АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2018 року м. Київ

Справа № 22-6975 Головуючий у судді 1-ї інстанції - Остапчук Т.В.

Унікальний №757/67554/17-ц Доповідач - Гаращенко Д.Р.

Апеляційний суд міста Києва. Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ у складі:

головуючого Гаращенка Д.Р.

суддів Невідомої Т.О., Пікуль А.А.

при секретарі Гавриленко М.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Печерського районного суду м. Києва від 17 травня 2018 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства комерційного банку «Приватбанк», треті особи: Національний банк України, Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту прав споживачів про захист прав споживачів, визнання договору банківського рахунку недійсним (нікчемним),

ВСТАНОВИЛА:

Згідно ч.6 ст. 147 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII &quро;Про судоустрій і статус суддів&q? і; у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті &q?ку;Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Відповідно до п. 3 розділу XII &quп.;Прикінцеві та перехідні положення&q?ре; Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII &q?ок;Про судоустрій і статус суддів&q?й ; апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах.

Підпунктом 8) п. 1 Розділу XIII &q?. ;Перехідні положення&q?ех; ЦПК України (в редакції Закону № 2147-VIII від 03.10.2017) установлено, що до утворення апеляційних судів в апеляційних округах їхні повноваження здійснюють апеляційні суди, у межах територіальної юрисдикції яких перебуває місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується.

В листопаді 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ПАТ КБ «Приватбанк», треті особи: НБУ, Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту прав споживачів про захист прав споживачів, визнання договору банківського рахунку недійсним (нікчемним).

Просив визнати порушеним право споживача фінансових послуг банку ОСОБА_1; визнати договір (угоду) №SAMDNWFD400 від 08.11.2017 р. про відкриття банківського поточного рахунку НОМЕР_1 недійсним (нікчемним), оскільки ОСОБА_1 не підписував вказаний договір і не надавав свою згоду на його умови щодо добровільного прийняття на себе прав та обов'язків визначених в ньому; визнати договір (угоду) №SAMDNWFD400 від 08.11.2017 р. про відкриття банківського поточного рахунку НОМЕР_1 недійсним (нікчемним), через недотримання письмової форми вказаного договору; визнати договір (угоду) №SAMDNWFD400 від 08.11.2017 р. про відкриття банківського поточного рахунку НОМЕР_1 недійсним (нікчемним), оскільки сторони в належній формі не досягли згоди з усіх його істотних умов, зокрема щодо відкриття, ведення та закриття банківського рахунку, тарифи і всі суми коштів, які споживач має сплатити за вказаним договором; визнати договір (угоду) №SAMDNWFD400 від 08.11.2017 р. таким, що порушує публічний порядок, а банківський поточний рахунок НОМЕР_1 таким, який неможливо використовувати для здійснення розрахунково-касових операцій щодо видачі, приймання чи/або переказ грошових коштів в іноземній валюті (долар США).

В обґрунтування позову посилався на те, що 06.11.2017 р. він звернувся з письмовою пропозицією до ПАТ КБ «ПриватБанк» укласти договір про відкриття банківського особового (поточного) рахунку для здійснення з його використанням, розрахунково-касові операції щодо видачі, приймання чи/або переказу грошових коштів в іноземній валюті (долар США).

Для укладення договору позивач письмово звернувся до відповідного працівника банку з метою проходження процедури ідентифікації та верифікації за оригіналами паспорта та ідентифікаційного коду.

Просив викласти в тексті договору умови відкриття, ведення та закриття банківського рахунку, тарифи та всі суми коштів, які споживач має сплатити за договором банківського рахунку.

Згідно довідки ПАТ КБ «ПриватБанк» № EEV8JQK8HEOFSAN8 від 08.11.2017 р. банк оформив на ім'я позивача договір (угоду) №SAMDNWFD400 від 08.11.2017 р. про відкриття банківського поточного рахунку НОМЕР_1 в доларах США, без додержання письмової форми.

Позивач зазначив, що за відсутності письмової форми укладеного договору про відкриття банківського особового (поточного) рахунку банк не може здійснювати розрахунково-касові операції за розпорядженням фізичної особи щодо видачі, приймання чи/або переказу грошових коштів в іноземній валюті.

Позивач наполягає, що не підписував оспорюваний договір та не надавав свою згоду на його умови щодо добровільного прийняття на себе прав та обов'язків визначених в ньому.

Сторонами не було досягнуто згоди в належній формі щодо всіх істотних умов договору, зокрема щодо відкриття, ведення та закриття банківського рахунку, тарифів та всіх сум коштів, які підлягаю сплаті споживачем за цим договором.

Недотримання під час укладення договору про відкриття банківського рахунку письмової форми, автоматично свідчить про його недійсність відповідно до положень ст..215 ЦК України.

Позивач наполягав, що оспорюваний договір порушує встановлений публічний порядок.

Рішенням Печерського районного суду м. Києва від 17 травня 2018 року в задоволенні позову було відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1, 23 червня 2018 року подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на його незаконність та необґрунтованість, неповне з'ясування обставин справи, які мають значення для правильного вирішення даної справи, порушення та неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, просив рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким позов задовольнити.

В обґрунтування апеляційних вимог, посилався на те, що обов'язковою передумовою виконання банком взятих на себе зобов'язань щодо видачі, приймання чи/або переказу грошових коштів в іноземній валюті є відкриття банком фізичній особі банківського клієнтського (особового, поточного) рахунку «2620», відкритого на підставі відповідного договору, який укладається в письмовій формі.

Банк зобов'язаний надати клієнту у спосіб, визначений банком та клієнтом, у тому числі за допомогою засобів інформаційних, телекомунікаційних, інформаційно-телекомунікаційних систем примірник договору, що дає змогу встановити дату його укладання. В свою чергу за користування грошовими коштами, що знаходяться на рахунку клієнта, банк сплачує проценти, сума яких зараховується на рахунок останнього, якщо інше не встановлено договором або законом.

Висновки суду першої інстанції щодо відкриття позивачу рахунку на підставі письмової пропозиції (заяви) самого позивача від 08.11.2017 р. ґрунтуються на припущеннях.

Судом першої інстанції не були взяті до уваги твердження представника банку, які містяться у відзиві на позов. Зокрема що договір про приєднання до Умов та правил надання банківських послуг між сторонами був укладений 05.11.2010 р., шляхом підписання відповідної анкети-заяви, на підставі якої і був відкритий банківський рахунок в іноземній валюті.

При цьому сама анкета-заява містить вказівку про відкриття платіжної картки «Універсальна» з бажаним кредитним лімітом у 14 000,00 грн.

В ході розгляду справи апелянтом було отримано пропозицію від банку про укладення анкети-заяву про приєднання до Умов та правил надання банківських послуг.

Доказів оформлення та відповідно отримання апелянтом пам'ятки клієнта, яка є складовою частиною анкети-заяви, Умов та Правил надання банківських послуг, Правил надання послуг (виконання робіт) і Тарифів, в матеріалах справи відсутні. Тому жодного доказу на підтвердження факту прийняття 08.11.2017 р. позивачем публічної пропозиції банку про надання банківських послуг щодо відкриття банківського рахунку, немає.

Судом першої інстанції не було надано належної оцінки факту відсутності підтвердження волевиявлення позивача на встановлення правовідносин за договором про відкриття банківського поточного рахунку НОМЕР_1. Фактичне використання позивачем даного рахунку для здійснення відповідних операцій не проводилось. Крім того, будь-яких подальших дій, які можуть свідчити про погодження позивача з Умовами та Правилами надання банківських послуг щодо укладення договору також не проводилось.

Наданий представником банку витяг з Умов та Правил надання банківських послуг не містить дати його прийняття та затвердження, особистого підпису позивача, щоб підтверджувало факт його ознайомлення з цими Умовами, а також не надано доказів на підтвердження відповідності змісту Умов розміщених на офіційному сайті банку, в редакції чинній станом на 06.11.2017 р. з Умовами долученими до матеріалів справи.

Положеннями чинного законодавства передбачена обов'язковість укладання договору про відкриття банківського рахунка з клієнтом в письмовій формі, недотримання якої автоматично тягне за собою визнання такого договору недійсним (нікчемним).

Суд першої інстанції неправильно визначився з характером спірних правовідносин та нормами права, які підлягають застосуванню. В ході розгляду справи грубо порушив вимоги ЦПК України та не сприяв апелянту як учаснику судового процесу в реалізації ним своїх прав, зокрема щодо залишення без розгляду клопотання про забезпечення доказів.

В порушення встановлених процесуальним законодавством строків подана апелянтом заява про забезпечення доказів була розглянута лише після спливу 37 днів, упереджено та формально. Рішення було оформлене лише протокольною ухвалою без видалення до нарадчої кімнати, без зазначення мотивів на підставі суд дійшов таких висновків та норм закону, якими керувався постановляючи таку ухвалу.

Вважаючи, що суд першої інстанції своїми діями позбавив апелянта права на апеляційне оскарження, незаконних, на його думку, дій суду, просив протокольну ухвалу від 04.04.2018 р. скасувати.

Просив на підставі положень ч.3 ст.82 ЦПК України визнати загальновідомими наступні обставини: поточний рахунок в іноземній валюті відкривається банком фізичній особі на підставі укладеного в письмовій формі договору для здійснення з його використанням касових операцій щодо зарахування, видачі та перерахування грошових коштів в іноземній валюті; виписка з банківського особового (поточного) рахунку є підтвердженням виконаних за день банком касових операцій щодо видачі, приймання та перерахування грошових коштів (кредиту) в іноземній валюті; форма надання виписок із особових рахунків клієнтів обумовлюються договором банківського рахунку, що укладається між банком і клієнтом під час відкриття рахунку.

Окремо наполягав на постановлені Апеляційним судом міста Києві окремої ухвали відносно судді Печерського районного суду м. Києва Остапчука Т.В. про свідоме та грубе порушення ним вимог процесуального закону, та довести зазначену інформацію до Вищої Ради Правосуддя.

В судове засідання сторони не з'явились, були належним чином повідомлені про дату, час, і місце розгляду справи, причини неявки суду не повідомили.

Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка у судове засідання сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про день, час та місце розгляду справи не перешкоджає розгляду справи.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного.

Судом встановлено, що 06.11.2017 р. ОСОБА_1 звернувся до Одеського відділення ПАТ КБ «Приватбанк» з письмовою пропозицією про укладення договору про відкриття банківського клієнтського рахунку в іноземній валюті (долар США) для здійснення розрахункових касових операцій щодо видачі, приймання або переказу іноземної валюти. (а.с.8)

08.11.2017 р. банком було оформлено на ім'я позивача договір (угоду) №SAMDNWFD400 про відкриття банківського поточного рахунку НОМЕР_1 в доларах США. (а.с.9)

05.11.2010 р. між ПАТ КБ «Приватбанк» та ОСОБА_1 було укладено договір про надання банківських послуг на підставі анкети-заяви про приєднання до Умов і Правил надання банківських послуг. (а.с.78)

Пунктом 1.1.1.37 Витягу з «Умов та правил надання банківських послуг» ПАТ КБ «Приватбанк» встановлено, що заява-анкета про надання послуг - звернення клієнта Банку про відкриття йому банківського рахунку та/або надання йому інших банківських послуг на умовах цих Умов та правил. Якщо клієнт приєднується до цих Умов та правил не в повному обсязі, він додатково складає заяву про надання окремих послуг, які надаються Банком за Умовами та правилами.

Пунктом 1.1.1.10 Витягу з «Умов та правил надання банківських послуг» ПАТ КБ «Приватбанк» встановлено, що банківський рахунок клієнта - це поточний рахунок, який автоматично відкривається кожному клієнту Приватбанку, який пройшов процедуру ідентифікації.

Згідно п. 1.1.1.38 Витягу з «Умов та правил надання банківських послуг» ПАТ КБ «Приватбанк» ідентифікація - встановлення особи клієнта на підставі оригіналів або належним чином засвідчених копій документів під час його звернення до Банку для здійснення банківських операцій або одержання інформації з рахунків клієнта у порядку, передбаченому Договором і чинним законодавством.

Оферта Банку - публічна пропозиція Банку необмеженій кількості осіб розмістити вклад у Банку на встановлених Банком умовах, які є істотними умовами депозиту - сума, строк депозиту, процентна ставка розміщення. Оферта розміщується Банком на офіційному сайті Банку постійно доступному для ознайомлення). (п. 1.1.1.69 Витягу з «Умов та правил надання банківських послуг» ПАТ КБ «Приватбанк»)

17.04.2018 р. ОСОБА_1 звернувся до ПАТ КБ «Приватбанк» з повідомленням про невідповідність пропозиції банку щодо укладення договору про відкриття банківського поточного рахунку, його інтересам як споживача та запропонував банку укласти договір, шляхом підписання наданого ним примірника договору та анкети-заяви. (а.с.159-162)

Листом №20.1.0.0.0/7-180417/516 від 19.04.2018 р. банк повідомив ОСОБА_1, що для відкриття банківського особового (поточного, 2620) рахунку в іноземній валюті (долар США) та для здійснення з його використанням касових операцій щодо приймання, видачі або перерахування грошових коштів йому необхідно укласти анкету-заяву про приєднання до Умов та правил надання банківських послуг в будь-якому відділенні банку, виключно в запропонованій банком редакції. (а.с.168)

Згідно з довідкою ПАТ КБ «Приватбанк» від 16.05.2018 р. за період з 06.11.2017 р. по 16.05.2018 р. по картці/рахунку 7658, валюта рахунку долар США, відкритої на ім'я ОСОБА_1, операції відсутні. (а.с.170)

Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що письмова форма договору банківського вкладу є дотриманою не лише у разі підписання сторонами договору як єдиного документа, а також у випадку звернення клієнта до банку із письмовою заявою про відкриття рахунку чи приєднання до публічної пропозиції укласти договір (оферта) та рішення уповноваженої особи банку щодо відкриття рахунку (акцепт). Пропозиція банку відкрити на ім'я позивача карту для виплат у порядку передбаченому Умовами та правилами надання банківських послуг ПАТ КБ «Приватбанк» відповідає положенням чинного законодавства.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Частиною 4 ст.263 ЦПК України встановлено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно вимог ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; як розподілити між сторонами судові витрати; чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення; чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.

Колегія суддів вважає, що зазначеним вимогам закону рішення суду першої інстанції відповідає з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до ст..6 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. (ч.1 ст.627 ЦК України)

Як визначено ст.628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Сторони мають право укладати договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Як вбачається з матеріалів справи 06.11.2017 р. ОСОБА_1 звернувся до Одеського відділення ПАТ КБ «Приватбанк» з пропозицією про укладення договору про відкриття банківського рахунку в іноземній валюті (долар США). (а.с.8)

Договір банківського рахунка укладається для відкриття клієнтові або визначеній ним особі рахунка у банку на умовах, погоджених сторонами.

Банк зобов'язаний укласти договір банківського рахунка з клієнтом, який звернувся з пропозицією відкрити рахунок на оголошених банком умовах, що відповідають закону та банківським правилам. (ч. 1 та абз. 1 ч. 2 ст.1067 ЦК України)

Як визначено в ст.7 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» банки мають право на відкриття своїм клієнтам наступні види рахунків: вкладні

(депозитні), поточні, умовного зберігання (ескроу) та кореспондентські.

Поточним є рахунок, що відкривається банком клієнту на договірній основі для зберігання коштів і здійснення розрахунково-касових операцій за допомогою платіжних інструментів відповідно до умов договору та вимог законодавства України.

Особливості режимів функціонування всіх видів рахунків визначаються нормативно-правовими актами Національного банку України та договорами, укладеними між клієнтом та обслуговуючим банком.

Відповідно до п.1.5. Розділу 1 Інструкції про порядок відкриття, використанні і закриття рахунків у національній та іноземних валютах, затвердженої Постановою Правління Національного Банку України №492 від 12.11.2003 р., зі змінами та доповненнями, (далі - Інструкція) умови відкриття рахунку та особливості його функціонування передбачаються в договорі, що укладається між банком і його клієнтом, і не повинні суперечити вимогам цієї Інструкції.

Договір банківського рахунку та договір банківського вкладу можуть укладатися шляхом приєднання клієнта до публічної пропозиції укладення договору (оферта), який розміщений у загальнодоступному для клієнта місці в банку та на його офіційному сайті в мережі Інтернет.

Банк зобов'язаний надати клієнту у спосіб, визначений банком та клієнтом, у тому числі за допомогою засобів інформаційних, телекомунікаційних, інформаційно-телекомунікаційних систем примірник договору, що дає змогу встановити дату його укладення. (п.1.9. Розділу 1 Інструкції)

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.633 ЦК України публічним є договір, в якому одна сторона - підприємець взяла на себе обов'язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв'язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо).

Умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги.

Частиною 1 ст.634 ЦК України встановлено, що договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору.

За загальними положеннями Умов та правил надання банківських послуг ПАТ КБ «Приватбанк», вказано про публічну пропозицію банку широкому та необмеженому колу осіб можливість отримання банківських послуг, для чого саме і публікує вказані Умови та правила. (а.с.80)

Аналіз вищевказаних положень свідчить, що при наданні ПАТ КБ «Приватбанк» банківських послуг, використовується комбінація публічного договору та договору приєднання, що дає підстави стверджувати про віднесення оспорюваного договору до категорії змішаних.

Як акцентовано в п.1.20 Розділу 1 Інструкції виклад тексту заяви про відкриття поточного рахунку може бути зазначений у договорі банківського рахунку у довільній формі, зі збереженням основних реквізитів.

Текст наявної в матеріалах справи заяви свідчить про його формальну відповідність заяві про відкриття поточного рахунку, у зв'язку із зазначенням стороною позивача всіх обов'язкових реквізитів, як то інформація відносно особи, яка звертається та відкриває рахунок, реєстраційний номер облікової картки платника податків, валюта рахунку, дата подання заяви та особистий підпис особи.

Оскільки банкам забороняється відкриття та ведення анонімних рахунків, його відкриття здійснюється лише після ідентифікації та верифікації особи клієнта банком. (п.2.1. Розділу 2 Інструкції)

В той же час ідентифікація клієнта може і не здійснюватися в разі наявності у нього рахунків у цьому банку та проходження ним процедури ідентифікації та верифікації раніше. (п.1.21. Розділу 1, п.2.2. Розділу 2 Інструкції)

Згідно п. 6.4. Розділу 6 Інструкції якщо фізична особа (у тому числі неповнолітня особа) вже має в цьому банку рахунок, цей клієнт ідентифікований та верифікований банком і сформована справа з юридичного оформлення рахунку, то відкриття поточного рахунку здійснюється в такому порядку.

Фізична особа має:

пред'явити уповноваженому працівнику банку паспорт або інший документ, що посвідчує особу;

заповнити заяву про відкриття поточного рахунку (додаток 6).

Між фізичною особою і банком укладається договір банківського рахунку.

Як вбачається з матеріалів справи процедура ідентифікації та верифікації вже раніше проводилась відносно позивача під час укладення договору про надання банківських послуг 05.11.2010 р. (а.с.78)

Оскільки надання ПАТ КБ «Приватбанк» всіх банківських послуг, здійснюється виключного на оголошених ним умовах, які враховуючи змішану сутність договорів, які укладаються, є незмінними та однаковими для всіх, проведення належним чином процедури ідентифікації та верифікації, та відкриття рахунку відбулося після погодження його уповноваженою особою банку, правові підстави для встановлення будь-яких порушень з боку банку відсутні.

Згідно зі ст. 228 ЦК України правочин вважається таким, що порушує публічний порядок якщо він спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина; знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним.

Частина 2 зазначеної статті встановлює, що правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним.

Згідно з роз'ясненнями викладеними у постанові Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 р. N 9 &quk';Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними&q? п; роз'яснено, що правочини вважаються такими, що порушують публічний порядок які посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави, зокрема: правочини, спрямовані на використання всупереч закону комунальної, державної або приватної власності; правочини, спрямовані на незаконне відчуження або незаконне володіння, користування, розпорядження об'єктами права власності українського народу - землею як основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави, її надрами, іншими природними ресурсами (ст. 14 Конституції України; правочини щодо відчуження викраденого майна; правочини, що порушують правовий режим вилучених з обігу або обмежених в обігу об'єктів цивільного права тощо.

Усі інші правочини, спрямовані на порушення інших об'єктів права, передбачені іншими нормами публічного права, не є такими, що порушують публічний порядок.

Виділяючи правочин, що порушує публічний порядок, як окремий вид нікчемних правочинів, ЦК України виходить зі змісту самої протиправної дії та небезпеки її для інтересів держави і суспільства загалом, а також значимості порушених інтересів внаслідок вчинення такого правочину.

При цьому категорія публічного порядку застосовується не до будь-яких правовідносин у державі, а лише щодо суттєвих основ правопорядку.

З огляду на зазначене, можна зробити висновок, що публічний порядок - це публічно-правові відносини, які мають імперативний характер і визначають основи суспільного ладу держави.

При кваліфікації правочину за статтею 228 ЦК має враховуватися вина, яка виражається в намірі порушити публічний порядок сторонами правочину або однією зі сторін.

Доказом вини може бути вирок суду, постановлений у кримінальній справі, щодо

знищення, пошкодження майна чи незаконного заволодіння ним тощо.

Виходячи з аналізу норм матеріального права, відсутності належних та допустимих доказів порушення публічного порядку укладеним між ОСОБА_1 та ПАТ КБ «Приватбанк» договором, відсутності вини встановленої вироком суду порушення публічного порядку колегія суддів вважає доводи апелянта в цій частині необґрунтованими та надуманими.

Щодо визнання ряду вказаних апелянтом обставин загальновідомими, слід зазначити наступне.

Відповідно до ч.3 ст.82 ЦПК України обставини, визнані судом загальновідомими, не потребують доказування.

Загальновідомим слід визнавати обставини (факти), що відомі широкому колу людей. Перелік загальновідомих фактів законом не визначений. За загальним правилом, загальновідомими можуть визнаватися факти, які не викликають сумніву в їх достовірності, причому їх очевидність має стосуватися кожної людини, а не певного обмеженого кола осіб.

Необхідність визнання факту загальновідомим виникає лише у випадку, якщо наявність чи відсутність даного факту впливає на можливість та необхідність доведення обставин, що є підставою для вимог та заперечень сторін. Визнавати загальновідомими факти, які іноді згадуються в ході процесу, але не мають значення для доказування, немає необхідності.

Загальновідомими можуть бути природні явища, релігійні свята, ландшафтні особливості території, архітектурні пам'ятки тощо. Загальновідомими також слід визнавати властивості матеріалів та речей, якими люди постійно користуються. Серед фактів, які можуть визнаватися загальновідомими, можна вирізнити знання, що є загальновідомими.

Всі факти, які можуть бути визнані загальновідомими, мають певні ознаки, а саме: вони є очевидними, науково доведеними і такими, щодо яких відсутні сумніви в достовірності у будь-якої свідомої людини. Застосування їх у сукупності дає підстави для визнання факту загальновідомим.

Обставини, які просить визнати загальновідомими апелянт, не містять таку сукупність ознак, для прийняття факту обізнаності з ними необмеженого кола осіб, а тому визнанню загальновідомими не підлягають.

Стосовно вирішення питання про забезпечення доказів.

Відповідно до ч.1 ст.116 ЦПК України суд за заявою учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача, має забезпечити докази, якщо є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений або збирання або подання відповідних доказів стане згодом неможливим чи утрудненим.

Способами забезпечення судом доказів є допит свідків, призначення експертизи, витребування та (або) огляд доказів, у тому числі за їх місцезнаходженням, заборона вчиняти певні дії щодо доказів та зобов'язання вчинити певні дії щодо доказів. У необхідних випадках судом можуть бути застосовані інші способи забезпечення доказів, визначені судом. (ч.2 ст.116 ЦПК України)

Заява розглядається не пізніше п'яти днів з дня її надходження до суду. Заявник та інші особи, які можуть отримати статус учасників справи, повідомляються про дату, час і місце судового засідання, проте їх неявка не перешкоджає розгляду поданої заяви. (ч.ч.2, 3 ст.118 ЦПК України)

Як вбачається з матеріалів справи оригінал заяви про забезпечення доказів шляхом призначення експертизи та витребування письмових доказів для її проведення від 10.01.2018 р., відсутній. На а.с.130-133 міститься лише копія даної заяви направлена позивачем як додаток до заяви про надання інформації. (а.с.129)

Положеннями ст..117 ЦПК України визначено основні вимоги до заяви про забезпечення доказів та встановлено обов'язковий перелік документів, які необхідно до неї додати, зокрема документ, що підтверджує сплату судового збору.

Згідно протоколу судового засідання від 03.04.2018 р. представником позивача було заявлено дане клопотання про забезпечення доказів шляхом витребування оригіналів документів у відповідача за для подальшого призначення у справі судової економічної експертизи. (а.с.141-144)

Протокольною ухвалою головуючого в суді першої інстанції в задоволення заяви про забезпечення доказів було відмовлено, з підстав відсутності у відповідача запитуваних позивачем документів.

Згідно з ч.4 ст.117 ЦПК України суд, встановивши, що заяву про забезпечення доказів подано без додержання вимог цієї статті, повертає її заявнику, про що постановляє ухвалу.

На думку колегії суддів у суду першої інстанції були відсутні правові підстави як за для розгляду, так і для повернення заяви про забезпечення доказів, оскільки її оригінал в матеріалах справи станом на 03.04.2018 р. був відсутній, і уповноваженим представником позивача повторно в судовому засіданні наданий головуючому не був.

Щодо заявленого апелянтом клопотання в суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 30.07.2018 р. було відкрито апеляційне провадження у справі та у відповідності до положень ч.3 ст.359 ЦПК України запропоновано учасникам справи подати свої заперечення щодо поданого клопотання до 20.08.2018 р. (а.с.226-227)

З метою дотримання прав всіх учасників справи, висловити свої міркування або заперечення, щодо заявленого апелянтом клопотання, колегія суддів вирішила, що воно підлягає розгляду в судовому засіданні під час апеляційного розгляду справи. (а.с.228-229)

Як вказувалось раніше сторони в судове засідання не з'явились, будь-яких заяв, заперечень або пояснень стосовно клопотання про витребування доказів, до апеляційного суду не надіслали.

Наведені в клопотанні обґрунтування необхідності такого витребування виходячи з наявних матеріалів справи, здаються колегії суддів недоведеним, враховуючи факт відсутності вказаних документів у відповідача, на чому неодноразово наголошував представник банк з суді першої інстанції.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що заявлене клопотання про витребування доказів задоволенню не підлягає.

При ухвалені рішення відповідно до ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апелянта щодо не вірного застосування судом першої інстанції норм цивільного законодавства.

При апеляційному розгляді скарги колегія суддів детально перевірила усі обставини та вірність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. Порушень не встановлено.

Колегія суддів вважає, що в цілому суд першої інстанції дослідив усі надані сторонами докази, уважно вивчив обставини справи та дав їм належну оцінку.

Всі інші доводи апеляційної скарги правильності висновків суду першої інстанції не спростовують. При цьому судом враховано, що Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово вказував, що пункту першого статті 6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення (справа Гарсіа Руїз проти Іспанії).

Керуючись ст.ст. 268, 367, 368, 375, 381, 383, 384 ЦПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Печерського районного суду м. Києва від 17 травня 2018 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складений 17 вересня 2018 року.

Головуючий Д.Р. Гаращенко

Судді Т.О. Невідома

А.А.Пікуль