Номер провадження: 22-ц/785/7162/18
Головуючий у першій інстанції Салтан Л. В.
Доповідач Дрішлюк А. І.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючого - судді Дрішлюка А.І., суддів Драгомерецького М.М., Черевко П.М.,

при секретарі судового засідання Півнєві Д.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Київського районного суду м. Одеси від 13 липня 2018 року в цивільній справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_2, треті особи: Орган опіки та піклування Київської районної адміністрації Одеської міської ради, Служба у справах дітей Одеської міської ради, про стягнення аліментів,

за позовною заявою ОСОБА_3 до ОСОБА_2, треті особи: Орган опіки та піклування Київської районної адміністрації Одеської міської ради, Служба у справах дітей Одеської міської ради, про стягнення аліментів на утримання дитини та визначення місця проживання дитини,

за позовною заявою ОСОБА_2 до ОСОБА_3, третя особа Служба у справах дітей Печерської районної державної адміністрації в м. Києві, про стягнення аліментів, визначення місця проживання малолітньої дитини, відібрання дитини та повернення її за попереднім місцем проживання, -

ВСТАНОВИВ:

Процесуальний рух справи в суді першої інстанції.

Провадження по справі порушено суддею Київського районного суду м. Одеси Куриленко О.М. після звернення 14.11.2017 року до суду ОСОБА_3 до ОСОБА_2 з позовом про позбавлення батьківських прав та стягнення аліментів (т. 1, а.с. 1-3).

Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 12.12.2017 року (головуючий - суддя Куриленко О.М.) було вирішено об'єднати в одне провадження цивільну справу № 520/13963/17 за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_2 та справу № 520/13416/17 за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_2 про стягнення аліментів на утримання дитини та визначення місця проживання дитини, номер об'єднаної справи - № 520/13963/17 (т. 1, а.с. 45-46).

26.02.2018 року ухвалою Київського районного суду м. Одеси (головуючий - суддя Куриленко О.М.) було залишено без задоволення заяву про відвід судді та задоволено заяву про самовідвід судді Куриленко О.М. Після автоматичного розподілу справи між суддями ухвалою від 02.03.2018 року суддя Київського районного суду м. Одеси Салтан Л.В. прийняла до провадження справу № 520/13963/17 та призначила до розгляду її в підготовчому засіданні.

Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 06.06.2018 року (головуючий - суддя Салтан Л.В.) було вирішено об'єднати в одне провадження цивільну справу № 520/13963/17 та цивільну справу № 757/68575/17 за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3, третя особа у справах дітей Печерської районної державної адміністрації в м. Києві про стягнення аліментів, визначення місця проживання малолітньої дитини, відібрання дитини та повернення її за попереднім місцем проживання, номер об'єднаної справи - № 520/13963/17 (т. 2, а.с. 11-12).

Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 18.06.2018 року позовні вимоги ОСОБА_3 до ОСОБА_2 про позбавлення батьківських прав ОСОБА_5 щодо малолітньої доньки ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1 було вирішено залишити без розгляду за заявою позивача (т. 2, а.с. 165).

Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 13 липня 2018 року (з врахуванням ухвал від 25.07.2018 року та від 16.08.2018 року про виправлення описок в цьому рішенні) позов ОСОБА_3 до ОСОБА_2, треті особи: Орган опіки та піклування Київської районної адміністрації Одеської міської ради, Служба у справах дітей Одеської міської ради, про стягнення аліментів, позовну заяву ОСОБА_3 до ОСОБА_2, треті особи: Орган опіки та піклування Київської районної адміністрації Одеської міської ради, Служба у справах дітей Одеської міської ради, про стягнення аліментів на утримання дитини та визначення місця проживання дитини було задоволено частково. Визначено місце проживання малолітньої дитини, ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, разом з батьком ОСОБА_3 Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 на малолітню дочку ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, аліменти у розмірі 3000 грн 00 коп. щомісячно, але не менш, ніж 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з 14 листопада 2017 року до досягнення дитиною повноліття - ІНФОРМАЦІЯ_10 року. Також стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави судовий збір у розмірі 1409 грн 60 коп. (т. 2, а.с. 230-233, 241-242, т. 3, а.с. 17-18).

Позиції сторін в справі в суді першої інстанції.

Позивач ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 про позбавлення батьківських прав та стягнення аліментів (т. 1, а.с. 1-3). В процесі розгляду справи ОСОБА_3 подав до суду заяву про збільшення позовних вимог та просив суд стягнути аліменти з відповідачки у розмірі 3000 грн 00 коп. щомісячно, але не менш ніж 50 відсотків від прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку (т. 1, а.с. 37-38). Свої позовні вимоги щодо визначення місця проживання малолітньої доньки та стягнення аліментів на утримання доньки ОСОБА_3 аргументував тим, що він, навідміну від відповідачки може забезпечити її розвиток у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним. Також позивач зазначав, що малолітня донька проживає з ним, дитині забезпечені гідні умови проживання та гармонійна атмосфера оточення; позивачем для найкращого забезпечення догляду за маленькою донькою найнято няню; у позивача в оренді знаходиться будинок, в якому є всі необхідні умови для проживання дитини та догляду за нею, крім того, як зазначив позивач, у батьків позивача у власності є також будинок, в якому знаходяться усі можливості для виховання онучки. Натомість позивач зазначав, що відповідач не в змозі забезпечити відповідне середовище для доньки, вона не працює та немає стабільного доходу, не зацікавлена належним чином у вихованні доньки, її розвитку та піклування про неї. Разом з тим позивач зазначив, що не має жодних намірів перешкоджати участі матері у вихованні дитини, та більше того він наголосив на тому, що вважає участь відповідача у піклуванні за донькою необхідною та визначальною. (т. 1, а.с. 51-52). В процесі розгляду справи позовні вимоги про позбавлення батьківських прав ОСОБА_5 щодо малолітньої доньки ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1 не підтримав та подав заяву про залишення їх без розгляду (т. 2, а.с. 165).

Відповідач ОСОБА_2 пред'явивши зустрічний позов свої позовні вимоги щодо стягнення аліментів, визначення місця проживання малолітньої дитини, відібрання дитини та повернення її за попереднім місцем проживання обґрунтовувала тим, що з відповідачем - ОСОБА_3 з квітня 2017 року вони спільно не проживають, дитина проживала з нею. 13.05.2017 року не бажаючи проживати у спільно придбаній з відповідачем квартирі, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, 13.05.2017 року вона уклала відповідний договір та почала проживати в квартирі, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2. Як зазначила ОСОБА_2 з травня до жовтня 2017 року відповідач декілька разів на місяць приїжджав побачитися з дитиною; в травні 2017 року за спільною згодою з відповідачем було вирішено, що дитина буде постійно проживати з нею; 27.10.2017 року відповідач - ОСОБА_3 взяв дитину на чергову прогулянку, однак, дитину назад не повернув. Крім того ОСОБА_2 зазначила, що донька постійно проживала з нею, перебувала на її утриманні та вихованні, умови проживання її та дитини (де вони разом проживали до моменту викрадення) відповідають вимогам, необхідним для виховання та розвитку дитини. Також позивач ОСОБА_2 пояснила, що має постійний дохід для забезпечення дитині рівня життя, достатнього для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного та соціального розвитку. Разом з тим, як вказала ОСОБА_2, відповідач ОСОБА_3 не приділяє належної уваги вихованню дитини, не турбується про неї, своєю аморальною поведінкою створює загрозу для життя та здоров'я дитини. При цьому позивач посилалася на норми матеріального права та практику Верховного суду України, зокрема, висловленої в постанові від 14.12.2016 року в справі № 6-2445цс16 (т. 2, а.с. 21-28).

Оцінка позицій сторін судом першої інстанції.

Приймаючи рішення по справі Київський районний суду м. Одеси (головуючий - суддя Салтан Л.В.) виходив з того, що дитина проживає з батьком, який належно нею опікується і утримує, протилежного відповідачем не доведено, діючи в інтересах малолітньої дитини, а тому суд вирішив задовольнити позовну заяву ОСОБА_3 в цій частині та вирішив відмовити в задоволенні позовної заяви ОСОБА_2 щодо визначення місця проживання дитини. Щодо позовних вимог ОСОБА_2 суд зазначив, що позивач та її представник не надали доказів, які б підтвердили, що батько дитини не виявляв би щодо неї батьківського піклування; ухилявся би від виконання своїх обов'язків по вихованню дитини; жорстоко поводився би з дитиною; є хронічним алкоголіком або наркоманом; вдався би до будь-яких видів експлуатації дитини, примусив би її до жебракування та бродяжництва, у зв'язку з чим суд вирішив відмовити в задоволенні позовної заяви ОСОБА_2 про відібрання дитини від батька. Щодо позовних вимог про стягнення аліментів суд вирішив стягнути з ОСОБА_2 аліменти на дитину у розмірі 3000,00 грн щомісячно, оскільки визначено місце проживання дитини разом з батьком, позивачем свої вимоги доведено, відповідач ОСОБА_2. має достатній дохід. В зв'язку з задоволенням первинного позову в задоволенні позову ОСОБА_2 суд першої інстанції відповідно відмовив.

Процесуальний рух справи в суді апеляційної інстанції.

Не погоджуючись з вказаним рішенням ОСОБА_2 направила апеляційну скаргу, яка надійшла до суду першої інстанції 10.08.2018 року (т. 3, а.с. 4-10).

07.11.2018 року до канцелярії апеляційного суду представником ОСОБА_3 - ОСОБА_8 був поданий відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_2 (т. 3, а.с. 62-66).

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції апелянт - ОСОБА_2 та її представник - ОСОБА_9 просили задовольнити апеляційну скаргу; представники ОСОБА_3 - ОСОБА_10 та ОСОБА_11, проти задоволення апеляційної скарги заперечували; представник третьої особи Служби у справах дітей Одеської міської ради - Друзяка М.О. вирішення апеляційної скарги залишила на розсуд суду. Представник Київської районної адміністрації як органу опіки та піклування направив до суду заяву, якою просив суд провести засідання за відсутності представника органу опіки та піклування в зв'язку з неможливістю прибуття до судового засідання 08.11.2018 року, та підтримав висновок від 24.04.2018 року № 312/01-11, яким доцільно визначити місце проживання малолітньої ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2 з батьком гр. ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3 Служба у справах дітей Печерської районної державної адміністрації в м. Києві до судового засідання не з'явилась. Про час та місце судового розгляду повідомлялась належним чином. Згідно з ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

В процесі розгляду апеляційної скарги представником апелянта було заявлено клопотання про приєднання до матеріалів справи доказів, яке апеляційний суд задовольнив частково та долучив до матеріалів справи виписку з історії розвитку дитини, акт обстеження житлово-побутових умов, додаткову заяви та листки непрацездатності, освітні сертифікати ОСОБА_2 (т. 3, а.с. 81-123).

Доводи апеляційної скарги та заперечень на неї.

Апелянт вважає, що при ухваленні оскаржуваного рішення судом першої інстанції були порушені норми процесуального права, неправильно застосовані норми матеріального права; рішення, на думку апелянта, ухвалено без належних правових підстав, є незаконним та необґрунтованим, а висновки суду не відповідають обставинам справи. Щодо обставин справи апелянт пояснила, що після розлучення з ОСОБА_3 вона жодним чином не перешкоджала йому бачитися та спілкуватися з донькою, приймати участь у її вихованні. 27.10.2017 року її колишній чоловіком ОСОБА_3 було викрадено малолітню ОСОБА_6 під час прогулянки, про що вона одразу подала заяву до Печерського УП ГУНП у м. Києві. З того часу, як зазначає апелянт, вона позбавлена можливості бачити доньку, їй невідоме її місце знаходження, стан її здоров'я, умови проживання інше. Апелянт зазначає, що дані факти не було взято до уваги судом першої інстанції, як і факти того, що ОСОБА_2 забезпечена матеріально, має постійний дохід, забезпечена житлом, створила належні житлово-побутові умови для проживання малолітньої доньки, має позитивні характеристики, не притягувалась до кримінальної та адміністративної відповідальності, не зловживає алкогольними напоями та не вживає наркотичні засоби, своєю поведінкою не може зашкодити дитині. Щодо умисного перешкоджання ОСОБА_3 матері у виконанні батьківських обов'язків шляхом переховування спільної дитини, як пояснила апелянт, станом на подання апеляційної скарги до суду прокуратурою Одеської області ведеться досудове розслідування за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України. Окрім іншого, апелянт посилається на те, що судом першої інстанції не було надано належної оцінки висновку Київської районної адміністрації Одеської міської ради від 24.04.2018 року № 312/01-11, та не було враховано, що висновок суперечить інтересам дитини та Декларації прав дитини, прийнятої Генеральною Асамблеєю ООН від 20.11.1959 року, та Конвенції про права дитини від 20.11.1989 року. Апелянт не погоджується з позицією суду першої інстанції щодо того, що висновок № 312/01-11 від 24.04.2018 року не оскаржувався, оскільки такий висновок не може бути предметом оскарження, так як він не породжує ніяких правових наслідків, тобто, не створює прав та обов'язків громадян, не породжує жодних юридичних наслідків, не встановлює та не змінює жодних прав чи обов'язків і носить тільки рекомендований характер для суб'єктів правовідносин. Також апелянт звертає увагу на те, що суд не врахував відсутність в матеріалах справи документів, передбачених Порядком провадження органу опіки та піклування діяльності, пов'язаної із захистом прав дитини, затвердженого Постановою КМУ № 866 від 24.09.2008 року, п. 72 якого визначено, що працівник служби у справах дітей за місцем проживання дитини проводить бесіду з батьками та відвідує їх за місцем проживання, про що складає акт за відповідною формою. Посилаючись на принцип 6 Декларації з прав дитини апелянт зазначає, що в справі не встановлено виняткові обставини, які б викликали необхідність розлучення малолітньої дитини зі своєю матір'ю. Крім іншого апелянт посилається на правовий висновок Верховного суду України в справі № 6-2445цс16 за яким дитина завжди залишається з матір'ю, тільки якщо батько не доведе в суді виняткових обставин неможливості цього та визначення місця проживання разом з ним, а також зазначає, що відповідно до положень Конвенції про права дитини в усіх діях щодо дітей першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Тому апелянт просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_2 задовольнити та стягнути з ОСОБА_3 судові витрати, що складаються із сплаченого судового збору - 704,80 грн та 1057,20 грн (т. 3, а.с. 6-9).

07.11.2018 року представник ОСОБА_3 - ОСОБА_8 через канцелярію апеляційного суду подав відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_2 У вказаному відзиві сторона зазначає, що не погоджується з доводами апеляційної скарги, вважає їх необґрунтованими та безпідставними, а оскаржуване рішення - законним та обґрунтованим. Свою позицію сторона обґрунтовує тим, що після розлучення з ОСОБА_13 позивач ОСОБА_3 повністю фінансував утримання колишньої дружини та їх спільної доньки. Після повторного одруження, як зазначає сторона, апелянт забрала доньку та почала проживати разом з теперішнім чоловіком та донькою в орендованій квартирі. Також сторона зазначає, що чоловік апелянта не зацікавлений у піклуванні про малолітню доньку. Після останньої зустрічі батька з дитиною донька розповіла, що не хоче повертатися додому так як її там ображають, після чого батько змушений був забрати дитину до себе, аби не завдати ще більшої психологічної травми дитині. Сторона вказує на те, що доводи апелянта про проведення досудового розслідування за ознаками кримінального правопорушення за ст. 356 КК України не заслуговують уваги, так як невідомо на якій стадії ведеться розслідування та чи висунуто обвинувальний акт, а крім того, сторона звернула увагу, що за національним законодавством діє презумпція невинуватості. Щодо висновку № 312/01-11 від 24.04.2018 року в своєму відзиві представник позивача ОСОБА_3 зазначив, що на жодне засідання опікунської ради апелянт не з'являлась, хоча завчасно повідомлялась про засідання, а крім того відмовлялась отримувати кореспонденцію про час та дати засідань ради, що на думку сторони позивача, свідчить про безвідповідальне ставлення матері до вирішуваного питання та небажання висловити свою думку та надати підтверджуючі документи. Окрім іншого сторона звернула увагу на те, що національне законодавство не містить норм, які б наділяли будь-кого з батьків пріоритетним правом на проживання з дитиною, а Декларація прав дитини від 20.11.1959 року не є міжнародним договором в розумінні Віденської конвенції про право міжнародних договорів від 23.05.1969 року та Закону України «Про міжнародні договори України», а також не містить положень про набрання нею чинності, а тому не є частиною національного законодавства України, Декларація не ратифікована Україною, не має офіційного перекладу українською мовою. Разом з вказаним сторона у відзиві посилалася на рішення Європейського суду з прав людини, зокрема, «Зоммерфельд проти Німеччини» від 08.07.2003 року та «Цаунеггер проти Німеччини» від 03.12.2009 року, в яких зазначено, що батьки повинні мати рівні права у спорах про опіку над дітьми, і жодні презумпції, які ґрунтуються на ознаках статі, не повинні братися до уваги, а також на рішення «М.С. проти України» від 11.07.2017 року (заява № 2091/13). Так, сторона зазначила, що судом першої інстанції при винесенні рішення про визначення місця проживання з батьком враховані інтереси дитини як критерію безпеки і захищеності, так і оцінку стабільності середовища проживання дитини з огляду на те, що ОСОБА_6 з самого народження проживала з батьком, який піклувався та піклується про неї. Тому сторона позивача просить залишити без задоволення апеляційну скаргу, а рішення суду першої інстанції без змін.

Позиція апеляційного суду по справі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення та клопотання учасників провадження, які з'явились, дослідивши матеріали цивільної справи, приєднавши до них частину матеріалів за клопотанням апелянта, перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до положень ч.ч. 1-4 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_3 та ОСОБА_2 уклали шлюб, про що 18.04.2015 року складено відповідний актовий запис № 496, місце державної реєстрації відділ державної реєстрації актів цивільного стану Оболонського районного управління юстиції у м. Києві. Прізвище дружини після реєстрації шлюбу - ОСОБА_2. Заочним рішенням Київського районного суду м. Одеси від 18 серпня 2015 року шлюб між сторонами було розірвано (т. 2, а.с. 32-33).

ІНФОРМАЦІЯ_11 року народилась ОСОБА_6, батько - ОСОБА_3, мати - ОСОБА_13 (т. 1, а.с. 8).

16.05.2017 року ОСОБА_13 через свого представника ОСОБА_14 повідомила ОСОБА_3 про зміну місця проживання разом з ОСОБА_6 на адресу: АДРЕСА_3 (т. 2, а.с. 38). 08.08.2017 року ОСОБА_4 та ОСОБА_13 зареєстрували шлюб, про що було складено відповідний актовий запис № 2171. Прізвище дружини після реєстрації шлюбу - ОСОБА_5 (т. 1, а.с. 78). Відповідно до свідоцтва про зміну імені ОСОБА_15 08.11.2017 року змінила ім'я, після державної реєстрації зміни імені - ОСОБА_2, актовий запис № 101 (т. 1, а.с. 79).

Згідно з довідкою № 530 від 15.11.2017 року, виданою ТОВ «Компанія управління житлової експлуатації «Новосервіс», ОСОБА_15 та її малолітня донька ОСОБА_6 дійсно мешкають за адресою: АДРЕСА_8 без реєстрації (т. 2, а.с. 44).

01.11.2017 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_16 було укладено договір про надання послуг догляду за дитиною (т. 1, а.с. 218-220). Згідно з відповіддю головного лікаря КУ «ДМП № 6» ОСОБА_17 від 26.12.2017 року на запит начальника служби в справах дітей Одеської міської ради в Київському районі м. Одеси Т.В. Евона дитина ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2 на ділянці № 2 КУ «ДМП № 6» не значиться, по перепису дитячого населення за адресою: АДРЕСА_13 також не значиться (т. 1, а.с. 217). Відповідно до довідки про реєстрацію місця проживання ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, з 23.11.2017 року зареєстрований за адресою АДРЕСА_9 (т. 1, а.с. 233). Відповідно до акту обстеження від 29.11.2017 року житлово-побутові умови в будинку АДРЕСА_10, в якому проживають ОСОБА_3 та ОСОБА_6 належні, будинок має всі умови для проживання, в будинку тепло, в спальній кімнаті іонізатор, опалення автономне газове, водопостачання, каналізація. На першому поверсі велика ігрова кімната з розвиваючими іграми. На момент огляду в будинку знаходились няня, дівчинка й тато. На кухні дитяче харчування. Окрім будинку є земельна ділянка з газонним покриттям та дворовими дитячими іграшками. Комісія органу самоорганізації населення комітету мікрорайону 10-та станція Великого Фонтану в складі голови ОСОН Кирилової С.М. та секретаря Чиж Л.Т. вважає, що умови проживання ОСОБА_6 разом з батьком ОСОБА_3 комфортні, а дівчинка оточена увагою та піклуванням (т. 1, а.с. 111). Також в матеріалах справи міститься акт обстеження житлово-побутових умов будинку, який знаходиться на АДРЕСА_11, в якому проживають ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2, відповідно до якого житлово-побутові умови в цьому будинку в доброму стані, наявні всі умови для зростання та виховання дитини (т. 1, а.с. 110). Крім того, в матеріалах справи наявний акт обстеження житлово-побутових умов будинку по АДРЕСА_12, складеного 04.01.2018 року головними спеціалістами ТВ ССД ОМР у Київському районі Друзякою М.О. та Дмітрієвою О.А., відповідно до якого у вказаному приміщенні проживають ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, та ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2; для дитини створені всі належні умови для комфортного проживання, зростання, виховання, навчання та ігор, для дитини є окрема кімната, яка обладнана усім необхідним: стіл, ліжко, ігрова зона, шафа іонізатор. Колегія суддів звертає увагу на те, що вказаний акт був складений в процесі підготовки висновку «Про доцільність визначення місця проживання малолітньої ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_5» (т. 1, а.с. 231).

09.03.2018 року ОСОБА_2 звернулася до Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області з заявою про встановлення місцезнаходження малолітньої доньки ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2 (т. 2, а.с. 126-128). Згідно з листом Київського відділу поліції в м. Одесі ГУНП в Одеській області від 15.03.2018 року № 37-ЖЕО 6026 підтверджено факт проживання гр. ОСОБА_3 з малолітньою донькою гр. ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_13 (т. 1, а.с. 215).

Відповідно до довідки № 553/11 від 21.11.2017 року, виданої ТОВ «Карат» ОСОБА_3 з 03.11.2008 року працює на посаді начальника юридичного відділу, форма працевлаштування - основна (т. 1, а.с. 108). Відповідно до характеристики, наданої за основним місцем роботи в ТОВ «Карат», ОСОБА_3 за час роботи на займаній посаді зарекомендував себе з позитивної сторони (т. 1, а.с. 107). Відповідно до довідки про доходи № 555/11, виданої ТОВ «Карат» 22.11.2017 року, загальна сума доходу ОСОБА_3 за період з листопада 2016 року по жовтень 2017 року складає 88224,44 грн (т. 1, а.с. 106), а відповідно до довідки про доходи № 554/11 за період з травня 2017 року по жовтень 2017 року - 47444,44 грн (т. 1, а.с. 109). Згідно з довідкою № 351-2/08 від 15.08.2017 року, виданої ТОВ «Карат» ОСОБА_3 за період з 01.01.2015 року по 31.12.2016 року отримав 565 371 грн 13 коп. дивідендів (т. 1, а.с. 223). Відповідно до характеристики ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, гр. України, який має вищу освіту, неодружений, працевлаштований, раніше не судимий, виданої ст. лейтенантом поліції ДОП Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області, гр. ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, за адресою АДРЕСА_14 мешкає спільно зі своєю родиною, за час проживання зарекомендував себе з позитивного боку, за час проживання за даною адресою заяв і скарг від родичів та сусідів за фактами конфліктів не надходило. Не був помічений в зловживанні наркотичних речовин та алкогольних напоїв. Не підтримує зв'язки з особами, які ведуть антигромадський спосіб життя (т. 1, а.с. 112). Крім того, в матеріалах справи містяться нотаріально посвідчені заяви ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, від 12.01.2018 року, які його позитивно характеризують як позитивну людину та доброго батька (т. 1, а.с. 225-228).

Відповідно до довідки № 0211/2017 від 02.11.2017 року, видної ТОВ «ДАСА ТРЕЙД» ОСОБА_2 з 02.11.2017 року працює в ТОВ «ДАСА ТРЕЙД» за основним місцем роботи та займає посаду Радника з адміністративних питань. Посадовий оклад - 19 000 грн (т. 2, а.с. 43). За місцем роботи ОСОБА_2 зарекомендувала себе позитивно, що підтверджується наявною в матеріалах справи характеристикою (т. 2, а.с. 132). Окрім іншого в матеріалах справи міститься заява Міністра інфраструктури України Омеляна В.В., якою він засвідчив, що ОСОБА_2 працює радником на громадських засадах у сфері PR та роботи з прес-службою міністерства та безпосередньо Міністра, та знає її як добру, врівноважену, ввічливу людину, порядну жінку, та люблячу і турботливу матір (т. 2, а.с. 133). А також позитивна характеристика ОСОБА_2 від політичного діяча, лідеру партії «Рух» Сакварелідзе Д.Г. (т. 2, а.с. 134), ОСОБА_26 - педагога ОСОБА_6, яка пояснила, що ОСОБА_2 є люблячою, турботливою матір'ю, яка приділяє багато часу своїй доньці, та була присутня та приймала участь в заняттях з ОСОБА_6 (т. 2, а.с. 135). Відповідно до характеристики від 22.02.2018 року № 22/02-11, виданої ТОВ «Європейська школа дизайну», ОСОБА_2 проходила навчання в ТОВ «Європейська школа дизайну» з 25.06.2016 року по 01.06.2017 року на курсі «Дизайн інтерєру», успішно захистила випускний проект, за період навчання проявила себе як відповідала та допитлива людина. Навчання успішно поєднувала з вихованням доньки (т. 2, а.с. 144). Також в матеріалах справи міститься характеристика ОСОБА_2 надана ОСОБА_27 (друг сім'ї), який характеризує її та її чоловіка ОСОБА_4 позитивно, як дружню та люблячу родину (т. 2, а.с. 145); ОСОБА_28 (сусід за адресою: АДРЕСА_5), який зазначив, що неодноразово бачив ОСОБА_28 з дитиною, а ОСОБА_26 часто був відсутнім в Києві (т. 2, а.с. 129). Окрім того, в судовому засіданні стороною апелянта були надані: позитивна характеристика ОСОБА_2 (голова правління ГО «Українські люди», Президент ГО «Всеукраїнське об'єднання-Захист Прав Матерів»), надана заступником міністерства соціальної політики з питань європейської інтеграції Чуркіним О. від 05.11.2018 року; позитивна характеристика ОСОБА_2, надана Міністром інфраструктури Омеляном В. від 30.10.2018 року, № 3535/01-1/14-18. Також стороною апелянта були подані копії сертифікатів та дипломів про освіту, проходження курсів ОСОБА_2 за період 2013-2018 років.

В матеріалах справи міститься довідка з ТОВ «Дитячого клубу «Евріка» про спостереження за ОСОБА_6 за березень, в тому числі, рекомендації психолога (т. 2, а.с. 138-139), фотокартки з занять ОСОБА_6 (т. 2, а.с. 136-137, 140-142), характеристика психолога дитячого центру розвитку «KinderWill» ОСОБА_30 від 06.11.2017 року в якій зазначено, що ОСОБА_6 за час відвідування дитячого центру (вересень-жовтень 2017 року) зарекомендувала себе як життєрадісна та емоційна дитина. Приводила та забирала дівчинку мама - ОСОБА_2 Дівчинка легко і швидко встановлює контакт, в неї активно розвивають комунікативні навики, з'являються нові слова, вдосконалюється вимова, що свідчить про те, що рівень опанування мовленнєвими навиками відповідає віку, розвиток імітативних навиків та дрібної та крупної моторики дівчинки також відповідає віку. ОСОБА_6 охайна, має необхідні для її віку навики самообслуговування. Відмічалась характерна для даного віку прив'язаність до мами (т. 2, а.с. 143). Відповідно до виписки з історії хвороби ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2, наданої в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції, від 13.09.2018 року № 5/422, зокрема, дата від 19.06.2017 року - консультація лікаря-психолога, діагноз: неврозоподібний стан з підвищеною збудженістю, затримка психомовленнєвого розвитку. Рекомендації: покращення клімату в родині, заняття з логопедом, корекційним педагогом; 23.06.2018 року - консультація логопеда, діагноз: затримка мовленнєвого розвитку. Рекомендації: покращення клімату в родині, корекційне заняття з логопедом в міському мовленнєвому центрі (направлення № 26); 10.07.2017 року - діагноз: атопічний дерматит, неврозоподібний стан з підвищеною збудженістю, затримка психомовленнєвого розвитку, синдром м'язового гіпертонусу нижніх кінцівок. Рекомендації: до покращення психоемоційного стану та здоров'я дитини рекомендовано догляд дитини матір'ю, спостереження лікарем-алергологом дитячим, лікарем-неврологом дитячим, лікарем-психологом, корекційні заняття з логопедом (на основі висновку ЛКК № 8/2017). Також була надана карта профілактичних щеплень ОСОБА_6, висновок ЛКК № 8/2017; консультаційні висновки спеціалістів щодо захворювань та рекомендацій ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2 в АПЗ «Київський міський дитячий діагностичний центр» від 15.05.2017 року, 15.06.2017 року, 23.06.2017 року; консультативне заключення педіатра ТОВ «ЛДЦ «Адоміс плюс», яким в дитини діагностували гіперзбудженість, порушення сну, рекомендації - лікування в невролога, уникнення стресу, додавання до раціону риби та спостереження в динаміці; висновок дитячого офтальмолога від 15.09.2016 року, діагноз - дальнозоркий астигматизм обох очей.

Крім вище зазначеного в матеріалах справи наявний висновок Київської районної адміністрації Одеської міської ради «Про доцільність визначення місця проживання малолітньої ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_5» від 24.04.2018 року № 312/01-11. Відповідно до цього висновку згідно обстеження житлово-побутових умов проживання, складеного працівниками служби у справах дітей Одеської міської ради у Київському районі встановлено, що житло розміщене на першому та другому поверсі 2-х поверхового будинку. Для проживання дитини виділено окрему кімнату. В будинку зроблений ремонт. В наявності всі комунікації. Для виховання та розвитку малолітньої ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2, є відповідні умови. Гр. ОСОБА_3 за місцем проживання характеризується позитивно, належне виконання батьківських обов'язків за вказаним висновком підтверджують показання свідків, за місцем роботи зарекомендував себе позитивно, як висококваліфікований спеціаліст, має постійний прибуток. За обліками МВС України департаменту інформаційних технологій гр. ОСОБА_3 на території України станом на 27.06.2017 року до кримінальної відповідальності не притягується, не знятої чи не погашеної судимості не має та в розшуку не перебуває (довідка № , серія ІАА № 0221083) (т. 1, а.с. 221). На момент зайнятості батька на роботі за малолітньою ОСОБА_6 доглядає ОСОБА_16, яка працює нянькою за договором про надання послуг по догляду за дитиною від 01.11.2017 року. Малолітня ОСОБА_6 зареєстрована за адресою АДРЕСА_15. Крім того, відповідно до вказаного висновку мати - ОСОБА_2 фактично проживає за адресою АДРЕСА_6 (АДРЕСА_6). Відповідно до акту обстеження житлово-побутових умов проживання, складеного 06.11.2017 року працівниками служби у справах дітей Печерської районної в м. Києві державної адміністрації встановлено, що житло знаходиться на 6-му поверсі багатоповерхового будинку, квартира орендована, з усіма комунальними зручностями, складається з трьох кімнат, для проживання дитини відведена окрема кімната, за місцем проведення обстеження створені всі необхідні умови для проживання, навчання та повноцінного розвитку дитини (т. 2, а.с. 123). За місцем роботи ОСОБА_2 (радник з адміністративних питань ТОВ «ТРІГО ТРЕЙД») зарекомендувала себе як кваліфікований фахівець, має постійний прибуток. Має у власності житловий будинок за адресою: АДРЕСА_16 (договір дарування від 06.02.2018 року). 27.10.2017 року ОСОБА_2 зверталася до Печерського УП ГУ НП з заявою про те, що колишнім чоловіком ОСОБА_3 було викрадено її малолітню доньку ОСОБА_6, що було внесено до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань. Вказане кримінальне провадження було закрито 22.12.2017 року. Гр. ОСОБА_2 надіслала письмове пояснення, відповідно до якого вона категорично заперечує проти того, щоб її позбавляли батьківських прав та встановили місце проживання малолітньої дитини разом з батьком.

На засіданнях ради опіки та піклування Київської РА ОМР, які відбулися 15.02.2018 року та 15.03.2018 року з'являвся батько дитини - ОСОБА_3 Гр. ОСОБА_2, відповідно до вказаного висновку, на засідання 15.03.2018 року та 12.04.2018 року не з'являлась, про час, місце та дату слухання була сповіщена належним чином, про причини неявки не повідомила. На засідання ради 29.03.2018 року ОСОБА_2 надала на адресу районної адміністрації заяву з проханням розгляду питання про визначення місця проживання малолітньої доньки в її присутності, розгляд 29.03.2018 року просила відкласти посилаючись на хворобу, яку було задоволено, а розгляд справи призначено на 12.04.2018 року. 12.04.2018 року на засідання ОСОБА_2 не з'явилась, про дату, час та місце розгляду питання була сповіщена належним чином. На жодному із засідань ради опіки та піклування мати присутньою не була. За результатами розгляду питання, відповідно до висновку вирішено вважати доцільним визначити місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_5, з батьком - гр. ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_8 (т. 1, а.с. 193-198).

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції на підтвердження того, що ОСОБА_2 з поважних причин не з'являлася на засідання ради, на якому розглядалось питання щодо місця проживання ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2, сторона апелянта надала копію заяви ОСОБА_2 до Київської РА ОМР щодо засідання ради опіки та піклування на 29.03.2018 року, якою вона пояснила, що нею були створені всі умови для належного життя та розвитку ОСОБА_6, що стосується належного медичного огляду та лікування, розвитку тощо. Після викрадення доньки, ОСОБА_2 пояснила, що її здоров'я похитнулось, вона часто хворіє. Окрім того, у вказаній заяві вона пояснила, що не перешкоджала ОСОБА_3 у спілкуванні з донькою. Разом з тим, ОСОБА_2 в заяві зазначила, що категорично проти позбавлення її батьківських прав та визначення місця проживання доньки разом з батьком ОСОБА_3 Крім іншого ОСОБА_2 просила відкласти засідання ради в зв'язку з хворобою, зобов'язалась надати докази дати закриття лікарняного листка, просила провести засідання ради за її присутності, призначити зустріч з донькою в присутності будь-яких третіх осіб, аби зрозуміти чи з дитиною все гаразд та не допустити порушення прав дитини щодо її перебування з матір'ю. На підтвердження своїх пояснень ОСОБА_2 надала відповідні докази - копії листів непрацездатності. Вказана заява була отримана Київською РА ОМР 29.03.2018 року, що підтверджується вхідним штемпелем канцелярії.

В судовому засіданні стороною апелянта був наданий лист Заступника Міністра з питань Європейської інтеграції від 05.11.2018 року № 4153/0/5-18/37 у відповідь на звернення ОСОБА_2 від 09.10.2018 року щодо надання інформації про місце проживання ОСОБА_6, з якого вбачається, що для з'ясування місця проживання ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2, представниками Мінсоцполітики було здійснено виїзд за адресою, вказаною в рішенні Київського районного суду м. Одеси від 13.07.2018 року по справі № 520/13963/17, а саме АДРЕСА_17. Двері квартири не відчинили, господарі в домофон повідомили, що в цій квартирі ОСОБА_3 разом з донькою не проживають. Також, як вказано в зазначеному листі, було вивчено наявні в службі у справах дітей Одеської міської ради документи щодо визначення місця проживання дитини, в яких жодного разу не вказується адреса проживання ОСОБА_3, вказана у рішенні суду. Натомість в документах зазначено, що ОСОБА_3 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_18. В будинок за вказаною адресою представникам Мінсоцполітики потрапити не вдалось в зв'язку з тим, що будівлю огороджено високим парканом та вхід не оснащено засобами зв'язку, про що було складено відповідний акт.

Окрім іншого в матеріалах справи містяться: заява ОСОБА_3 від 11.08.2017 року, якою він дав згоду ОСОБА_6 згоду на тимчасову поїздку до Федеративної республіки Німеччини та інших країн Шенгенської Угоди на період з 01.09.2017 року по 10.09.2017 року (т. 2, а.с. 179), договір про надання туристичних послуг № 833266 від 30.08.2017 року між ТОВ «ДЖОІН АП!» та ОСОБА_31, ОСОБА_13, ОСОБА_6 щодо туристичних послуг на період з 03.09.2017 року по 10.09.2017 року (т. 2, а.с. 198-205), заява ОСОБА_3 від 31.08.2017 року про те, що він заперечує проти тимчасової поїздки до Федеративної республіки Німеччини та інших країн Шенгенської Угоди на період з 01.09.2017 року по 10.09.2017 року ОСОБА_6 (т. 2, а.с. 197), рішення про відмову в перетинання державного кордону України громадянину України, який не досяг 16-річного віку від 03.09.2017 року щодо відмову в перетинанні державного кордону ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2 (т. 2, а.с. 206).

Відповідно до ч.ч. 4-6 ст. 19 СК України при розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, місця проживання дитини, виселення дитини, зняття дитини з реєстрації місця проживання, визнання дитини такою, що втратила право користування житловим приміщенням, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду, управління батьками майном дитини, скасування усиновлення та визнання його недійсним обов'язковою є участь органу опіки та піклування, представленого належною юридичною особою. Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв'язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи. Суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.

В справі, що розглядається висновок органу опіки стороною апелянта не спростований.

За положеннями ст. 141 СК України мати, батько мають рівні права та обов'язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов'язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п'ятою статті 157 цього Кодексу.

Згідно з ч.ч. 1-3, 4 ст. 150 СК України батьки зобов'язані виховувати дитину в дусі поваги до прав та свобод інших людей, любові до своєї сім'ї та родини, свого народу, своєї Батьківщини. Батьки зобов'язані піклуватися про здоров'я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток. Батьки зобов'язані забезпечити здобуття дитиною повної загальної середньої освіти, готувати її до самостійного життя. Батьки зобов'язані поважати дитину. Згідно зі ст. 151 СК України батьки мають переважне право перед іншими особами на особисте виховання дитини. Батьки мають право залучати до виховання дитини інших осіб, передавати її на виховання фізичним та юридичним особам. Батьки мають право обирати форми та методи виховання, крім тих, які суперечать закону, моральним засадам суспільства. Частиною 1 ст. 152 СК України визначено, право дитини на належне батьківське виховання забезпечується системою державного контролю, що встановлена законом. Ст. 153 СК України передбачає, що мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом. Відповідно до ч.ч. 1-2 ст. 155 СК України здійснення батьками своїх прав та виконання обов'язків мають ґрунтуватися на повазі до прав дитини та її людської гідності. Батьківські права не можуть здійснюватися всупереч інтересам дитини.

Відповідно до ч.ч. 1-2 ст. 161 СК України якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов'язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров'я та інші обставини, що мають істотне значення. Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.

Відповідно до ст. 8 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.

Згідно з ч.ч. 1-2 ст. 11 вказаного Закону кожна дитина має право на проживання в сім'ї разом з батьками або в сім'ї одного з них та на піклування батьків. Батько і мати мають рівні права та обов'язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов'язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.

Частина 1 ст. 12 Закону визначає, що виховання в сім'ї є першоосновою розвитку особистості дитини. На кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов'язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров'я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.

Статтею 9 Конвенції про права дитини від 20.11.1989 року, яка ратифікована Україною 27.02.1992 року, визначено, що дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини. Держави-учасниці поважають право дитини, яка розлучається з одним чи обома батьками, підтримувати на регулярній основі особисті відносини і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить найкращим інтересам дитини.

Враховуючи вище наведене колегія суддів звертає увагу на те, що як національним законодавством, так і положеннями норм міжнародного права щодо захисту дітей, охорони їх здоров'я, розвитку, загалом всього, що стосується життєдіяльності дитини, пріоритетним елементом являються інтереси дитини. В тих випадках, коли розглядається питання щодо місця проживання дитини, в контексті наведених вище положень, перш за все, враховуються інтереси дитини та рівність батьків щодо участі у її вихованні. Для жодного з батьків не встановлено будь-яких виключень та пріоритету щодо визначення місця проживання дитини з одним них, за винятком, якщо хтось з них не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.

Отже, вирішуючи питання щодо встановлення місця проживання дитини перш за все необхідно враховувати інтереси дитини, рівність їх щодо виховання їх дитини, ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов'язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров'я та інші обставини, що мають істотне значення. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками. Ухвалюючи рішення у справі «М. С. проти України» від 11 липня 2017 року (заява № 2091/13), ЄСПЛ указав на те, що при визначенні найкращих інтересів дитини в конкретній справі слід брати до уваги два міркування: по-перше, у найкращих інтересах дитини зберегти її зв'язки із сім'єю, крім випадків, коли доведено, що сім'я непридатна або неблагополучна; по-друге, у найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним (пункт 100 рішення від 16 липня 2015 року у справі «Мамчур проти України», заява № 10383/09). Разом з тим положення Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої Верховною Радою України 27 лютого 1991 року, про те, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини (стаття 3), узгоджуються з нормами Конституції України та законів України, тому саме її норми зобов'язані враховувати усі суди України, розглядаючи справи, які стосуються прав дітей. Вказана позиція висловлена Великою Палатою Верховного суду в постанові від 17.10.2018 року, справа № 402/428/16-ц. В цій справі Верховний суд вирішив відійти від висновку Верховного суду України в справі № 6-2445цс16 (на яку посилалася апелянт в своїй скарзі обґрунтовуючи порушення судом першої інстанції норм діючого законодавства при вирішенні даної справи).

За обставинами даної справи, зібрані в суді першої інстанції, та надані в суді апеляційної інстанції докази та пояснення свідчать про те, що батько та матір можуть належним чином забезпечити малолітню дитину ОСОБА_6, надати їй всі необхідні умови для розвитку та життєдіяльності. Однак, тим не менш, між сторонам виник спір щодо місця проживання дитини. В процесі розгляду справи, окрім іншого, до матеріалів справи було долучено Висновок Київської районної адміністрації Одеської міської ради «Про доцільність визначення місця проживання малолітньої ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_5» від 24.04.2018 року № 312/01-11, яким, з врахуванням фактичних обставин (наявність належних житлово-побутових умов, знаходження дитини з батьком, забезпечення та піклування за дитиною батьком) було визначено вважати за доцільним проживання дитини з батьком. Окремо апеляційний суд звертає увагу на те, що розгляд питання щодо визначення місця проживання дитини неодноразово відкладався, аби забезпечити явку всіх сторін та належним чином вирішити питання місця проживання дитини. Разом з тим, на жодне засідання ради мати ОСОБА_2 не з'явилась, однак, зазначала, що не може прибути з поважних причин (хвороба) та подавала письмові пояснення щодо суті питання та категорично заперечувала проти визначення місця проживання дитини з батьком. Апеляційний суд звертає увагу на те, що обов'язкове врахування висновку Органу опіки та піклування при визначенні місця проживання в суді визначено положеннями національного законодавства, а його неврахування можливо лише тільки у разі визнання його необґрунтованим та таким, що протирічить інтересам дитини (ст. 19 СК України). Вказаний висновок було прийнято з врахуванням неявки відповідача на п'ять засідань ради опіки та піклування, та незважаючи на потенційну можливість його перегляду самим органом за заявою сторони, вказаним правом сторона апелянта не скористалась, знов таки не зважаючи на тривале знаходження справи в Апеляційному суді Одеської області. За таких обставин та з врахуванням обмежень встановлених процесуальним законом для стадії апеляційного провадження апеляційний суд з врахуванням інтересів дитини вважає за необхідним залишити визначення місця проживання з батьком для запобігання подальшого травмування дитини внаслідок чергової зміни місця проживання в умовах відсутності альтернативного висновку спеціалізованого державного органу щодо можливості та доцільності визначення місця проживання дитини з апелянтом. При цьому приймаючи рішення суд не ставить під сумнів гідність та особисті якості апелянта, проте висновок суду по суті спору ґрунтується на наявних доказах в справі, які були надані суду першої інстанції сторонами.

Щодо відсутності в матеріалах справи документів, передбачених Порядком провадження органу опіки та піклування діяльності, пов'язаної із захистом прав дитини, затвердженого Постановою КМУ № 866 від 24.09.2008 року, п. 72 якого визначено, що працівник служби у справах дітей за місцем проживання дитини проводить бесіду з батьками та відвідує їх за місцем проживання, про що складає акт за відповідною формою апеляційний суд вважає за необхідне зазначити таке. В судовому засіданні представник служби у справах дітей пояснила, що під час визначення місця проживання малолітньої дитини, зважаючи на вікову категорію та особливості психоемоційного стану дитини такого віку, бесіду з дітьми віком 4-6 років проводить не працівник служби в справа дітей, а психолог. При цьому зважаючи на вік дитини, її стан та інші фактори, проведення такої бесіди може бути неодноразове. Головним завданням бесіди є встановлення дійсного психоемоційного стану дитини, визначення інтересів, та отримання думки щодо бажання дитини проживати з одним з батьків. За обставинами даної справи, оскільки місце проживання визначалось відносно малолітньої ОСОБА_6, яка на момент складення висновку не досягла й трьох років, проведення бесіди не вважалось доцільним, оскільки її проведення не принесло б відповідних необхідних результатів. За таких обставин, зважаючи на вище наведене, доводи апеляційної скарги у вказаній частині апеляційний судом відхиляються.

Щодо доводів апелянта про маніпулювання системою авторозподілу. Апеляційний суд звертає увагу на те, що ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 12.12.2017 року було вирішено об'єднати в одне провадження цивільну справу № 520/13963/17 за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_2 та справу № 520/13416/17 за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_2 про стягнення аліментів на утримання дитини та визначення місця проживання дитини, номер об'єднаної справи - № 520/13963/17, головуюча суддя Куриленко О.М. (т. 1, а.с. 45-46). 26.02.2018 року ухвалою Київського районного суду м. Одеси було залишено без задоволення заяву про відвід судді та задоволено заяву про самовідвід судді Куриленко О.М. Ухвалою від 02.03.2018 року суддя Салтан Л.В. прийняла до провадження справу № 520/13963/17 та призначила до розгляду її в підготовчому засіданні. За положеннями діючого цивільного процесуального законодавства після задоволення самовідводу новий склад суду призначається в загальному порядку за допомогою системи авто розподілу судової справи між суддями. За таких обставин, оскільки навіть за наявності факту маніпулювання системою авто розподілу розгляд справи після задоволення самовідводу та вирішення цієї справи по суті здійснювалось іншим суддею, обраним в загальному порядку системою авто розподілу судової справи між суддями.

Щодо доводів апелянта про порушення судом першої інстанції норм процесуального права в частині об'єднання з іншими вимогами позовних вимог про відібрання дитини, оскільки останні є особливо важливими у порівнянні з іншими та повинні розглядатись у найкоротші строки. Відповідно до ч. 1 ст. 162 СК України якщо один з батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, або дитячого закладу (установи), в якому за рішенням органу опіки та піклування або суду проживала дитина, змінить її місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання. Отже, з диспозиції наведеної статті вбачається, що її застосування як підстави для звернення до суду за захистом порушених прав, при настанні відповідних життєвих обставин, можливо лише за певних умов. Зокрема, наявність рішення суду або законодавчого положення, яке конкретно визначає проживання дитини з одним з батьків, що за необхідності може бути підтверджено з відповідним посиланням на законодавчу норму або рішення суду, та зміна місця проживання дитини без згоди одного з батьків, з ким попередньо законодавчо чи за рішенням суду було визначено місце проживання дитини. За обставинами даної справи з пояснень сторін - місце проживання дитини було визначено за їх згодою, разом з тим, місце проживання дитини за законом чи за рішенням суду не визначалось. Відтак, застосування ст. 162 СК України в даному випадку за даної ситуації є безпідставним. Отже, доводи апеляційної скарги в даній частині судом відхиляються.

Відповідно до статті 2 ЦПК України визначені основні засади (принципи) цивільного судочинства, серед яких змагальність сторін, диспозитивність, розумність строків розгляду справи судом, розумність строків розгляду справи судом. Стаття 11 ЦПК встановлює, що суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання цивільного судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов'язаних із відповідними процесуальними діями, тощо. Відповідно до положень ст. 12 ЦПК України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Суд, зберігаючи об'єктивність і неупередженість: 1) керує ходом судового процесу; 2) сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами; 3) роз'яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов'язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; 4) сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом; 5) запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов'язків. Відповідно до положень ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов'язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності. Отже, в контексті наведеного цивільний процес носить змагальний характер, а суд при вирішенні спору між сторонами, зважаючи на специфіку судової інстанції, виконує роль арбітра між сторонами та сприяє забезпеченню розумного балансу між інтересами та виявленню помилок, допущених судом попередньої інстанції. Сторони процесу мають рівні права та обов'язки, та несуть відповідний ризик настання відповідних процесуальних наслідків у випадку вчинення/не вчинення певних процесуальних дій. Кожна сторона в процесі розгляду справи має право та власне повинна, знову ж таки з врахуванням специфіки стадії та інстанції, довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу для задоволення своїх позовних вимог. Якщо ж сторона не доводить певні обставини, суд в своєму рішенні відображає таку доведеність/недоведеність. Одночасно з цим апеляційний суд зазначає, що Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

Отже, з врахуванням вище наведеного в підсумку, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на таке. Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, перш за все, необхідно звертати увагу на специфіку правовідносин, які виникли між сторонами та категорію справи, що розглядається. В даному випадку при вирішенні спору за основу покладаються два фактори: врахування інтересів дитини та рівність батьків в частині визначення місця проживання дитини. При цьому будь-яких пріоритетів, виключень, спеціальних умов тощо жодному з батьків не надається. В тому випадку, якщо спір щодо визначення місця проживання дитини вирішується судом, враховуються всі особливості щодо процесу вирішення такого спору, включаючи всі принципи судочинства, закріплені діючим законодавством, в тому числі змагальність. Тобто, кожна з сторін повинна належним чином довести всі обставини, на які вона посилається, надати відповідні докази, застосувати всі передбачені законом можливості щодо доведення належності та переконливості відповідних доказів, своєї позиції та, власне, позовних вимог, адже, як було вже вище зазначено, законодавець чітко встановив рівність сторін в судовому процесі.

Окремо апеляційний суд, враховуючи обставини справи та специфіку категорії справи, що розглядається, звертає увагу на те, що в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції стороною апелянта була надана виписка з історії хвороби ОСОБА_6, в яких з поряд діагностуванням хвороб зазначені рекомендації лікарів, серед яких, зокрема, покращення клімату в родині. Апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що інтереси дитини повинні бути пріоритетом в будь-якому випадку для обох з батьків. Тобто, батьки повинні всебічно піклуватися, захищати, забезпечувати свою дитину, дбати про її належні умови, що включає в себе створення для дитини спокійних, комфортних, безпечних умов існування та життєдіяльності. Дбайливе та пріоритетне відношення до інтересів дитини обох з батьків має само по собі виключати виникнення подібного роду спорів.

Таким чином, враховуючи встановлені обставини справи, положення діючого національного законодавства, норми міжнародних нормативно-правових актів, які є частиною національного законодавства, позиції сторін в справі, надані та дослідженні докази, зважаючи на специфіку правовідносин, які виникли між сторонами та категорію справи, що розглядається, практику Верховного суду та Європейського суду з прав людини, оскільки доводи апеляційної скарги знайшли своє часткове підтвердження, а судом першої інстанції не в повній мірі були встановлені, досліджені та оцінені обставини справи, апеляційний суд на підставі ст. 376 ЦПК України частково задовольняє апеляційну скаргу, а рішення суду першої інстанції змінює в частині мотивування.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 375, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Апеляційний суд Одеської області,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Рішення Київського районного суду м. Одеси від 13 липня 2018 року - змінити в частині мотивування.

Постанова Апеляційного суду Одеської області набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційного скарги до Верховного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Судді апеляційного суду

Одеської області А.І. Дрішлюк

М.М. Драгомерецький

П.М. Черевко

Повний текст постанови виготовлено 23 листопада 2018 року.

Суддя апеляційного суду Одеської області А.І. Дрішлюк

08.11.2018 року м. Одеса