КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Апеляційне провадження Головуючий у 1-й інстанції - Сердинський В.С.
№22-ц/824/2834/2018 Доповідач - Українець Л.Д.
Справа №361/2850/17
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 грудня 2018 року Київський апеляційний суд у складі:

судді-доповідача Українець Л.Д.

суддів Оніщука М.І.,

Шебуєвої В.А.,

за участю секретаря Федорчук Я.С.,

розглянув у відкритому судовому засіданні в місті Києві цивільну справу за апеляційною скаргою Державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості «Укрспирт» на рішення Броварського міськрайонного суду Київської області від 08 червня 2018 року в справі за позовом ОСОБА_3 до Державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості «Укрспирт» про визнання незаконним та скасування наказу №121-к від 29 червня 2016 року про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, -

В С Т А Н О В И В

У травні 2017 року ОСОБА_3 звернувся в суд з позовом до Державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості «Укрспирт» про визнання незаконним та скасування наказу №121-к від 29 червня 2016 року про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

Свої вимоги мотивував тим, що 04 березня 2013 року його наказом № 64-к прийнято на посаду інженера 1-ї категорії відділу матеріально-технічного забезпечення виробництва управління по забезпеченню виробництва та організації державних закупівель ДП спиртової та лікеро-горілчаної промисловості «Укрспирт», що підтверджується відповідним записом у трудовій книжці. 02 листопада 2015 року наказом № 306-к його переведено на посаду начальника управління торгівлі ДП «Укрспирт».

На початку 2016 року він важко та часто хворів, що підтверджується відповідними листками непрацездатності.

У зв»язку з цим, усередині травня 2016 року (в період з 16.05.2016 р. по 20.05.2016 р.) його викликав у свій кабінет заступник директора ДП «Укрспирт» ОСОБА_4 та надав усне розпорядження виконувати його посадові обов»язки вдома, оскільки за час хвороби його робоче місце було передано іншому працівнику та необхідно час, щоб знайти йому нове робоче місце.

Одного разу, прибувши до ДП «Укрспирт», йому стало відомо, що апарат управління відповідача змінив своє місцезнаходження і тепер знаходиться за адресою: м. Київ. вул. Фізкультури, 30В.

Неодноразово, протягом тривалого часу віннамагався дізнатися де знаходиться його робоче місце, проте охорона ДП «Укрспирт» не пускала його до приміщення.

Зважаючи на це, він направив листа ДП «Укрспирт» від 09.02.2017 р., в якому просив повідомити де знаходиться його робоче місце та забезпечити безперешкодний доступ до нього, проте відповіді на цей лист так і не отримав.

13.04.2017 його пропустили до ДП «Укрспирт» та увідділіперсоналу повідомили, що його звільнено ще 29.06.2016 р. за прогул без поважних причин (п. 4 ст. 40 КЗпП України), вручили відповідний наказ №121-к від 29.06.2016 р. і трудову книжку.

Разом з тим, вважав наказ ДП «Укрспирт» №121-к від 29.06.2016 р. незаконним, оскільки його звільнення відбулося в період його тимчасової непрацездатності, чим порушено норми ч.3 ст.40 КЗпП України.

Посилався на те, що в нього не відбиралися пояснення щодо причин не перебування на робочому місці та його звільнення відбулося за відсутності згоди профспілкового органу, чим порушено норми ст..43 КЗпП України.

Ураховуючи наведене просив суд:

визнати наказ ДП спиртової та лікеро-горілчаної промисловості «Укрспирт» №121-к від 29.06.2016 р. про звільнення ОСОБА_3 з посади начальника управління торгівлі на підставі п.4 ст.40 КЗпП України протиправним та скасувати;

поновити його на посаді начальника управління торгівлі з 29.06.2016 року;

стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29.06.2016 року по 08 червня 2018 року в розмірі 353 717,84 коп.;

відшкодувати моральну шкоду в розмірі 23 0400 грн.

Рішенням Броварського міськрайонного суду Київської області від 08 червня 2018 року позовні вимоги задоволено частково.

Визнано наказ Державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості «Укрспирт» №121-к «Про звільнення за прогул без поважних причин ОСОБА_3.» від 29 червня 2016 року, яким ОСОБА_3 звільнено з посади начальника управління торгівлі ДП «Укрспирт» за прогул без поважних причин - незаконним.

Скасовано наказ Державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості «Укрспирт» №121-к «Про звільнення за прогул без поважних причин ОСОБА_3.» від 29 червня 2016 року, яким ОСОБА_3 звільнено з посади начальника управлінняторгівлі ДП«Укрспирт» за прогул без поважних причин.

Поновлено на посаді начальника управління торгівлі Державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості «Укрспирт» ОСОБА_3

Стягнуто з Державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості «Укрспирт» на користь ОСОБА_3середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 353717 грн. 84 коп.

Стягнуто з Державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості «Укрспирт» на користь ОСОБА_3суму в рахунок відшкодування моральної шкоди в розмірі 5000 грн.

В іншій частині стягнення моральної шкоди відмовити.

Стягнуто з Державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості «Укрспирт» на користь Держави судовий збір в розмірі 1280 грн.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_3 на роботі та стягнення на його користь з Державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості «Укрспирт» заробітної плати за один місяць допущено до негайного виконання.

Не погоджуючись з рішенням суду, Державне підприємство спиртової та лікеро-горілчаної промисловості «Укрспирт» подало апеляційну скаргу в якій просить скасувати рішення та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову в повному обсязі.

Зазначає, що твердження позивача про те, що він виконував посадові обов'язки дистанційно не відповідають дійсності та не підтверджені жодним доказом.

У матеріалах справи відсутні докази на підтвердження вжиття позивачем заходів щодо встановлення свого робочого місця та не допуску його до приміщення.

Моментом виявлення відсутності працівника на роботі без поважних причин є дата відмови працівника надати пояснення щодо причин відсутності на роботі, тобто 02.06.2016 року керівнику підприємства стало відомо про те, що 27,30,31 травня 2016 року та 01 червня 2016 року позивач був відсутній на роботі без поважних причин.

Таким чином, відповідачем дотримано, встановлений ст. 148 КЗпП України, місячний строк притягнення працівника до відповідальності та, встановлений ст.149 КЗпП України порядок притягнення працівника до відповідальності.

Зауважує, що суд, у відповідності до ч.9 ст.43 КЗпП України, повинен був зупинити провадження у справі та запитати згоду виборного органу первинної профспілкової організації.

Щодо звільнення позивача в період тимчасової непрацездатності пояснив, що матеріали справи не містять жодних доказів повідомлення позивачем про хворобу та подання до підприємства листка непрацездатності, який до сих пір знаходиться у ОСОБА_3

Таким чином, роботодавець не знав та не міг знати про хворобу працівника, а також усунути самостійно зазначене порушення та відновити порушене право позивача, в тому числі шляхом зміни дати звільнення із внесенням змін до наказу.

Підсумовуючи зазначив, що ухилення від надання документів щодо непрацездатності, а в подальшому звернення до суду з вимогами про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу вважає зловживанням правом, яке полягає у використанні свого права з метою зашкодити іншій особі або з іншою ціллю, наприклад, отримання матеріальних вигід або компенсацій за рахунок власника.

Крім того, вимога про відшкодування моральної шкоди не підтверджена жодними доказами.

Судом невірно обраховано середній заробіток за час вимушеного прогулу, зокрема невірно визначено кількість днів вимушеного прогулу, оскільки період з 29.06.2016 року по 01.07.2016 року не є вимушеним прогулом, а відносяться до днів непрацездатності, тому ці дні повинні виключатися з розрахунку середнього заробітку. Таким чином середній заробіток має відраховуватися з 04 липня 2016 року - перший робочий день після лікарняного. Таким чином середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 351538,88 грн., а не 353717,87 грн. як зазначено в судовому рішенні.

Також суд не перевірив причини пропуску строків звернення до суду та не навів у рішенні мотиви поновлення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представників позивача та відповідача, вивчивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню.

Судом встановлено, що Наказом № 64-к від 04 березня 2013 року ОСОБА_3 прийнято на посаду інженера 1-ї категорії відділу матеріально-технічного забезпечення виробництва управління по забезпеченню виробництва та організації державних закупівель ДП спиртової та лікеро-горілчаної промисловості «Укрспирт». У подальшому, наказом №306-к від 02.11.2015 року ОСОБА_3 переведений на посаду начальника управління торгівлі, що підтверджується відповідним записом у трудовій книжці (а.с.17-22).

Наказом №121-к від 29 червня 2016 року ОСОБА_3, начальника управління торгівлі ДП «Укрспирт», 29 червня 2016 року звільнено із займаної посади за прогул без поважних причин, п.4 ст.40 КЗпП (а.с.23).

Зі змісту даного наказу вбачається, що позивач був відсутній на роботі без поважних причин у лютому-червні 2016 року. Будь-яких документів, що підтверджують поважність причин відсутності на роботі не надав. Письмові пояснення з приводу відсутності на роботі також відмовився надавати.

Підставою для видачі даного наказу зазначено: копії табелів робочого часу за лютий, березень, квітень, травень 2016 року; копії актів про відсутність на роботі начальника управління торгівлі ОСОБА_3 від 27.05.2016 року, 30.05.2016 року, 31.05.2016 року, 01.06.2016 року, 29.06.2016 року; копія доповідної записки начальника відділу персоналу від 01.06.2016 року, копія доповідної записки начальника управління економічної та виробничої безпеки ОСОБА_5 від 02.06.2016 року вх..№2797/1, копія акта від 02.06.2016 року.

Позивач ознайомився з наказом 13 квітня 2017 року.

Доказів ознайомлення позивача з наказом про звільнення раніше 13.04.2017 року матеріали справи не містять.

Звертаючись 12.05.2017 року в суд з даним позовом ОСОБА_3 посилався на те, що наказ про звільнення є незаконним, оскільки його звільнення відбулося в період його тимчасової непрацездатності, чим порушено норми ч.3 ст.40 КЗпП України. Крім того, в нього не відбиралися пояснення щодо причин не перебування на робочому місці та його звільнення відбулося за відсутності згоди профспілкового органу, чим порушено норми ст.43 КЗпП України.

Задовольняючи вимоги про визнання наказу про звільнення незаконним та поновлення на роботі суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача було проведене з порушенням вимог чинного законодавства.

З таким висновком суду колегія суддів погоджується, виходячи з наступного.

Згідно листка непрацездатності серії АГЮ №025072, виданого 29 червня 2016 року, ОСОБА_3 перебував на лікарняному з 29.06.2016 р. по 01.07.2016 та до роботи мав стати 02 липня 2016 року (а.с.26).

Відповідно полоення ч. 3 ст. 40 КЗпП України, не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Як вірно зауважено судом першої інстанції трудове законодавство не тільки зазначає перелік підстав розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця, але й встановлює юридичні гарантії забезпечення прав працівника від незаконного звільнення, однією з яких є передбачена ч. 3 ст. 40 КЗпП України заборона звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності

Отже, наказ роботодавця про звільнення працівника може бути видано у будь-який день, проте днем звільнення може бути лише робочий день, коли працівник перебуває на роботі.

Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Ураховуючи те, що в день звільнення позивач перебував на лікарняному, що підтверджує його тимчасову непрацездатність, тому судом вірновизнано незаконним та скасовано наказ Державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості «Укрспирт» №121-к «Про звільнення за прогул без поважних причин ОСОБА_3.» від 29 червня 2016 року.

Оскільки звільнення було проведене з порушенням норм чинного законодавства, тому судом обґрунтовано поновлено ОСОБА_3 на посаді начальника управління торгівлі з 29.06.2016 року.

Не впливають на зміст ухваленого рішення доводи відповідача про те, що ним дотримано місячний строк притягнення працівника до відповідальності та порядок притягнення працівника до відповідальності, а також доводи про те, що суд повинен був зупинити провадження у справі та запитати згоду виборного органу первинної профспілкової організації, оскільки, як зазначалося вище, звільнення позивача відбулося в період тимчасової непрацездатності, що є безумовною підставою для визнання наказу незаконним та поновлення на роботі. Обставини щодо дотримання строку та порядку притягнення працівника до відповідальності а також наявність згоди профспілкового органу не змінять рішення суду про визнання звільнення таким, що проведене з порушенням норм Закону, оскільки в день звільнення, ОСОБА_3 знаходився на лікарняному, а тому був звільнений з посади з порушенням вимог частини третьої статті 40 КЗпП України.

Також не є підставою для скасування рішення суду доводи відповідача про те, що матеріали справи не містять жодних доказів повідомлення позивачем про хворобу та подання до підприємства листка непрацездатності, оскільки відповідач - роботодавець, не був позбавлений права з моменту як йому стало відомо про те, що звільнення відбулося в період тимчасової непрацездатності, видати новий наказ про зміну дати звільнення із внесенням змін до наказу про звільнення.

Згідно ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Стягуючи з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 353717,87 грн. суд першої інстанції вірно керувався постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 та виходив з середньоденної заробітної плати в розмірі 726,32 грн., яка визнана сторонами.

Судом визначено період вимушеного прогулу в 487 робочих днів з 29 червня 2016 року по 08 червня 2018 року.

Разом з тим, слушними є доводи апеляційної скарги про те, що судом невірно визначено кількість днів вимушеного прогулу, оскільки період з 29.06.2016 року по 01.07.2016 року не є вимушеним прогулом, а відносяться до днів непрацездатності, тому ці дні повинні виключатися з розрахунку середнього заробітку. Таким чином середній заробіток має відраховуватися з 04 липня 2016 року - перший робочий день після лікарняного.

Таким чином середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 351538,88 грн. (484 (кількість робочих днів) * 726,32 грн. (середньоденна заробітна плата)).

За таких обставин, рішення суду підлягає зміні шляхом зменшення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 353717,87 грн. до 351538,88 грн.

Щодо доводів апеляційної скарги про те, що вимога про відшкодування моральної шкоди не підтверджена жодними доказами колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Порядок відшкодування моральної шкоди у сфері трудових відносин регулюється ст. 237-1 КЗпП України.

Стаття 237-1 КЗпП України передбачає відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Обов'язок по відшкодуванню моральної шкоди виникає лише за умови, що моральні страждання працівника, або втрата ним нормальних життєвих зв'язків, або необхідність додаткових зусиль для організації свого життя стали наслідками порушення законних прав працівника.

Позивач був позбавлений можливості певний період працювати, отримувати заробітну плату і це призвело до моральних страждань та необхідності додаткових зусиль для організації працівником свого життя.

Видачею незаконного наказу №121-к від 29.06.2016 року про звільнення ОСОБА_3 підтверджено порушене право позивача на працю, а тому суд першої інстанції, враховуючи обставини справи, ступінь моральних страждань внаслідок незаконного звільнення та виходячи з засад розумності, виваженості та справедливості, дійшов обґрунтованого висновку про стягнення з відповідача на користь позивача моральної шкоди в розмірі 5000 грн.

Щодо доводів апеляційної скарги про те, що суд не перевірив причини пропуску строків звернення до суду та не навів у рішенні мотиви поновлення колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Частиною 1 ст. 233 КЗпП України передбачено, що працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Таким чином, у справах про звільнення працівник може звернутися з позовом до суду в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Як убачається з матеріалів справи, позивач ознайомився з наказом 13 квітня 2017 року.

Посилання на те, що позивачу надсилалася копія оскаржуваного наказу засобами поштового зв'язку не є підставою для того, щоб здійснювати відлік місячного строку звернення до суду з дати надсилання наказу, оскільки поштові відправлення повернулися без вручення адресату з відміткою поштового відділення «за закінченням терміну зберігання».

Таким чином доказів ознайомлення позивача з наказом про звільнення раніше 13.04.2017 року матеріали справи не містять.

З даним позовом ОСОБА_3 звернувся 12.05.2017 року, тобто дотримався місячного строку звернення до суду.

Суд першої інстанції повно та всебічно з'ясував обставини справи, дав їм належну оцінку.

Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують.

З огляду на наведене, рішення суду підлягає зміні шляхом зменшення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 353717,87 грн. до 351538,88 грн.

В іншій частині рішення суду відповідає вимогам закону, наданим доказам, обставинам справи і підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, не вбачається.

Керуючись статтями 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд,-

П О С Т А Н О В И В

Апеляційну скаргу Державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості «Укрспирт» задовольнити частково.

Рішення Броварського міськрайонного суду Київської області від 08 червня 2018 року змінити шляхом зменшення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу стягнутого з Державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості «Укрспирт» на користь ОСОБА_3 з 353 717 грн. 84 коп. до 351 538,88 грн.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та підлягає оскарженню в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Повне судове рішення складено 07 грудня 2018 року.

Суддя-доповідач Л.Д. Українець

Судді М.І. Оніщук

В.А. Шебуєва