22-ц/775/639/2018(м)
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 вересня 2018 року

Єдиний унікальний номер 242/1876/17

Номер провадження 22-ц/775/639/2018(м)

Апеляційний суд Донецької області у складі:

головуючого - Ткаченко Т.Б.,

суддів - Пономарьової О.М., Попової С.А.,

секретар - Герасимова Г.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду Донецької області у місті Маріуполі

апеляційну скаргу Відділу освіти Селидівської міської ради,

на рішення Селидівського міського суду Донецької області від 02 липня 2018 року, у складі судді Владимирської І.М., повний текст рішення виготовлено 06 липня 2018 року,

у справі за позовом ОСОБА_3,

до Відділу освіти Селидівської міської ради, Селидівської міської ради,

треті особи: начальник Відділу освіти Селидівської міської ради Соломахіна Оксана Олександрівна, Державна казначейська служба України в особі Управління Державної казначейської служби України у м.Селидовому Донецької області

про визнання незаконними та скасування наказів про дисциплінарні стягнення, зміну формулювання звільнення та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В с т а н о в и в:

У травні 2017 року ОСОБА_3 звернулась до суду з позовом до Відділу освіти Селидівської міської ради (далі - відділ освіти) , в якому просила визнати незаконними та скасувати накази відділу освіти № 129 від 15 березня 2017 року, № 162 від 04 квітня 2017 року про притягнення її до дисциплінарної відповідальності, скасувати вимогу про вирахування коштів з вчителів за начебто не відпрацьований робочий час, визнати незаконним та скасувати наказ відділу освіти № 59-к від 05 травня 2017 року про звільнення її з роботи, поновити її на роботі директором Селидівської вечірньої (змінної) загальноосвітньої школи ІІ - Ш ступенів № 11 Селидівської міської ради та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В ході розгляду справи позивач неодноразово збільшувала позовні вимоги в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В квітні 2018 року ОСОБА_3 пред'явила позов Відділу освіти Селидівської міської ради, Селидівської міської ради, просила визнати незаконними та скасувати накази відділу освіти № 129 від 15 березня 2017 року, № 162 від 04 квітня 2017 року про притягнення її до дисциплінарної відповідальності, скасувати вимогу про вирахування коштів з вчителів за начебто не відпрацьований робочий час, визнати незаконним та скасувати наказ відділу освіти № 59-к від 05 травня 2017 року про звільнення її з роботи, визнати її звільненою за п. 1 ст.40 КЗпП у зв'язку з ліквідацією установи, та стягнути з рахунку Селидівської міської ради Донецької області Державної казначейської служби України в особі Управління Державної казначейської служби України у м. Селидовому Донецької області на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу до часу ухвалення судового рішення.

Ухвалою Селидівського міського суду Донецької області від 03 квітня 2018 року за клопотанням позивача залучено до участі у даній справі в якості співвідповідача Селидівську міську раду.

В обгрунтування позовних вимог зазначила, що з 2015 року працювала на посаді директора Селидівської вечірньої (змінної) загальноосвітньої школи ІІ - Ш ступенів № 11 Селидівської міської ради, яка знаходилася в Селидівській виправній колонії № 82. З листопада 2015 року начальник відділу освіти почала упереджено ставитися до неї, що виразилося у проведенні постійних перевірок діяльності школи, накладенні на неї дисциплінарних стягнень.

Наказом Відділу освіти Селидівської міської ради № 129 від 15 березня 2017 року їй оголошено догану за підсумками комплексної перевірки роботи школи; наказом № 162 від 04 квітня 2017 року їй оголошено догану за незадовільну організацію навчально-виховного процесу у навчальному закладі та наказом № 59-к від 05 травня 2017 року її звільнено на підставі п.3 ст.40 КЗпП України за систематичне невиконання без поважних причин своїх посадових обов'язків.

Вважає вказані накази такими, що не відповідають закону та підлягають скасуванню. Наказ про її звільнення вважає незаконним через те, що до неї одночасно було застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді догани та звільнення.

Рішенням Селидівської міської ради від 29 листопада 2017 року вирішено припинити юридичну особу , Селидівську вечірню (змінну) загальноосвітню школу ІІ-Ш ступенів № 11 Селидівської міської ради, шляхом ліквідації з 01 лютого 2018 року та 20 березня 2018 року в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб , фізичних осіб- підприємств та громадських формувань зареєстровано припинення Селидівської вечірньої (змінної) загальноосвітньої школи ІІ-Ш ступенів № 11 Селидівської міської ради.

Відповідно до Статуту, засновником Селидівської вечірньої (змінної) загальноосвітньої школи ІІ-Ш ступенів № 11 є Селидівська міська рада.

Рішенням Селидівського міського суду міста Донецької області від 02 липня 2018 року позов ОСОБА_3 задоволено частково.

Стягнуто з Селидівської міської ради на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 128 510 грн. 30 коп. та вважати її звільненою з 12 травня 2017 року на підставі ч.1 п.1 ст.40 КЗпП України у зв'язку з ліквідацією підприємства.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення середньої заробітної плати, але не більше ніж за один місяць, у розмірі 5903 грн.30 коп.

В решті позовних вимог відмовлено.

Стягнуто з Селидівської міської ради на користь держави судовий збір у розмірі 1285 грн. 10 коп.

Не погоджуючись з даним рішенням, відповідач відділ освіти, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права табо неправильне застосування норм матеріального права, просив скасувати рішення суду та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 , судові витрати покласти на позивача.

Зокрема зазначає, що судом не враховані доводи відділу освіти про системність невиконання позивачем посадових обов'язків, ступінь правопорушень, халатне відношення позивача до своїх посадових обов'язків.

Суд першої інстанції помилково вважає застосування до відповідача дисциплінарного стягнення у вигляді догани наказами № 129 від 15 березня 2017 року і № 162 від 04 квітня 2017 року за одне і теж саме порушення, оскільки порушення, які були виявлені під час перевірки відпрацювання робочого часу педагогічними працівниками школи та притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності на підставі наказу № 162 від 04 квітня 2017 року за незадовільну управлінську діяльність , є зовсім іншими, ніж виявлені під час комплексної перевірки, за наслідками якої позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності за незадовільну організацію навчально-виховного процесу.

Судом проігноровано клопотання скаржника про зупинення провадження у цивільній справі до набрання законної сили судовим рішенням у кримінальній справі.

Судом неправильно визначена дата звільнення позивача на підставі ч.1 п.1 ст.40 КЗпП України, невірно зроблений розрахунок середньоденного заробітку та неправомірно визначений період його стягнення більш ніж один рік.

Задовольняючи позов в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, судом не враховано ті обставини, що після звільнення позивачу виплачувалась пенсія за вислугою років.

На виконання вимог ст. 360 ЦПК України ОСОБА_3 направила до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просила залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду без змін. При цьому зазначила, що відповідач - відділ освіти, двічі застосував до неї дисциплінарне стягнення у вигляді догани та звільнення за одне і теж порушення. Твердження відповідача про буцімто внесення нею до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що призвело до розкрадання бюджетних коштів, не може бути аргументом апеляції, оскільки це звинувачення не доведено в суді і рішення з цього питання відсутнє. Судом відповідно до положень ч.2 ст.235 КЗпП України було стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу більш ніж за один рік, оскільки позов про поновлення на роботі розглядався більше року не з її вини. Доводи апеляційної скарги в частині неправильного розрахунку середньоденної заробітної плати не гуртуються на положенні абз.3 п.3 Ш розділу Порядку обчислення середньої заробітної плати, відповідно до якого в розрахунок середньої заробітної плати включаються усі виплати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо. Доводи апеляційної в частині необхідності врахування при обчисленні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу отриманої пенсії є безпідставними, і відповідачем не наведено норми Закону України «Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування», якій би суперечила виплата сказаного заробітку.

Відповідно до ч.2 ст.372 ЦПК України апеляційний суд розглядає справу у відсутності позивача, та третьої особи: Державної казначейської служби України в особі Управління Державної казначейської служби України у м.Селидовому Донецької області, які належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду справи. (т. 2 а.с.229 -234).

Позивач звернулась із заявою, в якій просила розглянути справу без її присутності (т.2 а.с.248).

В судовому засіданні представник відповідача Відділу освіти Селидівської міської ради - Мелікова Т.А. пояснила, що позивачем систематично порушувались ведення обов'язкової ділової документації, організація навчально-виховного процесу в закладі, її управлінська діяльність була незадовільна. За дані порушення трудової дисципліни до позивача застосовувалися заходи дисциплінарної відповідальності. Наказом № 484 від 16 листопада 2016 року позивачу оголошено догану за підсумками перевірки організації навчально-виховного процесу в закладі; наказом № 129 від 15 березня 2017 року оголошено догану за підсумками комплексної перевірки, якою роботу школи визначено незадовільною; наказом № 162 від 04 квітня 2017 року оголошено догану за незадовільну управлінську діяльність. Суд дійшов неправильного висновку, що останніми двома наказами ОСОБА_3 притягнуто за одне і теж порушення. Так, під час комплексної перевірки були виявлені факти, що учні не відвідували навчальний заклад, зошити ними не велись, контрольні роботи не виконувались, вчителі не заходили на територію режимного об'єкту, де знаходилася школа, а в журналах зазначено , що учні були присутніми і вчителям нараховувалась заробітна плата, у тому числі і за перевірку зошитів. Після цього адміністрацією відділу освіти було прийнято рішення провести перевірку реального стану проведення навчальних занять, раціональність використання бюджетних коштів, під час якої встановлено, що вчителі не виконували державні навчальні програми, тарифікація деяких вчителів не співпадає із складеним розкладом уроків, не проведення ними уроків. При цьому позивачем, як директором школи, підписувались табелі обліку робочого часу, та вчителям, у тому числі ї їй, нараховувалась заробітна плата за фактично не виконану роботу, доповідні щодо зміни у режимі навчального закладу не надавалися. Перевірка використання бюджетних коштів не проводилася під час комплексної перевірки. В наказі № 59-к від 05 травня 2017 року були узагальнені заходи дисциплінарної відповідальності застосовані до позивача та останню звільнено з роботи. Навчальний заклад станом на день звільнення ОСОБА_3 не був ліквідований, а тому судом невірно зазначена дата її звільнення за п.1 ст.40 КЗпП України, та неправильно розраховано середньоденний заробіток, оскільки позивач в квітні 2017 відпрацювала 11 днів. Крім того, за заявою позивача в квітні та березні 2017 року із заробітної плати за лютий і березень 2017 року було проведено утримання коштів за не проведені навчальні години. А тому судом неправильно застосований розмір заробітної плати, визначений виходячи із розміру нарахованої заробітної плати до проведення вказаних відрахувань, та за період більше, ніж один рік. Також розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу визначений без врахування отримання позивачем пенсії за вислугою років.

Представник відповідача Селидівської міської ради - Ігнатенко О.О. пояснив, що засновником Селидівської вечірньої (змінної) загальноосвітньої школи ІІ-Ш ступенів № 11 Селидівської міської ради була Селидівська міська рада, яка і приймала рішення про ліквідацію зазначеного навчального закладу. Ліквідаційна комісія закінчила свою роботу та 20 березня 2018 року проведена державна реєстрація припинення юридичної особи. Оскільки навчальний заклад ліквідовано, стягнуті за рішенням суду кошти, буде покладено на місцевий бюджет, а не за рахунок субвенції, якби рішення суду було ухвалено до ліквідації цього навчального закладу.

Третя особа - Соломахіна О.О. пояснила, що ОСОБА_3 неналежним чином виконувала свої посадові обов'язки. Вчителі не проводили заняття, а лише робили записи про виконану роботу, та незаконно отримували заробітну плату. Під час планової комплексної перевірки не було можливості повністю перевірити роботу школи, оскільки термін її проведення становив 10 днів. Виявлені під час цієї перевірки такі порушення, як відсутність зошитів та письмових робіт, відсутність учнівського контингенту, давали підстави вважати, що нераціонально використовуються бюджетні кошти, так як вчителям предметникам проводилась доплата за перевірку зошитів. Тому було прийнято рішення провести перевірку реального стану проведення навчальних занять, за результатами якої виявлено отримання вчителями коштів за фактично не проведені заняття, а до позивачу застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді догани.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення представника відповідача Відділу освіти Селидівської міської ради - Мелікової Т.А., яка просила апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та в задоволенні позову ОСОБА_3 відмовити, пояснення представника відповідача Селидівської міської ради - Ігнатенка О.О. та третьої особи Соломахіної О.О., які підтримали доводи апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду в частині розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу та судового збору зміні з наступних підстав.

Згідно п.2 ч.1 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Згідно ч.1 ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Судом першої інстанції встановлено і це підтверджується матеріалами справи, що наказом Відділу освіти Селидівської міської ради від 25 серпня 2015 року № 200-к «Про переведення ОСОБА_3.» ОСОБА_3 переведено з посади директора Гострівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 24 м. Селидового на посаду директора вечірньої (змінної) загальноосвітньої школи ІІ-ІІІ ступенів № 11 м. Селидового з 01.09.2015 року (т. 1 а.с.96).

Наказом відділу освіти міської ради від 16 листопада 2016 року № 484 ОСОБА_3 оголошено догану за неналежне виконання своїх посадових обов'язків. Підстава: акт за підсумками перевірки організації навчально-виховного процесу від 10.11.2016 року, пояснювальна ОСОБА_3 від 16.11.2016 року (т.1 а.с.67).

Актом за підсумками перевірки організації навчально-виховного процесу від 10.11.2016 року встановлено, що план роботи закладу на 2015-2016 навчальний рік повністю відповідає плану роботи на 2016-2017 навчальний рік; допущені помилки в нумерації наказів; несвоєчасне ознайомлення працівників школи з наказами; не вірне оформлення заміни уроків відсутніх вчителів у класних журналах; обсяг методичних заходів не відповідає його плануванню (т.1 а.с.63, 64).

Пояснювальною від 11.11.2016 року та доповненням до неї від 16.11.2016 року ОСОБА_3 частково визнала вину у допущених порушеннях, пославшись на брак часу у зв'язку з тим, що вона виконує обов'язки заступника директора з навчально-методичної роботи, секретаря-друкарки та завгоспа школи (т.1 а.с.65, 66).

Наказом відділу освіти міської ради від 11 січня 2017 року призначено проведення комплексної перевірки Селидівської загальноосвітньої школи ІІ-ІІІ ступенів № 11 Селидівської міської ради Донецької області з 07.02.2017 року по 21.02.2017 року (т.1 а.с.74).

Наказом відділу освіти міської ради від 15 березня 2017 року № 129 «Про підсумки комплексної перевірки Селидівської вечірньої (змінної) загальноосвітньої школи ІІ-Ш ступенів № 11 Селидівської міської ради Донецької області» ОСОБА_3 оголошено догану за незадовільну організацію навчально-виховного процесу в навчальному закладі (т.1 а.с.84,85).

Наказом відділу освіти міської ради від 15 березня 2017 року № 130 визначено провести перевірку відпрацювання робочого часу педагогічними працівниками Селидівської загальноосвітньої школи ІІ-ІІІ ступенів № 11 Селидівської міської ради Донецької області за період січень - березень 2017 року (т.1 а.с.87).

Наказом відділу освіти міської ради від 04 квітня 2017 року № 162 «Про підсумки перевірки відпрацювання робочого часу вчителями-предметниками Селидівської вечірньої (змінної) загальноосвітньої школи ІІ-Ш ступенів № 11 Селидівської міської ради Донецької області» ОСОБА_3 оголошено догану за незадовільну управлінську діяльність та наказано централізованій бухгалтерії відділу освіти Селидівської міської ради здійснити утримання для відшкодування витрат за не проведені навчальні заняття (т.1 а.с.90).

З повідомлення Селидівської міської організації профспілки працівників освіти і науки України від 28.04.2017 року № 17 та протоколу засідання президії міського комітету Профспілки від 26 квітня 2017 року № П 30/2 вбачається, що президія ради Селидівської міської організації профспілки працівників освіти і науки України ухвалила рішення одноголосно дати згоду на звільнення ОСОБА_3 з посади директора Селидівської загальноосвітньої школи ІІ-ІІІ ступенів № 11 Селидівської міської ради Донецької області за систематичне невиконання без поважних причин своїх посадових обов'язків, визначених Статутом школи, на підставі п. 3 ст. 40 КЗпП України (т.1 а.с. 93 - 95).

Наказом відділу освіти міської ради від 05 травня 2017 року № 59-к ОСОБА_3 звільнено з посади директора Селидівської загальноосвітньої школи ІІ-ІІІ ступенів № 11 Селидівської міської ради Донецької області 12.05.2017 року за систематичне невиконання без поважних причин своїх посадових обов'язків, покладених на неї трудовим договором та визначених Статуом школи, п. 3 ст. 40 КЗпП України(т.1 а.с.49).

Рішенням Селидівської міської ради від 29.11.2017 року № 7/26-836 вирішено припинити юридичну особу, Селидівську вечірню (змінну) загальноосвітню школу ІІ-ІІІ ступенів № 11 Селидівської міської ради Донецької області, шляхом ліквідації з 01 лютого 2018 року (т.2 а.с.42, 43).

Згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємств та громадських формувань Селидівська вечірня (змінна) загальноосвітня школа ІІ-ІІІ ступенів № 11 Селидівської міської ради Донецької області, як юридична особа припинена 20 березня 2018 року (т.2 а.с.44 -48, 66, 67).

Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції прийшов до висновку, що після накладення стягнення 04 квітня 2017 року позивач мала вчинити інше порушення трудової дисципліни, за яке повинно бути накладено нове, інше стягнення у вигляді звільнення, а тому дії відповідача щодо застосування догани, отримання згоди на її звільнення та подальше звільнення позивача з посади за одне й те саме порушення, свідчать про застосування до ОСОБА_3 подвійного стягнення - догану та звільнення, що є порушенням ст. 148, 149 КЗпП. Доказів вчинення іншого порушення трудової дисципліни в період з 04 квітня 2017 року по 05 травня 2017 року відповідачем не надано, а тому звільнення позивача на підставі п. 3 ст. 40 КЗпП України є таким, що здійснено без законної підстави.

Приймаючи до уваги, що поновити позивача на посаді неможливо у зв'язку з ліквідацією підприємства, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_3 підлягають частковому задоволенню, а саме: стягненню з Селидівської міської ради на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу та визнання її звільненої на підставі ч. 1 ст. 40 КЗпП України у зв'язку з ліквідацію підприємства.

З такими висновками апеляційний суд не може не погодитись виходячи з наступного.

За п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку систематичного невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.

За ст. 147 КЗпП України, за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення.

Стаття 148 КЗпП України, зазначає, що дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або перебуванням його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладено пізніше 6 (шести) місяців з дня вчинення проступку.

Отже у разі вчинення працівником порушення трудової дисципліни, то власник або уповноважений ним орган застосовує тільки одне стягнення - або догану, або звільнення, оскільки за кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення (ч. 2 ст. 149 КЗпП України).

Як роз'яснено в п. 23 постанови «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 6 листопада 1992 року за передбаченими п. 3 ст. 40 КЗпП підставами працівник може бути звільнений лише за проступок на роботі, вчинений після застосування до нього дисциплінарного або громадського стягнення за невиконання без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку.

З оскаржуваного наказу відділу освіти № 59-к від 05 травня 2017 року «Про звільнення ОСОБА_3.» вбачається, що підставами для прийняття такого рішення є: систематичні порушення в організації навчально- виховного процесу та веденні обов'язкової ділової документації у Селидівській вечерній (змінній) загальноосвітній школі ІІ-Ш ступенів № 11 Селидівської міської ради Донецької області з боку директора школи ОСОБА_3: догана за неналежне виконання своїх посадових обов'язків (наказ від 16.11.2016 року № 484); догана за незадовільну організацію навчально-виховного процесу в навчальному закладі (наказ від 15.03.2017 року № 129); догана за незадовільну управлінську діяльність (наказ від 04.04.2017 року № 162) та згода президії ради Селидівської міської організації профспілки працівників освіти та науки України від 26.04.2017 року, протокол № 30/2.

Як вбачається з пояснень в апеляційному суді представника відділу освіту Мелікової Т.А. та третьої особи Соломахіної О.О., адміністрація навчального закладу, видаючи наказ про звільнення ОСОБА_3 за п.3 ч.1 ст.40 КЗпП України, узагальнила раніше допущені останньою невиконання посадових обов'язків та застосування до неї заходів дисциплінарного стягнення у вигляді догани на підставі наказів № 484 від 16 листопада 2016 року, № 129 від 15 березня 2017 року, № 162 від 04 квітня 2017 року, та звільнила її з роботи. Будь яких порушень трудової дисципліни або невиконання посадових обов'язків, після 04 квітня 2017 року і до часу її звільнення , ОСОБА_3 не допускала.

Таким чином, відповідач відділ освіти, застосував до позивача дисциплінарні стягнення у вигляді догани та подальше звільнення позивача з посади за одне й те саме порушення, вчинив дії щодо подвійного застосування стягнення, що є порушенням ст. 148, 149 КЗпП.

За таких обставин апеляційний суд погоджується з висновком суду, що звільнення позивача на підставі п. 3 ч.1 ст. 40 КЗпП України є таким, що здійснено без законної підстави.

Обгрунтовуючи рішення, суд першої інстанції послався на те, що матеріали дисциплінарного провадження, що стали підставою для наказу № 162 від 04 квітня 2017 року, дають підстави вважати, що ці порушення трудової дисципліни були виявлені під час комплексної перевірки навчального закладу в період з 07 лютого 2017 року по 21 лютого 2017 року та враховані при оголошенні догани наказом № 129 від 15 березня 2017 року. Але відповідач відділ освіти ініціював повторну перевірку частково з тих самих питань й повторно наказом 04 квітня 2017 року оголошує догану за одне й те саме порушення, тому наказ від 04 квітня 2017 року не може вважатися правомірним.

Разом з тим, з довідки за результатами комплексної перевірки Селидівської загальноосвітньої школи ІІ-ІІІ ступенів № 11 Селидівської міської ради Донецької області від 06 березня 2017 року, за підсумками якої ОСОБА_3 було оголошено догану на підставі наказу № 129 від 15 березня 2017 року за незадовільну організацію навчально-виховного процесу в навчальному закладі, вбачається, що було виявлено - штучне коригування семестрових оцінок; використання пострадянських методів та прийомів; перспективний план курсової перепідготовки виконується на 75%; відсутність зошитів та письмових робіт, що дає підставу розцінити доплату вчителям предметникам за перевірку зошитів як нераціональне використання бюджетних коштів; відсутність постійного учнівського контингенту; виправлення в календарних планах, неналежне ведення документації з питань охорони праці, відсутність внутрішньошкільної документації (т.1 а.с.75 -82, 84).

Відповідно до довідки за підсумками проведення навчальних занять вчителями-предметниками (за період з 10.01.2017 року по 23.03.2017 року) від 27.03.2017 року, яка була проведена з метою з'ясування реального стану проведення навчальних занять, встановлено не проведення вчителями занять в ІІ зміну, невиконання педагогічними працівниками державних навчальних програм з багатьох предметів інваріантної частини навчального плану, не співпадіння тарифікації деяких вчителів із складеним розкладом уроків, не відпрацювання годинного навантаження, що вказує на невиконання практичної частини предметів навчального плану; недотримання державних освітніх стандартів; формальний підхід до організації навчально - виховного процесу та взагалі правомірності надання освітніх послуг; нераціональне використання бюджетних коштів. Запропоновано здійснити утримання бюджетних коштів для відшкодування витрат за не проведені навчальні заняття (т.1 а.с.88, 89).

Проаналізувавши матеріали дисциплінарних стягнень, що стали підставою для наказів № 129 від 15 березня 2017 року та № 162 від 04 квітня 2017 року, апеляційний суд не може погодитися з висновком суду першої інстанції, що позивача зазначеними наказами було притягнуто до дисциплінарної відповідальності за одне й те саме порушення, оскільки виявлені під час комплексної перевірки порушення тільки вказували на нераціональне використання бюджетних коштів, а метою проведення останньої перевірки було з'ясування реального стану проведення навчальних занять. Цією перевіркою був охоплений більший період, ніж той, що охоплювався комплексною перевіркою, та виявлено нераціональне використання бюджетних коштів. За наслідком цієї перевірки на підставі наказу № 162 від 04 квітня 2017 року було наказано централізованій бухгалтерії відділу освіти здійснити утримання для відшкодування витрат бюджетних коштів за непроведені навчальні заняття, а ОСОБА_3 притягнуто до дисциплінарної відповідальності за незадовільну управлінську діяльність.

Але такий висновок суду першої інстанції не вплинув на правильність прийнятого судом рішення по справі.

Згідно ст. 240-1 КЗпП України у разі, коли працівника звільнено без законної підстави або з порушенням встановленого порядку, але поновлення його на попередній роботі неможливе внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, орган, який розглядає трудовий спір, зобов'язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках - правонаступника), виплатити працівникові заробітну плату за весь час вимушеного прогулу. Одночасно орган, який розглядає трудовий спір, визнає працівника таким, якого було звільнено за пунктом 1 статті 40 цього Кодексу.

Роз'яснення цієї норми викладено у п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 6 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами України» із змінами і доповненнями, відповідно до яких, У випадку, коли працівника звільнено без законних підстав або з порушенням встановленого порядку, але поновити його на роботі неможливо внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, суд визнає звільнення неправильним і зобов'язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках - правонаступника) виплатити цьому працівникові заробітну плату за час вимушеного прогулу (ч.2 ст.235 КЗпП. Одночасно суд визначає працівника звільненим за п.1 ст.40 КЗпП у зв'язку з ліквідацією підприємства, установи, організації.

Відповідно до Статуту Селидівської вечірньої (змінної) загальноосвітньої школи ІІ-ІІІ ступенів № 11 Селидівської міської ради, затвердженого рішенням міської ради від 23.09.2015 року № 6/66-1546, школа знаходиться у комунальній формі власності Селидівської міської ради (п. 1.1) та засновником навчального закладу є Селидівська міська рада (п. 1.4).

Оскільки на час ухвалення рішення навчальний заклад за рішенням засновника, Селидівської міської ради, було ліквідовано, у зв'язку з чим позивача не можливо було поновити на роботі, суд дійшов правильного висновку про стягнення з Селидівської міської ради на користь ОСОБА_3 середнього заробітку за час вимушеного прогулу та вважати її звільненої на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України.

Так як позивач була звільнена з роботи 12 травня 2017 року, а норма ст.240-1 КЗпП України передбачає тільки зміну підстави звільнення, судом прийнято правильне рішення вважати її звільненою з 12 травня 2017 року на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України.

Разом з тим, апеляційний суд не може погодитися з рішенням суду в частині визначення розміру середньоденної заробітної плати та розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу з наступних підстав.

Згідно п.2 розділу ІІ Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок) обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Відповідно до табелю обліку робочого часу вечірньої (змінної) загальноосвітньої школи ІІ-Ш ступенів № 11 відділу освіти Селидівської міської ради , ОСОБА_3 у березні 2017 відпрацювала 22 робочих днів, у квітні 2017 року - 11 робочих днів (т.2 а.с. 244, 245).

Оскільки позивач останні два місяці, що передували її звільненню, а саме у березні і квітні 2017 року працювала та їй нараховувалась заробітна плата, суд першої інстанції безпідставно застосував для розрахунку середньоденної заробітної плати, отриману позивачем заробітну плату у лютому та березні 2017 року.

Відповідно до п.2 розділу ІІ Порядку, обчислення середньої заробітної плати для оплати вимушеного прогулу необхідно проводити виходячи із виплат за березень і квітень 2017 року.

Вказаним Порядком не передбачено, що для обчислення середньої заробітної плати необхідно приймати тільки повні місяці роботи.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (Пункт 8 розділу Ш Порядку).

Відповідно до довідки про доході, наданої відділом освіти апеляційному суду на підтвердження доводів апеляційної скарги вбачається, що заробітна плата ОСОБА_3 за фактично відпрацьований час у березні 2017 року становить 7257 грн. 43 коп., у квітні 2017 року - 5680 грн. 51 коп., яка повинна прийматися до розрахунку середньоденної заробітної плати для визначення розміру середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (т.2 а.с. 237, 238).

Надходячи такого висновку, апеляційний суд не приймає до уваги довідку - розрахунок про нарахований дохід у березні 2017 року та квітні 2017 року, відповідно 9811,80 грн. та 4585,78 грн., оскільки як вбачається з матеріалів справи, за заявою позивача відділом освіти у квітні та травні 2017 року за березень 2017 року проводилися утримання за не проведені навчальні години та за вислугу років -1459,64 грн. та 1094,73 грн. (т.1 а.с. 37, т.2 а.с. 238).

Саме у розмірі 7257 грн. 43 коп. позивачу фактично була нарахована заробітна плата у березні 2017 року та у розмірі 5680 грн. 51 коп. у квітні 2017 року. Зазначені суми заробітної плати визначені без виключення сум відрахування на податки й інші обов'язкові платежі, та ці розміри заробітної плати необхідно застосувати для розрахунку середньоденної заробітної плати для визначення розміру заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Наведені позивачем заперчення у відзиві на апеляційну скаргу з приводу включення усіх нарахованих виплат, без виключення сум відрахувань, проведених за її заявою, не відповідають положенню абз.3 п.3 розду Ш Порядку.

Виходячи з виплат за фактичний час роботи у березні і квітні 2017 року та кількість відпрацьованих днів у цьому періоді, розмір середньоденної заробітної плати становить 392 грн. 06 коп. (7257 грн. 43 коп. + 5680 грн. 51 коп.) : (22 днів + 11 днів).

Як встановлено судом, звільнення позивача за п.3 ч.1 ст.40 КЗпП України без законної підстави, тому на її користь підлягає стягненню з Селидівської міської ради середній заробіток за час вимушеного прогулу, який становить 283 днів ( з 13 травня 2017 року по 02 липня 2018 року ) у розмірі 110952 грн. 98 коп. ( 392 грн. 06 коп. х 283 днів).

З огляду на наведе вище, рішення суду в частині розміру середнього заробітку, що підлягає стягненню за час вимушеного прогулу на користь позивача, підлягає зміні.

Обставини звернення ОСОБА_3 за призначенням їй пенсії за вислугою років та її отримання, не впливають на розмір середнього заробітку, який підлягає стягненню на користь позивача.

Діючим законодавством не передбачено врахування розміру пенсії за вислугою років при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь незаконно звільненого працівника.

Як вбачається з матеріалів справи, по справі неодноразово об'являлася перерва, як за клопотаннями позивача та її представника, так і за клопотаннями представника відділу освіти. При цьому судом наступне судове засідання призначалось через великий проміжок, на що неодноразово скаржилася позивач та зверталась до суду з клопотанням про призначення справи у найближчий час.

Оскільки під час розгляду справи, навчальний заклад було ліквідовано, позивач змінила свої вимоги та заявила клопотання про залучення в якості співвідповідача засновника ліквідованого закладу, що також привело до збільшення часу розгляду справи.

За таких обставин, апеляційний суд не може погодитися з доводами апеляційної скарги, що позовна заява ОСОБА_3 про поновлення на роботі розглядалась судом більше одного року з вини позивача і не має підстав для стягнення середнього заробітку за період більш ніж один рік.

Надані сторонами докази на підтвердження своїх вимог та заперечень на позов давали суду підстави вирішити спір, без вирішення питання про зупинення у даній цивільній справи до набрання законної сили судовим рішенням за кримінальним провадженням № 0000088 за фактом внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей (т.1 а.с.91).

Відповідно до положень ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Оскільки позивач при зверненні до суду була звільнена від сплати судового збору, та її вимоги як майнового так і не майнового характеру підлягають задоволенню, з відповідача Селидівської міської ради в дохід держави підлягає стягненню судовий збір в розмірі 1749,53 грн. (640 грн. + 1109,53 грн.) у зв'язку з розглядом справи у суді першої інстанції.

А тому рішення суду першої інстанції в частині стягнення судового збору підлягає зміні.

Переглядаючи справу в межах заявлено позову та доводів апеляційної скарги, апеляційний суд не вбачає підстав для скасування або зміні рішення в іншій частині.

При зверненні з апеляційною скаргою, Відділом освіти Селидівської міської ради не було сплачено судовий збір, та за його клопотанням сплату судового збору було відстрочено до ухвалення рішення.

Оскільки апеляційна скарга Відділу освіти Селидівської міської ради щодо скасування рішення суду першої інстанції та відмови ОСОБА_3 у задоволенні позовних вимог підлягає частковому, з Відділу освіти Селидівської міської ради в дохід держави підлягає стягненню судовий збір у розмірі 2624 грн.30 коп. у зв'язку з розглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд,

П о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Відділу освіти Селидівської міської ради задовольнити частково.

Рішення Селидівського міського суду Донецької області від 02 липня 2018 року в частині розміру середнього заробітку, що підлягає стягненню за час вимушеного прогулу та судового збору змінити.

Стягнути з Селидівської міської ради ( , адреса :85400, Донецька область, місто Селидове, вулиця К.Маркса, 8) на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу 110952 (сто десять тисяч дев'ятсот п'ятдесят дві)гривні 98 копійок, з відрахуванням податків й інших обов'язкових платежів.

Стягнути з Селидівської міської ради в дохід держави судовий збір у розмірі 1749 гривень 53 коп. у зв'язку з розглядом справи у суді першої інстанції на розрахунковий рахунок - 0033, отримувач коштів - Бахмутське УК/м. Бахмут/22030101, код отримувача (код за ЄДРПОУ) - 37868870, банк отримувача - Казначейство України (ЕАП), код банку отримувача (МФО) - 899998, рахунок отримувача - 0033, код класифікації доходів бюджету - 22030101.

В решті рішення залишити без змін.

Стягнути з відділу освіти Селидівської міської ради (, адреса: 85400, Донецька область, місто Селидове, вулиця Нагорна, 36) в дохід держави судовий збір у розмірі 2624 гривні 30 копійок у зв'язку з розглядом справи у суді апеляційної інстанції на розрахунковий рахунок - 0033, отримувач коштів - Бахмутське УК/м. Бахмут/22030101, код отримувача (код за ЄДРПОУ) - 37868870, банк отримувача - Казначейство України (ЕАП), код банку отримувача (МФО) - 899998, рахунок отримувача - 0033, код класифікації доходів бюджету - 22030101.

Постанова набирає законної сили з дня прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий Т.Б.Ткаченко

Судді: О.М.Пономарьова

С.А.Попова

Повний текст постанови складений 21 вересня 2018 року.

Суддя Т.Б.Ткаченко