Справа № 645/606/17
Провадження № 2/645/146/18
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 червня 2018 року м. Харків

Фрунзенський районний суд м. Харкова у складі:

головуючого судді: Іващенко С.О.

секретаря судових засідань: ОСОБА_1

представник позивача ОСОБА_2

представників відповідача ОСОБА_3, ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції в м. Харкові цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_5 Мохамад до Товариства з обмеженою відповідальністю «Тревел профешнл груп» та Фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 про захист прав споживача,

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_5 Мохамад звернувся до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Тревел профешнл груп» та Фізичної особи-підприємця ОСОБА_6, яким просить суд визнати недійсним з 16.10.2014 року умови п.2.2 договору від 16.10.2014 року № АЕ31104019 про надання туристичних послуг, а саме умови, якими встановлений розмір фактичних витрат за строками відмови від туру у відсотковому співвідношенні до вартості подорожі:

-За 30 днів і більше до початку туристичної подорожі розмір фактичних витрат Турагента/Туроператора становить 15% від загальної вартості подорожі;

-- за 29-20 днів 50 % від загальної вартості подорожі;

-За 19-15 днів 80% від загальної вартості подорожі;

-менше ніж за 14 днів включно до початку туристичної подорожі розмір фактичних витрат Турагента/Туроператора становить 100% від загальної вартості подорожі.

Крім того, стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Тревел профешнл груп» на свою користь майнову шкоду в розмірі 106733,88 грн.. Також стягнути з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 на свою користь майнову шкоду в розмірі 5425,77 грн.

В обґрунтування позовних вимог посилається на те, що ним 16.10.2014 року з Турагентом ФО-П ОСОБА_6, що діє від імені, під контролем та за дорученням Туроператора ТОВ «Тревел профешнл груп», було укладено договір № АЕ31104019 про надання туристичних послуг. Згідно вказаного договору Турагент зобов'язався забезпечити надання Туристу туру, сформованого Туроператором до ОАЄ, на умовах, визначених договором, а Турист зобовязався своєчасно і в повному обсязі оплатити вартість туру, в сумі 56090 грн., що в еквіваленті на час підписання договору становило 4155 доларів США. Позивач сплатив суму визначену договором, передав необхідні для відкриття віз документи, відповідачі своїх зобовязань за договором не виконали, тур сформований не був, документи, які необхідні для одержання туристичних послуг позивачу передані не були, що, згідно умовам договору вважається не виконанням Туроператором своїх обовязків по організації туру, при цьому, Туроператором та Турагентом йому не повертаються кошти, які він сплатив за договором, що є порушенням умов договору та Закону України «Про туризм».

Позивач також посилається на застосування відповідачами умов договору, які порушують положення Закону України «Про туризм» та Закону України «Про захист прав споживачів», оскільки є несправедливими, суперечать принципу добросовісності, що є підставою для визнання цих умов договору недійсними.

Просив суд захистити його права як споживача, визнати недійсними умови договору на туристичне обслуговування № АЕ31104019 від 16.10.2014 року та стягнути з відповідачів кошти у відшкодування заподіяної йому матеріальної шкоди.

В судовому засіданні представник позивача - ОСОБА_2, яка діє на підставі договору про надання правової допомоги, позов підтримала в повному обсязі з підстав вищенаведених, просила позов задовольнити в повному обсязі.

Представники відповідачів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які діють на підставі довіреностей, в судовому засіданні заперечували про задоволення позовних вимог. Крім того, надали письмові заперечення, в яких зазначили про виконання своїх обовязків за договором, оскільки турагентом був замовлений тур для позивача в онлайн системі бронювання туроператора у вигляді заявки № АЕ31104019, заброньований комплекс туристичних послуг для трьох осіб (авіапереліт та наземне обслуговування). В підтвердження своїх заперечень суду були надані копія ваучеру TPG № АЕ31104019 на проживання в готелі, роздруковані копії електронних авіаквитків на трьох осіб, копія програми туру АА108815, роздрукована копія електронної візи для ОСОБА_7, в яку вписаний малолітній ОСОБА_8. Крім цього, відповідачами були надані копія довідки відповідача-1 ТОВ «Тревел профешнл груп» про придбання у авіаперевізника ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні Авіалінії України» авіаквитків на трьох осіб, копії актів виконаних робіт (звірки взаєморозрахунків) між ТОВ «Тревел профешнл груп» та авіаперевізником ПрАТ «МАУ», копія акту-звіту агента між ТОВ «Тревел профешнл груп» та ТОВ Турагенество Arabian adventures. Відповідачами не повернення позивачу сплачених за тур коштів обґрунтовано тим, що позивач не відмовився від туру в письмовому вигляді до початку туру, а за відмову посольства країни відвідування у видачі візи вони відповідальності не несуть, що відповідно до п. 2.2 договору надає право відповідачам не повертати сплачені позивачем коштів в розмірі 100% від вартості договору. Підтверджувати фактично понесені витрати вважають необовязковим, оскільки їх розмір був визначений при укладанні договору. В обґрунтування заперечень проти недійсності умов договору відповідачами зазначено, що договір укладався на підставі вільного волевиявлення сторін та умови договору є справедливими, так як не порушено принципу добросовісності.

Суд, заслухавши пояснення сторін, дослідивши надані докази в сукупності,вважає, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом установлені такі факти і відповідні їм правовідносини.

Відповідно до частини четвертої статті 42 Конституції України держава захищає права споживачів, здійснює контроль за якістю і безпечністю продукції та усіх видів послуг і робіт, сприяє діяльності громадських організацій споживачів.

Статтею 22 Закону України «Про захист прав споживачів» встановлено, що захист прав споживачів, передбачених законодавством, здійснюється судом.

Згідно з п. 22 ст. 1 Закону України «Про захист прав споживачів» споживачем є фізична особа, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб.

Згідно із частиною 15 статті 20 Закону України "Про туризм" порядок і способи захисту порушених прав туристів визначаються Законом України "Про захист прав споживачів".

Згідно з частиною другою статті 627 ЦК України у договорах за участю фізичної особи - споживача враховуються вимоги законодавства про захист прав споживачів.

Таким чином, правовідносини про надання туристичних послуг є договірними, до яких мають бути застосовані, зокрема, як загальні положення ЦК України про зобов'язання та договір, так і приписи статті 627 ЦК України щодо необхідності врахування вимог законодавства про захист прав споживачів.

Відповідно до положень частин першої 509, статей 526, 629 Цивільного Кодексу України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Особливості регулювання відносин за договором про надання туристичних послуг встановлені Законом України «Про туризм».

Згідно із частинами першою, другою статті 20 Закону України "Про туризм"за договором на туристичне обслуговування одна сторона (туроператор, турагент) за встановлену договором плату зобов'язується забезпечити надання за замовленням іншої сторони (туриста) комплексу туристичних послуг (туристичний продукт). До договору на туристичне обслуговування застосовуються загальні положення договору про надання послуг, якщо інше не передбачено законом та не суперечить суті зобов'язання. Договір на туристичне обслуговування укладається в письмовій (електронній) формі відповідно до закону.

16.10.2014 року між позивачем та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_6 (Турагент), що діяла на підставі агентського договору «Партнерська програма» № 12/2185 від 13.10.2013, укладеного з ТОВ «Тревел профешнл груп» (Туроператор), від імені, за рахунок та за дорученням Туроператора, було укладено договір № АЕ31104019 про надання туристичних послуг. Відповідно до умов вказаного договору, Турагент зобов'язується забезпечити надання Туристу туру, сформованого Туроператором до Обєднаних Арабських Еміратів з 31.10.2014 року по 07.11.2014 року на трьох осіб: ОСОБА_5, ОСОБА_9, ОСОБА_10, на умовах, визначених договором, а Турист зобовязується своєчасно і в повному обсязі оплатити вартість туру, з урахуванням послуг Турагента в сумі 56090,00 грн. Згідно п. 2.1.1. сума коштів за тур в розмірі 56090,00 була визначена в еквіваленті до долару США та складала 4155 доларів США.

Факт оплати позивачем повної вартості туру та факт отримання коштів від позивача не спростовується сторонами та підтверджується договором доручення від 16.10.2014 року, квитанцією до прибуткового касового ордеру без номеру від 17.10.2014 року, виданою Харківським представництвом ТОВ «Тревел профешенл груп (TPG)» та квитанцією № 01/16.10.14 від 16.10.2014 року, виданою туристичним агентством ФО-П ОСОБА_6

Згідно п. 1.5 договору, договір є заявкою туриста(ів) на організацію туристичної подорожі.

Відповідно до п. 2.6 договору Турагент був зобовязаний надати тур сформований Туроператором для трьох осіб, який включає в себе наступні туристичні послуги:

- бронювання авіаквитків;

- розміщення в готелі, трансфер, екскурсійну програму;

- медичне страхування;

- оформлення вїзної візи до ОАЕ.

Пунктом 2.6.2 договору визначено, що Турагент повинен був передати туристам всі необхідні документи, які надають йому право на одержання туристичних послуг не пізніше, ніж за 1 день до початку туру або не пізніше, як за 2 години до початку туру. Обовязок Туроператора по організації туру вважається виконаним з моменту передання Турагентом Туристу повного пакету документів, які дають право на отримання туристичного продукту.

В судовому засіданні відповідачі надали пояснення про наявність сформованого в електронному вигляді Туроператором пакету документів, який складався із електронного ваучеру на проживання в готелі для трьох осіб, електронних авіаквитків для трьох осіб та електронної візи для ОСОБА_9, в яку вписаний малолітній ОСОБА_10 Пояснили суду, що зазначені документи не були передані туристу, оскільки він не прийшов за ними, також підтвердили, що в електронному вигляді на електронну пошту позивача зазначені документи не надсилались.

Надання відповідачами суду копій зазначених документів не доводить факт надання їх туристу перед початком подорожі, при цьому, цей факт відповідачами не заперечувався.

Таким чином, суд зазначає, що відповідачами не виконані умови договору стосовно надання до початку туру необхідних документів, які б надавали позивачу право на одержання туристичних послуг. Ствердження відповідачів про обовязок туриста прийти за документами до відповідачів не узгоджується з умовами договору та вимогами Закону України "Про туризм".

Згідно п. 8 ст. 21 Закону України «Про захист прав споживачів» права споживача вважаються в будь-якому разі порушеними, якщо документи, які підтверджують виконання договору, учасником якого є споживач, своєчасно не передано (надано) споживачу.

До обсягу туристичних послуг, які повинні були бути надані Туроператором, відносяться також оформлення візних віз та обовязкове медичне страхування туристів.

Згідно ст.16 Закону України «Про туризм» страхування туристів (медичне та від нещасного випадку) є обов'язковим і забезпечується суб'єктами туристичної діяльності на основі угод із страховиками.

Відповідно до п. 2.6.1. спірного договору, медичне страхування туристів та страхування від нещасних випадків повинно підтверджуватися страховим полісом або свідоцтвом страхової компанії ПрАТ «Європейське туристичне страхування», з якою Туроператором укладений генеральний договір страхування G-10/13 від 11.04.2013 року. Страхування оформлюється безпосередньо Туроператором за допомогою програмного забезпечення «1С:Підприємство». Договір про надання туристичних послуг є заявкою туриста на страхування і не потребує підписання додаткових документів. Турист вважається застрахованим з дати, вказаної в страховому полісі або Свідоцтві.

Відповідачами суду не надано жодного документу, який би доводив факт здійснення обовязкового медичного та від нещасного випадку страхування туристів. Представник відповідачів надала суду пояснення про відсутність у Туроператора договору медичного страхування за терміном зберігання, проте ні дату укладання договору страхування, ні його номеру суд не повідомила.

Пояснення представника відповідачів про сплив терміну зберігання договору медичного страхування спростовується вимогами наказу Міністерства юстиції України від 12.04.2012 № 578/5, яким затверджений перелік типових документів, що створюються під час діяльності державних органів та органів місцевого самоврядування, інших установ, підприємств та організацій, із зазначенням строків зберігання документів, відповідно до якого термін зберігання договорів медичного страхування складає 5 років від дня його укладання. Тому, суд вважає пояснення представника відповідачів з цього приводу необґрунтованими та розцінює їх як спосіб захисту.

Не здійснення обовязкового страхування туристів є порушенням відповідачем-1 своїх зобовязань за договором, ст. 16 Закону України «Про туризм» та унеможливлює скористатися туром в будь-якому випадку.

Пунктом 2.6.2 договору визначено, що Туроператор до початку подорожі повинен був оформити туристам вїзні візи, які Турагент повинен був передати туристам до початку туру.

Сторонами не спростовується факт відкриття візи ОСОБА_9, в яку був вписаний малолітній ОСОБА_10 на період з 26.10.2014 до 24.12.2014 року, тобто до дати початку туру (31.10.2014 року). Проте, повідомлення позивачу про відкриття візи для ОСОБА_7 та ОСОБА_10, було здійснено 17.11.2014 року, тобто після закінчення запланованого туру, що підтверджується наданої позивачем суду паперовою копією електронного листа відповідача -2, надісланого на електронну адресу позивача з вкладенням до нього електронної візи для ОСОБА_9 та ОСОБА_10

Із пояснень сторін слідує, що рішення консульської установи щодо відкриття або відмови у відкритті візи для ОСОБА_11 на початок запланованого туру не було прийнято.

Повідомлення про статус візи для ОСОБА_11 станом на 26.10.2014, 29.10.2014, тобто перед початком запланованої подорожі, позивачем від відповідача-2 було отримано на електронну адресу 17.11.2014 року разом з електронною візою для ОСОБА_7 та ОСОБА_8.

Позивач заявою від 05.03.2018 року повідомив суд про наявність у нього оригіналів електронних листів відповідача-2, отриманих позивачем на електронну пошту 17.11.2014 року. Відповідачами не заявлено клопотань про огляд оригіналів листів та не спростований факт надіслання зазначених листів 17.11.2014 року.

Тому суд вважає встановленим факт не надіслання перед початком подорожі візи для ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та не повідомлення перед початком подорожі ОСОБА_5 про статус візи для нього.

Згідно з положеннями ст. 20 Закону України «Про туризм», Туроператор (турагент) зобов'язаний не пізніш як через один день з дня, коли йому стало відомо про зміну обставин, якими сторони керувалися під час укладення договору на туристичне обслуговування, та не пізніш як за три дні до початку туристичної подорожі повідомити туриста про таку зміну обставин з метою надання йому можливості відмовитися від виконання договору без відшкодування шкоди туроператору (турагенту) або внести зміни до договору, змінивши ціну туристичного обслуговування.

Якщо під час виконання договору на туристичне обслуговування туроператор не в змозі надати значну частину туристичного продукту, щодо якого відповідно до договору на туристичне обслуговування сторони досягли згоди, туроператор повинен з метою продовження туристичного обслуговування вжити альтернативних заходів без покладення додаткових витрат на туриста, а в разі потреби відшкодувати йому різницю між запропонованими послугами і тими, які були надані.

Судом встановлено, що в порушення ст. 20 Закону України «Про туризм», туроператор, маючи інформацію стосовно стану розгляду документів позивача для відкриття йому візи, не проінформував позивача про це, не надав суду доказів запропонування туристу, згідно вимог ст. 20 Закону України «Про туризм», альтернативних послуг, від яких турист би відмовився та доказів відмови туриста від таких послуг.

Положеннями договору про надання туристичних послуг (п. 3.16 договору), укладеним з позивачем, передбачено, що туроператор не несе відповідальності за відмову посольства країни відвідування в видачі візи або невидачі візи до початку подорожі. У випадку відмови посольства країни в видачі візи або невидачі візи до початку подорожі Турагент повертає Туристу вартість туру, за вирахуванням витрат, які вже поніс Туроператор/Турагент на організацію туру, визначених в п. 2.2 договору, та анулювання всіх туристичних послуг на момент такої відмови. Вартість послуги по оформленню візи Туристу не повертається.

Частиною 12 ст. 20 Закону України «Про туризм» туроператор несе перед туристом відповідальність за невиконання або неналежне виконання умов договору на туристичне обслуговування, крім випадків, якщо:

- невиконання або неналежне виконання умов договору на туристичне обслуговування сталося з вини третіх осіб, не пов'язаних з наданням послуг, зазначених у цьому договорі, та жодна із сторін про їх настання не знала і не могла знати заздалегідь.

Таким чином, передумовою виключення відповідальності Туроператора перед туристом у разі якщо невиконання або неналежне виконання умов договору на туристичне обслуговування сталося з вини третіх осіб, є вина третіх осіб, не пов'язаних з наданням послуг, при цьому, про це жодна сторона не повинна була знати та не могла знати заздалегідь.

В обґрунтування своїх заперечень відповідачами суду надані письмові та усні пояснення, що причиною невиконання ними умов договору щодо оформлення вїзної визи для позивача є вина третьої особи, яка вирішує питання щодо відкриття або відмови у відкритті візи та вина самого туриста.

Однак, суд вважає доводи відповідачів непідтвердженими належними та допустимими доказами того, що в невиконанні умов договору є винною третя особа, при цьому, про статус візи для позивача відповідачу-1 було відомо та він не міг не знати про це, оскільки оформлення візи для туристів є безпосереднім обовязком за договором саме відповідача-1.

Відповідно ч. 6 ст. 83 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Судом не можуть бути прийняти до уваги заперечення відповідачів про порушення позивачем п. 4.4 спірного договору, згідно з яким турист до початку подорожі зобовязаний повідомити Турагента/Туроператора про наявні підстави для відмови йому у візі, оскільки в обґрунтування заперечень в цієї частині покладені припущення відповідача стосовно можливих причин невидачі візи позивачу, проте які саме підстави не повідомив турист Турагента/Туроператора та доказів, що саме ці підстави стали причиною для відмови у візі суду не надано.

Разом з цим, позивачем суду для огляду були надані оригінали закордонних паспортів, із яких вбачається, що турист перетинав кордон ОАЕ неодноразово, починаючи з 2001 року по жовтень 2017 року включно. В судовому засіданні відповідач-2 не заперечував факт неодноразового оформлення ним позивачу до 2014 року турів до ОАЄ з вїзними візами на тих самих осіб з аналогічним пакетом документів.

Таким чином, з оглядом на ч. 12 ст. 20 Закону України «Про туризм», ч.6 ст. 10 Закону України „Про захист прав споживачів", суд вважає, що саме відповідач-1 повинен нести відповідальність перед позивачем за неналежне виконання умов договору, не повідомлення перед початком туру позивача про зміну обставин, повязаних з оформленням візи, з метою надання йому можливості відмовитися від виконання договору без відшкодування шкоди туроператору (турагенту) та за не вжиття альтернативних заходів без покладення додаткових витрат на туриста.

Крім цього, суд вважає, що відповідачі утримують сплачені кошти позивачем безпідставно, оскільки умовами спірного договору непередбачено неповернення відповідачами позивачу повної суми сплачених коштів за договором та позивач не був попереджений про це перед укладанням договору, та згоди на такий ризик не надавав. Посилання відповідачів в запереченнях на п. 2.2 договору, який на думку відповідачів дозволяє їм не повертати туристу сплачені ним кошти, судом до уваги не приймається, оскільки цим пунктом договору передбачено відшкодування туристом туроператору/турагенту фактично понесених ними витрат, повязаних з подорожжю, а за своєю правовою природою поняття «неповернення туристу коштів» та «відшкодування туристом фактично понесених витрат» не є тотожними. Не надання відповідачами позивачу необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації стосовно можливого неповернення йому коштів, яка повинна бути надана споживачеві до замовлення ним послуги, стверджує про порушення відповідачами ст. 19-1 Закону України «Про туризм», ч. 1 ст. 15 Закону України «Про захист прав споживачів». Відповідно до п. 5 ст. 21 Закону права споживача вважаються в будь-якому разі порушеними, якщо будь-яким чином обмежується право споживача на одержання необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про відповідну продукцію.

Також суд вважає, що неповернення відповідачами сплачених коштів позивачу є в будь-якому разі неправомірним, оскільки договір був укладений за 15 днів до запланованого туру, що надає можливості відповідачам без документального підтвердження понесених витрат позбавити позивача в день укладення договору 80% сплачених коштів та на наступний день, за 14 днів до запланованого туру- 100%.

При цьому, суд бере до уваги той факт, що позивач від туру до його початку не відмовлявся, а такий не відбувся з незалежних від нього причин та туристичний продукт не був наданий взагалі.

Відповідачами в обґрунтування факту понесених ними витрат суду надані копії довідки відповідача 1 ТОВ «Тревел профешнл груп» про придбання у авіаперевізника ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні Авіалінії України» авіаквитків, копії актів виконаних робіт (звірки взаєморозрахунків) між ТОВ «Тревел профешнл груп» та авіаперевізником ПрАТ «МАУ», копія акту-звіту агента між ТОВ «Тревел профешнл груп» та ТОВ Турагенество Arabian adventures.

Відповідно до ст. 77 ЦПК України суд не бере до уваги докази, що не стосуються предмету доказування. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ст.78 ЦПК України). Статтею 79 ЦПК України передбачено, що достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Тому суд, ухвалюючи рішення, не приймає до уваги надані відповідачами копії документів, як такі, що не є платіжними документами та не підтверджують факту перерахування грошових коштів за заброньовані послуги, тобто не підтверджують фактичних витрат відповідачів. Крім цього, довідка відповідача 1 ТОВ «Тревел профешнл груп» про придбання у авіаперевізника ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні Авіалінії України» авіаквитків є документом зацікавленої особи відповідача -1 за справою, а копія акту-звіту агента між Туроператором «Тревел профешнл груп» та ТОВ турагенество Arabian adventures, зроблена з документу, який не має дату складання, прізвищ підписантів, має розмитий та нечитаємий відбиток печатки, що викликає сумніви у суду в його достовірності. В порушення частин другої, четвертої та пятої ст. 95 ЦПК України документи подані не в оригіналах, а їх копії засвідчені неналежним чином, в спосіб, який не відповідає вимогам Національного стандарту України «Вимоги до оформлювання документів» ДСТУ 4163-2003, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 07.04.2003 № 55, без зазначення дати посвідчення, без повідомлення щодо наявності у відповідачів або іншої особи оригіналів письмових доказів.

Стосовно визнання умов договору, а саме п. 2.2, несправедливими судом встановлено наступне.

З оглядом на ч. 3 ст. 509 ЦК України, ст. 20 Закону України «Про туризм», ст.ст. 18, 21 Закону України «Про захист прав споживачів», суд вважає доведеним факт, що умови п. 2.2 договору є несправедливими, оскільки суперечать зазначеним нормам права. Заперечення відповідачів щодо дотримання ними при укладанні договору принципу добросовісності, розумності та справедливості, відсутність істотного дисбалансу прав та обовязків сторін договору, вільне волевиявлення сторін при укладанні договору спростовуються матеріалами справи та встановленими судом обставинами, та не можуть бути прийнято до уваги з оглядом на наступне.

Свобода договору є однією із загальних засад цивільного законодавства (пункт 3 частини першої статті 3 ЦК України). Разом з цим, зазначена свобода є обмеженою - межі дії цього принципу визначаються критеріями справедливості, добросовісності, пропорційності, розумності (розяснення Конституційного суду України за справою № 1-26/2011).

Згідно ч. 3 ст. 509 ЦК України зобов'язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

Положеннями частин першої, другої статті 18 Закону України "Про захист прав споживачів" встановлено, що продавець (виконавець, виробник) не повинен включати у договори із споживачем умови, які є несправедливими. Умови договору є несправедливими, якщо всупереч принципу добросовісності його наслідком є істотний дисбаланс договірних прав та обов'язків на шкоду споживача. В частинах третій, четвертій статті 18 Закону України "Про захист прав споживачів" наведено окремі несправедливі умови договору, перелік яких не є вичерпним.

При цьому, пунктом 4 частини першої статті 21 Закону України "Про захист прав споживачів" встановлено, що для цілей застосування цього закону та пов'язаного з ним законодавства про захист прав споживачів права споживача вважаються в будь-якому разі порушеними, якщо порушується принцип рівності сторін договору, учасником якого є споживач.

Відповідно до п. 2.2. договору, Турист має право відмовитись від одержання послуг (анулювання туру), в тому числі у випадку відмови посольства країни відвідування в видачі візи або невидачі візи до початку подорожі (крім випадків, передбачених Додатком № 3 до договору), відшкодувавши фактичні витрати, які вже поніс турагент/туроператор на момент ануляції туру, в тому числі на оплату пені, штрафів партнерам Туроператора, повязаних з анулюванням бронювання туристичних послуг.

Цим же пунктом договору встановлено, що сторони погоджуються, що Турагент/Туроператор здійснює такі фактичні витрати на організацію туру:

- незалежно від строку відмови від одержання туристичних послуг розмір фактичних витрат Туроператора на організацію туру становить 50 (пятдесят Євро та відшкодовується Туристом у гривнях згідно комерційного курсу Туроператора на дату відмові Туриста від одержання туристичних послуг;

- у випадку відмови від одержання туристичних послуг за 30 днів і більше до початку туристичної подорожі, розмір фактичних витрат Турагента/Туроператора становить 15% від загальної вартості подорожі, визначеної цим договором;

- у випадку відмови від одержання туристичних послуг за 29-20 днів до початку туристичної подорожі, розмір фактичних витрат Турагента/Туроператора становить 50% від загальної вартості подорожі визначеної цим договором;

- у випадку відмови від одержання туристичних послуг не пізніше ніж за 19-15 днів до початку туристичної подорожі, розмір фактичних витрат Турагента/Туроператора становить 80% від загальної вартості подорожі визначеної цим договором;

- у випадку відмови від одержання туристичних послуг не пізніше ніж за 14 днів включно до початку туристичної подорожі, розмір фактичних витрат Турагента/Туроператора становить 100% від загальної вартості подорожі визначеної цим договором.

Суд вважає, що пункт 2.2 договору не відповідає передбаченим у п. 6 ст. 3, частині третій статті 509 та частинах першій, другій статті 627 Кодексу засадам справедливості, добросовісності, розумності, наслідком чого став істотний дисбаланс договірних прав та обовязків на шкоду споживача.

Статтею 20 Закону України «Про туризм» передбачено безумовне право туриста відмовитися від виконання договору на туристичне обслуговування до початку туристичної подорожі за умови відшкодування туроператору (турагенту) фактично здійснених ним документально підтверджених витрат, пов'язаних із відмовою.

Аналізуючи дану норму права, суд зазначає, що в цієї статті йдеться про стосунки, що виникають за укладеним договором. Обовязковою передумовою для відшкодування туристом витрат туроператора та турагента, пов'язаних із відмовою є документальне підтвердження цих витрат.

Умови п. 2.2. договору, якими наперед, під час укладання договору, визначені розміри фактично понесених витрат відповідачів на майбутнє, які при укладанні договору не могли бути понесені, при відсутності обовязку відповідачів надати туристу документальне підтвердження понесених ними витрат, суперечать ст. 20 Закону України «Про туризм», погіршують стан туриста в порівнянні з наведеним законом, не відповідають вимогам частині 1 статті 203 ЦК України, згідно якій зміст правочину не може суперечити ЦК України, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Пункт 2.2. договору надає можливість відповідачам не повертати кошти на оплату, здійснену туристом, у разі відмови туриста від договору (п. 2.8. договору), у разі внесення туристом змін до заброньованого туру (п. 2.3. договору), у разі виникнення в країні відвідування ситуації, повязаних з можливою загрозою життю туриста (п. 2.10 договору), у разі відмови посольства країни відвідування в видачі візи або невидачу візи до початку подорожі (п. 3.16 договору) без встановлення права туриста на одержання відповідної компенсації від відповідачів, що відповідно до пункту 4 частини 3 статті 18 Закону України «Про захист прав споживачів», є несправедливою умовою договору.

При цьому, посилаючись в пунктах 2.3., 2.8, 2.10, 3.16 на п.2.2 договору, відповідачі, позбавляючи туриста можливості отримати сплачені ним кошти за договором; в порушення ст. 20 Закону України «Про туризм», не передбачили в договорі свій обовязок щодо документального підтвердження понесених ними фактичних витрат.

Суд вважає, що під «відшкодування фактичних витрат» в пункті 2.2 завуальовані штрафні санкції, розмір яких є непропорційно великим (понад п'ятдесят відсотків вартості продукції), що відповідно до пункту 5 ч. 3 ст. 18 Закону України «Про захист прав споживачів» є несправедливою умовою договору.

Крім цього, п. 2.2 договору встановлені обов'язкові умови для споживача, з якими він не мав реальної можливості ознайомитися перед укладенням договору. Так, при укладанні договору споживач не був ознайомлений з додатком №3 до договору (Правила здійснення повернення повної вартості сплачених туристичних послуг у звязку із скасуванням туристичної подорожі), на який є посилання в пункті 2.2 та 2.2.1.Договору та який не був доданий до договору, про що зазначено в п. 4.1.1 Договору. Відповідачами в судовому засіданні усно та в письмових запереченнях не спростовувався факт не надання споживачу Додатку № 3 до договору. Відповідно до п. 5 ст. 21 Закону права споживача вважаються в будь-якому разі порушеними, якщо будь-яким чином (крім випадків, передбачених законом) обмежується право споживача на одержання необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про відповідну продукцію.

Встановлення обов'язкових умов для споживача, з якими він не мав реальної можливості ознайомитися перед укладенням договору, відповідно до пункту 10 ч. 3 ст. 18 Закону України «Про захист прав споживачів» є несправедливою умовою договору.

Думка представника відповідачів стосовно того, що відповідні умови договору будуть несправедливими, лише у випадку якщо з боку виконавця буде мати місце розірвання договору або невиконання зобовязань за договором є помилковою з урахуванням правової природи ст. 18 Закону України «Про захист прав споживачів», яка забороняє включати до договору несправедливі умови, та не передбачає, що умови укладеного договору стають несправедливими лише у випадку настання відповідних дій, таких як розірвання договору, відмови укласти договір, невиконання зобовязань за договором, тощо.

Згідно ч. 4 ст. 82 ЦПК України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Відповідачами в обґрунтування заперечень проти позовних вимог про визнання умов договору несправедливими надана копія постанови Харківського окружного адміністративного суду від 06.07.2016 року за справою №820/722/16 ухваленої за позовом ФО-П ОСОБА_6 до Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області, третя особа ТОВ «Тревел профешенл груп», якою скасований припис Інспекції з питань захисту прав споживачів у Харківській області оформленого на підставі акту від 21.12.2015 року № 00169.

Як слідує із наданої постанови ОСОБА_5 не брав участі у розгляді адміністративного позову як відповідач та не залучався до розгляду в якості третьої особи, стосовно нього не було встановлено обставин, які є предметом доказування в цивільній справі, за якою ОСОБА_5 є позивачем. Постановою адміністративного суду встановлені порушення Інспекції з питань захисту прав споживачів у Харківській області при винесенні припису, в тому числі встановлено, що перевірка була проведена стосовно неналежної особи, а саме ФО-П ОСОБА_6, яка не повинна відповідати за визначення та встановлення несправедливих умов договору, оскільки вона є лише агентом та діє від імені туроператора. Таким чином, постановою адміністративного суду не були встановлені обставини стосовно ОСОБА_5, або обставини, які б мали значення для розгляду цивільної справи.

Отже, умови спірного договору беззаперечно є несправедливими, суперечать положенням Закону України «Про туризм», Закону України «Про захист прав споживачів», оскільки ним встановлені жорсткі зобов'язання для позивача без встановлення права на одержання відповідної компенсації від відповідачів, непропорційно великий розмір штрафу з позивача, завуальований під «відшкодування фактичних витрат», без встановлення обовязку відповідачів документально підтвердити фактично понесені витрати, встановлення обов'язкових умов для туриста, з якими він не мав реальної можливості ознайомитися перед укладенням договору, що свідчить про існування явного, істотного дисбалансу договірних прав та обов'язків на шкоду споживача, в звязку з чим суд на підставі ч. 1 ст. 215 ЦК України, ч. 5 ст. 18 Закону України «Про захист прав споживачів» визнає вказані умови недійсними.

Згідно ст. 18 Закону України «Про захист прав споживачів», положення, що було визнане недійсним, вважається таким з моменту укладення договору. Якщо в результаті застосування умов договору, що обмежують права споживача, споживачеві завдано збитків, вони повинні відшкодовуватися винною особою у повному обсязі.

Відповідно до ст. 33 Закону України «Про туризм» суб'єкт туристичної діяльності, який порушив законодавство в галузі туристичної діяльності при наданні туристичної послуги, що завдало шкоду, зобов'язаний відшкодувати туристу збитки у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Таким чином, положеннями Закону України «Про туризм» та Закону України «Про захист прав споживачів»передбачено повне відшкодування замовнику збитків, понесених ним внаслідок неможливості отримання туристичного продукту не з його вини, без відшкодування шкоди туроператору (турагенту).

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про туризм» туристичні агенти - юридичні особи, створені згідно із законодавством України, а також фізичні особи -суб'єкти підприємницької діяльності, які здійснюють посередницьку діяльність з реалізації туристичного продукту туроператорів та туристичних послуг інших суб'єктів туристичної діяльності, а також посередницьку діяльність щодо реалізації характерних та супутніх послуг. Статтею 20 Закону України «Про туризм» прямо передбачено, що саме туроператор несе перед туристом відповідальність за невиконання або неналежне виконання умов договору на туристичне обслуговування.

Таким чином, як вбачається з вказаних вище актів законодавства, а також умов агентського договору та договору про надання туристичних послуг, зобовязання перед ОСОБА_5 були взяті турагентом ФО-П ОСОБА_6 від імені, в інтересах та на користь ТОВ «Тревел профешнл груп»». Саме останній як туроператор несе перед позивачем, відповідальність за невиконання або неналежне виконання умов договору на туристичне обслуговування.

Разом з цим з турагента-відповідача 2 повинна бути стягнута сума, отримана від позивача за агентські послуги по наданню туристичних послуг, які фактично не були надані.

У зв'язку з цим, позовні вимоги у частині стягнення з відповідачів необхідно задовольнити, при цьому такі кошти повинні бути стягнуті з кожного з відповідачів у розмірі отриманих ними коштів.

Згідно ч. 2 ст. 533 ЦК України якщо у зобов'язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом.

З урахуванням того,що сума коштів за тур в розмірі 56090,00 була визначена в еквіваленті до долару США 13,5 грн. за 1 долар США та складала 4155 доларів, сума, що підлягає стягненню повинна визначатися за офіційним курсом відповідної валюти (на день ухвалення рішення 26,23 грн. за 1 долар США), та складає 108985,65 грн.

Судом встановлено, що Відповідачем-1 від позивача було отримано 53379,00 грн. (3954,00 доларів США за курсом, визначеним п. 2.1.1 договору) та Відповідачем-2 - 2711,00 грн. (201,00 доларів США за курсом, визначеним п. 2.1.1 договору).

Таким чином, на користь позивача в рахунок відшкодування його збитків необхідно стягнути з Відповідача-1- 103713,42 грн., що в еквіваленті на день ухвалення рішення складає 3954,00 доларів США , та з Відповідача-2 - 5272,23 грн., що в еквіваленті на день ухвалення рішення складає 201,00 доларів США

Крім цього, з кожного з відповідачів в дохід держави необхідно стягнути судовий збір пропорційно задоволеним позовним вимогам.

Керуючись ст. ст. 2, 10, 11, 13, 16, 81, 141, 264 ЦПК України, ст.ст. 203, 215,509, 526, 533, 627, 629 ЦК України, ст.ст. 10 , 15, 18, 21, 22 Закону України „Про захист прав споживачів", статтями 1, 16, 19-1, 20, 21, 33 Закону України „Про туризм", суд, -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_5 Мохамад до Товариства з обмеженою відповідальністю «Тревел профешнл груп» та фізичної особи- підприємця ОСОБА_6 задовольнити частково.

Визнати недійсним п. 2.2 договору від 16.10.2014 року № АЕ31104019 про надання туристичних послуг з моменту укладання, а саме з 16.10.2014 року.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Тревел профешнл груп»(код 36387500) на користь ОСОБА_5 Мохамад (ІН НОМЕР_1) 103713,42 грн (сто три тисячі сімсот тринадцять грн. 42 коп.).

Стягнути з Фізичної особи- підприємця ОСОБА_6 (ІН) на користь ОСОБА_5 Мохамад (ІН НОМЕР_1) 5272,23 грн. (пять тисяч двісті сімдесят дві грн. 23 коп.).

Стягнути солідарно з Товариства з обмеженою відповідальністю «Тревел профешнл груп»(код 36387500) та з Фізичної особи- підприємця ОСОБА_6 (ІН) на користь держави судовий збір в сумі 640,00 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Тревел профешнл груп»(код 36387500) на користь держави судовий збір в сумі 1037,13 грн.

Стягнути з Фізичної особи- підприємця ОСОБА_6 (ІН) на користь держави судовий збір в сумі 52,72 грн. (пятдесят дві грн. 72 коп.).

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом тридцяти днів з дня його проголошення або з дня складення повного судового рішення у разі оголошення лише вступної та резолютивної частин судового рішення, а також у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження , якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Оскарження рішення не зупиняє його виконання.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через Фрунзенський районний суд м. Харкова.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст судового рішення виготовлено 27 червня 2018 року.

Суддя