ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

Іменем України

04 грудня 2018 року

м.Харків

справа № 638/3055/17

провадження № 22-ц/818/1264/18

Харківський апеляційний суд у складі:

Головуючого: Маміної О.В.

суддів: Кругової С.С., Пилипчук Н.П.,

за участю секретаря: Сізонової О.О.

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1,

відповідач - Головне управління Держпродспоживслужби в Харківській області

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Дзержинського районного суду м.Харкова від 28 серпня 2018 року, постановлене під головуванням судді Грищенко І.О., в залі суду в місті Харкові, -

в с т а н о в и в :

У лютому 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Рішенням Дзержинського районного суду м.Харкова від 28 серпня 2018 року позовом задоволено частково. Визнано незаконним та скасувано наказ Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області про звільнення з посади начальника Міської державної лікарні ветеринарної медицини м. Харкова ОСОБА_1 від 31.01.2017 року № 21-К. Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника Міської державної лікарні ветеринарної медицини м. Харкова. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі ОСОБА_1 на посаді начальника Міської державної лікарні ветеринарної медицини м. Харкова. Стягнуто з Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 09 лютого 2017 року по 04 грудня 2017 року включно, в розмірі 94 244,37 грн. Стягнуто з Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області в дохід держави судовий збір в розмірі 942,44 грн.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 оскаржує рішення суду в частині стягнення з відповідача на його користь заробітної плати за час вимушеного прогулу у період з 09.02.2017 року по 04.12.2017 року включно в розмірі 94 244,37 грн. та просить ухвалити в цій частині нове рішення про стягнення заробітної плати за весь час вимушеного прогулу.

Посилається на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права; зазначає, що рішення суду є незаконним в частині періоду стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу. Вважає, що середній заробіток має бути стягнутий судом за весь час вимушеного прогулу, тобто до дати ухвалення судом рішення про поновлення його на роботі незважаючи на те, що з 05.12.2017 року він був працевлаштований на іншу роботу.

Відзиву на апеляційну скаргу не надано.

Перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, відповідно до вимог ч. 1 ст. 367 ЦПК України - в межах доводів апеляційної скарги і вимог, заявлених у суді першої інстанції, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

У разі якщо апеляційна скарга подана на рішення щодо частини вирішених вимог, суд апеляційної інстанції відповідно до принципу диспозитивності не має права робити висновків щодо неоскарженої частини судового рішення, а в описовій частині повинен зазначити, в якій частині вимог судове рішення не оскаржується.

Рішення Дзержинського районного суду м.Харкова від 28 серпня 2018 року в частині визнання незаконним та скасування наказу про звільнення з посади ОСОБА_1 від 31.01.2017 року № 21-К, а також про поновлення позивача на посаді начальника Міської державної лікарні ветеринарної медицини м. Харкова, - сторонами не оскаржується та судом апеляційної інстанції не переглядається.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача з посади начальника Міської державної лікарні ветеринарної медицини м. Харкова було здійснено відповідачем з порушенням встановленого законом порядку, що свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника. Суд вважав, що середній заробіток за час вимушеного прогулу підлягає стягненню з відповідача на користь ОСОБА_1 за період з 09.02.2017 року по 04.12.2017 року з урахуванням того, що 05.12.2017 року позивач працевлаштувався на іншу роботу.

Проте такі висновки суду першої інстанції не в повній мірі відповідають вимогам закону.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 працював начальником Міської державної лікарні ветеринарної медицини м. Харкова згідно наказу від 22.05.15 року № 38-к .

Наказом від 26 серпня 2016 року № 116-к Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області позивача було звільнено на підставі пункту 1 статті 41 КЗпП України за одноразове грубе порушення трудових обов'язків керівником.

Заочним рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 27 січня 2017 року, яке 24.05.2017 року змінене рішенням Апеляційного суду Харківської області, було визнано незаконним наказ від 26.08.2016 року №116-к Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Міської державної лікарні ветеринарної медицини м. Харкова, скасовано цей наказ, поновлено позивача на посаді начальника Міської державної лікарні ветеринарної медицини м. Харкова та стягнуто з Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу в розмірі 36 559,86 грн. без урахування обов'язкових податків та платежів (а.с.11-15 т.1).

На виконання заочного рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 27.01.2017 року наказом Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області №19-к від 30.01.2017 року позивача було поновлено на роботі (а.с.17 т.1).

31 січня 2017 року ОСОБА_1 було звільнено із займаної з посади за прогул наказом Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області від 31.01.2017 року №21-к (а.с.20 т.1). Копію вищевказаного наказу від 31.01.2017 року позивач отримав 09 лютого 2017 року.

Матеріали справи свідчать про те, що у період з 30 січня 2017 року по 09 лютого 2017 року позивач перебував на лікарняному, що підтверджується даними листа непрацездатності , виданого 30.01.2017 року (а.с.16 т.1).

Як на підставу позовних вимог ОСОБА_1 посилався на те, що його звільнення є незаконним, оскільки його було звільнено у період тимчасової непрацездатності, що є підставою для поновлення його на посаді начальника Міської державної лікарні ветеринарної медицини м. Харкова та стягнення заробітної плати за весь час вимушеного прогулу.

Статтею 43 Конституції України закріплено право на працю і заробітну плату. А саме визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижче від визначеної законом.

Відповідно до ч.3 ст.40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за п.5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації. Аналогічні правила застосовуються і до випадків звільнення працівника з підстав, передбачених ст.41 КЗпП України (ч.3 цієї норми).

Згідно ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який вирішує трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Поновлюючи позивача на роботі, суд першої інстанції обгрунтовано прийшов до висновку про те, що з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Разом з тим колегія суддів не може погодитись з періодом стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівника, а саме до 05 грудня 2017 року, коли ОСОБА_1 був працевлаштований на іншу роботу.

Вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати саме на посаді начальника Міської державної лікарні ветеринарної медицини м. Харкова, тобто до поновлення його на посаді начальника Міської державної лікарні ветеринарної медицини м. Харкова.

Законом не передбачено врахуванням сум, одержаних незаконно звільненою особою за іншим місцем роботи, при визначенні розміру середнього заробітку за вимушений прогул в разі її поновлення на роботі.

З урахуванням того, що часом вимушеного прогулу ОСОБА_1 в Головному управлінні Держпродспоживслужби в Харківській області після звільнення є період з 09 лютого 2017 року по день ухвалення рішення про його поновлення на посаді - 28 серпня 2018 року. Тому середній заробіток за час вимушеного прогулу підлягає стягненню не по 05.12.2017 року, що є днем працевлаштування позивача на іншу роботу, а по 28.08.2018 року, що є днем поновлення позивача на посаді.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995 р. № 100 (далі - Порядок).

Відповідно до абз. 3 п. 2 Порядку середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана дана виплата. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо.

Пунктом 5 розділу IV Порядку встановлено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно п.8 розділу IV Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

При обчисленні розміру середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає період затримки за робочі дні виходячи із середнього заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку.

Загальна сума середнього заробітку за час затримки розрахунку обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на число робочих днів в період затримки.

Статтею 12 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Частиною 1 ст. 81 ЦПК України визначено, що кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом, а обов'язок надання доказів покладається на сторони та інших осіб, які беруть участь у справі.

Сторони не заперечують, що середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 450,93 грн.

Кількість робочих днів вимушеного прогулу за період з 09.02.2017 року по 28.08.2018 року складає 383 робочих дні.

Таким чином сума стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 172 706,19 грн.

Доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції, оскільки працевлаштування позивача на іншу роботу не є закінченням строку вимушеного прогулу ОСОБА_1 на посаді начальника Міської державної лікарні ветеринарної медицини м. Харкова.

Враховуючи викладене, судова колегія приходить до висновку, що рішення суду підлягає зміні в межах доводів апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної інстанції змінює рішення, суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції вирішив питання розподілу судових витрат з урахуванням суми стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача. Оскільки рішення суду підлягає зміні в частині періоду та суми стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зміні підлягає і розподіл судових витрат.

Якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог згідно ч.6 ст. 141 ЦПК України.

Позивач звільнений від сплати судового збору, тому з Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області на користь держави підлягає стягненню судовий збір у розмірі 1727 грн. за подачу позовної заяви, а також 2 590,50 грн. - яка підлягала сплаті при подачі апеляційної скарги, а всього з Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області на користь держави підлягає стягненню судовий збір у розмірі 4 317,50 грн.

Рішення Дзержинського районного суду м.Харкова від 28 серпня 2018 року в частині визнання незаконним та скасування наказу про звільнення з посади ОСОБА_1 від 31.01.2017 року № 21-К, а також про поновлення позивача на посаді начальника Міської державної лікарні ветеринарної медицини м. Харкова, - сторонами не оскаржувалось.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Дзержинського районного суду м.Харкова від 28 серпня 2018 року змінити в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та розподілу судових витрат.

Стягнути з Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 09 лютого 2017 року по 28 серпня 2018 року в розмірі 172 706,19 грн.

Стягнути з Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області на користь держави судовий збір у розмірі 4317,50 грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий: О.В. Маміна

Судді: С.С. Кругова

Н.П. Пилипчук

Повне судове рішення виготовлено 05.12.2018 року.