П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 серпня 2018 року м. Київ

Справа № 757/11481/18

№ апеляційного провадження: № 22-ц/796/6770/2018

Апеляційний суд міста Києва у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого (судді-доповідача) Невідомої Т.О.,

суддів Гаращенка Д.Р., Борисової О.В.

за участю секретаря Тімуш Д.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 на рішення Печерського районного суду міста Києва від 07 травня 2018 року, ухвалене під головуванням судді Мальцева Д.О., у цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства «Сбербанк», третя особа: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Верповська Олена Володимирівна, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

в с т а н о в и в :

В березні 2018 року ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до Публічного акціонерного товариства «Сбербанк» (далі - ПАТ «Сбербанк»), третя особа: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Верповська О.В., про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Просила визнати вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Верповською О.В. виконавчий напис № 5588 від 26 грудня 2016 року, яким запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки - земельні ділянки кадастровий НОМЕР_1 та НОМЕР_2, за рахунок коштів, виручених від реалізації у встановленому порядку переданого в іпотеку майна, задовольнити вимоги ПАТ «Сбербанк» в сумі 2 898 686 доларів США 37 центів, з яких: загальної заборгованості за кредитною лінією - 2 617 990 доларів США, процентів за користування кредитною лінією - 280 696 доларів США 37 центів за період з 28 січня 2016 року по 19 жовтня 2016 року, що становить частину загальної заборгованості за кредитним договором, таким, що не підлягає виконанню.

Обґрунтовуючи підстави звернення з позовом, ОСОБА_2 посилалася на те, що вчинений виконавчий напис про звернення стягнення на предмет іпотеки є незаконним, оскільки нотаріусом не дотримано приписів ст. 35 Закону України «Про іпотеку» та ст. 88 Закону України «Про нотаріат», а також п.п. 2.3 п. 2, гл. 16 роз. ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом МЮУ від 22.02.2012 № 296/5. Нотаріус не пересвідчився в тому, що подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, оскільки стягувачем до заяви про вчинення виконавчого напису не був долучений повний текст іпотечного договору від 05.01.2012 року. Також нотаріус не дослідив питання отримання ОСОБА_2 повідомлень від ПАТ «Сбербанк» про усунення порушень, як того вимагають положення ст. 35 Закону України «Про іпотеку».

Рішенням Печерського районного суду міста Києва від 07 травня 2018 року відмовлено в задоволенні позову ОСОБА_2

Не погодившись із таким рішенням суду, ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального і процесуального права, просив рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, який позовОСОБА_2 задовольнити, визнати вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Верповською О.В. виконавчий напис № 5588 від 26 грудня 2016 року таким, що не підлягає виконанню. Суд не надав належної оцінки доводам ОСОБА_2 щодо допущених порушень з боку нотаріуса. Зазначає, що на заяву ОСОБА_2 від 31 січня 2018 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Верповською О.В. було надано копії документів, на підставі яких ним було вчинено виконавчий напис. Вказані копії були прошиті на 162 арк., при цьому, оригінали документів, з яких робилися копії, були пронумеровані, що свідчить про те, що нотаріусом було надано всі матеріали. Даний пакет документів був долучений до позовної заяви. Серед наданих документів були відсутні всі сторінки іпотечного договору, засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушень виконання зобов'язання, оригінал розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення. Натомість нотаріусом було надано копії відповідних документів, засвідчених представником банку. А також була відсутня довідка про ненадходження фінансового платежу. Однак, заперечуючи проти позову, приватний нотаріус вже надав пакет документів на 185 арк., що свідчить про те, що йому надавалися додаткові документи представником банку після вчинення виконавчого напису. При цьому, з наданих документів убачається, що нотаріусу для вчинення виконавчого напису не було надано оригіналів розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення. Про це свідчить те, що копії, що були надані суду, посвідчені не нотаріусом, а представником банку, а також переліком додатків у заяві банку про вчинення виконавчого напису. Також, суд безпідставно розцінив надану нотаріусом виписку по особовим рахункам позичальника як довідку про ненадходження платежу, оскільки дана виписка була складена станом на 16 листопада 2016 року. Також, зазначає, що позов пред'являвся позивачкою до двох відповідачів -ПАТ «Сбербанк» та приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ВерповськоїО.В., однак, суд самостійно змінив процесуальний статус приватного нотаріуса на третю особу, за відсутності відповідного клопотання та постановленої з цього питання ухвали.

Відповідно до п. 3 Розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02.06.2016 року № 1402 - VІІІ апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах.

Відповідно до п. 8 ч. 1 Розділу ХІІІ «Прикінцеві та перехідні положення» ЦПК України у редакції Закону № 2147-VІІІ від 03 жовтня 2017 року до утворення апеляційних судів в апеляційних округах їхні повноваження здійснюють апеляційні суди, у межах територіальної юрисдикції яких перебуває місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується.

Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 20 липня 2018 року відкрито апеляційне провадження у справі (т.2, а.с.209).

В судове засідання учасники справи не з'явилися, про місце, дату та час розгляду справи повідомлені належним чином.

07 серпня 2018 року ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 подав клопотання про відкладення розгляду справи, посилаючись на те, що з 06 серпня 2018 року по 27 серпня 2018 року він перебуває у щорічній відпустці. Разом з тим, ним не було надано будь-яких доказів на підтвердження наведених ним обставин, у зв'язку з чим у задоволенні клопотання було відмовлено.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 372 ЦПК України колегія суддів вважала за можливе слухати справу за відсутності учасників справи.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 підлягає залишенню без задоволення з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів справи та встановлено судом, 28 грудня 2011 року між ПАТ «Дочірній банк Сбербанку Росії», правонаступником якого є ПАТ «Сбербанк» та ТОВ «Компанія Рона» було укладено договір про відкриття кредитної лінії № 05- В/11/32/ЮО/КЛ, за яким ПАТ «Дочірній банк Сбербанку Росії» відкрив ТОВ «Компанія Рона» мультивалютну відновлювальну кредитну лінію, та на підставі додаткових угод до цього Договору окремими частинами (траншами) надає позичальнику кредитні кошти у порядку і на умовах, визначених цим Договором.

21 лютого 2014 року, 26 грудня 2014 року, 26 лютого 2015 року, 13 березня 2015 року, 28 травня 2015 року, 30 вересня 2015 року та 09 червня 2016 року між ТОВ «Компанія Рона» та банком укладались договори про внесення змін до договору про відкриття кредитної лінії № 05-В/11/32/ЮО/КЛ від 28 грудня 2011 року.

В забезпечення виконання зобов'язань за договором про відкриття кредитної лінії № 05-В/11/32/ЮО/КЛ від 28 грудня 2011 року між ПАТ «Дочірній банк Сбербанку Росії» (іпотекодержателем) та ОСОБА_2 (іпотекодавцем) 05 січня 2012 року було укладено іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Надвірнянського районного нотаріального округу Івано-Франківської обл. Кузнєцовою Н.М., згідно якого ОСОБА_2 передала банку в іпотеку нерухоме майно, яке належить їй на праві приватної власності, а саме:

1) земельну ділянку (кадастровий № НОМЕР_1) площею 0,9900 гектара, що розташована за адресою: Івано-Франківська обл., Надвірнянський район, с. Бистриця, урочище Довжинець;

2) земельну ділянку (кадастровий № НОМЕР_2) площею 0,6080 гектара, що розташована за адресою: Івано-Франківська обл., Надвірнянський район, с. Бистриця, урочище Довжинець;

В подальшому сторонами вносилися зміни до іпотечного договору шляхом укладення відповідних договорів.

Позичальник ТОВ «Компанія Рона» свої зобов'язання за договором про відкриття кредитної лінії № 05-В/11/32/ЮО/КЛ від 28 грудня 2011 року належним чином не виконувало у з зв'язку із чим виникла заборгованість.

21 грудня 2016 року ПАТ «Сбербанк» звернулось до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Верповської О.В. із заявою про вчинення виконавчого напису.

На підставі вказаної заяви та долучених до неї документів нотаріусом 26 грудня 2016 року вчинено виконавчий напис № 5588, яким запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки земельні ділянки кадастровий НОМЕР_1 та НОМЕР_2, за рахунок коштів, виручених від реалізації у встановленому порядку переданого в іпотеку майна, задовольнити вимоги ПАТ «Сбербанк» в сумі 2 898 686 доларів США 37 центів, з яких: загальної заборгованості за кредитною лінією - 2 617 990 доларів США; процентів за користування кредитною лінією - 280 696 доларів США 37 центів за період з 28 січня 2016 року по 19 жовтня 2016 року; що становить частину загальної заборгованості за кредитним договором, яка складає 925 196 доларів США 43 центи та 5 637 573 доларів США 20 центів.

Виконавчий напис від 26 грудня 2016 року звернуто до примусового виконання до Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України.

З'ясувавши обставини справи, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Так, відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Як зазначає пункт 1-1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 для одержання виконавчого напису про стягнення за іпотечними договорами, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов'язанням до закінчення строку виконання основного зобов'язання подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов'язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного.

Як вбачається з матеріалів справи, для вчинення виконавчого напису ПАТ «Сбербанк» було надано всі необхідні документи, а саме: оригінал іпотечного договору з додатковими угодами, копія кредитного договору, розрахунок заборгованості, копію повідомлень-вимог, адресованих позичальнику ТОВ «Компанія Рона», квитанції відділення поштового зв'язку, опису вкладення в цінний лист, які підтверджують направлення вказаних повідомлень-вимог, зворотні повідомлення про вручення поштових відправлень, копії меморіальних ордерів, виписки з рахунків ТОВ «Компанія Рона», повідомлення-вимогу, адресовану ОСОБА_2, квитанцію відділення поштового зв'язку та опис вкладення у цінний лист, які підтверджують направлення повідомлення-вимоги, а також зворотне повідомлення про вручення позивачці поштового відправлення (т.1 а.с.225-256, т.2 а.с.1-152).

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано відхилив посилання позивача на незаконність вчинення виконавчого напису та відмовив в задоволенні позову.

Колегія суддів відхиляє посилання представника ОСОБА_2 на те, що спочатку представником банку було подано для вчинення виконавчого напису нотаріусу неповний пакет документів, а після вчинення виконавчого напису було додано додаткові документи, оскільки такі посилання не підтверджені належними та допустимими доказами.

Доводи апеляційної скарги щодо ненадання представником банку нотаріусу для вчинення виконавчого напису оригіналів розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення у лист, що підтверджують направлення вимоги ОСОБА_2, спростовуються матеріалами справи.

З наданих приватним нотаріусом документів убачається, що копії розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку, опису вкладення у лист були посвідчені нотаріально.

Відтак, для вчинення виконавчого напису надавалися саме оригінали відповідних документів (т.2, а.с.132).

Крім того, приватним нотаріусом суду було надано повідомлення про вручення поштового відправлення, з якого вбачається, що повідомлення-вимога, направлена на ім'я ОСОБА_2, була вручена їй 23 листопада 2016 року (т.2, а.с.132).

Вказані обставини ОСОБА_2 не спростовані.

У визначений строк ОСОБА_2 повідомлення-вимоги не виконала, порушень зобов'язань за кредитним договором не усунула та не погасила заборгованість.

В суді не встановлено обставин, які б вказували на відсутність у ПАТ «Сбербанк» право на звернення стягнення на предмет іпотеки.

Враховуючи викладене, підстави для визнання виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Верповською О.В. 26 грудня 2016 року № 5588, таким, що не підлягає виконанню, відсутні.

Також, колегія суддів відхиляє посилання представника ОСОБА_2 на те, що суд самостійно змінив процесуальний статус приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Верповської О.В. на третю особу за відсутності відповідного клопотання та ухвали.

Так, як вбачається з матеріалів справи, дійсно ОСОБА_2 було пред'явлено позов до ПАТ «Сбербанк» та приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Верповської О.В., клопотання про зміну процесуального статусу приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Верповської О.В. на третю особу позивач не заявляла.

Разом з тим, допущені порушення не впливають на правильність висновків суду першої інстанції по суті спору. Відповідачем у справах про визнання виконавчих написів нотаріуса такими, що не підлягають виконанню, має бути кредитор, в інтересах якого вчинено виконавчий напис. Нотаріус, який вчиняв виконавчий напис, не може бути відповідачем в такій справі.

Відтак, зміна судом процесуального статусу приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Верповської О.В. на третю особу не впливає на вирішення спору. Крім того, вказані обставини не є обов'язковою підставою для скасування рішення суду. Напроти, порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни вирішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи (ч.2 ст.376 ЦПК України ).

Таким чином, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому не заслуговують на увагу.

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 підлягає залишенню без задоволення, а рішення Печерського районного суду міста Києва від 07 травня 2018 року залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 375, 381-384 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Рішення Печерського районного суду міста Києва від 07 травня 2018 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий Т.О. Невідома

Судді Д.Р. Гаращенко

О.В.Борисова