АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.09.2018 року м. Одеса

справа № 1522/26100/12

провадження № 22-ц/785/5134/18

Апеляційний суд Одеської області у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючого - Колеснікова Г.Я.(суддя-доповідач),

суддів - Вадовської Л.М., Сєвєрової Є.С.,

за участю секретаря Маслова Р.Ю.,

учасники справи:

заявник - публічне акціонерне товариство «Райффайзен Банк Аваль»,

боржник - ОСОБА_2,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на ухвалу Приморського районного суду м.Одеси від 21 березня 2018 року у складі судді Єршової Л.С.,

ВСТАНОВИВ:

У березні 2018 року представник публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» (далі - ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», банк) звернувся до суду із заявою про видачу дублікату виконавчого листа.

Зазначав, що заочним рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 10 грудня 2013 року стягнуто з ОСОБА_2 на користь банку заборгованість за кредитним договором від 12 грудня 2007 року у розмірі 567 086,28 грн.

04 жовтня 2016 року відділом державної виконавчої служби Приморського головного територіального управління юстиції в Одеській області (далі - відділ ДВС) відкрито виконавче провадження по виконавчому листу № 1522/26100/12. В автоматизованій системі виконавчого провадження містяться відомості, що виконавче провадження завершено. Банк не отримав постанови про відкриття, завершення чи повернення виконавчого листа та оригінал виконавчого документа, з чого банк зробив висновок про втрату виконавчого документа при пересилці.

Посилаючись на положення п.17.4 Перехідних положень ЦПК України, заявник просив суд видати дублікат виконавчого листа (а.с.115-116).

Заява банка про видачу дубліката виконавчого листа розглянута у відсутності представника стягувача та боржника.

Ухвалою Приморського районного суду м.Одеси від 21 березня 2018 року заява ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» задоволена.

Видано ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» дублікат виконавчого листа, виданого Приморським районним судом м.Одеси 21 лютого 2014 року у справі № 1522/26100/12 про стягнення з ОСОБА_2 на користь ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» в особі Одеської обласної дирекції АТ «Райффайзен Банк Аваль» заборгованості за кредитним договором у сумі 567 086,28 грн. (а.с.125-126).

Приймаючи судове рішення суд першої інстанції виходив з того, що втрата оригіналу виконавчого документа підтверджена належними та допустимими доказами, тому зробив висновок, що виконавчий лист втрачено при пересилці з відділу ДВС до банку.

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 15 травня 2018 року ОСОБА_2 поновлено строк на апеляційне оскарження ухвали Приморського районного суду м.Одеси від 21 березня 2018 року (а.с.144-145).

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить ухвалу Приморського районного суду м.Одеси від 21 березня 2018 року скасувати та постановити нове рішення про відмову банку у задоволенні заяви про видачу дублікату виконавчого листа (а.с.138-139).

Неправильність ухвали суду апелянт мотивував порушенням норм процесуального права.

Зокрема, заявник зазначив, що:

- заяву банка розглянуто судом за її відсутності, не повідомленої належним чином про дату, час і місце засідання суду, оскільки повістку отримала із запізненням;

- судом неповно з'ясовано обставини справи, а висновки суду ґрунтуються на припущеннях, оскільки банком не надано належних доказів на підтвердження втрати виконавчого листа;

- судом не звернуто уваги на те, що банк звернувся до суду із заявою про видачу виконавчого документа більш ніж через 4 роки після його видачі, що суперечить приписам п. 17.4 Перехідних положень ЦПК України.

Правом на надання відзиву на апеляційну скаргу банк не скористався.

Жоден з учасників справи в судове засідання не з'явилися, клопотання про поважність причин неявки в суд не подали, що відповідно до правил ч.2 ст.372 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи у їх відсутність.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Процесуальні питання, пов'язані з виконанням судових рішень у цивільних справа та рішень інших органів (посадових осіб) регулюються розділом VI ЦПК України. Відповідно до положень ст. 432 (виправлення помилки у виконавчому документі та визнання його таким, що не підлягає виконанню), ст. 433 (поновлення пропущеного строку для пред'явлення виконавчого документа до виконання), ст. 434 (мирова угода в процесі виконання), ст. 435 (відстрочення і розстрочення виконання, зміна чи встановлення способу і порядку виконання) розгляд відповідних заяв здійснюється у судовому засіданні з повідомлення учасників справи.

Питання щодо видачі дублікату виконавчого листа за новою редакцією ЦПК України до дня початку функціонування Єдиного державного реєстру виконавчих документів за нормами п. 17.4 Розділу ХІІІ Перехідних положень ЦПК України вирішується наступним чином: у разі втрати виконавчого документа суд, який розглядав справу як суд першої інстанції, незалежно від того, суд якої інстанції видав виконавчий документ, може видати його дублікат, якщо стягувач або державний виконавець, приватний виконавець звернувся із заявою про це до закінчення строку, встановленого для пред'явлення виконавчого документа до виконання. Про видачу дубліката виконавчого документа постановляється ухвала у десятиденний строк із дня надходження заяви. За видачу стягувачу дубліката виконавчого документа справляється судовий збір у розмірі 0,03 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб. Ухвала про видачу чи відмову у видачі дубліката виконавчого документа може бути оскаржена в апеляційному та касаційному порядку.

Однак вказана редакція не містить вказівок щодо порядку розгляду вказаної заяви.

Відповідно до ч. 9 ст. 10 ЦПК України якщо спірні правовідносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - суд виходить із загальних засад законодавства (аналогія права).

Оскільки порядок розгляду видачі дубліката виконавчого документа не встановлено, а подібні правовідносини врегульовані ЦПК України у розділі VI, то колегія суддів вважає за можливе застосувати аналогію закону до цивільно-процесуальних правовідносин, що виникли.

Враховуючи вищезазначене, судова колегія приходить до висновку, що розгляд заяви про видачу дублікату виконавчого документа необхідно здійснювати у судовому засіданні з повідомленням учасників справи.

З матеріалів справи вбачається, що заява банка про видачу дубліката виконавчого листа судом була отримана 12 березня 2018 року (а.с.115-116,123).

Ухвалою Приморського районного суду м.Одеси від 13 березня 2018 року заява банку прийнята до провадження та призначено судове засідання на 21 березня 2018 року на 10.50 год. (а.с.124).

21 березня 2018 року судом у відсутності сторін по справі постановлено ухвалу про задоволення заяви про видачу дубліката виконавчого листа (а.с.124а, 125).

При цьому в ухвалі суду від 21 березня 2018 року зазначено, що сторони були належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи.

Однак, матеріали справи не містять доказів про отримання судом першої інстанції даних щодо належного сповіщення боржника ОСОБА_2 про розгляд заяви банку на вказану дату. Навпаки, на аркуші справи 129 міститься поштове повідомлення, з якого вбачається, що ОСОБА_2 була сповіщена про слухання справи на 21 березня 2018 року на 10.50 год. лише 18 квітня 2018 року, а банк - 10 квітня 2018 року (а.с.130).

Оскільки належне повідомлення осіб, які беруть участь у справі, є обов'язковим, участь у справі є процесуальним правом таких осіб, а згідно зі ст.ст.2,12 ЦПК України до основних засад цивільного судочинства належить змагальність сторін, яка полягає у доведенні суду переконливості своїх доводів (повідомлення про судове засідання є елементом змагальності та обов'язком суду), то неповідомлення про дату судового засідання є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод.

Як зазначалось вище дублікат виконавчого листа може бути виданий судом лише у разі втрати оригіналу виконавчого листа (п.17.4 Перехідних положень Розділу ХIII ЦПК України, який введений в дію 15 грудня 2017 року).

За нормами ст. 81 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень й доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Суд першої інстанції, задовольняючи заяву банку про видачу дублікату виконавчого листа, допустив припущення про втрату виконавчого листа при пересилці, обґрунтовуючи свої висновки лише довідками банка, які не містять ні номеру ні дати (а.с.117,118).

Судом неповно з'ясовані обставини справи, оскільки:

- не перевірено чи пред'являв банк виконавчий лист до виконання (наявна на а.с.119 копія заяви ні є належним доказом, оскільки неможливо встановити, що вона отримана саме працівником відділом ДВС),

- чи було відкрито виконавче провадження,

- чи була винесена постанова про повернення виконавчого листа стягувачеві,

- чи направлена на адресу банку та на яку саме: за офіційним місцезнаходженням юридичної адреси: 01011,м.Київ, вул.Лєскова, буд.9 або за адресою для листування: 65045, м. Одеса, вул.Велика Арнаутська, буд.72/74 та відомості про його отримання - в матеріалах цивільної справи відсутні такі дані.

Матеріали справи не містять належних та допустимих доказів втрати оригіналу виконавчого листа, тому висновки суду про видачу дублікату виконавчого листа є передчасними.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, ухвала суду - скасуванню з направленням справи до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Суду першої інстанції при продовженні розгляду справи необхідно звернути увагу на вищенаведене, витребувати виконавче провадження та з урахуванням встановлених обставин справи навести правове обґрунтування.

Керуючись ст.ст.367,368,374,379,381-384 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Ухвалу Приморського районного суду м.Одеси від 21 березня 2018 року скасувати, справу направити для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 25 вересня 2018 року.

Головуючий: /підпис/

Судді : /підписи/

З оригіналом згідно,

Суддя апеляційного суду

Одеської області Г.Я. Колесніков