_________________________________________________________________________________________________________________________
Провадження № 2/520/5731/18
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.11.2018 року

Київський районний суд м. Одеси у складі:

Головуючого - судді Коваленко О.Б.

За участю секретаря Маценко В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «ОСОБА_2 Аваль», третя особа на стороні відповідача без самостійних вимог щодо предмета спору - Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

ВСТАНОВИВ:

17.06.2018 року позивачка ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Публічного акціонерного товариства «ОСОБА_2 Аваль», третя особа на стороні відповідача без самостійних вимог щодо предмета спору - Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Позивачка ОСОБА_1 просить винести рішення, яким визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу, ОСОБА_3, виданий 13.07.2018 року, зареєстрований в реєстрі за № 1734, про звернення стягнення на нерухоме майно, яке розташоване за адресою: м.Одеса, вул. Кітобійна, № 93, а саме: двоповерховий будинок, загальною площею 281, 6 кв.м., житловою площею 174, 8 кв.м. та земельну ділянку, загальною площею 0, 0600 га, цільове призначення: для будівництва та обслуговування жилого будинку і господарських будівель будинок.

Позивач вважає вищевказаний напис таким, що не підлягає виконанню, так як він був вчинений з порушенням норм чинного законодавства, зокрема позивач не отримував письмову вимогу про усунення порушень, нотаріусом не перевірено безспірність заборгованості.

В серпня 2018 року ОСОБА_1 було отримано лист від 24.07.2018 № 249 від приватного виконавця ОСОБА_4 виконавчого округу Одеської області Міністерства юстиції України з копією постанови про відкриття виконавчого провадження від 24.07.2018 про примусове виконання виконавчого напису № 1734 виданого 13.07.2018 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, ОСОБА_3, про звернення стягнення на нерухоме майно, яке розташоване за адресою: м.Одеса, вул. Кітобійна, № 93. 24.07.2018 приватним виконавцем ОСОБА_5 виконавчого округу Одеської області Міністерства юстиції України, винесено постанову про відкриття виконавчого провадження за реєстраційним номером 56841276. Виконавче провадження відкрито за заявою стягувача, Публічного акціонерного товариства «ОСОБА_2 Аваль», про примусове виконання виконавчого напису № 1734, виданого 13.07.2018 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3, про звернення стягнення на нерухоме майно, яке розташоване за адресою: м.Одеса, вул. Кітобійна, № 93, а саме: двоповерховий будинок, загальною площею 281, 6 кв.м., житловою площею 174, 8 кв.м. та земельну ділянку, загальною площею 0, 0600 га, цільове призначення: для будівництва та обслуговування жилого будинку і господарських будівель будинок. При ознайомленні 10.08.2018 із матеріалами виконавчого провадження в Єдиному державному реєстрі виконавчих проваджень позивачем було встановлено наступне:13.07.2018 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, ОСОБА_3, вчинено виконавчий напис № 1734 на підставі договору іпотеки, посвідченого 25.01.2007 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_6 за реєстровим № У-10, про звернення стягнення на нерухоме майно, яке розташоване за адресою: м.Одеса, вул. Кітобійна, № 93. На забезпечення кредитного договору, 25.01.2007 між Банком та ОСОБА_1 було укладено договір іпотеки, посвідчений 25.01.2007 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_6 за реєстровим № У-10, за умовами якого було передано в іпотеку нерухоме майно, яке розташоване за адресою: м.Одеса, вул. Кітобійна, № 93.

Ухвалою Київського районного суду м. Одеси 04.06.2018 року було відкрито провадження у цивільній справі №520/5797/18 за позовом Публічного акціонерного товариства «ОСОБА_2 Аваль» до ОСОБА_7 та ОСОБА_8. Однак, всупереч вимогам чинного законодавства, за заявою представників банку приватним нотаріусом ОСОБА_3 було вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на предмет іпотеки. В той же час, всупереч приписам ст. 2 Закону України «Про нотаріат», ст. 41 Конституції України приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, ОСОБА_3 було вчинено виконавчий напис про звернення стягнення нерухоме майно, яке розташоване за адресою: м.Одеса, вул. Кітобійна, № 93. Всупереч п. 2.4 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій, ст. 35 Закону України «Про іпотеку» Банком не було направлено позивчу письмову вимогу про усунення порушення за договором іпотеки і така вимога з доказами її направлення іпотекодавецві не була надана нотаріусові.

Представник позивачки ОСОБА_1 у судовому засіданні підтримав позовні вимоги, просив задовольнити.

Представник відповідача ПАТ «ОСОБА_2 Аваль» у судовому засіданні просив відмовити у задоволенні позовних вимог.

Третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 в судове засідання не з'явився, про дату, час і місце судового засідання був повідомлений належним чином, надав заяву, в якій просить відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Вислухавши представника позивача, представника відповідача, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши і оцінивши надані докази в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених Кодексом.

Суд вважає, що правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються Цивільним кодексом України, Законом України «Про іпотеку»,Законом України «Про нотаріат», Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, тому при ухваленні рішення суд застосовує норми матеріального права, якими регулюються правовідносини, які виникли між сторонами.

У судовому засіданні встановлено, що 25 січня 2007 року між Акціонерним товариством «ОСОБА_2 Аваль» та ОСОБА_8 було укладено Кредитний договір №014/0077/74/69468, згідно умов якого банк надав позичальнику кредит у вигляді невідновлювальної кредитної лінії з лімітом 297 000 доларів США 00 центів строком до 25.01.2027 року, а позичальник зобовязався належним чином використати та повернути банку суму отриманого кредиту, сплатити відсотки за користування кредитними коштами у розмірі 13,5 % річних, комісії умов договору та тарифів кредитора, та виконати всі інші зобов'язання в порядку, визначеному Кредитним договором.

У забезпечення виконання зобов'язань за Кредитним договором 25 січня 2007 року між ПАТ «ОСОБА_2 Аваль» та ОСОБА_1 було укладено договір поруки №014/0077/74/69468/01, згідно до умов якого поручитель на добровільних засадах взяв на себе зобов'язання перед банком відповідати за зобов'язанням боржника, що виникають з умов кредитного договору №01 4/0077/74/69468 від 25.01.2007 року в повному обсязі цих зобов'язань. 25 січня 2007 року між ПАТ «ОСОБА_2 Аваль» та ОСОБА_1 було укладено договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_6 за реєстровим № У-10, за умовами якого було передано в іпотеку нерухоме майно, яке розташоване за адресою: м.Одеса, вул. Кітобійна, № 93, а саме: двоповерховий будинок, загальною площею 281, 6 кв.м., житловою площею 174, 8 кв.м. та земельну ділянку, загальною площею 0, 0600 га, цільове призначення: для будівництва та обслуговування жилого будинку і господарських будівель.

13.07.2018 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 вчинено виконавчий напис № 1734 на підставі договору іпотеки, посвідченого 25.01.2007 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_6 за реєстровим № У-10, про звернення стягнення на нерухоме майно, яке розташоване за адресою: м.Одеса, вул. Кітобійна, № 93.

Зі змісту позовної заяви вбачається, що підставами для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, позивач зазначив наявність спору щодо його заборгованості та не отримання ним письмової вимоги про усунення порушень.

Відповідно до ст.ст. 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому, відповідно до статті 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з ч.1 ст.1 Закону України від 2 вересня 1993 року № 3425-XII «Про нотаріат» (далі Закон «Про нотаріат») нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обовязок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України. Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Згідно зі ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» передбачено умови вчинення виконавчих написів, згідно із якими нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Відповідно до затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172 переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводяться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, для одержання виконавчого напису подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення боржника.

За п. 2.1. глави 16 «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається відповідна заява.

Згідно ст. 89 Закону України «Про нотаріат» у виконавчому написі повинні зазначатися: дата(рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище,ім'я,по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменуваннята адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника,місце роботи(для громадян),номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк,за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, втому числі пеня ,проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита,сплачуваного стягувачем,або мита,яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред'явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Дослідивши оскаржуваний виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу №1734 судом встановлено, що вимоги до його оформлення, передбачені чинним законодавством України приватним нотаріусом виконані у повному обсязі.

Згідно ст. 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обовязків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобовязання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника це обовязкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст. 88 Закону України «Про нотаріат»).

Так, безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, яка виключає можливість спору, зокрема, щодо її розміру, строків, за яких вона нарахована тощо, а відтак, і документів, які підтверджують її безспірність і на підставі яких нотаріус вчиняє виконавчий напис. Документи, що встановлюють заборгованість, насамперед мають бути однозначними, беззаперечними та стовідсотково підтверджувати наявність у боржника заборгованості перед кредитором.

Згідно висновків, зроблених Верховним Судом України у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року № 6-887цс17 у справі №754/9711/14-ц, безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов'язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису. Однак безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком. Захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

В постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23 січня 2018 у справі №926/1065/17 зазначено, що за ч. 1ст. 33Закону України «Про іпотеку» звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя. Зі змісту цієї норми випливає, що звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса може бути здійснене незалежно від того, чи є про це відповідна умова у договорі іпотеки.

У Постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21 лютого 2018 у справі №910/5226/17 зазначено, що належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність»

Жодних доказів на підтвердження спору щодо розміру наявної заборгованості ОСОБА_1, доказів її погашення або сплати боргу перед Банком позивачем суду не надано. Згідно розрахунку заборгованості за кредитним договором ОСОБА_8 за №014/0077/74/69468 від 25.01.2007 року станом на 26.06.2018 року складає 4627816,26 гривень. Відповідно вимоги за №114/5-114988 від 05.03.2018 року про усунення порушення основного зобовязання іпотечного договору ОСОБА_1 була повідомлена про порушення кредитних зобовязань та обовязок погасити заборгованість не менш ніж 60 днів.

Як зазначено у ст. 90 Закону «Про нотаріат», стягнення за виконавчим написом провадиться в порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження».

При цьому, нотаріус повинен здійснити перевірку всіх документів, необхідних для вчинення нотаріальної дії - виконавчого напису, які, зокрема, підтверджують наявність зобов'язання та їх безспірність.

Відповідно до п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» при вирішення справ пов'язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею відповідно до Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами.

Пунктом 8 зазначеної вище постанови передбачено, що суд при вирішенні питання про обґрунтованість повинен виходити з того, що нотаріальні дії повинні вчинятись у суворій відповідності з встановленими для даного органу чи особи компетенцією і порядком їх вчинення.

Крім того, суд не вважає, що порушено місце вчинення виконавчого напису. Виконавчий напис не є правочином щодо відчуження рухомого чи нерухомого майна, тому вимоги ст. 55 Закону України «Про нотаріат» не застосовуються. Вчинення виконавчих дій встановлюється гл. 14 Закону України «Про нотаріат» та гл. 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

За таких обставин, суд прийшов до висновку, що позовні вимоги про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 2, 5, 10, 13,76-81, 259, 263-265, 268, 352, 354 ЦПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «ОСОБА_2 Аваль», третя особа на стороні відповідача без самостійних вимог щодо предмета спору - Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3, про визнання виконавчого напису, виданого 13.07.2018 року, зареєстрованого в реєстрі за №1734, про звернення стягнення на нерухоме майно за адресою: м. Одеса, вул. Кітобійна, 93, таким, що не підлягає виконанню, - відмовити.

Рішення може бути оскаржено до Апеляційного суду Одеської області шляхом подання апеляційної скарги до Київського районного суду м. Одеси протягом 30 днів з дати його проголошення.

Повний текст рішення суду буде складено у строк до 01.12.2018 року включно.

Суддя Коваленко О. Б.