26.09.2018 Єдиний унікальний № 371/356/18
Провадження № 2/371/346/18
Р І Ш Е Н Н Я
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2018 року м. Миронівка

Миронівський районний суд Київської області в складі:

головуючого судді Капшук Л.О.,

за участі секретаря судових засідань Харченко І.С.,

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін справу за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства «Агро» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

У С Т А Н О В И В :

Позивач звернувся до суду з вказаним позовом, посилаючись на ті обставини, що він працював у ТОВ СП «АГРО», з лютого 2017 року, на посаді водія. 30.08.2017 він підписав контракт з Міністерством оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_2 про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України на посадах осіб сержантського (солдатського) складу строком на шість місяців. Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (м. Житомир) № 73 від 29.08.2017 його було зараховано до особового складу частини на посаду командира автомобільного відділення підвозу боєприпасів взводу матеріально-технічного забезпечення гаубичного самохідно-артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи. З 26.10.2017 по теперішній час він перебуває на військовій службі в зоні антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей.
В грудні 2017 року листом ТОВ СП «Агро» його було повідомлено про звільнення з роботи за ст. 40 п. 4 КЗпП України.

Про проходження позивачем військової служби за контрактом Миронівський військовий комісаріат надіслав начальнику ТОВ СП «Агро» лист-повідомлення № 833 від 04.09.2017.

Просив визнати дії зі звільнення незаконними, поновити його на посаді водія ТОВ СП «Агро» з 27.09.2017 та стягнути з ТОВ СП «Агро» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30.08.2017.
Ухвалою судді Миронівського районного суду Київської області від 22 березня 2018 року відкрито провадження у справі, постановлено розгляд справи здійснити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.

Відповідно до правил ст. 274 ЦПК України у порядку спрощеного позовного провадження розглядаються справи: 1) малозначні справи.

Частина 2 даної статті вказує, що у порядку спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка інша справа, віднесена до юрисдикції суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті. При вирішенні питання про розгляд справи в порядку спрощеного або загального позовного провадження суд враховує: 1) ціну позову; 2) значення справи для сторін.

Згідно зі ст. 279 ЦПК України розгляд справи у порядку спрощеного позовного провадження здійснюється судом за правилами, встановленими цим Кодексом для розгляду справи в порядку загального позовного провадження, з особливостями, визначеними у цій главі.

Суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін відповідач має подати в строк для подання відзиву, а позивач - разом з позовом або не пізніше п`яти днів з дня отримання відзиву. При розгляді справи у порядку спрощеного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, а у випадку розгляду справи з повідомленням (викликом) учасників справи - також заслуховує їх усні пояснення та показання свідків.

Відповідно до ч. 6 ст. 128 ЦПК України судова повістка, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається на офіційну електронну адресу відповідного учасника справи, у випадку наявності у нього офіційної електронної адреси або разом із розпискою рекомендованим листом з повідомленням про вручення у випадку, якщо така адреса відсутня, або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи.

Згідно п. 2 ч. 7 ст. 128 ЦПК України у разі ненадання учасниками справи інформації щодо їх адреси судова повістка надсилається: фізичним особам, які не мають статусу підприємців, - за адресою їх місця проживання чи місця перебування, зареєстрованою у встановленому законом порядку.

22 березня 2018 року відповідачу копію ухвали про відкриття спрощеного провадження та копію позовної заяви з додатками направлено за зареєстрованим в установленому порядку місцем проживання.

29 березня 2018 року до Миронівського районного суду Київської області повернуто рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення, за змістом якого відповідач ухвалу про відкриття провадження у справі та позовну заяву з додатками отримав 27 березня 2018 року.

Рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення для приєднання до матеріалів сприви передано працівниками канцелярії 03 серпня 2018 року.

Заяв із запереченнями проти розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження та клопотань про розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін до суду не надходило.

Відповідно до положень статті 274 ЦПК України справа розглянута за правилами спрощеного позовного провадження.

11 квітня 2018 року відповідачем подано відзив на позовну заяву.

У відзиві відповідач зазначив, що 21 березня 2017 року між ОСОБА_1 та ТОВ СП «Агро» було укладено трудовий договір, та прийнято його на посаду водія. В зв`язку з тим, що 31 серпня 2017 року ОСОБА_1 не вийшов на роботу, комісією в складі начальника гаража ОСОБА_3 , водія ОСОБА_4 та представника трудового колективу ОСОБА_5 було складено акт про відсутність водія ОСОБА_1 31 серпня 2017 року без поважних причин на роботі.

14 вересня 2017 року на ім`я директора ТОВ СП «Агро» надійшла доповідна записка начальника гаража ОСОБА_3 , в якій він повідомив, що водій ОСОБА_1 відсутній на робочому місці з 31 серпня 2017 року по 14 вересня 2017 року, причини його відсутності начальнику гаража невідомі. Також ним повідомлено, що ніяких довідок та відомостей, що підтверджують поважність причин відсутності ОСОБА_1 на робочому місці, не надано.

В зв`язку з тим, що ОСОБА_1 з 31 серпня 2017 року на роботу не виходив, та про причини своєї неявки не повідомляв, 14 вересня 2017 року за вих. № 38 на адресу ОСОБА_1 було направлено лист, в якому роботодавець просив надати пояснення, про причини неявки на роботу.

Даний лист було отримано 19 вересня 2017 року, але ні відповіді, ні пояснень відсутності ОСОБА_1 на робочому місці з 31 серпня 2017 року по 14 вересня 2017 року роботодавцю надано не було.

В зв`язку з тим, що роботодавець вичерпав усі можливості для з`ясування причин відсутності ОСОБА_1 на робочому місці, було прийнято наказ №48-к від 27 вересня 2017 року про звільнення ОСОБА_1 на підставі ч. 4. ст. 40 КЗпП України.

15 листопада 2017 року ОСОБА_1 з`явився до роботодавця, але відмовився розписатись та отримати наказ про його звільнення та трудову книжку, про що 17 листопада 2017 року було складено акт в складі комісії директора - Терені О.Ю., бухгалтера ОСОБА_6 та інспектора з кадрів ОСОБА_7

ОСОБА_1 жодним письмовим документом не повідомив роботодавця про причини його відсутності на робочому місці такий тривалий час, та про факт укладення 30 серпня 2017 року контракту з Міністерством оборони України про проходження військової служби в збройних силах України. Про такі обставини роботодавцю відомо не було.

Працівник, зловживаючи своїми правами, порушуючи договірні зобов`язання, не вчинив жодних дій, направлених на повідомлення роботодавця про те, що він уклав контракт та не може самостійно виконувати свої обов`язки, визначені в трудовому договорі та ст.ст. 30, 139 КЗпП України.

Вважає, що позивачем було порушено строк звернення до суду з відповідним позовом.15 листопада 2017 року ОСОБА_1 з`явився до роботодавця, але відмовився розписатись та отримати наказ про його звільнення та трудову книжку, до суду з позовною заявою звернувся 12 березня 2018 року.

Стаття 233 КЗпП України визначає, що працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Враховуючи те, що фактично наказ ОСОБА_1 було вручено ще 15 листопада 2017 року, а позов було ним подано через 4 місяці, ним було пропущено місячний строк, на звернення до суду з метою захисту своїх порушених прав. Дана обставина є самостійною підставою для відмови в задоволенні позовних вимог позивача.

У відзиві також вказав, що така гарантія як збереження місця роботи, посади і середнього заробітку на підприємстві розповсюджується не на всіх контрактників, а лише на тих, що уклали контракт з терміном дії: на строк дії особливого періоду, до його закінчення.

Як вбачається з наданого позивачем в суд контракту, він має строк - 6 місяців. Укладення контракту на строк 6 місяців, як вбачається з положень ст. 119 КЗпП України, дає право на забезпечення гарантій тільки в одному випадку якщо спочатку працівник був призваний на військову службу, а коли строк служби збіг і працівник підлягав демобілізації, він вирішив продовжити військову службу на умовах контракту. В усіх інших випадках, укладення контракту строком на 6 місяців, свідчить про вступ на військову службу на професійній основі, оскільки він в силу закону не зобов`язаний укладати такий контракт, і це є його вибір, працювати на підприємстві, чи вступити на військову службу на професійній основі.

У зв`язку з пропуском місячного строку на звернення до суду з відповідним позовом, неподанням позивачем тривалий час роботодавцю інформації про причини його неявки на роботу, та відсутності в ст. 119 КЗпП України для осіб які уклали контракт строком на 6 місяців, а не до закінчення особливого періоду, гарантій на збереження місця роботи, посади і середнього заробітку на підприємстві,просив у задоволенні позову відмовити, розгляд справи проводити без повідомлення сторін.

16 квітня 2018 року позивачем подано відповідь на відзив. У відповідач позивач послався на положення ст.ст. 119, 141 КЗпП України, вказав, що 30 серпня 2017 року він з Міністерством оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_2 підписав контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб сержантського (солдатського) складу на шість місяців, тобто починаючи з 30.08.2017 року він знаходився в м. Житомир у військовій частині і виконував свої обов`язки стосовно визначеної посади.

31 серпня 2017 року він не з`явився на роботу, оскільки перебував на дійсній військовій службі. Директору ТОВ СП «Агро» він надавав повістки з військкомату, які він залишив у себе, про те що його 28-30 серпня 2017 року викликають до військкомату, тобто він був обізнаний про його наміри підписати контракт з Міністерством оборони України. Жодних листів про надання пояснень він не отримував, оскільки починаючи з 26 жовтня 2017 року уже знаходився в зоні АТО.

Повідомляти роботодавця про те, що підписав контракт з Міністерством оборони зарахований до списків військової частини не входить до його обов`язків. Обов`язок повідомити ТОВ СП «Агро» про те, що він проходить військову службу покладався на Миронівський районний комісаріат Київської області. В своєму відзиві відповідач вказує, що вичерпав усі можливості для з`ясування причин його відсутності, проте запит до Миронівського районного комісаріату Київської області для з`ясування вказаної обставини не був поданий.

Для з`ясування причини не виплати середньомісячного заробітку 15 листопада 2017 року він звернувся до свого роботодавця, на що отримав відповідь, що його 27 вересня 2017 року було звільнено з роботи за відсутність на роботі. На звернення до військового комісара Миронівського районного військового комісаріату Київської області отримав інформацію про надіслання за місцем роботи повідомлення і як доказ отримав копію листа № 833 від 04 вересня 2017 року. В подальшому знову вибув в зону АТО, де і знаходиться по теперішній час.

Вважає, що роботодавцем не було в повній мірі вчинено дій для з`ясування причини його відсутності на роботі. Перебуваючи на дійсній військовій службі, на нього не покладався обов`язок сповістити роботодавця про прийняття на службу, це повинен був робити Миронівський районний військовий комісаріат Київської області.

Щодо пропуску строку звернення до суду зазначив, що 15 листопада 2017 року йому не було вручено наказ про звільнення, лише в кінці грудня на його адресу надійшов офіційний документ за № 52 від 08 грудня 2017 року, яким його повідомлено, що він звільнений і йому потрібно забрати трудову книжку.

Не мав можливості звернутися до суду раніше, оскільки з 26 жовтня 2017 року по теперішній час виконує службові обов`язки в складі сил та засобів, які залучаються та беруть безпосередню участь в Антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей, забезпеченні її проведення, з метою виконання бойових завдань.

Перебування в зоні АТО та участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України вважає поважною причиною для пропуску строків звернення до суду.

Він був прийнятий на військову службу за контрактом під час дії особливого періоду на строк до його закінчення, тому на нього повністю розповсюджується дія статті 119 КЗпП, він має право на збереження за ним місця роботи, посади і середнього заробітку у ТОВ СП «Агро».

24 квітня 2018 року представником відповідача до суду надано заперечення, в яких зазначено, що позивач підтвердив, що на його адресу дійсно надійшов лист від роботодавця, в якому він просив надати пояснення щодо його відсутності на робочому місці. Працівнику стало відомо, що роботодавець намагається з`ясувати, чому працівник не виходить на роботу, але як зазначає сам позивач, з моменту отримання листа (18.09.2017) до його вибуття в зону АТО (26.10.2017) пройшло - 37 днів, і за весь цей час позивач не здійснив жодних дій, направлених на повідомлення роботодавця про обставини його відсутності на робочому місці та укладення 30 серпня 2017 року контракту.

Таким чином, позивач підтвердив, що не намагався повідомити роботодавця про причини своєї відсутності на робочому місці та про укладення з Міністерством оборони України 30 серпня 2017 року контракту.

Не відповідають дійсності твердження позивача, що ним надавались директору товариства повістки до військового комісаріату, а тому він був повідомлений про причини відсутності позивача. У товариства відсутні будь які документи, які б підтверджували факт надання йому позивачем вказаних ним повісток військового комісаріату. В журналі вхідної кореспонденції товариства відсутні будь які записи про реєстрацію даних повісток на товаристві. Якщо б позивач і надавав такі повістки, то це повістки про виклик до військового комісаріату на проходження комісії, а не про те, що позивач уклав 30 серпня 2017 року контракт на проходження військової служби.

Жодною статтею жодного закону невизначено обов`язку військового комісаріату повідомляти роботодавця про укладання працівником добровільно контракту про проходження військової служби. Служба за контрактом, є службою у добровільному порядку і не є призовом. Тому у військового комісаріату не виникає жодних обов`язків повідомляти роботодавця про укладання контракту в добровільному порядку, оскільки такий обов`язок виникає у комісаріату тільки під час призову, чого в даному випадку не було.

Позивач підтвердив, що він дійсно 15 листопада 2017 року з`явився до роботодавця, де і довідався про його звільнення. Строк звернення до суду позивачем пропущено. Сам факт перебування в зоні АТО не може бути визнано поважною причиною неподання позовної заяви в строки, визначені КЗпП України.

Суд, дослідивши зібрані у справі докази, всебічно та повно з`ясувавши обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, об`єктивно оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, дійшов висновку, що позов належить задовольнити.

Судом встановлено такі фактичні обставини та відповідні їм правовідносини.

21 березня 2017 року між ОСОБА_1 та ТОВ СП «Агро» було укладено трудовий договір, та прийнято його на посаду водія. Такі обставини зазначені відповідачем ТОВ СП «Агро» у відзиві на позовну заяв. Тому факт працевлаштування позивача відповідачем не заперечується.

31 серпня 2017 року ОСОБА_1 не вийшов на роботу, тому комісією в складі начальника гаража ОСОБА_3 , водія ОСОБА_4 та представника трудового колективу ОСОБА_5 було складено акт про відсутність водія ОСОБА_1 31 серпня 2017 року без поважних причин на роботі.

14 вересня 2017 року до директора ТОВ СП «Агро» начальником гаража ОСОБА_3 подано доповідну записку, в якій останній повідомив, що водій ОСОБА_1 відсутній на робочому місці з 31 серпня 2017 року по 14 вересня 2017 року, причини його відсутності начальнику гаража невідомі, довідок та відомостей, що підтверджують поважність причин відсутності ОСОБА_1 на робочому місці, не надано.

14 вересня 2017 року за вих. № 38 на адресу ОСОБА_1 було направлено лист, в якому роботодавець просив надати пояснення про причини неявки на роботу.

Даний лист було отримано 18 вересня 2017 року за довіреністю дружиною позивача.

Такі обставини підтверджені даними наданих відповідачем копією акту від 31 серпня 2017 року, доповідної записки від 14 вересня 2017 року, листа відповідача № 38 від 14 вересня 2017 року, рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення.

Згідно наказу директора ТОВ СП «Агро» від 27 вересня 2017 року №48-к ОСОБА_1 звільнено з 27 вересня 2017 року з посади водія автотранспортних засобів через відсутність на роботі без поважних причин відповідно до п. 4 ст. 40 КЗпП України. Підстава: доповідна записка начальника гаража ОСОБА_3 від 14 вересня 2017 року. Копія наказу про звільнення позивача з роботи додана відповідачем до відзиву на позов.
Відповідачем ТОВ СП «Агро» ОСОБА_1 було звільнено з роботи за прогул.
Спір, що виник між сторонами, за юридичним характером належить до категорії трудових, а відповідні відносини регулюються КЗпП України та іншими актами трудового законодавства.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 232 КЗпП України безпосередньо в районних, районних у місті, міських чи міськрайонних судах розглядаються трудові спори за заявами працівників про поновлення на роботі незалежно від підстав припинення трудового договору, зміну дати і формулювання причини звільнення, оплату за час вимушеного прогулу або виконання нижчеоплачуваної роботи, за винятком спорів працівників, вказаних у частині третій статті 221 і статті 222 цього Кодексу.

Згідно правил пункту 4 частини 1 статті 40 КЗпП трудовий договiр, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договiр до закiнчення строку його чинностi можуть бути розiрванi власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числi вiдсутностi на роботi бiльше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

У постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 року № 9 зазначено, що прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин.
Таким чином, з метою визначення наявності чи відсутності прогулу позивача ОСОБА_1 у спірних правовідносинах необхідним є з`ясування поважності причин його відсутності на роботі.
30 серпня 2017 року між ОСОБА_1 та Міністерством оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_2 укладено контракт про проходження громадянином України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб сержантського (солдатського) складу, який є строковим та укладається відповідно до строків, установлених законодавством, за погодженням сторін на шість місяців.
Згідно витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 29 серпня 2017 року №73 сержанта запасу ОСОБА_1 , який прибув з Миронівського РВК Київської області, призначеного наказом командира 95 окремої десантно-штурмової бригади (по особового складу) від 30 серпня 2017 року № 47-РС на посаду командира автомобільного відділення підвозу боєприпасів взводу матеріально-технічного забезпечення гаубичного самохідно-артилерійського дивізіону бригадної артилерійної групи, з 30 серпня 2017 року зараховано до списків особового складу частини та на всі види забезпечення, на котлове забезпечення з обіду 31 серпня 2017 року. Він вважається таким, що з 30 серпня 2017 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою з посадовим окладом 685 гривень на місяць, шпк «молодший сержант».
Відповідно до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 26 жовтня 2017 року №118 сержант запасу ОСОБА_1 , командир автомобільного відділення підвозу боєприпасів взводу матеріально-технічного забезпечення гаубичного самохідно-артилерійського дивізіону бригадної артилерійної групи, прибув та приступив до виконання службових обов`язків до складу збройних сил та засобів, які залучаються та беруть безпосередню участь в Антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей, забезпечення її проведення, з метою виконання службових (бойових) завдань.
Копії контракту та витягів з наказів позивачем додано до позовної заяви.
За даними довідки № 220 від 29 січня 2018 року, виданої командиром військової частини НОМЕР_1 полковником ОСОБА_2 , сержант ОСОБА_1 з 26 жовтня 2017 року бере участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районах проведення антитерористичної операції міста Слов`янськ Донецької області.

Відповідно до частин першої та третьої статті 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Згідно з пунктом 3 частини першої статті 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.

Частиною другою статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» встановлено, що громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України.

Відповідно до частини третьої статті 119 КЗпП України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Аналіз зазначених норм матеріального права дає підстави для висновку про те, що роботодавець має право звільнити працівника у зв`язку з його призовом на військову службу, крім випадку призову під час мобілізації, на особливий період, або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації

Статтею 65 Конституції України передбачено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про оборону України» особливий період, це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Указом Президента України від 14 січня 2015 року «Про часткову мобілізацію», затвердженим Законом України від 15 січня 2015 року № 113-VІІ, який набрав законної сили 20 січня 2015 року, оголошено проведення часткової мобілізації, в тому числі й на території Київської області. Доведено до відома керівників органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, що згідно зі статтею 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статтею 119 КЗпП України за громадянами України, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, закріплені гарантії щодо збереження за ними місця роботи (посади) на термін, що не перевищує одного року (пункт 7 Указу Президента України від 14 січня 2015 року «Про часткову мобілізацію»).

Статтею 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» визначено, що мобілізація - це комплекс заходів, які здійснюються в мирний час з метою підготовки національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, підприємств, організацій, установ на функціонування в умовах особливого періоду. Особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

За змістом листа Міністерства оборони України № 322/2/8417 від 01 жовтня 2015 року відповідно до ст.1 Закону України «Про оборону України» з моменту оголошення Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» № 303/2014 від 17 березня 2014 року в Україні настав особливий період. Скасування особливого періоду буде здійснено окремим Указом Президента України «Про демобілізацію» після стабілізації обстановки на сході України.
У листі Міністерства оборони України «Щодо дії особливого періоду» № 316/1/906 від 20 жовтня 2016 року та у постанові Вищого адміністративного суду України від 16 лютого 2015 року (справа №800/582/14) зазначено, що закінчення періоду мобілізації не є підставою для припинення особливого періоду.
На даний час Указом Президента України не було оголошено демобілізацію та не скасовано особливий період у встановленому законом порядку.
Верховний Суд однозначно сформулював правову позицію щодо тлумачення поняття «особливий період» у постанові від 25 квітня 2018 у справі № 205/1993/17-ц (касаційне провадження № 61-1664св17). У постанові зазначено, що особливий період діє в Україні від 17 березня 2014 року, після оприлюднення Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 «Про часткову мобілізацію».

Ураховуючи зазначене, Верховний Суд, забезпечуючи єдність правозастосовної практики, дотримується правової позиції, згідно з якою особливий період в Україні діє.

Частиною шостою статті 2 Закону України «Про військовий обовязок і військову службу» визначені види військової служби: строкова військова служба, військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період, військова служба за контрактом осіб рядового складу, військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу, військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки, військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.
30 серпня 2017 року позивач уклав з Міністерством оборони України контракт на проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб сержантського складу, за умовами частини третьої цього Контракту він є строковим та укладається строком на шість місяців. Сторони зобов`язались не пізніше як за три місяці до закінчення строку контракту повідомити одна одну про бажання укладати контракт чи відмову в його укладенні із зазначенням причин.

З наведеного слідує висновок, що на час укладення ОСОБА_1 контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України діяв особливий період, який розпочався 18 березня 2014 року, коли набув чинності Указ Президента «Про часткову мобілізацію» № 303/2014 від 17 березня 2014 та цей особливий період триває станом на теперішній час.
Наведене узгоджується із правовими позиціями, викладеними в постановах Верховного Суду від 16 квітня 2018 у справі № 165/1637/16-ц, від 14 лютого 2018 у справі №567/568/17 та у постанові від 08 лютого 2018 у справі № 335/10496/16-ц.
Таким чином, на ОСОБА_1 поширювалися та поширюються гарантії, визначені частиною 3 статті 119 КЗпП України, зокрема ті, що на час проходження військової служби за працівником повинно зберігатися місце роботи, посада і середній заробіток.
Наведеними обставинами та доданими до позовної заяви доказами підтверджується той факт, що позивач був відсутній на роботі з поважних причин.
Про факт прийняття позивача на військову службу за контрактом Миронівський військовий комісаріат повідомляв директора ТОВ СП «Агро» листом-повідомленням № 833 від 04 вересня 2017 року. До листа додавались копія витягу з наказу про прийняття на військову службу та копія контракту про проходження військової служби. Такі обставини підтверджені копією листа, доданою до позовної заяви.

З огляду на викладене, наказ про звільнення позивача з роботи не є таким, що прийнятий в межах закону та підлягає скасуванню.
Що стосується строку звернення позивача до суду з позовною вимогою про поновлення на роботі, суд зазначає наступне.

Згідно правил статті 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.

У разі звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу він зобов`язаний також у день звільнення видати йому копію наказу про звільнення з роботи. В інших випадках звільнення копія наказу видається на вимогу працівника.

Судом встановлено, що наказ про звільнення позивача з роботи йому не надсилався та не надавався, трудову книжку видано не було.

Відповідно до частини 1 статті 233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

15 листопада 2017 року ОСОБА_1 з`явився до роботодавця та отримав інформацію про факт його звільнення. Такі обставини не заперечуються позивачем.

Відповідачем 17 листопада 2017 року було складено акт в складі комісії директора - Терені О.Ю., бухгалтера ОСОБА_6 та інспектора з кадрів ОСОБА_7 , за змістом якого працівник ОСОБА_1 відмовився розписатись та отримати наказ про його звільнення та трудову книжку.

За змістом відзиву на позовну позивачу 15 листопада 2017 року лише повідомлено про факт звільнення, інший дій, направлених на ознайомлення з наказом, не здійснено. В присутності свідків текст наказу позивачу не зачитувався, відповідний акт у вказаний день не складався та складений 17 листопада 2017 року.

Вказаний акт судом не може бути розцінено як такий, що підтверджує факт відмови працівника від отримання наказу про звільнення 15 листопада 2017 року.

У день звільнення, після складення акту про відмову розписатись та отримати наказ про звільнення та на даний час позивачу не була надіслана копія наказу про звільнення поштовим відправленням з описом вкладення та повідомленням про вручення.

Відповідно до п. 3 постанови КМУ «Про трудові книжки працівників» № 301 від 27 квітня 1993 року трудові книжки зберігаються на підприємствах, в установах і організаціях, а при звільненні працівника трудова книжка видається йому під розписку в журналі обліку.

Згідно п. 4.1 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженою наказом Мінпраці, Мін`юсту і Мінсоцзахисту № 58 від 29 липня 1993 року власник або уповноважений ним орган зобов`язаний видати працівнику його трудову книжку в день звільнення з внесеним до неї записом про звільнення. Якщо працівник відсутній на роботі в день звільнення, то власник або уповноважений ним орган в цей день надсилає йому поштове повідомлення із вказівкою про необхідність отримання трудової книжки. Пересилання трудової книжки поштою з доставкою на зазначену адресу допускається тільки за письмовою згодою працівника (п. 4.2).

Судом встановлено, що повідомлення про отримання трудової книжки від 08 грудня 2017 року позивач особисто не отримував.

За вказаних встановлених обставин суд вважає, що строк звернення до суду з позовною вимогою про поновлення на роботі позивачем не пропущено.

Згідно зі статтею 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасники справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Відповідно до статті 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

За правилами статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Вказані норми процесуального права вказують на необхідність доведення стороною, що звернулась до суду, належними та допустимими доказами вимог, що нею заявлені.

Звертаючись до суду за захистом порушеного трудового права, позивач заявив вимогу про визнання протиправними дій директора ТОВ СП «Агро» щодо його звільнення з роботи.

Оскільки позивач фактично оспорює його звільнення з роботи, яке оформлено наказом про звільнення, то суд перевірив законність вказаного наказу.

Заявлені позивачем вимоги суд вважає доведеними. Позивач належними та допустимими доказами підтвердив факт його незаконного звільнення з роботи.

З часу прийняття позивача на військову службу закон гарантує йому збереження місця роботи, посади і середнього заробітку на підприємстві, в якому він працював на час вступу на військову службу, до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації. Поширення гарантій щодо збереження місця роботи законодавець не ставить у залежність від виду контракту, а тільки умову, що такі гарантії надаються особі у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує нацбезпеці, а саме: під час мобілізації, на особливий період.

За змістом статті 235 Кодексу законів про працю у разі звільнення працівника без законної на те підстави, він має бути поновлений на роботі.

Що стосується позовних вимог про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30 серпня 2017 року суд зазначає наступне.

У відповідності до вимог статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Із урахуванням положень вказаної статті, визнавши незаконними дії і рішення роботодавця по звільненню позивача, суд дійшов висновку про наявність підстав для стягнення із відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позивач власного розрахунку середнього заробітку за період вимушеного прогулу не навів.
Відповідно до частини 1 статті 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Як роз`яснено в п. 32 Постанови Пленуму Верховного суду України № 9 від 06.11.1992 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

При розрахунку середнього заробітку суд керується статтею 27 Закону України «Про оплату праці» та Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» № 100 від 08 лютого 1995 року (з подальшими змінами і доповненнями), обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.
Згідно пункту 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

У розрахунковому періоді ОСОБА_1 було нараховано у серпні 2017 року 4523,08 гривень, у вересні 1996, 70 гривень. Такі дані підтверджені довідкою відповідача № 35 від 07 вересня 2018 року.
Заробіток позивача, виходячи з вказаних сум (за серпень та вересень 2017 року) складає 6519,78 грн. (4523,08 грн. + 1996,70 грн.)

Відповідно середньоденний заробіток становить 155,23 грн. (6519,78 грн. : 42).

Період перебування позивача у вимушеному прогулі станом на момент розгляду справи у суді становить з 28 вересня 2017 року по 26 вересня 2018 року.
За 249 робочих днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком, виплаті підлягає середній заробіток за час затримки розрахунку в розмірі 38652, 27 грн.
Вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за період з 30 серпня 2017 року по 27 вересня 2017 року не підлягають до задоволення, оскільки позивач звільнений з роботи з 27 вересня 2017 року, вказаний день є останнім днем його роботи.
Відповідно до правил частини 1 статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Згідно ст. 430 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішень у справах присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць та про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника.
Рішення суду про поновлення на роботі підлягає негайному виконанню, працедавець зобов`язаний поновити працівника на роботі на дату рішення суду.

На підставі наведеного, ст.ст. 36, 47, 119, 221, 231, 232, 233, 235 КЗпП України, Закону України «Про збройні сили України», ст. 27 Закону України «Про оплату праці», ст.ст. 2, 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», ст. 1 Закону України «Про оборону України», керуючись ст.ст. 12, 13, 19, 44, 76 - 81, 89, 95, 128, 131, 141, 229, 258, 259, 263 - 265, 268, 274, 279, 354, 355 ЦПК України, суд
В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства «Агро» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.
Визнати незаконним звільнення ОСОБА_1 з роботи у товаристві з обмеженою відповідальністю сільськогосподарському підприємстві «Агро» на підставі наказу директора товариства від 27 вересня 2017 року №48-к.
Поновити ОСОБА_1 на роботі водія автотранспортних засобів товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства «Агро».
Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства «Агро», , на користь ОСОБА_1 , паспорт серії НОМЕР_2 , виданий Миронівським РВ ГУ МВС України в Київській області, ідентифікаційний номер НОМЕР_3 , середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 28 вересня 2017 року по 26 вересня 2018 року в сумі 38652 (тридцять вісім тисяч шістсот п`ятдесят дві) гривні 27 копійок.
Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі водія автотранспортних засобів товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства «Агро».

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства «Агро» на користь держави судовий збір у сумі 704,80 грн.

Рішення може бути оскаржене безпосередньо до Апеляційного суду Київської області шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення.
Відповідно до п.п. 15.5 п. 1 Розділу ХШ «Перехідні положення» ЦПК України в новій редакції до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Позивач: ОСОБА_1 , паспорт серії НОМЕР_2 , виданий Миронівським РВ ГУ МВС України в Київській області, ідентифікаційний номер НОМЕР_4 , зареєстроване місце проживання : квартира під номером АДРЕСА_1 .

Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю сільськогосподарське підприємство «Агро» , місцезнаходження : будинок під номером 127-г по вулиці Соборності міста Миронівка Київської області.

Повний текст судового рішення складено 26 вересня 2018 року.

Суддя підпис Л.О. Капшук
Згідно з оригіналом
Суддя Л.О. Капшук