Справа № 442/7298/17 Головуючий у 1 інстанції: Хомик А.П.
Провадження № 22-ц/783/890/18 Доповідач в 2-й інстанції: Мельничук О. Я.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого - судді Мельничук О.Я.,

суддів Крайник Н.П. і Савуляк Р.В.

при секретарі Куцик І.Б.

з участю позивача ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові цивільну справу за апеляційною скаргою Комунального підприємства "Туристичний комплекс "Дрогобич" на рішення Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 01 лютого 2018 року у справі за позовом ОСОБА_3 до КП "Туристичний комплекс "Дрогобич" про стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу у зв"язку з затримкою виконання рішення суду про поновлення на роботі,-

В С Т А Н О В И Л А:

17.10.2017 позивач звернулася до суду з позовом до відповідача, в якому просить з урахування заяви про збільшення розміру позовних вимог від 22.12.2017 року стягнути з відповідача в її користь 63983,16 грн. середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу у зв'язку з затримкою виконання рішення суду про поновлення на роботі та 100 000 грн. моральної шкоди.

В обґрунтування позовних вимог покликається на те, що 22.01.2015 року рішенням Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області по справі №442/4947/14-ц визнано незаконним наказ №43 від 16.06.2014 року, виданий виконуючим обов'язки директора КП " Туристичний комплекс "Дрогобич" ОСОБА_4 про звільнення ОСОБА_3 з посади головного бухгалтера підприємства, поновлено ОСОБА_3 на посаді головного бухгалтера КП "Туристичний комплекс "Дрогобич" та стягнуто з останнього середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 311472,75 грн., 2000 грн. моральної шкоди.

Рішенням Апеляційного суду Львівської області від 15.06.2015 року зменшено розмір середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає до стягнення, а саме до 20425, 90 грн.

Однак, розрахунок середнього заробітку ОСОБА_3, який був поданий КП "Туристичний комплекс "Дрогобич" вих. №69 від 08.06.2015 року, взятий за основу Апеляційним судом Львівської області є невірним, що підтверджується пояснювальною запискою ОСОБА_5 та постановою про закриття кримінального провадження №0001359 від 24.06.2017 року, оскільки посадовий оклад становив не 2700 грн., а 2862 грн. згідно наказу №141/2 від 01.12.2013 року, а також бухгалтер помилково при розрахунку зазначила, що у травні 2014 року було 20 робочих днів, хоча насправді їх було 19, визначивши середньоденний заробіток у розмірі -131, 78 грн. Однак, такий становить - 143,46 грн.

Рішенням Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 26.04.2016 року по справі №442/2389/16-ц вирішено стягнути з Комунального підприємства "Туристичний комплекс "Дрогобич" на користь позивача 27820,86 грн. середньомісячного заробітку за час затримки виконання рішення суду. Таким періодом є з 23 січня 2016 року по день звернення до суду, тобто 14.03.2016 року. При цьому судом взято також невірний розмір середньоденного заробітку - 131,78 грн. Таке рішення залишено без змін Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 04.10.2016 року.

Оскільки відповідач станом на 22.12.2017 року не поновив позивача на роботі, тому починаючи з 15.03.2016 року по 22. 12.2017 року із КП "Туристичний комплекс "Дрогобич" підлягає стягненню середній заробіток за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі ( 446 робочих днів х 143, 46 грн. = 63983,16 грн.).

Зважаючи на істотність порушення права позивача, що суттєво ускладнило звичний спосіб життя, реалізацію особистих інтересів, а також беручи до уваги глибину душевних страждань визначає моральну шкоду в розмірі 100000 грн.

Рішенням Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 01 лютого 2018 року позов ОСОБА_3 задоволено частково.

Стягнуто з Комунального підприємства "Туристичний комплекс "Дрогобич" в користь ОСОБА_3 середній заробіток за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі в сумі 67139,28 грн. та 5000 грн. моральної шкоди.

В задоволенні решти позову відмовлено.

Вирішено питання судових витрат.

Вищезгадане рішення в апеляційному порядку оскаржив відповідач - Комунальне підприємство "Туристичний комплекс "Дрогобич". Вважає рішення суду незаконним. Звертає увагу, що при розгляді справи в суді першої інстанції не було досліджено усіх доказів, що можуть мати важливе значення для вирішення справи. Також вважає, що судом було повністю проігноровано та не взято до уваги наявність наказу №18 від 23 березня 2016 року "Про поновлення працівника на роботі", наказу №2-Зв від 29 березня 2016 року "Про звільнення працівника", які є законними, не скасованими і підтверджують виконання рішення суду про поновлення ОСОБА_3 на посаді головного бухгалтера КП "Туристичний комплекс "Дрогобич". Просить рішення скасувати та постановити нове про відмову в задоволенні позову ОСОБА_3.

21 червня 2018 року від відповідача найшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв"язку з тимчасовою непрацездатністю представника, однак будь-яких доказів в підтвердження того, що повноважний представник з поважних причин не може з"явитися в судове засідання не представлено, в зв"язку з чим, таке клопотання до задоволення не підлягає.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача, перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарги та вимог заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга Комунального підприємства "Туристичний комплекс "Дрогобич" підлягає до часткового задоволення.

У відповідності до вимог ст. 263 ЦПК України в чинній редакції, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Колегія суддів вважає що рішення суду першої інстанції в частині стягнення з відповідача моральної шкоди таким вимогам не відповідає. В іншій частині рішення суду відповідає вимогам ст. 263 ЦПК України.

Судом встановлено, що рішенням Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області в цивільній справі №442/4947/14-ц за позовом ОСОБА_3 до КП "Туристичний комплекс "Дрогобич" - визнано незаконним наказ №43 від 16.06.2014 року, виданий виконуючим обов'язки директора КП " Туристичний комплекс "Дрогобич" ОСОБА_4 про звільнення ОСОБА_3 з посади головного бухгалтера КП "Туристичний комплекс "Дрогобич"; поновлено ОСОБА_3 на посаді головного бухгалтера КП "Туристичний комплекс "Дрогобич" та стягнуто з КП "Туристичний комплекс "Дрогобич" середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 31472,75 грн., 2000 грн. моральної шкоди.

Вказане рішення залишено в силі рішенням Апеляційного суду Львівської області від 22.01.2015 року - лише змінено в частині стягнення з КП "Туристичний комплекс "Дрогобич" середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 20425,90 грн.

У подальшому, рішенням Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 26.04.2016 року по справі №442/2389/16-ц позов ОСОБА_3 до КП "Туристичний комплекс "Дрогобич" задоволено - вирішено стягнути з КП "Туристичний комплекс "Дрогобич" на користь ОСОБА_3 37820,86 грн. середньомісячного заробітку за час затримки виконання рішення суду з 23.01.2016 року по день звернення до суду (14.03.2016 року). Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 04.10.2016 року рішення суду залишено без змін, при цьому зазначено, що "Рішення суду в частині стягнення з КП "Туристичний комплекс "Дрогобич" на користь ОСОБА_3 37820,86 грн. середньомісячного заробітку за час затримки виконання рішення суду сторонами не оскаржується, а тому колегією суддів не перевіряється".

Окрім цього, ухвалою Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 22.06.2017 року скаргу ОСОБА_3 у справі №442/4947/14-ц задоволено частково - скасовано постанову ВП №49887548, від 24.03.2016 року старшого держаного виконавця відділу державної виконавчої служби Дрогобицького міськрайонного управління юстиції Львівської області ОСОБА_7 "Про закінчення виконавчого провадження" по справі № 442/4947/14-ц про поновлення ОСОБА_3 на посаді головного бухгалтера "Туристичний комплекс "Дрогобич", з тих підстав, що державний виконавець передчасно ухвалив таку, не переконавшись у додержанні законної процедури поновлення стягувача на роботі.

Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позову, суд виходив з тих обставин, що з моменту ухвалення судом рішення - 22.01.2015 року про поновлення позивача на роботі, відповідачем не поновлено його на роботі, що є порушенням ст.235 КЗпП України та підставою для стягнення з підприємства середнього заробітку за час вимушеного прогулу. З таким висновком колегія суддів погоджується, однак не погоджується з висновком суду в частині стягнення з відповідача в користь позивача 5000 грн. моральної шкоди.

Відповідно до ч.5 ст.124 Конституції України судові рішення ухвалюються іменем України і є обов'язковими до виконання на всій території України.

Невиконання судового рішення є підставою для відповідальності, встановленої законом.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

В ч.1 ст.76 Закону України "Про виконавче провадження" (чинного на момент здійснення виконавчого провадження) зазначено, що рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного працівника виконується негайно. Виконання рішення вважається закінченим з дня видачі відповідного наказу або розпорядження власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом, фізичною особою, фізичною особою - підприємцем, який прийняв незаконне рішення про звільнення або переведення працівника, після чого державний виконавець виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.

Відповідно до п.34 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 року "Про практику розгляду судами трудових спорів" належним виконанням судового рішення про поновлення на роботі слід вважати видання власником про це наказу, що дає можливість працівнику приступити до виконання своїх попередніх обов'язків.

З наведеного вище випливає, що рішення суду вказує на обов'язок, а не право роботодавця добровільно і негайно виконати рішення суду про поновлення працівника на роботі і цей обов'язок полягає у тому, що у роботодавця обов'язок видати наказ про поновлення працівника на роботі виникає відразу після проголошення рішення суду, незалежно від того, чи буде дане рішення суду оскаржуватися.

Таким чином, встановлення факту порушення власником підприємства вимог ст.235 КЗпП України щодо негайного виконання рішення суду в частині поновлення незаконно звільненого працівника, є підставою для стягнення з підприємства середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Така ж Правова позиція висловлена Верховним Судом України в Постанові від 01 липня 2015 року у справі № 6-435цс15, яка, з точки зору ст.360-7 ЦПК України, є обов'язковою для суду.

Відповідно до ст.236 КЗпП України у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.

Відповідно до ч.4 ст. 82 ЦПК України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Як встановлено вище, рішення про поновлення позивача на роботі було ухвалено судом 22.01.2015 року, а тому у відповідача виник обов'язок видати про це відповідний наказ.

Суд критично ставиться до покликання представника відповідача на підставу для відмови в позові на те, що наказом від 23.03.2016 року №18 КП "Туристичний комплекс "Дрогобич" ОСОБА_3 було поновлено на роботі на посаді головного бухгалтера КП "Туристичний комплекс "Дрогобич" на виконання рішення Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 03.02.2015 року №442/4947/14-ц, а 29.03.2016 року наказом №2 КП "Туристичний комплекс "Дрогобич" ОСОБА_3 було звільнено з посади бухгалтера вказаного комунального підприємства на підставі п. 4 ст. 40 КУЗпП України, тому трудові відносини між сторонами припинені.

Таке покликання спростовується, вище встановленим, зокрема і тим, що ухвалою Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 22.06.2017 року скаргу ОСОБА_3 у справі №442/4947/14-ц задоволено частково - скасовано постанову ВП №49887548, від 24.03.2016 року старшого держаного виконавця відділу державної виконавчої служби Дрогобицького міськрайонного управління юстиції Львівської області ОСОБА_7 "Про закінчення виконавчого провадження" по справі № 442/4947/14-ц про поновлення ОСОБА_3 на посаді головного бухгалтера Туристичний комплекс "Дрогобич", з тих підстав, що державний виконавець передчасно ухвалив таку, не переконавшись у додержанні законної процедури поновлення стягувача на роботі. Також такою ухвалою суду встановлено, що як вбачається із заяв ОСОБА_3 написаних 28-29 березня 2016 року та адресованих ТК "Дрогобич", міському голові, після видачі наказу про поновлення на роботі, фактично до роботи її не допущено.

Також, в той же час, трудова книжка від позивача відповідачем прийнята не була, запис про поновлення на роботі та скасування наказу про звільнення з роботи в неї не занесений, до робочого місця позивача не було допущено, коло посадових обов'язків позивачу не визначено і заробітна плата не нараховувалася.

Що стосується, акту №1 від 23.03.2016 року, складеним ОСОБА_4 - заступником директора КП "Туристичний комплекс "Дрогобич", ОСОБА_6 - бухгалтером-касиром, ОСОБА_8 - кастелянкою про відмову ОСОБА_3 щодо ознайомлення та отримання наказу про її поновлення, відмову в наданні трудової книжки для здійснення в ній запису для поновлення, суд вважає такий неналежним доказом, з огляду на неприязність відносин між сторонами, а також відсутність підпису на такому державного виконавця, враховуючи примусове виконання рішення суду.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок) основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 пункту 8 Порядку).

Крім того, положеннями розділу ІІІ Порядку передбачені виплати, які підлягають і не підлягають урахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу.

Аналогічна Правова позиція міститься в Постанові Верховного Суду України від 23 січня 2012 року, від 15.12.2015 року.

Разом з тим, судом першої інстанції вірно взято до уваги матеріали справи, зокрема пояснювальну записку головного бухгалтера КП "Туристичний комплекс "Дрогобич" ОСОБА_5 про те, що при підготовці розрахунку середнього заробітку ОСОБА_3, який здійснювався на вимогу Апеляційного суду Львівської області №69 від 08.06.205 року, що нею було допущено помилку і взято до уваги штатний розпис, який було затверджено наказом №130 від 01.11.2013 року, а не наказом №141/2, від 01.12.2013 року, яким посадовий оклад головного бухгалтера встановлювався в розмірі 2862 грн., відтак розмір середньоденного заробітку ОСОБА_3 склав 143,1 грн., а не 131, 78 грн., які було взято судами до уваги.

Розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу через затримку виконання рішення суду від 22.01.2015 року за період з 15.03.2016 року ( день звернення до суду з позовом у справі №442/2389/16-ц, за яким вже нараховане стягнення) по 25.01.2018 року, що складає 468 дні х 143,46 грн. ( середньоденний заробіток) = 67139,28 грн. є вірним.

За таких обставин, рішення суду в частині стягнення з відповідача на користь позивача 67139, 28 грн. середнього заробітку за час невиконання рішення суду про поновлення на роботі є законним та обгрунтованим.

У п.п. 3, 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня1995 року № 4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди»(зі змінами та доповненнями) судам роз'яснено, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

За наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконного звільнення або переведення, затримка виконання рішення про поновлення на роботі, невиплати належних йому грошових сум тощо) відшкодування моральної шкоди на підставі ст.237 КЗпП України здійснюється в обраний працівником спосіб, зокрема у вигляді одноразової грошової виплати (висновки Верховного Суду України, викладені в Постанові №6-23цс12 від 25.04.2012 року).

Згідно ч.6 ст. 81 ЦПК України, доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Стягуючи моральну шкоду в розмірі 5000 грн., суд зазначив, що ним враховано порушення законних прав позивача, яке полягає у тривалому невиконанні рішення суду про поновлення на роботі, що призводить до моральних страждань позивача, втрати ненормальних життєвих зв'язків і вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, враховуючи також медичні характеристики, не встановлено самого факту моральних страждань позивача, втрати ненормальних життєвих зв'язків, що вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, а також доказів які це підтверджують.

За таких обставин, моральна шкода не є доведеною належними доказами, в зв"язку з чим позов в частині стягнення моральної шкоди до задоволення не підлягає.

Керуючись ст.ст. 367, 368, ч.1 ст. 374, ст.ст. 375, 381, 382, 384 ЦПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Комунального підприємства "Туристичний комплекс "Дрогобич" - задовольнити частково.

Рішення Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 01 лютого 2018 року в частині стягнення моральної шкоди скасувати та в цій частині відмовити у задоволенні цих позовних вимог.

В решті рішення Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 01 лютого 2018 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскарженою у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повний текст постанови складено 02 липня 2018 року.

Головуючий: О.Я. Мельничук

Судді: Н.П. Крайник

Р.В. Савуляк