Придніпровський районний суд м.Черкаси
Р І Ш Е Н Н Я

8 листопада 2018 року Придніпровський районний суд м. Черкаси в складі:

головуючого-судді Демчика Р.В.

при секретарі Бузун Л.В.,

за участі представника третьої особи ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Черкаси цивільну справу за позовом за позовом представника ОСОБА_2 ОСОБА_3 до Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк», третя особа Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4, ОСОБА_5, Центральний відділ державної виконавчої служби м. Черкаси Головного територіального управління юстиції у Черкаській області про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

встановив:

У листопаді 2017 року ОСОБА_3 звернулась до суду, як представник ОСОБА_2, з позовом, в якому просила виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4, що зареєстрований в реєстрі за № 6082 від 3 травня 2017 року про звернення стягнення на нежитлове приміщення магазину №3 (приміщення 1-го поверху з №1 по №6, літ. А-12) загальною площею 208,3 м2, що знаходиться за адресою: м. Черкаси, бульвар Шевченка, 352 та належить ОСОБА_2 на праві приватної власності, в рахунок погашення заборгованості за зобовязаннями по договору кредиту про надання невідновлювальної кредитної лінії №895/06-034-103від 25 березня 2005 року, укладеним між ОСОБА_2 та юридичною особою за законодавством України Акціонерно-комерційний банком соціального розвитку «Укрсоцбанк» - визнати таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування позову зазначено, що оспорюваний виконавчий напис було здійснено без направлення позивачу повідомлення про усунення порушень, а також за відсутності у нотаріуса відомостей про отримання таких повідомлень боржником. Також позивач вважає, що даний виконавчий напис було здійснено нотаріусом з порушеннями діючого законодавства, а саме: здійснено стосовно вимог, які не є безспірними та оспорюються боржником; не підтверджуються відповідними документами; вчинений зі спливом встановленого законом строку та відносно договорів кредиту та іпотеки, які припинилися.

Ухвалою суду від 30 листопада 2017р. провадження у справі було відкрито та призначено справу до розгляду у судовому засіданні.

27 грудня 2017 року ухвалою суду занесеною в журнал судового засідання залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору ОСОБА_5, Центральний відділ державної виконавчої служби міста Черкаси ГТУЮ у Черкаській області.

До початку розгляду справи по суті, відповідно до п.п.9 п.1 розділу ХІІІ Перехідних положень ЦПК України (в редакції згідно із Законом України № 2147-VІІ від 3 жовтня 2017 року), 15 лютого 2018 року в судовому засіданні судом постановлено ухвалу без виходу суду до нарадчої кімнати про призначення у даній справі підготовчого судового засідання.

12 квітня 2018 року ухвалою суду закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду у судовому засіданні по суті.

Представник відповідача ПАТ «Укрсоцбанк» - ОСОБА_6 надала суду заперечення на позовну заяву, в якій зазначено, що позовні вимоги не визнають в повному обсязі та просять відмовити у задоволенні позову посилаючи на наступне обґрунтування. Між АКБ «Укрсоцбанк», правонаступником якого є ПАТ «Укрсоцбанк», та ОСОБА_2 25 березня 2005 року було укладено Договір кредиту №895/06-034-103, проте ОСОБА_2 було порушено свої грошові зобовязання перед банок, внаслідок чого виникла заборгованість, яка стала підставою для звернення банку до Придніпровського районного суду м. Черкаси з позовом про стягнення заборгованості з позичальника та поручителів, за результатами якого було ухвалено рішення суду від 3 вересня 2014 року, яким позовні вимоги банку було задоволено в повному обсязі (справа №711/3412/14-ц). Проте, рішенням апеляційного суду Черкаської області від 19 грудня 2014 року вказане рішення суду першої інстанції було змінено та вирішено позовні вимоги банку задовольнити частково, а саме в частині стягнення заборгованості з позичальника ОСОБА_2, а в частині вимог Банку до поручителів було відмовлено. В іншій частині рішення суду першої інстанції було залишено без змін. Оскільки рішення суду про стягнення з ОСОБА_2 в добровільному порядку не було виконано, це стало підставою для звернення банку до приватного нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису на іпотечному договорі. Даний виконавчий напис відповідач вважає законним, оскільки розмір боргу, зазначеному даному написи є безспірним, так як станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису справа за позовом ПАТ «Укрсоцбанк» до ОСОБА_2 вже була розглянута судом по суті з ухваленням судового рішення, яке набрало законної сили, спору з приводу заборгованості Позивача станом на 3 травня 2017 року (дата вчинення виконавчого напису) не існувало, що свідчить про безспірність вимог. Крім того, доказом безспірності є факт повідомлення ПАТ «Укрсоцбанк» ОСОБА_2 про наявність заборгованості за кредитним договором та усунення порушень шляхом сплати заборгованості лист від 14 березня 2017 року за вих. №3518-30. У позовній заяві представник ОСОБА_2 вказує про те, що нотаріусом не враховано спливу трирічного строку позовної давності щодо вимоги, за якою вчиняється виконавчий напис. Зазначені висновки відповідач вважає помилковими, оскільки строки, передбачені ст. 88 Закону України «Про нотаріат» не є позовною давністю. З огляду на зазначене, відповідач просив відмовити у задоволенні заяви позивача.

Представником третьої особи ОСОБА_5 адвокатом ОСОБА_1, надані суду письмові пояснення, з яких вбачається, що третя особа вважає, що даний позов не підлягає до задоволення, оскільки ОСОБА_2 було порушено свої кредитні зобовязання, банк звернув стягнення на предмет іпотеки, звернувшись до приватного нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису, яким було вчинено такий напис 3 травня 2017 року про стягнення заборгованості, в розмірі 518875, 86грн., яка виникла внаслідок неналежного виконання боржником умов кредитного договору в період з 1 червня 2016 року по 24 лютого 2017 року, та яка має бути стягнута за рахунок звернення стягнення на предмет іпотеки. Вказаний виконавчий напис був предявлений до ДВС для здійснення примусового виконання. Під час здійснення зведеного виконавчого провадження №5486094 дане майно було реалізовано на прилюдних торгах, переможцем яких визнано ОСОБА_5, який отримав свідоцтво про право власності на вказане майно №1821 від 5 грудня 2017 року та зареєстрував право власності на вказане майно в реєстрі речових прав 5 грудня 2017 року (реєстраційний номер обєкту нерухомого майна 101). Крім того, представник третьої особи зазначає, що позивачем не надано доказів, які б підтверджували спірність суми виконавчого напису, або відсутність заборгованості на момент його вчинення. Також вважають, що виконавчий напис було вчинено в межах строків передбачених ст. 88 ЗУ «Про нотаріат», оскільки як вбачається з виконавчого напису він стосується заборгованості в розмірі 518 875, 85грн. (заборгованість за кредитом 373 338,36грн, заборгованість за відсотками 145537,49грн.), яка утворилась внаслідок неналежного виконання боржником умов договору за період за 1 червня 2014 року по 24 лютого 2017 року. Вказана сума заборгованості була встановлена судовим рішенням, яке набрало законної сили, що надало стягувачу право вимагати сплати цієї заборгованості в примусовому порядку, шляхом вчинення нотаріального напису. Крім того, представником зазначено, що доводи позивача фактично зводяться до оспорювання вчиненої нотаріальної дії приватним нотаріусом, що має бути самостійним предметом позову стосовно оскарження цієї нотаріальної дії, натомість предметом позову позивачем зазначено визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не дивлячись на те, що даний виконавчий напис вже фактично виконаний, що підтверджується фактом реалізації предмета іпотеки, а тому, з урахуванням характеру спірних правовідносин та встановленим обставинам, обраний позивачем спосіб захисту не може бути застосований в даному випадку. Таким чином, просили відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

Представником позивача надано заперечення на відзив, в якому зазначено, що безспірність суми боргу спростовується позивачем наступним чином, а саме: неодноразові звернення позивача із заявами до банку з проханнями здійснити звірку і надати первинні документи по договору кредиту; квитанція від 25 березня 2005 року про видачу/перерахування кредитних коштів не в доларах США а в національній валюті, тобто 600 877 грн. 67 коп.; відповідь НБУ від 1 лютого 2016 року №20-004/73506 про наявність заборгованості ОСОБА_2 за спірним кредитом в сумі 262 280 грн., а не будь-якої іншої суми, яку було нараховано банком в порушення вимог закону. Крім того, на момент вчинення виконавчого напису, що оспорюється, вже було відкрите кримінальне провадження щодо дій ПАТ «Укрсоцбанк» та службових осіб його філії в м. Черкаси за ст. 190 ч.1 КК України. Також зазначила, що рішенням суду від 3 вересня 2014 року, на яке посилається відповідач, підтверджує наявність спору та ухвалено стягнути борг за період з 30 січня 2014 року по день постановлення рішення, проте як у виконавчому написі зазначений період з 1 червня 2014 року по 19 грудня 2014 року, в той час, як подвійні стягнення заборонено законом.

Позивач та її представник в судове засідання не зявились, причину неявки суду не повідомили, проте від представника позивача надійшла заява про розгляд справи за її відсутності та відсутності позивача.

Разом з тим, 17 вересня 2018 року представник позивача звернулася до суду з заявою про стягнення з ПАТ «Укрсоцбанк» безпідставно одержаних коштів за виконавчим написом № 6082 від 3 травня 2017 року. У вказаній заяві просила суд стягнути з ПАТ «Укрсоцбанк» як зі стягувача безпідставно ним одержане за виконавчим написом приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу, зареєстрованим в реєстрі за №6082 від 3 травня 2017 року про звернення стягнення на приміщення магазину №3 (приміщення 1-го поверху з №1 по №6, літ.А-12), загальною площею 208,3 кв.м., що знаходиться за адресою м. Черкаси, бульвар Шевченка,352, що належить ОСОБА_2 на праві власності , в рахунок погашення заборгованості за зобовязаннями по договору кредиту №895/06-034-103 від 25 березня 2005 року, що входило до складу зведеного виконавчого провадження №54868094, суму коштів в розмірі 145537 грн. 49 коп. та інші безпідставно стягненні з ОСОБА_2 кошти за оплати виконавчого збору та витрат у виконавчому провадженні.

Відповідно до п.2 ч.2 ст. 49 ЦПК України позивач вправі збільшити або зменшити розмір позовних вимог до закінчення підготовчого засідання або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Як вбачається з ухвали Придніпровського районного суду м. Черкаси від 12 квітня 2018 року ухвалою суду закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду у судовому засіданні по суті.

Статтею 126 ЦПК України передбачено, що право на вчинення процесуальної дії втрачається із закінченням строку, встановленого законом або судом. Документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч.2 ст. 222 ЦПК України суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом.

Ухвалою Придніпровського районного суду м. Черкаси, яка постановлена без виходу до нарадчої кімнати заява представника позивача від 17 вересня 2018 року про збільшення позовних вимог.

Представник відповідача в судове засідання не зявився, причину неявки суду не повідомив, в раніше наданому суду відзиві просив розглядати дану справу за відсутності представника ПАТ «Укрсоцбанк».

Треті особи приватний нотаріус ОСОБА_4 та представник Центрального відділу ДВС м. Черкаси в судове засідання не зявились, причину неявки суду не повідомили, про день та час розгляду справи були повідомлені належним чином.

Представник третьої особи ОСОБА_5 ОСОБА_1, в судовому засіданні просив відмовити у задоволенні позову посилаючись на обставини викладені у наданих ним раніше письмових поясненнях (т.1, а.с. 198-202).

Заслухавши пояснення представника третьої особи - ОСОБА_1, дослідивши надані сторонами документи, суд прийшов до наступних висновків.

Статтею 4 ЦПК України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Відповідно до ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов'язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

Згідно ст. 12 ЦПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Згідно ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ст. 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.

Відповідно до ч. 2 ст. 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі. Згідно ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією України та законами України.

Судом встановлено, що між АКБ «Укрсоцбанк», правонаступником якого є ПАТ «Укрсоцбанк», та ОСОБА_2 25 березня 2005 року було укладено договір кредиту №895/06-034-103, відповідно до якого банк надав позичальнику у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання кошти в сумі 114 671 доларів США зі сплатою 13,5% річних та кінцевим терміном повернення кредиту до 20 березня 2012 року (а.с. 50-55).

У якості забезпечення виконання позичальником взятих за кредитним договором зобовязань між банком та ОСОБА_2 25 березня 2005 року укладено іпотечний договір №Ід 895/06-034-103, відповідно до якого іпотекодавець передає в іпотеку іпотекодержателю майнові права на незакінчене будівництвом нежитлове приміщення магазину №1, що знаходиться на першому поверсі, загальною площею 247,357м2 та будується за адресою: м. Черкаси, бульвар Шевченка, 325 (а.с. 57-62).

2 липня 2009 року додатковою угодою №1 до договору кредиту №895/06-034-103 від 25 березня 2005 року сторони змінили графік повернення кредиту та продовжили термін повернення кредиту до 20 березня 2017 року (а.с.65).

18 червня 2010 року додатковою угодою №2 до даного договору кредиту сторони змінили графік повернення кредиту, надавши позичальнику кредитні канікули до жовтня 2011 року включно (а.с. 66).

17 серпня 2012 року договором про внесення змін №2 до договору кредиту №895/06-034-103 сторони змінили валюту кредиту на гривню та продовжили термін повернення кредиту до 16 грудня 2018 року включно (а.с. 67). Згідно з п.1.4 Договору ро внесення змін повернення кредиту здійснюється щомісячно до 20 числа рівними частинами в розмірі 5 321 грн. 80 коп.

Відповідно до п. 1.1 кредитного договору банк надав позичальнику кошти у тимчасове користування на умовах платності. Пунктом 2.4 кредитного договору визначено, що позичальник зобовязаний сплачувати банку проценти за використання кредиту, нараховані за поточний місяць, до 10 числа наступного місяця. Згідно з п.4.1 кредитного договору за прострочення строків погашення кредиту, прострочення сплати процентів за кредитним договором, Позивач зобовязаний сплатити відповідачу пеню за кожний день прострочення в розмірі 1% від суми простроченої заборгованості.

Через порушення ОСОБА_2 своїх кредитних зобовязань перед банком, в останньої виникла заборгованість, яка станом на 30 січня 2014 року складала 408001,27грн, а саме: борг по кредиту 373338,36грн.; борг по відсотках 33332,80грн; борг по пені за несвоєчасне повернення кредиту 330,23грн.; пеня за несвоєчасну сплату відсотків 139,23грн, інфляційні витрати за кредитом 587,55грн; інфляційні витрати за відсотками 273,10грн.

Рішенням Придніпровського районного суду м. Черкаси від 3 вересня 2014 року позовні вимоги банку, зокрема і в частині стягнення вищезазначеної заборгованості за кредитним договором №895/06-034-103 від 25 березня 2005 року, були задоволенні в повному обсязі (а.с. 75-79).

Рішенням апеляційного суду Черкаської області від 19 грудня 2014 року було змінено рішення суду першої інстанції від 3 вересня 2014 року, а саме в частині солідарного стягнення заборгованостей за кредитними договорами, зокрема і Договором кредиту №895/06-034-103 від 25 березня 2005 року, в іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін (а.с.80-84).

Таким чином, рішення Придніпровського районного суду м. Черкаси від 3 вересня 2014 року набрало законної сили 19 грудня 2014 року.

Як вбачається з вимоги про усунення порушень за вих. №3518-30 від 14 березня 2017 року, ОСОБА_2 повідомлено, що станом на 24 лютого 2017 року загальна сума заборгованості за договором кредиту №895/06-034-103 від 25.03.2005р. становить 6825158,09грн. (за кредитом 373338,36грн; по відсотках 145537,49грн; по пені за несвоєчасне повернення кредиту 74938,06грн.; по пені за несвоєчасне повернення відсотків 42597,26грн; розмір інфляційних витрат за кредитом 29170,62грн; розмір інфляційних витрат за відсотками 16576,30грн.), у звязку із чим, банк вимагає від позичальника у тридцятиденний строк сплатили заборгованість по кредиту, відсотках за користування кредитом та нараховану неустойку. Додатково повідомили, що в разі не виконання цієї вимоги, банком буде розпочате звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом подачі до суду позову про звернення стягнення на предмет іпотеки чи вчинення виконавчого напису нотаріуса (а.с.85-86).

Як вбачається з реєстру відправлень поштових листів рекомендованих та копії квитанції про оплату (а.с. 87), вищезазначена вимога була направлена боржнику ОСОБА_2 18 березня 2017 року та, була отримана останньою особисто 27 березня 2017 року, про що свідчить підпис у рекомендованому повідомленні, наявному в матеріалах справи (а.с.88).

В подальшому банк звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріально округу ОСОБА_4 із заявою про вчинення виконавчого напису (а.с.89-90).

З наданих відповідачем документів вбачається, що для вчинення виконавчого напису нотаріусу було надано: іпотечний договір, копія кредитного договору; засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобовязання з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; копія розрахункового документа про надання послуг поштового звязку, що підтверджує надіслання письмової вимоги про усунення порушення виконання зобовязання; довідка фінансової установи про ненадходження платежу; документи стягувача, що підтверджують безспірність заборгованості Боржника, та документи представника стягувача за довіреністю.

3 травня 2017 року приватним нотаріусом ОСОБА_4 був вчинений виконавчий напис на предмет іпотеки, а саме: магазин №3 (приміщення 1-го поверху з №1 по №6) (літ. А-12), загальною площею 208,3 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Черкаси, бульвар Шевченка, 352, та зареєстрований в реєстрі за № 6082 (а.с.14).

Даним виконавчим написом було визначено за рахунок коштів, отриманих від реалізації іпотечного майна задовольнити вимоги стягувача у розмірі заборгованості, що виникла внаслідок невиконання/неналежного виконання боржником умов кредитного договору за період з 01 червня 2014 року по 24 лютого 2017 року, а саме: заборгованості за кредитом 373338,36грн, заборгованості за відсотками за користування кредитом 145537,49грн. Загальна сума заборгованості становить 518875,85грн.

Стягувачем було предявлено до виконання виконавчий напис та постановою головного державного виконавця Центрального відділу ДВС в м. Черкаси ОСОБА_7 від 16 червня 2017 року відкрито виконавче провадження №54155031 (а.с. 15).

Іпотечне майно було реалізовано на прилюдних торгах, переможцем яких було визнано ОСОБА_5, який отримав який отримав свідоцтво про право власності на вказане майно №1821 від 5 грудня 2017 року та зареєстрував право власності на вказане майно в реєстрі речових прав 5 грудня 2017 року (реєстраційний номер обєкту нерухомого майна 101).

Разом з тим, позивач вважає вказане незаконним, оскільки попередження про вчинення банком стягнення на предмет іпотеки вона не отримувала, сума заборгованості спірна, порушення допущені банком при подачі документів до приватного нотаріуса, банком пропущений строк позовної давності, сума заборгованості не безспірна. Позивач вказує на те, що спірний виконавчий напис вчинено в порушення вимог ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат». Будучи не згодним з вказаним написом, позивач була вимушена звертатися до суду з позовом про визнання цього напису таким, що не підлягає виконанню.

Стаття 15 ЦК України передбачає право на захист цивільних прав та інтересів: «1. Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання…».

Стаття 16 ЦК України передбачає, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

При вчинені виконавчого напису нотаріусом були порушені ст. 88 Закону України «Про нотаріат», відповідно до якої нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність (основна вимога) заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року; пункт 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, відповідно до якої, нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Позивач заявляє про те, що спірний виконавчий напис вчинено в порушення вимог ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат». Також позивач стверджує про те, що нотаріус не мав достатніх підстав на вчинення виконавчого напису, адже кредитор не надав усіх документів за переліком Постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення зобов'язань проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса; що виконавчий напис вчинено в порушення вимог п. 283 Інструкції «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», що виконавчий напис було вчинено не на підставі первинних документів бухгалтерського обліку.

Але судом встановлене наступне.

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Пленум Верховного Суду України своєю постановою № 2 від 31 січня 1992 року «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» від 31 січня 1992 року з подальшими змінами роз'яснив судам, що в справах щодо оспорювання виконавчого напису боржник може оспорити в позовному провадженні лише правильність вимог, зазначених у виконавчому напису. При безпідставності цих вимог суд скасовує виконавчий напис і відмовляє в задоволенні цих вимог, а у разі часткової їх обґрунтованості - постановляє рішення про скасування виконавчого напису і стягнення з боржника на користь кредитора дійсної суми боргу.

Таким чином, предметом спору в цій справі є не дійсний розмір його боргу перед кредитором або відсутність такого, а дотримання нотаріусом діючого законодавства при вчиненні виконавчого напису, а такі порушення, навіть якби вони були допущені, не можуть бути підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Позов ОСОБА_2 ґрунтується на трьох основних обставинах: позивач вважає, що банком не надано всіх необхідних документів; заборгованість за виконавчим написом не є безспірною та виконавчий напис вчинено поза межами строку, передбаченого статтею 88 Закону України "Про нотаріат", а отже пропущена позовна давність.

Вище зазначені факти, якби вони й мали місце в дійсності, не є підставою для скасування виконавчого напису, з огляду на наступне.

Так, відповідно до п. 2.2 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, позивачу на його адресу, яка зазначена в позові, було направлено письмову вимогу по усунення порушення за договором, докази направлення та текст вимоги наявні у матеріалах справи.

Згідно з постановою № 2 Пленуму Верховного Суду України, чинного на момент винесення виконавчого напису який оспорюється, від 31 січня 1992 року "Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні" з подальшими змінами, зазначено, що при безпідставності вимог зазначених у виконавчому написі, суд скасовує такий напис і відмовляє в задоволенні цих вимог, а у разі часткової їх обґрунтованості - постановляє рішення про скасування виконавчого напису і стягнення з боржника на користь кредитора дійсної суми боргу. Підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню може бути тільки встановлений судом факт відсутності боргу або менший його розмір. Факти які підтверджують відсутності боргу, або невідповідність суми боргу у позові відсутні.

Суду позивачем не надано жодних розрахунків, які б підтверджували спірність оспорюваного виконавчого напису.

Згідно з вимогами частини 3 статті 12 ЦПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Позивачем не надано суду належних, допустимих доказів в обґрунтування свого позову.

Відповідно до розділу «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних правовідносин» Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29 червня 1999 року, в редакції чинній на момент вчинення виконавчого напису, для одержання виконавчого напису за кредитним договором, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов'язаннями, подаються: 1. оригінали кредитного договору; 2. засвідчена стягувачем виписка з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості. Таким чином, Банком для вчинення виконавчого напису було надано всі необхідні документи.

Згідно зі статтею 18 ЦК України, а також статтями 87, 88 Закону України "Про нотаріат" вчинення виконавчого напису - це форма захисту цивільних прав кредитора, нотаріусом, за допомогою спрощеної, позасудової процедури, яка полягає у вчиненні на боргових документах напису про стягнення грошей або витребування майна на користь кредитора, за наявності між боржником і кредитором правовідносин, які визначаються Кабінетом Міністрів України шляхом встановлення переліку документів, що підтверджують ці правовідносини.

Отже «безспірність» в розуміння статті 88 Закону України «Про нотаріат» є не доведення саме суми боргу, це вже є елементом судового процесу. Безспірність у розумінні статті 88 Закону України «Про нотаріат» є саме факт існування між кредитором та боржником правовідносин, а також наявність заборгованості, яка підтверджується документами, згідно з переліком затвердженим Кабінетом Міністрів України, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку.

Банком були надані усі необхідні документи, згідно з Переліком документів затвердженим Кабінетом Міністрів України, які підтверджують наявність правовідносин між кредитором та боржником, а також документи які підтверджують заборгованість.

Позиція, яка зазначена вище відповідає правовій позиції Верховного Суду України, яка викладена у постанові від 20 травня 2015 року № 6-158цс15, в якій чітко прописано: «Отже, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів. Встановивши у справі, яка переглядається, що Банком нотаріусу надано всі необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості, наявність доказів належного направлення та отримання позивачем письмової вимоги про усунення порушень ... суди дійшли обґрунтованого висновку про відмову в позові (про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню), а та обставина, що сума заборгованості за кредитом більша ніж у повідомленні, не свідчить про наявність спору». Отже, у цій позиції також зазначено, що наявність розбіжностей в сумі боргу не свідчить про наявність спору.

Аналогічна правова позиція зазначена й в ухвалах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, який в своїх ухвалах від 09 вересня 2015 року по справі № 490/2908/15-ц та від 18 травня 2016 року по справі № 6-6347св15, у яких зазначено, що нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

Крім того, згідно підпунктів 3.1, 3.3 та 3.4 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Наказу Міністерства юстиції України «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» від 22 березня 2012 року № 296/5, нотаріус вчиняє виконавчий напис за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року, строк потягом якого може бути вчинено виконавчий напис, обчислюється з моменту, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

В першу чергу слід звернути увагу, що строки передбачені статтею 88 Закону України «Про нотаріат», за своєю природою, не є строками позовної давності, вчинення виконавчого напису, є позасудовим способом захисту цивільних прав. Але навіть якщо виходити з норм статті 256 Цивільного кодексу України: "Позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу." Ця норма закону стосується саме звернення до суду, а ні в якому разі не строком звернення до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Не зважаючи на те, що строк позовної давності невірно використовувати у даному випадку, банком норма цієї статті не порушено. Оскільки згідно зі статтею 251 ЦК України «строком є певний період у часі, зі спливом якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення», відповідно до статті 253 ЦК України «перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок». У даному випадку терміном, з якого має обчислюватися згаданий вище строк, є дата направлення боржнику вимоги про усунення порушень.

Також згідно зі статтею 629 ЦК України, договір є обов'язковим для виконання сторонами. Банк зі свого боку виконав свої обов'язки, на відміну від боржника. Відповідно до статті 631 Цивільного кодексу України, строком договору є час, протягом якого сторони мають здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору. У договорі на основі якого був вчинений виконавчий напис нотаріусом, строк дії не передбачено, тобто він укладений на невизначений час. Виходячи з цього, можна зробити висновок, що сторони мають здійснити свої права та обов'язки у будь який час.

Ґрунтуючись на вище викладеному, можна зробити висновок, що договір досі чинний, а отже в кредитора виникає право вимагати виконання обов'язків боржника, передбачених договором, в тому числі й право на примусове стягнення боргу у будь який час, це право виникає до тих пір доки договір є чинним.

Відповідно до статті 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватися належним чином у відповідності до умов договору та вимог чинного законодавства. Відповідно до ст. 598 ЦК України, зобов'язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Згідно договору, а також статті 599 ЦК України зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином. В даному випадку умови договору не виконано у повному обсязі. Отже, на момент вчинення виконавчого напису банк мав право на звернення.

Отже, виконавчий напис є правомірним, а доводи позивача є нікчемними, нотаріус діяв у рамках чинного законодавства, а отже виконавчий напис вчинено з дотриманням всіх вимог законодавства.

Таким чином суд вважає, що позовні вимоги про визнання виконавчого напису таким, що не виконанню не ґрунтуються на вимогах закону і не підлягають задоволенню в повному обсязі.

На підставі викладеного, керуючись ст. 3, 8, 19, 41, 55, 124, 129 Конституції України, ст. 15, 16, 18, 203, 204, 205, 207, 208, 209, 210, 215, 253, 256, 530, 590, 598, 629, 631, 638, 640, 1050 ЦК України, ст. 87, 88, 89 Закону України «Про нотаріат», п. п. 283, 284, 287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», ст. 19 Закону України «Про виконавче провадження», ст. 4, 5, 18, 43, 49, 76-81, 84, 89, 258, 259, 263-265, 268 ЦПК України, суд -

вирішив:

В задоволенні позову представника ОСОБА_2 (18000, м. Черкаси, вул. сержанта Волкова, 80, іпн.) ОСОБА_3 до Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» (03150, м. Київ, вул. Ковпака, 29, ), треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 (03131, м. Київ, вул.. Передова, 15-Б), ОСОБА_5 (18031, м. Черкаси, вул. Надпільна,44, іпн.), Центральний відділ державної виконавчої служби м. Черкаси Головного територіального управління юстиції у Черкаській області (18000, м. Черкаси, проспект Хіміків,50) про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню відмовити.

Рішення може бути оскаржене до апеляційного суду Черкаської протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складання повного тексту рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне судове рішення складено 19 листопада 2018 року.

Головуючий: ОСОБА_8