГЕ № 402818), а з 13.07.2015р. по 31.07.2015р. був відсутній на роботі у зв`язку з проходженням військово-лікарської комісії Приморського райвоєнкомату м.Одеси для прийняття на подальшу військову службу до ЗСУ на виконання Указу Президента України від 14.01.2015р. №15/2015 «Про часткову мобілізацію», а з 31.07.2015р. призваний на військову службу.
Крім того, позивач вважає, що дії керівництва коледжу спричинили йому моральні страждання, які ОСОБА_1 оцінює в 5 000 гривень.
На підставі зазначеного ОСОБА_1 звернувся до суду із вказаним позовом та просив його задовольнити з наведених у позовній заяві правових підстав.
В судовому засіданні представник відповідача ОСОБА_3 позов не визнала, просила відмовити у його задоволенні, посилаючись на його необґрунтованість та безпідставність.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 12 червня 2017 року позов задоволено частково. Наказ про припинення трудового договору з ОСОБА_1 від 30.07.2015р. №59-К скасовано.
Зобов`язано Державний вищий навчальний заклад «Одеський коледж економіки, права та готельно-ресторанного бізнесу» поновити ОСОБА_1 на посаді завідуючого гуртожитком Державний вищий навчальний заклад «Одеський коледж економіки, права та готельно-ресторанного бізнесу».
Стягнуто з Державного вищого навчального закладу «Одеський коледж економіки, права та готельно-ресторанного бізнесу» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 86 670, 21 гривень.
У решті позовних вимог відмовлено.
В апеляційній скарзі Державний вищий навчальний заклад «Одеський коледж економіки, права та готельно-ресторанного бізнесу» просить змінити рішення суду першої інстанції в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнути на його користь компенсацію середнього заробітку за час мобілізації у розмірі 52 755,78 гривень.

15 грудня 2017 року набрала чинності нова редакція ЦПК України, відповідно до п.9 ст. 1 Перехідних положень вказаного Кодексу, справи у судах першої та апеляційної інстанції, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги та пояснення на неї, а також заперечення на апеляцію, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах позовної заяви та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, оскільки рішення суду першої інстанції постановлено з дотриманням норм процесуального та матеріального права.

У частинах 1 та 2 ст. 367 ЦПК України, що набрав чинність з 15 грудня 2017 року, зазначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Згідно п.2 ч. 1 ст. 41 КЗпП України, крім підстав, передбачених статтею 40 цього Кодексу, трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний також у випадках винних дій працівника, який безпосередньо обслуговує грошові, товарні або культурні цінності, якщо ці дії дають підстави для втрати довір`я до нього з боку власника або уповноваженого ним органу.
У абзаці 1 пункту 18 та у абзаці 1 та 2 пункту 28 постанови №9 Пленуму «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 року (з відповідними змінами та доповненнями), Верховний Суд України роз`яснив, що, при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.

При розгляді справ про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктами 2 і 3 ст.41 КЗпП, судам слідвраховувати, що розірвання трудового договору з цих підстав не є заходом дисциплінарного стягнення і тому вимоги ст.cт.148, 149 КзпП про строк і порядок застосування дисциплінарних стягнень на ці випадки не поширюються. Разом з тим при вирішенні справ про звільнення з цих підстав суди мають брати до уваги відповідно час, що пройшов з моменту вчинення винних дій чи аморального проступку, наступну поведінку працівника і інші конкретні обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Звільнення з підстав втрати довір`я (п.2 ст.41 КЗпП України) суд може визнати обгрунтованим, якщо працівник, який безпосередньо обслуговує грошові або товарні цінності (зайнятий їх прийманням, зберіганням, транспортуванням, розподілом і т.п.) вчинив умисно або необережно такі дії, які дають власнику або уповноваженому ним органу підстави для втрати до нього довір`я (зокрема, порушення правил проведення операцій з матеріальними цінностями). При встановленні у передбаченому законом порядку факту вчинення працівниками розкрадання, хабарництва і інших корисливих правопорушень ці працівники можуть бути звільнені з підстав втрати довір`я до них і у тому випадку, коли зазначені дії не пов`язані з їх роботою.

Відповідно до ч.3 ст.119 КЗпП України працівникам, які призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, але не більше одного року, гарантується збереження місця роботи, посади і середнього заробітку.
Судом першої інстанції встановлено, що наказом від 28.02.2014р. №19-к позивача ОСОБА_1 прийнято на посаду завідувача гуртожитком ДВНЗ «Одеський коледж економіки, права та готельно-ресторанного бізнесу». Наказом від 02.03.2015р. №11-к позивачу ОСОБА_1 продовжено строк дії контракту до 03 липня 2016 року.
30 травня 2015 року наказом №59-к позивача ОСОБА_1 було звільнено з займаної посади на підставі п.2 ч. 1 ст. 41 КЗпП України, у зв`язку з втратою довір`я до нього з боку власника або уповноваженого ним органу, на підставі акту №1 від 15.07.2015р. «Про нещасний випадок невиробничого характеру» (а.с. 23).
07 липня 2015 року у гуртожитку коледжу ( АДРЕСА_1 ) відбувся несмертельний нещасний випадок невиробничого характеру з студенткою ОСОБА_4 , 1997 року народження, а саме падіння з вікна четвертого поверху.
Наказом директора коледжу від 07.07.2015р. №52 створено комісію зі службового розслідування даного випадку.
Як зазначено у висновку комісії (акт №1 від 15.07.2015р. про нещасний випадок невиробничого характеру) безпосередньою передумовою нещасного випадку стали протиправні винні дії завідувача гуртожитком ОСОБА_1 , який у порушення встановленого порядку, свідомо допустив безпідставне проживання ОСОБА_4 та деяких інших студентів у гуртожитку після відселення всіх студентів по завершенню навчального року наказом від 01.07.2015р. №103, за що отримав оплату проживання від студентів, яку не вніс в касу гуртожитку (а.с. 19-22).
Однак, з 02.07.2015р. по 10.07.2015р. включно позивач ОСОБА_1 був тимчасово непрацездатним (листок непрацездатності серія АГЕ № 402818) (а.с. 19), а з 13.07.2015 року по 31.07.2015 року був відсутній на роботі у зв`язку з проходженням військово-лікарської комісії у Приморському районному військовому комісаріату м.Одеси для прийняття на подальшу військову службу до Збройних Сил України на виконання Указу Президента України від 14.01.2015р. №15/2015 «Про часткову мобілізацію» (а.с.17,18), а з 31.07.2015р. призваний на військову службу по мобілізації, що підтверджується наявними у справі документами, зокрема, копією витягу з наказу Військового комісару №140 від 31 липня 2015 року (а.с. 14-15, 16, 126-129).
При цьому, наказом від 01.07.2015р. №103 всі студенти, що проживали у гуртожитку, мали бути виселені з нього у зв`язку із закінченням навчального року. Згідно п.4.2. Положення про гуртожиток ДВНЗ «Одеський коледж економіки, права та готельно-ресторанного бізнесу», при завершенні навчального року, студенти, які проживали в гуртожитку, залишають його в 2-денний термін з дати відповідного наказу, тобто останнім днем проживання фактично встановлено 03 липня 2015 року.
Таким чином, станом на останній день перебування на робочому місці позивача ОСОБА_1 до захворювання, тобто на 01 липня 2015 року (з 02.07.2015р. позивач ОСОБА_1 вже перебував на лікарняному), перебування студентів у гуртожитку мало під собою законні підстави, а перебування студентів в гуртожитку 07.07.2015р. взагалі мало місце під час тимчасової непрацездатності позивача ОСОБА_1 ..

В судовому засіданні відповідачем не доведено належним чином те, що позивач ОСОБА_1 є працівником, який безпосередньо обслуговує грошові та матеріальні цінності, те, що мав місце факт отримання позивачем ОСОБА_1 грошових коштів від студентів за проживання, які не внесені до каси гуртожитку, а також не встановлені ці обставини й органами внутрішніх справ, які проводять розслідування факту падіння студентки ОСОБА_4 , з вікна четвертого поверху гуртожитку.

За загальним правилом кожна особа має право на захист свого цивільного права лише в разі його порушення, невизнання або оспорювання (частина перша статті 15 ЦК України, частина перша статті 4 ЦПК України).

За таких обставин, вирішуючи спір, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що позивач ОСОБА_1 був звільнений з роботи за п. 2 ч. 1 ст. 41 КЗпП України, у зв`язку з втратою довір`я до нього з боку власника або уповноваженого ним органу, без законних підстав. Отже, його трудові права були порушені відповідачем й у відповідності до ст. ст. 15, 16 ЦК України та ч. 1 ст. 235 КЗпП України підлягають судовому захисту шляхом визнання незаконним та скасування наказу від 30 липня 2015 року №59-К про припинення трудового договору та звільнення позивача за п. 2 ч. 1 ст. 41 КЗпП України і поновлення його на попередній роботі.
Відповідно до ч. 2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» та за правилами, передбаченими «Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08 лютого 1995року.
Згідно п. 5 розділу ІV Порядку,нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться, виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Відповідно до п.8 розділу ІV Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів(годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Відповідно до довідки ДВНЗ «Одеський коледж економіки, права та готельно-ресторанного бізнесу» від 21.03.2016р. №145 заробітна плата позивача у травні 2015р. склала 3 647,67 грн., а в червні 2015р.- 3 888, 83 грн. (5 865,63 грн. 1 976,80 грн.: компенсація педагогічної відпустки за червень), а всього 7 536,50 грн. - а.с. 70, 145. В травні було 18 робочих днів, в червні 20 робочих днів, загальна кількість робочих днів складає 38 робочих днів, а тому середньоденна заробітна плата складає 198,33 грн. (7536,50 грн.: 38 робочих днів), середньомісячна 3 768,27 грн. (198,33 грн. х 19 робочих днів), кількість часу вимушеного прогулу з 31.07.2015р. по 12.06.2017р. - 497робочих днів.
Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню, складає 86 670,21 грн. (3 768,27 грн. х 23 місяця).
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що з відповідача на користь позивача ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу з 31.07.2015р. по 12.06.2017р. підлягає стягненню 86 670,21 гривень.
Посилання відповідача, ДВНЗ «Одеський коледж економіки, права та готельно-ресторанного бізнесу», в апеляційній скарзі на те, що рішення суду першої інстанції в частині поновлення позивача ОСОБА_1 на попередній посаді з 14 вересня 2016 року по 12 червня 2017 року та стягнення середнього заробітку з 14 вересня 2016 року по день ухвалення судового рішення, є незаконним та необґрунтованим, оскільки судом не враховано, що 14 вересня 2016 року позивач ОСОБА_1 уклав контракт про проходження військової служби, тому має бути поновлений на посаді до 14 вересня 2016 року, так як до цього часу за ним має зберігатися місце роботи та середній заробіток на період мобілізації, та з 31 липня 2015 року до 14 вересня 2016 року, тобто за 14 місяців, на його користь підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 52 755,78 гривень, не приймаються до уваги за таких підстав.

За змістом статей 12 та 81 ЦПК України, який набрав чинності з 15 грудня 2017 року,цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Аналогічні положення містяться у статтях 10, 60 ЦПК України (2004р.).

Згідно статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів). Аналогічні положення містяться у статті 212 ЦПК України (2004р.).

У статті 76 ЦПК України зазначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків. Аналогічні положення містяться у статті 57 ЦПК України (2004р.).

Статтями 77 - 80 ЦПК України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.
Суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.
Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Як зазначено у частині 1 ст. 95 ЦПК України,письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.
Відповідно до принципів змагальності та диспозитивності цивільного процесу позивач був зобов`язаний довести в судовому засіданні ті обставини, на які він посилався як на підставу своїх вимог, а відповідач - ті обставини, на які він посилався як на заперечення проти позову, але безспірних доказів з цього приводу відповідач не надав ні суду першої, ні суду апеляційної інстанції.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що відповідач, ДВНЗ «Одеський коледж економіки, права та готельно-ресторанного бізнесу», фактично визнав позов в частині звільнення позивача ОСОБА_1 за п. 2 ч. 1 ст. 41 КЗпП України, у зв`язку з втратою довір`я до нього з боку власника або уповноваженого ним органу, без законних підстав, та погодився з рішення суду першої інстанції в частині поновлення позивача ОСОБА_1 на роботі до 14 вересня 2016 року та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 31 липня 2015 року по 14 вересня 2016 року в розмірі 52 755,78 гривень.
Дійсно, з 14 вересня 2016 року по 13 березня 2017 року та з 14 березня 2017 року по 13 вересня 2017 року позивачем ОСОБА_1 укладались контракти про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (а.с. 139-140, 141-142).

Однак, правове регулювання відносин між державою та громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни здійснює Закон України «Про військової обов`язок та військову службу».

Частиною 2 ст. 39 Закону України «Про військової обов`язок та військову службу передбачено, що громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призивом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національної безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами 3 та 4 ст. 119 КЗпП України, а також ч. 1 ст. 51, ч. 5 ст. 53, ч. 3 ст. 57, ч. 5 ст. 61 Закону України «Про освіту».

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та ст. 1 Закону України «Про оборону України», з моменту оголошення мобілізації настає особливий період, під час якого набирають чинності особливості проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

За працівниками, прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладання нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності, у яких вони працювали на час призиву.

Законом України не визначено чіткого порядку припинення особливого періоду, але передбачений такий захід як демобілізація. Рішення про демобілізацію, із внесенням на затвердження Верховною Радою України, приймає Президент України. На даний час відповідних рішень Президентом України не приймалось.

З огляду на зміст заходів мобілізації та демобілізації, визначених Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», з 17 березня 2014 року по теперішній час, незважаючи на те, що у 2016 році рішення про проведення мобілізації не оголошувалося, воєнний стан не вводився, Збройні Сили України функціонують в умовах особливого періоду.

Таким чином, позивач ОСОБА_1 має право користуватися гарантіями, передбаченими ст. 119 КЗпП України, відповідно до яких за ним зберігається місце роботи, посада і середній заробіток в установі, де він працював на час призиву, а саме,ДВНЗ «Одеський коледж економіки, права та готельно-ресторанного бізнесу».
Отже, суд першої інстанції всебічно, повно та об`єктивно з`ясував обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, дослідив в судовому засіданні усі докази, які є у справі,з урахуванням їх переконливості, належності і допустимості,дав їм правильну оцінку та правильно виходив з того, що законних підстав для задоволення позову частково немає.

Інших правових доводів апеляційна скарга не містить.

Таким чином, наведені в апеляційній скарзі доводи не спростовують висновків суду і не містять підстав для висновків про порушення або неправильне застосування судом норм права, які привели до неправильного вирішення справи.

Отже, законних підстав для зміни рішення суду першої інстанції й ухвалення нового рішення немає.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374 ч. 1 п. 1, 375, 382, 383, 384, 389 ЦПК України, судова колегія, судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу Державного вищого навчального закладу «Одеський коледж економіки, права та готельно-ресторанного бізнесу» залишити без задоволення, рішення Приморського районного суду м. Одеси від 12 червня 2017 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст судового рішення складено: 05 квітня 2018 року.

Судді апеляційного суду Одеської області: М.М.Драгомерецький

П.М.Черевко

Р.Д.Громік