Постанова

Іменем України

21 листопада 2018 року

м. Київ

справа № 206/79/16-ц

провадження № 61-9217св18

Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:

головуючого - Висоцької В. С.,

суддів: Мартєва С. Ю. (суддя-доповідач), ПророкаВ. В., Фаловської І. М., Штелик С. П.,

учасники справи:

позивачі: ОСОБА_4, ОСОБА_5,

представник позивачів - ОСОБА_6,

відповідач - товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Сервіс»,

представники відповідача: Івченко ОлександраОлександрівна, Мінафаєва Євгенія Вадимівна,

третя особа - первинна профспілкова організація відокремленого підрозділу «Придніпровська теплова електрична станція» публічного акціонерного товариства «Дніпроенерго»,

представник третьої особи - Анохін ОлександрМихайлович,

третя особа - керівник департаменту по управлінню персоналом товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Сервіс» Вронський Вячеслав Валерійович,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_5 на рішення Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 13 квітня 2016 року у складі судді Зайченко С. В. та рішення Апеляційного суду Дніпропетровської області від 04 липня 2016 року у складі колегії суддів: Болтунової Л. М., Козлова С. П., Тамакулової В. О., та за касаційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Сервіс» на рішення Апеляційного суду Дніпропетровської області від 04 липня 2016 року

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до пункту 4 розділу XIII «Перехідні положення» Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України) у редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

У січні 2016 року ОСОБА_4 та ОСОБА_5 звернулися до суду з позовами до товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Сервіс» (далі - ТОВ «ДТЕК Сервіс»), за участю третіх осіб: первинної профспілкової організації відокремленого підрозділу «Придніпровська теплова електрична станція» публічного акціонерного товариства «Дніпроенерго» (далі - первинна профспілкова організація ВП «Придніпровська теплова електрична станція» ПАТ «Дніпроенерго»), керівника департаменту по управлінню персоналом товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Сервіс» Вронського В. В., про визнання незаконною та скасування довіреності, визнання незаконним та скасування наказу про внесення змін до штатного розпису та скорочення штату робітників, визнання незаконним та скасування наказів про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди. Ухвалою Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 24 лютого 2016 року зазначені цивільні справи за позовами ОСОБА_4 та ОСОБА_5 об'єднані в одне провадження.

Позовні заяви ОСОБА_4 та ОСОБА_5 мотивовані тим, що вони працювали в ТОВ «ДТЕК Сервіс» на посадах спеціалістів групи бухгалтерського обліку Придніпровської ТЕС Запорізького відділення бухгалтерського обліку відділу бухгалтерського обліку департаменту по бухгалтерському обліку та звітності. Наказами керівника департаменту по управлінню персоналом ТОВ «ДТЕК Сервіс» Вронського В. В. від 09 грудня 2015 року № 744-к та від 20 грудня 2015 року № 766-к їх звільнено з роботи у зв'язку зі скороченням штату працівників на підставі пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України). Вважали свої звільнення незаконними та необґрунтованими, оскільки у ТОВ «ДТЕК Сервіс» не відбулись зміни в організації виробництва та праці і працедавець не урахував переважне право позивачів на залишення на роботі. Крім того, вважали, що рішення щодо зміни організаційної структури товариства належить до компетенції Загальних зборів товариства, а не до повноважень керівника департаменту Вронського В. В. Зазначали, що видання 01 січня 2015 року директором ТОВ «ДТЕК Сервіс» Давидовою Н. О. довіреності на ім'я керівника департаменту по управлінню персоналом ТОВ «ДТЕК Сервіс» Вронського В. В. не відповідає положенням Статуту товариства, відповідно до якого видавати довіреності компетентні лише Загальні збори учасників товариства. Також зазначали, що відповідач не отримав у первинної профспілкової організації відокремленого підрозділу «ДТЕК Придніпровська теплова електрична станція» попередньої згоди на розірвання трудового договору.

Позивачі неодноразово подавали заяви про уточнення позовних вимог, остаточно ОСОБА_4 та ОСОБА_5 просили: визнати незаконним та скасувати довіреність, видану на ім'я керівника департаменту по управлінню персоналом ТОВ «ДТЕК Сервіс» Вронського В. В. щодо повноважень приймати рішення з кадрових питань товариства, зокрема прийому та звільнення працівників; визнати незаконним та скасувати накази від 06 жовтня 2015 року № 212-ОД-К про внесення змін до штатного розпису та скорочення штату працівників, від 09 грудня 2015 року № 744-к про звільнення ОСОБА_4, від 18 грудня 2015 року № 766-к про звільнення ОСОБА_5; поновити ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на посадах спеціалістів групи бухгалтерського обліку Придніпровської ТЕС Запорізького відділу бухгалтерського обліку відділу бухгалтерського обліку департаменту по бухгалтерському обліку та звітності ТОВ «ДТЕК Сервіс»; стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди по 5 000,00 грн на користь кожного з позивачів.

Рішенням Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 13 квітня 2016 року в складі судді Зайченко С. В. у задоволенні позову ОСОБА_4 та позову ОСОБА_5 відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що первинна профспілкова організація у відповідача не створена та не діє, звільнення позивачів погоджено з Головою ради трудового колективу підприємства, накази про звільнення видані керівником департаменту по управлінню персоналом, який діяв на підставі довіреності, виданої на його ім'я директором ТОВ «ДТЕК Сервіс» як виконавчим органом товариства у межах наданих Статутом повноважень. Також суд виходив з того, що на підприємстві мало місце скорочення штату працівників у зв'язку зі зменшенням обсягу послуг щодо ведення бухгалтерського та податкового обліку та виключенням зі штатного розпису ТОВ «ДТЕК Сервіс» посад, які обіймали позивачі.

Рішенням Апеляційного суду Дніпропетровської області від 04 липня 2016 року скасовано рішення суду першої інстанції у частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказів про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди. Ухвалено у цій частині нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_4 та ОСОБА_5 задоволено частково.

Визнано незаконним та скасовано наказ ТОВ «ДТЕК Сервіс» від 09 грудня 2015 року № 744-к про звільнення ОСОБА_4 з посади спеціаліста групи бухгалтерського обліку Придніпровської ТЕС Запорізького відділення бухгалтерського обліку відділу бухгалтерського обліку департаменту по бухгалтерському обліку та звітності на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України.

Поновлено ОСОБА_4 на посаді спеціаліста групи бухгалтерського обліку Придніпровської ТЕС Запорізького відділення бухгалтерського обліку відділу бухгалтерського обліку департаменту по бухгалтерському обліку та звітності ТОВ «ДТЕК Сервіс».

Стягнуто з ТОВ «ДТЕК Сервіс» на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 09 грудня 2015 року до 04 липня 2016 року у сумі 30 157,44 грн та відшкодування моральної шкоди у сумі 1 000,00 грн.

Визнано незаконним та скасовано наказ ТОВ «ДТЕК Сервіс» від 18 грудня 2015 року № 766-к про звільнення ОСОБА_5 з посади спеціаліста групи бухгалтерського обліку Придніпровської ТЕС Запорізького відділення бухгалтерського обліку відділу бухгалтерського обліку департаменту по бухгалтерському обліку та звітності з 20 грудня 2015 року на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України.

Поновлено ОСОБА_5 на посаді спеціаліста групи бухгалтерського обліку Придніпровської ТЕС Запорізького відділення бухгалтерського обліку відділу бухгалтерського обліку департаменту по бухгалтерському обліку та звітності ТОВ «ДТЕК Сервіс».

Стягнуто з ТОВ «ДТЕК Сервіс» на користь ОСОБА_5 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21 грудня 2015 року до 04 липня 2016 року у сумі 29 396,40 грн та відшкодування моральної шкоди у сумі 1 000,00 грн.

Стягнуто з ТОВ «ДТЕК Сервіс» на користь держави судовий збір за апеляційний розгляд справи у сумі 1 102,40 грн. У решті рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Рішення суду апеляційної інстанції мотивоване тим, що на підприємстві діє первинна профспілкова організація, яка на запит суду розглянула питання звільнення позивачів та відмовила у наданні згоди на розірвання з ними трудових договорів. За таких обставин суд дійшов висновку, що вивільнення ОСОБА_5 та ОСОБА_4 є незаконним, тому накази про їх звільнення підлягають скасуванню з поновленням позивачів на роботі і стягненням на їх користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодуванням моральної шкоди. У частині вирішення питання визнання незаконною довіреності суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції щодо недоведеності та необґрунтованості цих позовних вимог.

У касаційній скарзі, поданій у липні 2016 року до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, ТОВ «ДТЕК Сервіс», посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду апеляційної інстанції і залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Касаційна скарга мотивована тим, що на підприємстві не діє первинна профспілкова організація, оскільки відповідач не був належним чином повідомлений про її створення. У рішенні суду апеляційної інстанції міститься помилкове посилання на листи Дніпропетровського обласного об'єднання профспілок та Обласної організації профспілки працівників енергетики та електротехнічної промисловості України, відповідно до яких в ТОВ «ДТЕК Сервіс» створені профспілкові групи, що не є юридичною особою, які здійснюють свою діяльність через структуру відокремленого підрозділу «Придніпровська теплова електрична станція» ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго», що діє на підставі Статуту первинної профспілкової організації «Укрелектропрофспілки», оскільки законом не передбачено створення профспілкової організації на іншому підприємстві. Вважає, що рішення первинної профспілкової організації про відмову в наданні згоди на розірвання трудових договорів з позивачами ґрунтується на припущеннях і не містить належного обґрунтування. Також зазначає, що відповідно до витягу з протоколу засідання профспілкового комітету первинної профспілкової організації ВП «Придніпровська теплова електрична станція» ПАТ «Дніпроенерго», у засіданні взяли участь не всі члени профкому. Крім того, під час апеляційного розгляду справи відповідач заявляв клопотання про витребування протоколу профспілкових зборів з метою з'ясування їх складу та перевірки необхідної кількості повноважних членів профспілки для прийняття відповідного рішення профспілкового комітету, яке суд апеляційної інстанції відхилив. За відсутності первинного профспілкового комітету на підприємстві є інший постійно діючий представницький орган працівників, який виконує його функції. Також зазначає, що зміни в організації виробництва і праці, у зв'язку з чим відбулось скорочення штату, підтверджуються новим штатним розписом підприємства; директор ТОВ «ДТЕК Сервіс» мала повноваження видавати довіреність, на підставі якої діяв керівник департаменту по управлінню персоналом ТОВ «ДТЕК Сервіс», приймаючи оспорювані у справі кадрові накази; позивачам пропонувались інші вакантні посади на підприємстві. Крім того, під час вирішення питання скорочення штату враховувався загальний стаж роботи та проводилась оцінка працівників, за результатами якої позивачі мали найменші показники. Середня заробітна плата ОСОБА_5 розрахована судом не за останні два місяці роботи, а до загальної кількості днів вимушеного прогулу включений день звільнення, що призвело до необґрунтованого завищення стягнутих з відповідача коштів у сумі 10 837,63 грн.

У серпні 2016 року ОСОБА_4 подала до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ заперечення на касаційну скаргу ТОВ «ДТЕК Сервіс», у яких просить залишити рішення суду апеляційної інстанції без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

У касаційній скарзі, поданій у серпні 2016 року до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_5, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду апеляційної інстанції і рішення суду першої інстанції у частині вирішення позовних вимог, у задоволенні яких суди відмовили та ухвалити в цій частині нове рішення про задоволення позову у повному обсязі.

Касаційна скарга мотивована тим, що директор ТОВ «ДТЕК Сервіс» видала оспорювану довіреність з перевищенням своїх повноважень, а керівник департаменту по управлінню персоналом ТОВ «ДТЕК Сервіс» на підставі зазначеної довіреності не мав повноважень вносити зміни до штатного розпису та структури підприємства, і скорочувати посади. Крім того, при звільненні позивачів не враховане її переважне право на залишення на роботі. Представник позивача зазначає, що на підприємстві створені профспілкові групи ТОВ «ДТЕК Сервіс», які не є юридичною особою і здійснюють свої повноваження через структуру первинної профспілкової організації ВП «Придніпровська теплова електрична станція» ПАТ «Дніпроенерго», членами якої є позивачі та від якої відповідач мав отримати попередню згоду на їх звільнення. Крім того, зазначає, що ОСОБА_5 звільнена з роботи у вихідний день.

У серпні 2016 року голова первинної профспілкової організації ВП «Придніпровська теплова електрична станція» ПАТ «Дніпроенерго» Анохін О. М. подав письмові пояснення на касаційну скаргу ТОВ «ДТЕК Сервіс», у яких також просить залишити рішення суду апеляційної інстанції без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

Згідно зі статтею 388 ЦПК України судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.

У лютому 2018 року справу передано до Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду.

Частиною третьою статті 3 ЦПК України передбачено, що провадження у цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до частин першої і другої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Частиною другою статті 389 ЦПК України визначено, що підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Частиною першою статті 402 ЦПК України передбачено, що у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 400 цього Кодексу.

Касаційна скарга ТОВ «ДТЕК Сервіс» підлягає задоволенню частково, а касаційна скарга ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_5 - залишенню без задоволення з таких підстав.

Суди встановили, що ОСОБА_4 та ОСОБА_5 працювали на посадах спеціалістів відділу бухгалтерського обліку Придніпровської теплової електростанції Запорізького відділення бухгалтерського обліку відділу бухгалтерського обліку відділу бухгалтерського обліку департаменту по бухгалтерському обліку та звітності ТОВ «ДТЕК Сервіс».

Згідно із змінами до штатного розпису і структури ТОВ «ДТЕК Сервіс», внесеними на підставі наказу ТОВ «ДТЕК Сервіс» від 06 жовтня 2015 року № 212-ОД-К, з 10 грудня 2015 року скорочено посади спеціалістів у відділі бухгалтерського обліку.

Зазначений наказ був підписаний керівником департаменту по управлінню персоналом Вронським В. В., який діяв на підставі довіреності від 01 січня 2015 року, виданої директором ТОВ «ДТЕК Сервіс» Давидовою Н. О.

ОСОБА_4 та ОСОБА_5 були ознайомлено про майбутнє вивільнення та з переліком вакантних посад за два місяці.

Згідно з наказом керівника департаменту по управлінню персоналом ТОВ «ДТЕК Сервіс» від 09 грудня 2015 року № 744-к ОСОБА_4 звільнено з посади у зв'язку із скороченням штату працівників на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України.

Згідно з наказом керівника департаменту по управлінню персоналом ТОВ «ДТЕК Сервіс» від 18 грудня 2015 року № 766-к ОСОБА_5 звільнено з посади з 20 грудня 2015 року у зв'язку із скороченням штату працівників на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України.

Відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у випадку скорочення чисельності або штату працівників.

Розірвання трудового договору із цієї підстави може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник (стаття 43 КЗпП України).

Крім того, у разі скорочення чисельності або штату працівників звільнення допускається за неможливості перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина 2 статті 40 КЗпП України ) та після вирішення питання переважного права працівника на залишення на роботі (частина перша статті 49-2 КЗпП України).

Відповідно до пункту 10 статті 247 КЗпП України, статті 38 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» виборний орган первинної профспілкової організації на підприємстві, в установі, організації надає згоду або відмовляє в наданні згоди на розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з працівником, який є членом професійної спілки, що діє на підприємстві, в установі та організації, у випадках, передбачених законом.

Суд апеляційної інстанції встановив, що на момент звільнення на підприємстві ТОВ «ДТЕК Сервіс» діяла профспілкова організація групи бухгалтерського обліку Придніпровської ТЕС, яка входить до первинної профспілкової організації відокремленого підрозділу «Придніпровська теплова електрична станція» ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго», на користь якої працедавцем у листопаді 2012 року із заробітної плати ОСОБА_4 та ОСОБА_5 утримувались профспілкові внески.

Відповідач після прийняття рішення про заплановане скорочення штату для отримання попередньої згоди на вивільнення ОСОБА_4 та ОСОБА_5 до первинної профспілкової організації «ДТЕК Придніпровська ТЕС» ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго» не звертався.

На виконання вимог частини дев'ятої статті 43 КЗпП України суд апеляційної інстанції зупинив провадження у справі до вирішення органом первинної профспілкової організації питання про надання згоди або відмову у наданні згоди на звільнення ОСОБА_4 та ОСОБА_5

Первинна профспілкова організація «ДТЕК Придніпровська ТЕС» ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго» на засіданні профспілкового комітету від 15 червня 2016 року прийняла рішення, яким відмовила ТОВ «ДТЕК Сервіс» у наданні згоди на звільнення з роботи ОСОБА_4 та ОСОБА_5 Таке рішення профспілкового органу суд визнав обґрунтованим.

З урахуванням зазначеного суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку, що при звільненні позивачів на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України відповідач не дотримався вимог трудового законодавства, оскільки розірвання трудових договорів відповідно до статті 43 КЗпП України може бути проведено лише за попередньої згоди виборчого органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членами якої є ОСОБА_4 та ОСОБА_5, тому згідно зі статті 235 КЗпП України вони підлягають поновленню на посадах із скасуванням наказу про звільнення та стягненням заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Доводи касаційної скарги відповідача про те, що ТОВ «ДТЕК Сервіс» не повідомлявся про створення на підприємстві первинної профспілкової організації, є безпідставними, оскільки відповідач не надав підтвердження того, що утримання із заробітної плати ОСОБА_4 та ОСОБА_5 профспілкових (членських) внесків є наслідком помилки, і працедавець не знав про те, що на підприємстві діє профспілкова організація.

Спростування відповідачем у доводах касаційної скарги обставин, якими первина профспілкова організація обґрунтувала своє рішення, потребує переоцінки доказів у справі, що не є компетенцією суду касаційної інстанції відповідно до статті 400 ЦПК України.

Твердження ТОВ «ДТЕК Сервіс», що на підприємстві діє Рада трудового колективу як постійно діючий представницький орган працівників, не звільняє працедавця від обов'язку, передбаченого статтею 43 КЗпП України, отримати згоду виборного органу первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, щодо питання його звільнення.

Доводи касаційної скарги ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_5 щодо оскарження довіреності від 01 січня 2015 року, наказів від 06 жовтня 2015 року № 212-ОД-К, від 09 грудня 2015 року № 744-к були предметом дослідження судів попередніх інстанцій, які дійшли правильного висновку щодо безпідставності зазначених вимог позивачів, ураховуючи, що керівник департаменту Вронський В. В., тимчасово виконуючи обов'язки в частині прийняття кадрових рішень, діяв у межах повноважень, наданих директором ТОВ «ДТЕК Сервіс» як виконавчим органом товариства, який уповноважений здійснювати керівництво поточною діяльністю підприємства.

Разом з тим, суд касаційної інстанції вважає слушними доводи касаційної скарги відповідача щодо неправильного застосування судом норм матеріального права при обчисленні розміру середнього заробітку позивачів за час вимушеного прогулу з таких підстав.

Відповідно до пункту 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Пунктом 2 розділу II Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок), передбачено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана дана виплата. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо (пункт 3 розділу III Порядку).

Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (пункт 8 розділу IV Порядку).

Таким чином, розмір середнього заробітку позивачів за час вимушеного прогулу має обчислюватись із заробітної плати за жовтень та листопад 2015 року і числа фактично відпрацьованих у цих місяцях робочих днів.

Суд апеляційної інстанції розрахунок сум середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_5 провів виходячи з розміру заробітної плати за серпень та листопад 2015 року.

До періоду, за який ОСОБА_4 нарахований середній заробіток за час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції помилково включив останній день її роботи (9 грудня 2015 року), коли вимушений прогул працівника ще не розпочався.

Оскільки суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями встановлювати обставини справи та надавати оцінку доказам, то відповідно до статті 411 ЦПК України справа підлягає направленню на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Відповідно до пункту 1 частини третьої статті 411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

За таких обставин рішення апеляційного суду в частині стягнення середнього заробітку позивачів за час вимушеного прогулу підлягає скасуванню з передачею справи у цій частині на новий розгляд.

Керуючись статтями 402, 409, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Сервіс» задовольнити частково.

Касаційну скаргу ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Рішення Апеляційного суду Дніпропетровської області від 04 липня 2016 року в частині вирішення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати, справу в цій частині передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

У решті рішення Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 13 квітня 2016 року у нескасованій частині та рішення Апеляційного суду Дніпропетровської області від 04 липня 2016 року залишити без змін.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

ГоловуючийВ. С. Висоцька

Судді:С. Ю. Мартєв

В. В. Пророк

І. М. Фаловська

С. П. Штелик