Єдиний унікальний номер 243/5706/17 Номер провадження 22-ц/775/681/2018

Номер провадження 22-ц/775/681/2018 Доповідач Канурна О.Д.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 червня 2018 року м. Бахмут

Апеляційний суд Донецької області у складі:

головуючого судді Канурної О.Д.,

суддів: Космачевської Т.В., Санікової О.С.

за участю секретаря Кіпрік Х.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Бахмуті Донецької області апеляційні скарги ОСОБА_1 та Комунального підприємства Слов'янської міської ради «Словміськводоканал» на рішення Слов'янського міськрайонного суду Донецької області від 19 лютого 2018 року, ухваленого судом у складі головуючого судді Проніна С.Г. у місті Слов'янськ, в справі номер 243/5706/17, за позовом ОСОБА_1 до Комунального підприємства Слов'янської міської ради «Словміськводоканал», треті особи - ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, зобов'язання укласти письмовий трудовий договір, визнання неправомірними дій у трудових правовідносинах, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди,

В С Т А Н О В И В:

У червні 2017 року позивач ОСОБА_1 звернувся до Слов'янського міськрайонного суду Донецької області з позовною заявою до Комунального підприємства Слов'янської міської ради «Словміськводоканал», треті особи - ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, зобов'язання укласти письмовий трудовий договір, визнання неправомірними дій у трудових правовідносинах, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

В обґрунтування позову посилалася на те, що з 03 травня 2017 року він працював на посаді начальника служби реалізації Комунального підприємства Словянської міської ради «Словміськводоканал». Однак, юридичне оформлення при його працевлаштуванні на даному підприємстві відповідачем здійснено не було, а саме він не був ознайомлений з наказом про прийом на роботу під підпис, з правилами внутрішнього трудового розпорядку та з посадовою інструкцією начальника служби реалізації, що є грубим порушенням законодавства України про працю. Він неодноразово звертався до менеджера по персоналу ОСОБА_4, з питання юридичного оформлення його працевлаштування, однак зазначене вирішено так і не було. На його звернення з аналогічним питанням до в.о. генерального директора Комунального підприємства Словянської міської ради «Словміськводоканал» ОСОБА_2, останній його завірив, що всі питання юридичного оформлення його працевлаштування будуть виконанні у відповідності до чинного законодавства. 18 травня 2017 року позивачу було повідомлено про необхідність ознайомлення з його посадовою інструкцією, на що він відмовився, оскільки до вказаного часу юридичне оформлення його працевлаштування на дану посаду здійснено так і не було. Після зазначеного, в присутності багатьох працівників служби реалізації, в приміщенні служби реалізації, керівник вказаного підприємства та менеджер по персоналу вимагали, щоб він покинув приміщення підприємства, віддав документи підприємства, які в нього знаходяться та ключі від кабінету начальника служби реалізації. У звязку з чим, він був змушений підкоритися вимогам керівництва підприємства та покинути робоче місце. 23 травня 2017 року позивача викликали на підприємство, і як він вважав для вирішення питання його офіційного працевлаштування. Однак, після прибуття на підприємство його повідомили про звільнення з роботи за прогули, з ним було проведено розрахунок за відпрацьований час, та йому віддали трудову книжку з записом про звільнення за прогули.

Позивач неодноразово уточнював і доповнював позовні вимоги і в пятому доповненні позовної заяви просив суд визнати неправомірними, незаконними та протиправними, дії відповідача - Комунального підприємства Слов'янської міської ради «Словміськводоканал», його посадових осіб, по допущенню працівника, позивача ОСОБА_1, до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, без видання наказу про прийняття на роботу. Визнати неправомірними, незаконними та протиправними, дії відповідача - Комунального підприємства Слов'янської міської ради «Словміськводоканал», його посадових осіб, про невиконання та ігнорування вимог чинного законодавства України про працю щодо належного оформлення працевлаштування інвалідів. Визнати неправомірними, незаконними та протиправними дії відповідача КП «Словміськводоканал», його посадових осіб, щодо відмови укласти письмовий трудовий договір з працівником, позивачем ОСОБА_1. Визнати неправомірними, незаконними та протиправними, дії відповідача КП «Словміськводоканал», його посадових осіб, щодо відмови виконання та ігнорування вимог наказу Державного комітету статистики України «Про затвердження типових форм первинної облікової документації зі статистики праці» від 05 грудня 2008 року № 489 про використання в своїй діяльності типових форм первинної облікової документації зі статистики праці, зокрема Форму № П-1 «Наказ (розпорядження) про прийняття на роботу». Визнати неправомірними, незаконними та протиправними, дії відповідача КП «Словміськводоканал», його посадових осіб, щодо використання в роботі наказів про прийом на роботу і видання наказів, які не відповідають усім вимогам законодавства України про працю, та які не містять всіх істотних умов, які надають наказам і розпорядженням законності і правомірності, і забезпечують права працівника. Визнати неправомірними, незаконними та протиправними, дії відповідача КП «Словміськводоканал», його посадових осіб, щодо допуску позивача, ОСОБА_1, до роботи без повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу. Визнати неправомірними, незаконними та протиправними, дії відповідача КП «Словміськводоканал», його посадових осіб, щодо вимагання від працівника, позивача, ОСОБА_1, пройти обовязковий медичний огляд. Визнати неправомірними, незаконними та протиправними, дії відповідача КП «Словміськводоканал», його посадових осіб, по оформленню запису про трудові відносини з працівником, позивачем ОСОБА_1, в невідповідній чинному законодавству трудовій книжці. Визнати неправомірними, незаконними та протиправними, дії відповідача КП «Словміськводоканал», його посадових осіб, щодо відмови оформити прийом на роботу працівника, позивача, ОСОБА_1, наказом по типовій формі первинної облікової документації зі статистики праці, по Формі № П-1 «Наказ (розпорядження) про прийняття на роботу». Визнати неправомірними, незаконним та протиправним, не відповідним вимогам чинного законодавства України, та скасувати Наказ про звільнення від 23.05.2017 року № 207-К. Визнати неправомірними, незаконними та протиправними, дії відповідача - КП «Словміськводоканал», його посадових осіб, щодо звільнення працівника, позивача ОСОБА_1, з роботи за прогул у звязку з повідомленням, зробленою працівником заявою, про порушення вимог Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції». Визнати неправомірними, незаконними та протиправними, дії відповідача КП «Словміськводоканал», його посадових осіб, щодо недотримання вимог чинного законодавства України при веденні дисциплінарних проваджень та застосуванні дисциплінарних стягнень. Визнати неправомірними, незаконними та протиправними, дії відповідача КП «Словміськводоканал», його посадових осіб, щодо звільнення працівника, позивача ОСОБА_1, з роботи за прогул, та визнати що такі дії вчинені у звязку з грубим порушенням вимог законодавства України про працю, зокрема: порушення вимог та порядку юридичного оформлення прийому працівника на роботу; порушення встановленого порядку ведення дисциплінарного провадження та накладення дисциплінарних стягнень; порушення порядку звільнення з роботи за ініціативою роботодавця. Визнати неправомірними, незаконним та протиправним, не відповідним вимогам чинного законодавства України Наказ про прийом на роботу від 03.05.2017 року № 183-К, як такий, що не містить всіх істотних умов, які надають наказам і розпорядженням законності і правомірності, і забезпечують права працівника, та як такий що виданий після звільнення працівника, позивача ОСОБА_1. Визнати неправомірною, незаконною та противоправною, не відповідною вимогам чинного законодавства України Особисту картку працівника, ОСОБА_1, як таку що не містить всіх відомостей про працівника, оформленою без відома працівника, та є сфальсифікованою. Зобовязати відповідача - Комунальне підприємство «Словміськводоканал» поновити позивача ОСОБА_1, на роботі на посаді начальника служби реалізації Комунального підприємства «Словміськводоканал». Зобовязати відповідача - Комунальне підприємство «Словміськводоканал», укласти с позивачем ОСОБА_1 письмовий трудовий договір про прийняття на роботу на посаду начальника служби реалізації Комунального підприємства «Словміськводоканал», та оформити трудові відносини наказом по типовій формі первинної облікової документації зі статистики праці, по формі № П-1 «Наказ (розпорядження) про прийняття на роботу», та оформити трудові відносини Особистою карткою працівника по типовій формі первинної облікової документації зі статистики праці, по Формі № П-2 «Особиста картка працівника». Визнати неправомірними, незаконними та протиправними, дії відповідача КП «Словміськводоканал», його посадових осіб, щодо невиконання та ігнорування вимог чинного законодавства України про працю щодо додержання встановленого законодавством норм тривалості робочого часу, що нормальна тривалість робочого часу працівників не може перевищувати 40 годин на тиждень. Визнати ухилення та відмову від юридичного оформлення працевлаштування інваліда, оформлення закріплених законодавством України прав інваліда при його працевлаштуванні, - дискримінацією за ознакою інвалідності. Стягнути з відповідача на його користь невиплачену заробітну плату за фактичне виконання роботи за період з 03 травня 2017 року по 18 травня 2017 року в сумі 32,70 грн., втрачений заробіток за час вимушеного прогулу за період з 19 травня 2017 року по 19 лютого 2018 року в сумі 91981,78 грн., а також моральну шкоду в сумі 22995,45 грн.

Рішенням Словянського міськрайонного суду Донецької області від 19 лютого 2018 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволені частково.

Визнано неправомірними та такими, що не відповідали вимогам КЗпП України дії Комунального підприємства Словянської міської ради «Словміськводоканал» при прийнятті на роботу ОСОБА_1.

Визнано неправомірним та скасовано наказ в.о. генерального директора Комунального підприємства Словянської міської ради «Словміськводоканал» ОСОБА_2 № 207-к від 23 травня 2017 року про звільнення ОСОБА_1.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника служби реалізації Комунального підприємства Словянської міської ради «Словміськводоканал» з 23 травня 2017 року.

Стягнуто з Комунального підприємства Словянської міської ради «Словміськводоканал» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23.05.2017 року по 19.02.2018 року в розмірі 90457,29 гр. та в рахунок відшкодування моральної шкоди у розмірі 10000,00 грн., а всього 100457,29 грн.

Рішення в частині поновлення на посаді, а також стягнення середнього заробітку за один місяць допущено до негайного виконання.

Стягнуто з Комунального підприємства Словянської міської ради «Словміськводоканал» судовий збір на користь держави у сумі 1004,57 грн.

В інший частині позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.

Із вказаним рішенням суду не погодився відповідач - Комунальне підприємство Слов'янської міської ради «Словміськводоканал», та подав апеляційну скаргу.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач посилається на те, що рішення суду першої інстанції постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права та просить рішення Слов'янського міськрайонного суду Донецької області від 19 лютого 2018 року у задоволенні частинні позовних вимог скасувати і ухвалити у відповідній частині нове рішення, яким у позовних вимогах позивача відмовити.

З вказаним рішенням суду не погодився позивач ОСОБА_1 та подав апеляційну скаргу.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач посилається на те, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням матеріального права. Просить апеляційний суд скасувати рішення Слов'янського міськрайонного суду Донецької області від 19 лютого 2018 року в частині відмови в задоволенні позовних вимог зазначених під № 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 11, 15, 17, 1, 19, 20 в пятому уточненні, доповненні та обґрунтуванні позовних вимог від 19 лютого 2018 року та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги, а саме: визнати неправомірними, незаконними та протиправними, дії відповідача КП «Словміськводоканал», його посадових осіб, про невиконання та ігнорування вимог чинного законодавства України про працю щодо належного оформлення працевлаштування інвалідів. Визнати неправомірними, незаконними та протиправними, дії відповідача КП «Словміськводоканал», його посадових осіб,щодо відмови укласти письмовий трудовий договір з працівником, позивачем ОСОБА_1. Визнати неправомірними, незаконними та протиправними, дії відповідача КП «Словміськводоканал», його посадових осіб, щодо відмови виконання та ігнорування вимог наказу Державного комітету статистики України «Про затвердження типових форм первинної облікової документації зі статистики праці» від 05 грудня 2008 року № 489 про використання в своїй діяльності типових форм первинної облікової документації зі статистики праці, зокрема форму № П-1 «Наказ (розпорядження) про прийняття на роботу». Визнати неправомірними, незаконними та протиправними, дії відповідача КП «Словміськводоканал», його посадових осіб, щодо використання в роботі наказів про прийом на роботу і видання наказів, які не відповідають усім вимогам законодавства України про працю, та які не містять всіх істотних умов, які надають наказам і розпорядженням законності і правомірності, і забезпечують права працівника. Визнати неправомірними, незаконними та протиправними, дії відповідача КП «Словміськводоканал», його посадових осіб, щодо допуску позивача, ОСОБА_1, до роботи без повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу. Визнати неправомірними, незаконними та протиправними, дії відповідача КП «Словміськводоканал», його посадових осіб, щодо вимагання від працівника, позивача, ОСОБА_1, пройти обовязковий медичний огляд. Визнати неправомірними, незаконними та протиправними, дії відповідача КП «Словміськводоканал», його посадових осіб, по оформленню запису про трудові відносини з працівником, позивачем ОСОБА_1, в невідповідній чинному законодавству трудовій книжці. Визнати неправомірними, незаконними та протиправними, дії відповідача КП «Словміськводоканал», його посадових осіб, щодо відмови оформити прийом на роботу працівника, позивача, ОСОБА_1, наказом по типовій формі первинної облікової документації зі статистики праці, по формі № П-1 «Наказ (розпорядження) про прийняття на роботу». Визнати неправомірною, незаконною та противоправною, не відповідною вимогам чинного законодавства України особисту картку працівника, відповідача ОСОБА_1, як таку що не містить всіх відомостей про працівника, оформлено без відома працівника, та є сфальсифікованою. Зобовязати відповідача КП «Словміськводоканал», укласти с позивачем ОСОБА_1, письмовий трудовий договір про прийняття на роботу на посаду начальника служби реалізації Комунального підприємства Слов'янської міської ради «Словміськводоканал», та оформити трудові відносини особистою карткою працівника по типовій формі первинної облікової документації із статистики праці, по формі № П-2 «особиста картка працівника». Визнати неправомірними, незаконними та протиправними, дії відповідача КП «Словміськводоканал», його посадових осіб, щодо невиконання та ігнорування вимог чинного законодавства України про працю щодо додержання встановленого законодавством норм тривалості робочого часу, що нормальна тривалість робочого часу працівників не може перевищувати 40 годин на тиждень. Визнати ухилення та відмову від юридичного оформлення працевлаштування інваліда, оформлення закріплених законодавством України прав інваліда при його працевлаштуванні, - дискримінацією за ознакою інвалідності. Стягнути з відповідача КП «Словміськводоканал» на користь позивача ОСОБА_1, невиплачену заробітну плату за фактичне виконання роботи за період з 03 травня 2017 року по 18 травня 2017 року в сумі 32,70 грн.

Змінити рішення Слов'янського міськрайонного суду Донецької області від 19 лютого 2018 року в частині задоволення позовних вимог про стягнення втраченого заробітку за час вимушеного прогулу та прийняте нове рішення, збільшити розмір суми, яка підлягає стягненню у відповідності до позовних вимог, зазначених в пятому уточненні, доповненні та обґрунтуванні позовних вимог від 19 лютого 2018 року, задовольнити позовну вимогу в повному обсязі, а саме: стягнути з відповідача, з КП «Словміськводоканал» на його користь втрачений заробіток за час вимушеного прогулу за період з 19 травня 2017 року по 19 лютого 2018 року в сумі 91981,78 грн.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення позивача, пояснення представника відповідача, пояснення третіх осіб, пояснення свідків, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги ОСОБА_1 та Комунального підприємства Слов'янської міської ради «Словміськводоканал» підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до частини 1 ст. 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне зясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Задовольняючи частково позовні вимоги позивача, суд першої інстанції стягнув з Комунального підприємства Словянської міської ради «Словміськводоканал» середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23.05.2017 року по 19.02.2018 року в розмірі 90457 грн. 29 коп. та в рахунок відшкодування моральної шкоди 10000 грн.

Проте, з вказаним висновком суду першої інстанції апеляційний суд частково не погоджується з наступних підстав.

Робочі дні за період з 23.05.2017 року по 19.02.2018 року складають 188 днів, а ні 189, як вказано в рішенні суду (7+ 20 + 21 + 22 + 21 + 21 + 22 + 20 + 21 + 13) = 188 днів.

Тоді розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 23.05.2017року по 19.02.2018 року становить: 478,61 х 188 робочих днів = 89978,68 грн.

Крім того, апеляційний суд не погоджується з висновком суду першої інстанції про відшкодування моральної шкоди в сумі 10000 грн., оскільки такий розмір є завищеним, враховуючи, що позивач відпрацював на підприємстві всього 11 днів в травні 2017 року.

Пунктом 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» № 4 від 31.03.1995 року (із змінами) передбачено, що за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконного звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоровя умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих звязків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обовязок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.

Апеляційний суд вважає за необхідне зменшити розмір моральної шкоди, стягнути з відповідача на користь позивача завдану моральну шкоду в розмірі 1000 грн.

Із матеріалів справи вбачається, що відповідно до наказу в.о. генерального директора Комунального підприємства Словянської міської ради «Словміськводоканал» ОСОБА_2 № 183-к від 03 травня 2017 року ОСОБА_1 на підставі його особистої заяви був прийнятий на роботу в Комунальне підприємство Словянської міської ради «Словміськводоканал», на посаду начальника служби реалізації з окладом відповідно до штатного розпису з випробувальним терміном 2 місяці.

Відповідно до наказу в.о. генерального директора Комунального підприємства Словянської міської ради «Словміськводоканал» ОСОБА_2 № 207-к від 23 травня 2017 року ОСОБА_1 було звільнено з посади начальника служби реалізації згідно п. 4 ст. 40 КЗпП за прогул (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Доводи апеляційної скарги позивача ОСОБА_1 про те, що посадові особи КП «Словміськводоканал», а саме ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 вчинили грубе порушення законодавства України про працю, фальсифікували всі письмові документи і підтвердженням даного факту є ухвала слідчого судді Словянського міськрайонного суду Донецької області від 19.10.2017 року, є безпідставними, оскільки частиною 1 статті 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до частини 6 статті 82 ЦПК України, вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обовязковими для суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мале місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Тобто, Ухвала слідчого судді Словянського міськрайонного суду Донецької області від 19 жовтня 2017 року не є доказом вини вказаних вище осіб, а підтверджує факт внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за заявою (повідомленням) ОСОБА_1 від 11.10.2017 року та розпочате розслідування (том № 1, а.с. 116-120).

Доводи апеляційної скарги позивача про невірний розрахунок невиплаченої заробітної плати за період з 03.05.2017 року по 18.05.2017 року та розрахунок втраченого заробітку за час вимушеного прогулу за період з 19.05.2017 року по 19.02.2018 року, є безпідставними, виходячи з наступного:

Відповідно до частини 1 ст.116 КЗпП України, при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред'явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.

Апеляційний суд погоджується з розрахунком середньоденної заробітної плати, в розмірі 478 грн. 61 коп. відповідно до довідки відповідача від 12.09.2017 року № 20/6/02 (том № 1, а.с. 128), оскільки відповідно до ОСОБА_5 соціальної політики України від 05.08.2016 року № 11535/0/14-16/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік», норма тривалості робочого часу при 40-годинному робочому тижні складає 1986,0 год. і підприємство відповідача цієї умови дотрималось.

Із пояснень в судовому засіданні представника відповідача вбачається, що на підприємстві щомісячний баланс коригується і тому баланс в травні місяці склав не 159 годин, а 160 годин.

Пунктом 5.2 розділу «Робочий час і його використання» Колективного договору для працівників КП «Словміськводоканал» при пятиденному робочому тижні встановлений наступний графік роботи: початок роботи 7.30, перерва на обід з 11-30 до 12-18 год, закінчення роботи 16-30 год., пятниця 15-30 год. У пятницю кожного тижня робота для працівників підприємства скорочена на 1 годину, що привело до коригування щомісячного балансу робочого часу.

Частиною1 статті 52 Кодексу законів про працю України передбачено, що для працівників установлюється пятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями. При пятиденному робочому тижні тривалість щоденної роботи (зміни) визначається правилами внутрішнього трудового розпорядку або графіками змінності, які затверджує власник або уповноважений ним орган за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником) підприємства, установи, організації з додержанням установленої тривалості робочого тижня (статті 50 і 51).

Відповідно до вказаної вище статті, наказом в.о. генерального директора КП «Словміськводоканал» № 41-к від 30.12.2016 року введено в дію графік роботи структурних підрозділів підприємства на 2017 рік при пятиденному робочому тижні. Як вбачається із зазначеного графіка, у травні 2017 року, в якому працював позивач, кількість робочих днів складає 20, при кількості годин 160 (том № 1, а.с. 177).

З урахуванням наведеного, доводи апеляційної скарги позивача про зміну рішення в частині стягнення втраченого заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 91981 грн.78 коп. є безпідставними та підлягає стягненню сума 89978,68 грн.

Також апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вимоги позивача в частині стягнення невиплаченої заробітної плати за фактичне ним виконання роботи за період з 03.05.2017 року по 18.05.2017 року в сумі 32,70 гривень не знайшли свого підтвердження у ході розгляду справи та задоволенню не підлягають.

В матеріалах справи міститься Акт перевірки додержання субєктами господарювання законодавства про працю та загальнообовязкове державне соціальне страхування № 05-23-3300/0069 Комунального підприємства Словянської міської ради «Словміськводоканал», яку проводило Головне управління Держпраці у Донецькій області і відповідно до якого порушень Закону України «Про оплату праці» не виявлено (том № 2, а.с. 91-111).

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відносно вимог позивача щодо визнання неправомірними, незаконними та протиправними, дії відповідача щодо відмови виконання та ігнорування вимог наказу Державного комітету статистики України «Про затвердження типових форм первинної об¬лікової документації зі статистики праці» від 05.12.2008р. №489 про викорис¬тання в своїй діяльності типових форм первинної облікової документації зі ста¬тистики праці, зокрема Форму № П-1 «Наказ (розпорядження) про прийняття на роботу»; використання в роботі наказів про прийом на роботу, і видан¬ня наказів, які не відповідають усім вимогам законодавства України про пра¬цю, та які не містять всіх істотних умов, які надають наказам і розпорядженням законності і правомірності, і забезпечують права працівника; допуску позивача до роботи без по¬відомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення фор¬мування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування про прийняття праців¬ника на роботу; по оформленню запису про трудові відносини з позивачем в невідповідній чинному законодавству Трудовій книжці; відмови оформити прийом на роботу позивача, наказом по типовій формі первинної облікової доку¬ментації зі статистики праці, по Формі № П-1 «Наказ (розпорядження) про при¬йняття на роботу»; звільнення позивача з роботи за прогул у звязку з повідомленням, зробленою працівником заявою, про порушення вимог Закону України «Про засади запобігання і протидії кору¬пції»; не відповідною до вимог чинного законодавства України Особисту картку як таку що не містить працівника та є сфальсифікованою; невиконання та ігнорування вимог чинного законодавства України про працю щодо одержання встановленого законодавством норм тривалості робочого часу; ухилення та відмова від юридичного оформлення працевлаштування інваліда, оформлення закріплених законодавством України прав інваліда при його працевлаштуванні, дискримінацією за ознакою інвалідності; зобовязати відповідача укласти з позивачем письмовий трудовий договір про прийняття на роботу на посаду начальника служби реалізації Комунального підприємства Словянської міської ради «Словміськводоканал», та оформити трудові відносини наказом по типових формі первинної облікової документації зі статистики праці, по Формі № П-1 «Наказ (розпорядження) про прийняття на роботу» та оформити трудові відносини Особистою карткою працівника по типовій формі первинної облікової документації зі статистики праці, по формі № П-2 «Особиста картка працівника», що позивач має право на самозахист свого цивільного права, однак способи самозахисту мають відповідати змісту права, що порушене, характеру дій, якими воно порушене, а також наслідкам, що спричинені цим порушенням, та задоволенню не підлягають.

Зокрема, доводи апеляційної скарги позивача про те, що керівник підприємства відмовився юридично оформлювати всі належні документи щодо виконання вимог статті 26 КЗпП України, а також щодо вчинення дискримінації інваліда і що ним наведено факти, які підтверджують, що дискримінація мала місце та наведено факти повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції», що відмова юридично оформити працевлаштування інваліда, відмова у прийнятті його на роботу лише на підставі його статусу інваліда, є дискримінацією за ознакою інваліда, що порушує його конституційне право на працю, закріплене у Конституції України, є безпідставними, оскільки із пояснень в судовому засіданні апеляційного суду представника відповідача вбачається, що при прийомі на роботу, позивач ОСОБА_1 не повідомив і на надав посвідчення про те, що він має статус інваліда 2 гр. та статус учасника ліквідації наслідків аварії на ЧАЕС категорії 1, про наявність вказаних документів адміністрації підприємства стало відомо тільки в судовому засіданні при слуханні справи в суді першої інстанції.

Як вбачається із статті 2 Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо прав інвалідів», дискримінація за ознакою інвалідності забороняється.

Згідно з Конвенцією про права осіб з інвалідністю, «дискримінація за ознакою інвалідності» означає будь-яке розрізнення, виключення чи обмеження з причини інвалідності, метою або результатом якого є применшення або заперечення визнання, реалізації або здійснення нарівні з іншими всіх прав людини й основоположних свобод у політичній, економічній, соціальній, культурній, цивільній чи будь-якій іншій сфері. Вона включає всі форми дискримінації, у тому числі відмову в розумному пристосуванні.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що ОСОБА_1 не був ознайомлений зі своєю посадовою інструкцією та йому не були розяснені його права і обовязки як працівникові, не проінформовано під розписку про умови праці, наявність на робочому місці, де він буде працювати, та він був прийнятий на роботу не як інвалід, а як звичайний робітник.

Доводи апеляційної скарги відповідача про те, що при прийомі на роботу позивач надав тільки копію трудової книжки і відсутність оригінала трудової книжки не може служити в якості підстави відмови в прийняття на роботу, при цьому посилаючись на статтю 22 КЗпП України, є безпідставними, оскільки статтею 22 КЗпП України передбачено, що відповідно до Конституції України будь яке пряме або непряме обмеження прав чи встановлення прямих або непрямих переваг при укладенні, зміні або припиненні трудового договору залежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної приналежності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, членства у професійній спілці чи іншому обєднанні громадян, роду і характеру занять, місця проживання не допускається.

Вимоги щодо віку, рівня освіти, стану здоровя працівника можуть встановлюватись законодавством України.

Частиною 2 статті 24 КЗпП України передбачено, що при укладенні трудового договору громадянин зобовязаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоровя та інші документи.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідачем при прийнятті позивача на роботу було порушено діюче трудове законодавство, оскільки ОСОБА_1 при прийнятті на роботу не було надано відповідних документів, а тільки їх копії, однак він був допущений відповідачем до роботи.

Відповідно до ст. 29 КЗпП України, до початку роботи за укладеним трудовим договором власник або уповноважений ним орган зобов'язаний:

1) роз'яснити працівникові його права і обов'язки та проінформувати під розписку про умови праці, наявність на робочому місці, де він буде працювати, небезпечних і шкідливих виробничих факторів, які ще не усунуто, та можливі наслідки їх впливу на здоров'я, його права на пільги і компенсації за роботу в таких умовах відповідно до чинного законодавства і колективного договору;

2) ознайомити працівника з правилами внутрішнього трудового розпорядку та колективним договором;

3) визначити працівникові робоче місце, забезпечити його необхідними для роботи засобами;

4) проінструктувати працівника з техніки безпеки, виробничої санітарії, гігієни праці і протипожежної охорони.

Доводи апеляційної скарги відповідача про те, що суд першої інстанції безпідставно не прийняв до уваги факт ознайомлення відповідача з умовами праці на підприємстві, небезпечних і шкідливих виробничих факторів та можливі наслідки їх впливу на здоровя, права на пільги і компенсації за роботу в таких умовах відповідно до законодавства і колективного договору, є безпідставними, оскільки суд першої інстанції дав оцінку ствердженням відповідача про ознайомлення позивача з правилами внутрішнього трудового розпорядку та колективним договором та прийшов до висновку, що доказів відповідачем не надано.

Частиною 1 статті 80 ЦПК України передбачено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Доводи апеляційної скарги відповідача про те, що допущення ОСОБА_1 до роботи без проходження попереднього медичного огляду не є порушенням з боку КП «Словміськводоканал» норм трудового законодавства, є безпідставними, оскільки частиною 1 статті 169 КЗпП України передбачено, що власник або уповноважений ним орган зобов'язаний за свої кошти організувати проведення попереднього (при прийнятті на роботу) і періодичних (протягом трудової діяльності) медичних оглядів працівників, зайнятих на важких роботах, роботах із шкідливими чи небезпечними умовами праці або таких, де є потреба у професійному доборі, а також щорічного обов'язкового медичного огляду осіб віком до 21 року.

Відповідно до п. 1.4. розділу І Порядку проведення медичних оглядів працівників певних категорій, затвердженого Наказом ОСОБА_5 охорони здоров'я України 21.05.2007 N 246 та зареєстрованого в ОСОБА_5 юстиції України 23 липня 2007 р. за N 846/14113 вбачається, що попередній медичний огляд проводиться під час прийняття на роботу з метою:визначення стану здоров'я працівника і реєстрації вихідних об'єктивних показників здоров'я та можливості виконання без погіршення стану здоров'я професійних обов'язків в умовах дії конкретних шкідливих та небезпечних факторів виробничого середовища і трудового процесу; виявлення професійних захворювань (отруєнь), що виникли раніше при роботі на попередніх виробництвах, та попередження виробничо-зумовлених і професійних захворювань (отруєнь).

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що питання щодо вимагання відповідачем від ОСОБА_1, який вже був прийнятий на роботу, проходження попереднього медичного огляду, є незаконним, оскільки в порушення вимог ч.1 ст. 169 КЗпП України позивач був допущений до роботи за вказівкою в.о. генерального директора підприємства без медичного догляду, а вже тільки під час його роботи від нього вимагали проходження такого огляду, що суперечить законодавству України.

Доводи апеляційної скарги відповідача про те, що скасовуючи наказ в.о. генерального директора Комунального підприємства Словянської міської ради «Словміськводоканал» ОСОБА_2 № 207-к від 23 травня 2017 року про звільнення ОСОБА_1, суд першої інстанції порушив приписи глави 5 «Докази та доказування» Цивільного процесуального кодексу України, а саме не прийняв до уваги та не дав належної правової оцінки при постановленні рішення щодо факт відсутності позивача на роботі 19.05.2017 року, 22.05.2017 року, 23.05.2017 року, є безпідставними, виходячи з наступного:

Пунктом 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11. 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» передбачено, що при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п.4 ст.40 КЗпП, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов'язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).

Згідно п.22 вказаної вище Постанови, у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясовувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст. 40, п.1 ст. 41 КЗпП , чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені ст. ст. 147-1, 148, 149 КЗпП України, правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалося вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

Частиною 1 ст. 149 КЗпП України передбачено, що до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

Частиною 3 вказаної вище статті передбачено, що при обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Згідно частини 4 ст. 149 КЗпП України, стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що акти, складені відповідачем щодо відсутності позивача на роботі та відмови надати пояснення щодо причини його відсутності на робочому місці, мають формальний характер, оскільки вказані акти до керівника підприємства не доводилися, на них відсутня резолюція та відповідачем не надано свідчень щодо прийнятих заходів по вказаним актам. ОСОБА_1 був відсутній на робочому місці у зазначений період за вимаганням в.о. директора підприємства, а не з власної ініціативи, а тому звільнення позивача на підставі ст. 40 п. 4 КЗпП України за наведених вище обставин не можна вважати правомірним.

Із пояснень в судовому засіданні апеляційного суду свідка ОСОБА_6 вбачається, що контролерам підприємства було відомо, що позивача ОСОБА_1 звільнили з 19 травня 2018 року.

Крім того, наказ Комунального підприємства Словянської міської ради «Словміськводоканал» від 23.05.2017 року № 207-к про звільнення начальника служби реалізації ОСОБА_1 23.05.2017 року згідно п. 4 ст. 40 КЗпП за прогул без поважних причин не містить дат, коли позивач був відсутній на роботі (том № 1, а.с. 8).

Доводи апеляційної скарги відповідача про те, що позивач до суду не надав доказів моральних страждань, втрати ним нормальних життєвих звязків і ці обставини взагалі не розглядалися у судовому засіданні, є безпідставними, оскільки судом першої інстанції розглянуті вимоги про відшкодування моральної шкоди.

Враховуючи викладене вище, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги ОСОБА_1 та Комунального підприємства Слов'янської міської ради «Словміськводоканал» підлягають частковому задоволенню, а рішення

Слов'янського міськрайонного суду Донецької області від 19 лютого 2018 року зміні в частині стягнення з Комунального підприємства Слов'янської міської ради «Словміськводоканал», середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

В іншій частині рішення слід залишити без змін, оскільки прийняте відповідно до вимог матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 374, 376, 382 ЦПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 та Комунального підприємства Слов'янської міської ради «Словміськводоканал» задовольнити частково.

Рішення Слов'янського міськрайонного суду Донецької області від 19 лютого 2018 року змінити в частині стягнення з Комунального підприємства Слов'янської міської ради «Словміськводоканал», середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

Стягнути з Комунального підприємства Слов'янської міської ради «Словміськводоканал», розташованого за адресою: Донецька область, м. Словянськ, вул. Вчительська, 9 , на користь ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, який мешкає за адресою: Донецька область, м. Словянськ, вул. Гірська, 33 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24.05.2017 року по 19.02.2018 року в розмірі 89978 (вісімдесят девять тисяч девятсот сімдесят вісім) грн. 68 коп. та в рахунок відшкодування моральної шкоди у розмірі 1 (одну) тис грн., а всього 90978 (девяносто тисяч девятсот сімдесят вісім) грн.68 коп. без утримання прибуткового податку і інших обовязкових платежів.

В іншій частині рішення залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Судді:

Повний текст постанови складений 27 червня 2018 року.

Суддя: О.Д. Канурна