У Х В А Л А

про відкриття провадження у справі

24.09.2018 Справа №607/5186/18

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі:

- головуючого судді Братасюка В.М.

- за участю секретаря с/з ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Тернополі, в порядку ст. 44 ЦПК України, матеріали цивільної справи у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про визнання права власності на майно,-

ВСТАНОВИВ:

У провадженні Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області перебуває на розгляді позов ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про визнання особистою приватною власністю гаража і квартири №35 в будинку за №6 в м. Тернополі по вул. Тихій.

29.05.2018 року у справі було проведене підготовче судове засідання, призначене ухвалою суду про відкриття провадження у справі від 03.04.2018 року.

У підготовчому судовому засіданні інтереси відповідача у справі представляла адвокат ОСОБА_4, котра підтвердила повноваження представника ордером серії ТР №025019 від 23.05.2018 року.

Згідно п.8 ч.2 ст. 197 ЦПК України, саме в підготовчому судовому засіданні ОСОБА_5 вирішується питання призначення судової експертизи.

Змагальність сторін є однією з основоположних засад цивільного судочинства.

Суд наголошує, що від представника відповідача в підготовчому судовому засіданні жодних клопотань про проведення судової експертизи, не надходило.

Того ж дня, 29.05.2018 року, усно проголошеною ОСОБА_5 ухвалою, підготовче судове засідання оголошене закритим і справу призначено до судового розгляду на 02 липня 2018 року.

За клопотанням представника позивача 02.07.2018 року, у звязку з неможливістю явки (останній на позачерговому засіданні виконував обовязки секретаря кваліфікаційної палати КДКА Тернопільської області), розгляд справи було відкладено на 05.09.2018 року.

При цьому інтереси відповідача в судовому засіданні 02.07.2018 року представляв новий представник ОСОБА_6, котра підтвердила повноваження представника належним чином засвідченою копію ордера серії ТР №040928.

Адвокат ОСОБА_6 готувала і за її підписом через канцелярію суду 22.06.2018 року було зареєстровано мотивований відзив на позов.

Разом з тим в судовому засіданні уже 05.09.2018 року представник відповідача звернулася до суду з клопотанням про проведення судової товарознавчої експертизи, на вирішення якої представник просить поставити питання - яка ринкова вартість спірної квартири та гаража станом на дату проведення експертизи та станом на дату договору дольової участі?

Змістом клопотання про призначення судової експертизи жодним чином не мотивовано неможливості звернення з даним клопотанням в підготовчому судовому засіданні.

Усно проголошеною в судовому засіданні 05.09.2018 року ухвалою, в задоволенні клопотання про призначення експертизи представникові відповідача було відмовлено. Ухвалу мотивовано тим, що питання призначення експертизи, згідно ст. 197 ЦПК України, мало б бути заявлене і вирішується в підготовчому судовому засіданні, котре відбулося 29.05.2018 року за участі іншого представника відповідача ОСОБА_4, від котрої жодних клопотань про призначення судової експертизи до чи під час проведення підготовчого судового засідання, до ОСОБА_5 не надходило.

Перелік ухвал, котрі можуть бути оскаржені окремо від рішення суду, визначний ч.1 статті 353 ЦПК України, й ухвала про відмову у призначенні експертизи не включена до цього переліку, а відтак ухвалу про відмову у призначенні експертизи 05.09.2018 року ОСОБА_5 було проголошено усно.

Професійна компетентність представника відповідача ОСОБА_5 презюмується, адже ОСОБА_6 володіє правом на заняття адвокатською діяльністю, що стверджується свідоцтвом за №725, виданим КДКА Тернопільської області 17.08.2012 року.

Будучи завідомо обізнаною, що ухвала про відмову у призначенні експертизи, згідно ч.1 ст. 353 ЦПК України, не входить до переліку ухвал, котрі можуть бути оскаржені окремо від рішення суду, і стороні належить право виключно подати заперечення на ухвалу про відмову у призначенні експертизи, включивши заперечення в апеляційну скаргу на рішення суду в порядку ч.2 ст. 353 ЦПК України, представник відповідача адвокат ОСОБА_6 через канцелярію суду 20.09.2018 року зареєструвала апеляційну скаргу на усно проголошену ухвалу про відмову у призначенні експертизи від 05.09.2018 року. Просить розглянути скаргу апеляційний суд Тернопільської області.

Зміст ухвали мотивовано тим, що існували обставини, які унеможливили звернення з клопотанням про проведення експертизи вчасно, і не залежали від ОСОБА_6 і її довірителя ОСОБА_3, а саме були зумовлені неналежним наданням правової допомоги попереднім представником відповідача - адвокатом ОСОБА_4

Суд відзначає, що учасники процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

За приписами п.1 ч.2 ст. 44 ЦПК України, залежно від конкретних обставин суд може визнати зловживанням процесуальними правами дії, що суперечать завданню цивільного судочинства, зокрема подання скарги на судове рішення, яке не підлягає оскарженню, не є чинним або дія якого закінчилася (вичерпана), подання клопотання (заяви) для вирішення питання, яке вже вирішено судом, за відсутності інших підстав або нових обставин, заявлення завідомо безпідставного відводу або вчинення інших аналогічних дій, що спрямовані на безпідставне затягування чи перешкоджання розгляду справи чи виконання судового рішення.

Окремим засадничим принципом цивільного судочинства є забезпечення права на апеляційний перегляд справи (ч.2 ст. 2 ЦПК України).

Механізм реалізації цього права, стосовно ухвал суду (виду судового рішення, яким вирішуються процедурні питання) врегульовано ст. 353 ЦПК України.

Як зазначено вище, ОСОБА_5 презюмується обізнаність представника відповідача ОСОБА_6, що усно проголошена ухвала суду від 05.09.2018 року про відмову у призначення експертизи, не входить до переліку ухвал, котрі можуть бути оскаржені окремо від рішення суду, і стороні належить право виключно подати заперечення на ухвалу про відмову у призначенні експертизи, включивши заперечення в апеляційну скаргу на рішення суду в порядку ч.2 ст. 353 ЦПК України.

І неналежне, на думку представника відповідача, надання її довірителю правової допомоги попереднім представником, не може бути виправданням для недобросовісного використання представником сторони, наданого Законом процесуального права реєстрації апеляційної скарги на ухвалу суду, котра не підлягає окремо від рішення суду до оскарження, вочевидь з метою добитися скерування матеріалів справи до апеляційного суду, що не сприяє можливості розгляду справи в розумний строк.

А відтак подання 20.09.2018 року через канцелярію ОСОБА_5 представником відповідача ОСОБА_6 апеляційної скарги на усно проголошену ухвалу про відмову у призначенні експертизи від 05.09.2018 року, Суд визнає зловживанням зі сторони представника відповідача процесуальним правом.

Згідно ч.3 ст. 44 ЦПК України, якщо подання скарги, заяви, клопотання визнається зловживанням процесуальними правами, суд з урахуванням обставин справи має право залишити без розгляду або повернути скаргу, заяву, клопотання.

Навіть сам факт визнання судом зловживання процесуальним правом учасника, а тим більше його представника адвоката, неминуче тягне за собою «охолоджувальний ефект» для цієї особи, а тому, оскільки в даному провадженні такі дії представником відповідача було вчинено вперше, Суд вважає за можливе утриматися від застосування заходу процесуального примусу, визначеного ст. 148 ЦПК України, що в силу частини першої цієї статті, є правом ОСОБА_5.

Керуючись ст.2, 44, 353 ЦПК України, Суд

УХВАЛИВ:

Подання ОСОБА_6, в інтересах ОСОБА_3, апеляційної скарги на усно проголошену ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області, від 05.09.2018 року, про відмову у призначенні експертизи - визнати зловживанням процесуальним правом та повернути відповідачу.

Ухвала про повернення скарги, як наслідок визнання ОСОБА_5 зловживання учасником процесуальним правом, не підлягає до оскарження окремо від рішення суду; учаснику належить право подати заперечення на ухвалу , включивши заперечення в апеляційну скаргу на рішення суду в порядку ч.2 ст. 353 ЦПК України

СуддяОСОБА_7