Справа № 216/5591/16-ц
Провадження 2/216/302/18
У Х В А Л А

26.02.2018 року Центрально-Міський районний суд міста ОСОБА_1 Дніпропетровської

області в складі:

головуючого судді - Бутенко М. В.

за участю

секретаря - Янчук С. О.

позивача - ОСОБА_2

відповідача - ОСОБА_3

представника відповідача - ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті ОСОБА_1 цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про стягнення суми авансу, -

ВСТАНОВИВ:

21. 11. 2016 року до Центрально-Міського районного суду м ОСОБА_1 Дніпропетровської області надійшла цивільна справа за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про стягнення суми авансу.

Провадження у справі відкрито ухвалою судді від 08. 12. 2016 року.

Згідно розпорядження керівника апарату Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу ОСОБА_5 № 1168 від 19. 12. 2017 року, цивільна справа № 216/5591/16-ц, пров. № 2/216/652/17, відповідно до п. 2.3.50 "Положення про автоматизовану систему документообігу суду", шляхом повторного перерозподілу, передана судді Бутенко М. В., та ухвалою суду від 19. 12. 2017 року призначена до розгляду.

26. 02. 2018 року в судовому засіданні представником відповідача ОСОБА_3 ОСОБА_4 подано заяву про відвід судді Бутенко М. В., який обґрунтовано наступним: у лютому 2015 року ОСОБА_2 та ОСОБА_6 звернулись до ОСОБА_3 з позовом про стягнення з відповідача отримані без достатньої правової підстави грошові кошти у розмірі 17400,00 грн. на користь ОСОБА_2 та у розмірі 32135,21 грн. - на користь ОСОБА_6.

В обґрунтування своїх вимог зазначили, що 11 травня 2014 року між ними та відповідачем досягнуто домовленість щодо укладення в майбутньому договору купівлі-продажу нежитлової будівлі - кафе, розташованого за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Погребняка 1а. З метою забезпечення зобов*язання позивачами передано відповідачу грошові кошти на загальну суму 34800,00 грн. (від ОСОБА_2 - 17400,00 грн. та від ОСОБА_6 - 1500,00 доларів США), що на момент підписання розписки по курсу НБУ 11,60 грн. було еквівалентно 3000 доларів США, про що відповідачем власноручно написано розписку та передано її позивачам. При цьому, ОСОБА_3 зобов&apos;язалась укласти договір купівлі-продажу після отримання витягу із Земельного кадастру у червні 2014 року або, у разі неотримання останнього у червні 2014 року, продовжити дію розписки за спільною згодою обох сторін на наступний місяць. Однак, як вважали позивачі, відповідач не виконала взяті на себе зобовязання, і не повернула кошти, отримані нею без достатньої правової підстави.

Розгляд справи проводився Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу у складі головуючої Бутенко М.В..

За результатами розгляду справи № 216/616/15-ц (провадження № 22ц/774/144/К/16) рішення від 18 грудня 2015 року, позовні вимоги ОСОБА_2 та ОСОБА_6 до ОСОБА_3 були задоволенні у повному обсязі.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_2 та ОСОБА_6, суд першої інстанції погодився із доводами позивачів та дійшов висновку, що грошові кошти отримані відповідачем від позивачів без достатньої правової підстави, тому підлягають стягненню з відповідача.

20 квітня 2016 року Апеляційним судом Дніпропетровської області було прийнято рішення, яким рішення Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 18 грудня 2015 року було скасоване та прийняте нове, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 та ОСОБА_6 відмовлено у повному обсязі.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції суд виходив з не відповідності прийнятого рішення вимогам 213, 214 ЦПК України, та неправильного застосування правової норми яка підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Рішення Апеляційного суду Дніпропетровської області за касаційною скаргою ОСОБА_2 та ОСОБА_6 переглядалось Вищим спеціалізованим судом України та ухвалою від 06 жовтня 2016 року касаційну скаргу ОСОБА_2 та ОСОБА_6 відхиллено, а рішення апеляційного суду Дніпропетровської області від 20 квітня 2016 року залишено без змін.

21 листопада 2016 року до Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу надійшов позов ОСОБА_2 та ОСОБА_6 до ОСОБА_3 про стягнення суми авансу.

Згідно розпорядження керівника апарату Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу № 1168 від 19. 12. 2017 року, цивільна справа № 216/5591/16-ц, пров. № 2/216/652/17, відповідно до п. 2.3.50 «Положення про автоматизовану систему документообігу суду», шляхом повторного перерозподілу, передана судді Бутенко М. В.

Виходячи зі змісту предявленого позову, обґрунтування предявленого позову, обставини за яких виникла необхідність звернення до суду, а також склад сторін по справі, а також порушення суддею Бутенко М. В. положень ст. 213, 214 ЦПК України (у редакції чинних на день розгляду справи) при прийнятті рішення по справі № 216/616/15-ц між тими самими сторонами та з тих же обставин, є обґрунтовані підстави для відводу внаслідок недопустимості повторної участі судді в розгляді справи (ст. 37 ЦПК України), а також наявності обєктивних сумнівів в обєктивності розгляду даної справи у відповідності до п.5 ч.1 ст. 36 ЦПК України у звязку з чим суддя Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу підлягає відводу.

Також на наявність обєктивних сумнівів в обєктивності розгляду даної справи вказують порушення норм процесуального права, які на думку сторони відповідача були допущені при прийнятті справи до провадження та подальшого розгляду справи за правилами спрощеного провадження, з огляду на наступне:

19.12.2017 року суддею Бутенко М.В. було винесено Ухвалу «про прийняття справи до провадження та правила продовження розгляду», якою ухвалив цивільну справу за позовом ОСОБА_2 та ОСОБА_6 до ОСОБА_3 про стягнення суми авансу, прийняти до провадження та продовжити судовий розгляд за правилами спрощеного позовного провадження.

Відповідно до ч. 2 ст. 187 ЦПК України про прийняття позовної заяви до розгляду та відкриття провадження у справі суд постановляє ухвалу, в якій зазначаються: 1) найменування суду, прізвище та ініціали судді, який відкрив провадження у справі, номер справи; 2) найменування (для юридичних осіб) або імя (прізвище, імя та по батькові за його наявності для фізичних осіб) сторін, їх місцезнаходження (для юридичних осіб) або місце проживання (для фізичних осіб); 3) предмет та підстави позову; 4) за якими правилами позовного провадження (загального чи спрощеного) буде розглядатися справа; 5) дата, час і місце підготовчого засідання, якщо справа буде розглядатися в порядку загального позовного провадження; 6) дата, час і місце проведення судового засідання для розгляду справи по суті, якщо справа буде розглядатися в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін; 7) результат вирішення заяв і клопотань позивача, що надійшли разом із позовною заявою, якщо їх вирішення не потребує виклику сторін; 8) строк для подання відповідачем відзиву на позов; 9) строки для подання відповіді на відзив та заперечень, якщо справа буде розглядатися за правилами спрощеного позовного провадження; 10) строк надання пояснень третіми особами, яких було залучено при відкритті провадження у справі; 11) веб-адреса сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет, за якою учасники справи можуть отримати інформацію щодо справи, що розглядається.

Відповідно до ч.4 ст. 19 ЦПК України спрощене позовне провадження призначене для розгляду малозначних справ, справ, що виникають з трудових відносин, справ незначної складності та інших справ, для яких пріоритетним є швидке вирішення справи.

Загальне позовне провадження призначене для розгляду справ, які через складність або інші обставини недоцільно розглядати у спрощеному позовному провадженні.

Відповідно до ч.3 ст.274 ЦПК України суд при вирішенні питання про розгляд справи в порядку спрощеного або загального позовного провадження суд враховує 1) ціну позову; 2) значення справи для сторін; 3) обраний позивачем спосіб захисту; 4) категорію та складність справи; 5) обсяг та характер доказів у справі, в тому числі чи потрібно у справі призначити експертизу, викликати свідків тощо; 6) кількість сторін та інших учасників справи; 7) чи становить розгляд справи значний суспільний інтерес; 8) думку сторін щодо необхідності розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження, результати вирішення даних питань повинен відобразити у прийнятій ухвалі.

Підставою звернення до суду Позивачів, відповідно до змісту позовної заяви, є стягнення суми авансу з відповідача на користь Позивачів.

Відповідно до статті 570 Цивільного кодексу України завдатком є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов&apos;язання і на забезпечення його виконання. Якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом.

Статтею 571 ЦК України встановлено наслідки порушення або припинення зобовязання, забезпеченого завдатком: Якщо порушення зобов'язання сталося з вини боржника, завдаток залишається у кредитора. Якщо порушення зобов'язання сталося з вини кредитора, він зобов'язаний повернути боржникові завдаток та додатково сплатити суму у розмірі завдатку або його вартості. Сторона, винна у порушенні зобов'язання, має відшкодувати другій стороні збитки в сумі, на яку вони перевищують розмір (вартість) завдатку, якщо інше не встановлено договором. У разі припинення зобов'язання до початку його виконання або внаслідок неможливості його виконання завдаток підлягає поверненню.

На відміну від завдатку, аванс - це спосіб платежу. Аванс не виконує забезпечувальної функції, а виконує функцію попередньої оплати. У разі сплати авансу кредитор не може бути зобовязаний до повернення авансу у подвійному розмірі і відповідно до відшкодування збитків.

З урахуванням наведених вище положень Цивільного кодексу України, при розгляді справи, суду необхідно встановити ряд обставин, при встановленні яких суд може встановити чи є сума яку просять стягнути з відповідача авансом, чи є дана сума завдатком, встановити функцію даного платежу та інші обставини, за яких можна відрізнити правову природу платежу. Способами встановлення даних обставин є безпосередній допит учасників по справі між якими виникли спірні правовідносини, виклик та допит можливих свідків по справі (в разі заявлення відповідного клопотання), перевірки обставин за яких здійснювалась передача суми грошових коштів, встановлення вини та причин невиконання сторони у зобовязання в разі його наявності, що забезпечить визначитись суду чи правильний спосіб захисту був обраний позивачем чи ні.

За наведених обставин, розгляд даної справи не можна віднести до справ незначної складності, у звязку з чим на нашу думку підлягає розгляду за правила загального позовного провадження.

Недотримання норм процесуального права при визначенні правил розгляду справи, та призначення її розгляду справи за правилами спрощеного провадження, вказують на поспішність прийнятого рішення та призводить до обєктивних сумнівів в обєктивності розгляду даної справи розгляду справи, що не забезпечить дотримання ст. 10, 12 ЦПК України та ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до ст. 3 Конституції утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обовязком держави.

Ст. 9. Конституції України передбачає, що чинні міжнародні договори, згода на обов*язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

При розгляді заяви про відвід слід виходити саме з субєктивної оцінки сторони у справі щодо дій головуючого у справі. Іншими словами, якщо сторона має сумнів в безсторонності судді, хоча об*єктивно це нічим не підкріплено, то практика Європейського суду з прав людини наголошує на необхідності задоволення такої заяви про відвід, адже в іншому випадку це буде розцінено як порушення права особи на справедливий суд.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов&apos;язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Дані правовідносини з огляду на дотримання ст. 6 Конвенції зазначені в наступних рішеннях.

Право на справедливий судовий розгляд, що гарантується Статтею 6 § 1, має здійснюватися відповідно до норм закону, що передбачають наявність у сторін судового розгляду ефективного судового захисту з метою захисту їх цивільних прав (Beles and others v. the Czech Republic (Белеш та інші проти Чеської Республіки), § 49).

У справі Borgers v Belgium Європейський суд з прав людини вказав що «правосуддя має не тільки відбутися, необхідна наявність всіх атрибутів цивілізованого правосуддя». Суддя Мартенс в окремій думці по цій справі, підкреслив важливість додерження судової процедури, зазначивши: «якщо суди не будуть зважати на формальну сторону справи, на зовнішні атрибути, чи матимуть вони моральне право вимагати беззаперечного виконання закону від інших?».

Правосуддя має не тільки здійснюватись, а повинно також демонструватись. Під сумнівом - довіра до суду, яку суд має вселяти громадянам у демократичному суспільстві. Так, кожний суддя, стосовно якого існують будь-які сумніви щодо недостатньої неупередженості, повинен відмовитись від розгляду справи (Micallef v. Malta (Мікалефф проти Мальти)

У рішенні по справі «Ветштайн проти Швейцарії» Європейським судом з прав людини зазначалось, що важливим питанням є довіра, яку суди повинні вселяти в громадськість у демократичному суспільстві.

Таким чином, сам факт недовіри особи може створити враження необ&apos;єктивності та упередженості судді при розгляді справи, а відтак в майбутньому стане причиною недовіри до об&apos;єктивності, справедливості, неупередженості та законності судового рішення у цій справі та сумніву щодо реалізації права особи на справедливий судовий розгляд.

Оскільки у відповідача є підстави сумніватися в неупередженості та необєктивності судді, щоб усунути сумніви щодо реалізації права на справедливий судовий розгляд та законності судового рішення у відповідності до принципів ст. 6 Європейської Конвенції, керуючись ст. 36, 37 Цивільного процесуального України, відповідач, просить суд заяву про відвід задовольнити та відвести суддю Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу ОСОБА_7 від розгляду справи 216/5591/16-ц за позовом за позовом (позивач 1) ОСОБА_2, (позивач 2) ОСОБА_6 до ОСОБА_3, про стягнення суми авансу.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 43 ЦПК України учасники справи мають право подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб.

У відповідності до ч.2 ст. 39 ЦПК України з підстав, зазначених у статтях 36, 37 і 38 цього Кодексу, судді, секретарю судового засідання, експерту, спеціалісту, перекладачу може бути заявлено відвід учасниками справи.

Підставами для відводу визначено ст. 36 ЦПК України, зокрема передбачено, що суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо є інші обставини, що викликають сумнів в неупередженості або обєктивності судді.

Частина 1 ст. 37 ЦПК України передбачає недопустимість повторної участі судді в розгляді справи, зокрема у випадку нового розгляду справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження у справі.

Відповідно до ст.40 ЦПК України питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

Вислухавши сторони, суд приходить до висновку, що дана заява підлягає задоволенню з підстав вимог ст. 37 ЦПК України (недопустимість повторної участі судді в розгляді справи), таким чином, подальша участь судді Бутенко М. В. у розгляді справи виключається.

Керуючись ст. ст. 36, 37, 40, 43 258-260 ЦПК України, суд,

У Х В А Л И В:

Заяву представника відповідача ОСОБА_3 ОСОБА_4 про відвід судді Бутенко М. В. по справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про стягнення суми авансу - задовольнити.

Матеріали цивільної справи передати до канцелярії Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області для проведення автоматичного розподілу між іншими суддями Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя: М. В. Бутенко