АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 22-ц/796/3346/2018 Головуючий в 1-й інстанції - Комаревцева Л.В.
П О С Т А Н О В А

Іменем України

12 червня 2018 року Апеляційний суд міста Києва в складі колегії суддів :

головуючого - Чобіток А.О.

суддів - Немировської О.В., Соколової В.В.

розглянувши в письмовому провадженні в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Дарницького районного суду міста Києва від 12 лютого 2018 року в справі за позовом ОСОБА_2 до Всеукраїнської благодійної організації «Український фонд культури імені Бориса Олійника» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення заборгованості по заробітній платі ,-

в с т а н о в и в:

У грудні 2017 року ОСОБА_2 пред'явив позов, в якому просив скасувати наказ відповідача № 2/11-к від 30.11.2017 року про його звільнення; поновити його на посаді начальника юридичного відділу; стягнути з відповідача на його користь заборгованість по заробітній платі за жовтень-листопад 2017 року; стягнути з відповідача на його користь компенсацію з розрахунку 2 616,25 грн. за кожен місяць вимушеного прогулу, починаючи з 01.12.2017 року.

Зазначав, що з 19.06.2017 року працював на посаді начальника юридичного відділу Всеукраїнської благодійної організації «Український фонд культури імені Бориса Олійника» відповідно до наказу № 02/06-к.

З 30.11.2017 року він перебував під наглядом лікаря, про що повідомив керівництво УФК 03.12.2017 року смс-повідомленням з мобільного телефону.

05.12.2017 року він вийшов на своє робоче місце, але його не допустили до роботи співробітники відповідача, повідомивши його, про те, що його звільнено згідно з наказом№2/11-к від 30.11.2017 року.

Вказані дії відповідача позивач вважає такими, що порушують його права. Крім того, вказував на те, що йому не було виплачено заробітну плату за жовтень-листопад 2017 року.

Рішенням Дарницького районного суду міста Києва від 12 лютого 2018 року в позов ОСОБА_2 задоволено частково. Стягнуто з відповідача на користь позивача заборгованість по заробітній платі в розмірі 3 250,00 грн. за листопад 2017 року. У решті позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з таким судовим рішенням, позивач в апеляційній скарзі просить його скасувати та ухвалити нове про задоволення позову. Зазначає, що судом не враховані норми чинного законодавства та обставини, які є важливими для правильного вирішення справи. Вказує, що в матеріалах справи наявні дві різні копії одного і того самого наказу в одному його звільнено з 01 листопада 2017 року а в другому з 01 грудня 2018 року. Йому ніхто не намагався оголосити або вручити наказ про його звільнення , акт про відмову ОСОБА_2 отримати наказ 30.11.2017 року не складався і не підписувався 30.11.2017 року, а був зробленийперед долученням до матеріалів відзиву. Крім того відповідач звільнив його відповідно до ч.ч. 2, 4 ст. 40 КЗпП. Разом з тим, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках:

ч. 2 ст. 40 КЗпП: виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов'язків вимагає доступу до державної таємниці.

Доказів наявності будь-якої з цих підстав відповідач у відзиві не зазначив та у судове засідання не надав.

Частина 4 ст. 40 КЗпП передбачає звільнення у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин. Проте наявність цієї причини спростовується показаннями поясненнями свідків та технічним записом його розмови з ОСОБА_4, яка відбувалась о 14:16 год. 30.11.2017 року, в той час, коли відповідач стверджує що, він був відсутній на роботі.

Доказів наявності факту прогулу також не було надано відповідачем в судове засідання, відповідний акт відповідачем не складався.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначає, що факт прогулу детально досліджений судом першої інстанції. Звільнення відбулось у повній відповідності з чинними нормами КЗпП України, належно оформлене. Наявність двох наказів про звільнення позивача з різними датами його звільнення пояснюються тим, що під час друкування наказу про звільнення мала місце технічна друкарська помилка: наказ №2/11-к прийнято 30 листопада 2017 pоку, а дату звільнення замість з 1 грудня було помилково надруковано - з 01 листопада 2017 р.. Технічну помилку того ж дня було виявлено і виправлено. Під час розгляду справи по суті в суді першої інстанції ця обставина була досліджена, юридичну силу має наказ без очевидної друкарської помилки.Позивач відмовився одержати свій примірник наказу про звільнення, а при спробі вручити йому копію травмував посадову особу - заступника голови Правління відповідача з правничих питань ОСОБА_4, завдавши йому легких тілесних ушкоджень, за що проти позивача заведено кримінальне провадження. Цей документ був надісланий йому поштою з вимогою звільнити колишній службовий кабінет, а трудову книжку позивач ще до звільнення обманним шляхом одержав у колишнього головного бухгалтера відповідача ОСОБА_5.

Позивач наполягає, що він мав законні підстави для невиходу на роботу, бо нібито, був непрацездатен, оскільки знаходився під лікарським наглядом та приймав лікування, надавши консультаційний висновок лікаря ТОВ «Клініка Профмед». Проте одержання лікарняного листа не залежить від бажання чи небажання роботодавця, від відсутності, як зазначає позивач, якогось вигаданого ним договору між роботодавцем-відповідачем і соціальною службою. Врахувавши це, суд першої інстанції дійшов до логічного висновку, що позивач не мав лікарняного листа, і визнав звільнення відповідачем позивача зі штатної посади за прогул цілком законним та відмовив позивачу у поновленні на роботі.

При розгляді даної справи судом першої інстанції встановлено, що записами в трудовій книжці ОСОБА_2 підтверджується, що він був прийнятий на роботу до УФК з 19.06.2017 року на посаду начальника юридичного віділу.

Наказом №2/11-к від 30.11.2017 року ОСОБА_2 звільнено з вказаної посади на підставі п.2 п. 4 ст. 40 КЗпП України.

Підставою даного звільнення стало те що: ОСОБА_2 з початку жовтня 2017 року усунувся від виконання свої обов&q?н ;язків; самовільно, без погодження з керівництвом УФК, замінив двері та поставив свій замок, не передавши копію ключів, чим порушив правила пожежної безпеки в УФК; самовільно, без погодження з керівництвом УФК, встановив відомчу сигналізацію на к. №121, тимчасово надану йому для роботи, самовільно вилучив свою трудову книжку з місця збереження в УФК; під час запрошення на перемовини з керівництвом УФК відмовився надати пояснення своїм протиправним діям, нагрубив та самовільно покинув робоче місце без дозволу керівника УФК.

Відповідно до консультаційного висновку спеціаліста від 30.11.2017 року, виданого ТОВ &q?пе;Клініка Профімед&qu01;, ОСОБА_2 у цей день проходив рентгенологічне дослідження.

Позивачу не було виплачено заробітню плату за листопад 2017 року у сумі 3250,00 грн. (без врахування податків і зборів), що визнано відповідачем у відзиві на позов.

Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 про поновлення на роботі та стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з того, що консультаційний висновок спеціаліста не є належним доказом поважності пропуску роботи, відповідно до Закону України «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування» та &q? У;Порядку оплати перших п'яти днів тимчасової непрацездатності внаслідок захворювання або травми, не пов'язаної з нещасним випадком на виробництві&q?ті;, відповідно до яких належним документом непрацездатності є виданий в установленому законом листок непрацездатності .

Вислухавши доповідь судді, обговоривши доводи апеляційної скарги, обставини справи, Апеляційний суд міста Києва , який діє відповідно до п. 8 ч. 1 Розділу ХІІІ Перехідних положень ЦПК України, ч. 4 ст. 147 та п. 3 Розділу ХІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів», у складіколегії суддів вважає рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні вимог ОСОБА_2 про поновлення на роботі та стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулунезаконним та необґрунтованим, таким, що не відповідає обставинам справи та доказам, наданим сторонами, виходячи з наступного .

У Постанові № 9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» Пленум Верховного Суду України роз'яснив, що при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з'ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.

Суд не в праві визнати звільнення правильним, виходячи зобставин, з якими власник або уповноважений ним орган не пов'язували звільнення. Якщо обставинам, які стали підставою звільнення, в наказі (розпорядженні) дана неправильна юридична кваліфікація, суд може змінити формулювання причин звільнення і привести його у відповідність з чинним законодавством про працю ( п. 18).

Встановлено, що наказом № 2/11-к від 30.11.2017 року ОСОБА_2 , начальника юридичного відділу, було звільнено з роботи в Українському фонді культури імені Бориса Олійника з 01.12.2017 року відповідно до ч. 2, 4 ст. 40 КЗпП України. Підставою звільнення зазначено те, що начальник юридичного відділу УФК п. Лосіхін О.О. з початку жовтня-місяця 2017 року усунувся від виконання свої обов&q?.О;язків; самовільно, без погодження з керівництвом УФК, замінив двері та поставив свій замок, не передавши копію ключів, чим порушив правила пожежної безпеки в УФК; самовільно, без дозволу керівництва УФК установив відомчу сигналізацію на к. №121, тимчасово надану йому для роботи; самовільно вилучив свою трудову книжку з місця збереження в УФК; під час запрошення на перемовини з керівництвом УФК відмовився надати пояснення своїх протиправних дій, нагрубив і самовільно покинув робоче місце без дозволу керівника.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України визначено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов'язків вимагає доступу до державної таємниці.

У Постанові № 9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» Пленум Верховного Суду України роз'яснив, що при розгляді справ про звільнення за п.2 ст. 40 КЗпП суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов'язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров'я або небезпечне для членів трудового коллективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його

згодою, на іншу роботу ( п. 21).

Як убачається з наказу № 2/11-к від 30.11.2017 року про звільнення ОСОБА_2, то відповідач, пославшись на п. 2 ст. 40 КЗпП України, не пов'язував звільнення позивача з його недостатньою кваліфікацією або станом здоров'я, внаслідок яких він не міг належно виконувати покладені на нього трудові обов'язки.

З вказаного наказу вбачаються ознаки порушення позивачем трудової дисципліни, що тягне накладення дисциплінарного стягнення відповідно до ст. 147 КЗпП України.

Однак і при притягненні до дисциплінарної відповідальності працівника, роботодавець повинен дотримуватись строків та порядку застосування дисциплінарних стягнень, визначених ст. ст. 148, 149 КЗпП України.

При цьому одноразове порушення трудової дисципліни не тягне за собою такий вид стягнення як звільнення. Відповідно до п. 3 ст. 40 КЗпП України, такий вид стягнення може бути застосовано лише у випадках систематичного невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.

Крім того, як убачається із наказу № 2/11-к від 30.11.2017 року, то при звільненні ОСОБА_2, відповідач керувався ще і п. 4 ст. 40 КЗпП України.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України визначено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин .

У Постанові № 9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» Пленум Верховного Суду України роз'яснив, що у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з'ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст. 40 і п. 1 ст. 41 КЗпП, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

Згідно із ст.147 КЗпП України дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення застосовується власником до працівника за порушення трудової дисципліни.

Статтею 149 КЗпП України, на власника або уповноважений ним орган до застосування дисциплінарного стягнення покладено обов»язок зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

Системний та логічний аналіз вказаної норми закону свідчить про те, що до застосування дисциплінарного стягнення власник повинен зажадати від працівника письмові пояснення.Якщо працівник відмовився від цього, власник повинен скласти акт про відмову від дачі пояснень і провести дисциплінарне розслідування порушення трудової дисципліни.

Матеріали справи не містять доказів того, що від ОСОБА_2 відповідачем вимагались письмові пояснення щодо прогулу та відповідачем проводилось дисциплінарне розслідування з вказаного питання .

Крім того наказ № 2/11-к від 30.11.2017 року не містить дати коли саме відбувся прогул позивача, не мають матеріали справи і актів про відсутність позивача на робочому місці, хоча саме акти про відсутність працівника на робочому місці, його пояснення, результати дисциплінарного розслідування порушення трудової дисципліни і є підставою для звільнення працівника за п. 4 ст. 40 КЗпП України.

З огляду на викладене у його сукупності, суд першої інстанції не вправі був визнавати звільнення позивача правильним. При цьому законність звільнення позивача за п. 2 ст. 40 КЗпП України судом першої інстанції взагалі ніяким чином не мотивовано.

Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що відсутність працівника на роботі з причини, що є поважною, не може вважатись прогулом і викликати розірвання трудового договору. Законодавство про працю не містить переліку причин відсутності на роботі, які необхідно вважати поважними. У кожному окремому випадку їх наявність або відсутність визначається власником або уповноваженим ним органом. Правильність такого визначення перевіряється судом при розгляді спору про поновлення працівника на роботі.

Відповідно до Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян від 13.11.2001 року № 455 МОЗ України визначено, що довідка довільної форми, засвідчена підписом завідувача відділення та печаткою лікувально-профілактичного закладу, видається зокрема і особам, які проходять діагностичне обстеження в закладахохорони здоров'я незалежно від форми власності, за відсутності ознак тимчасової непрацездатності. Особам, які самостійно звернулись по консультативну допомогу, видається довідка довільної форми за підписом лікуючого лікаря, засвідченим печаткою лікувально-профілактичного закладу, з обов'язковим зазначенням часу проведеної консультації (п.п. 2.18,2.19).

Поважними причинами судова практика визнає хворобу працівника навіть за відсутності у нього лікарняного листка про тимчасову непрацездатність.

Як убачається з матеріалів справи, то відповідно до консультаційного висновку спеціаліста від 30.11.2017 року, виданого ТОВ &quli;Клініка Профімед&qung;, ОСОБА_2 у цей день проходив рентгенологічне дослідження.

За вказаних обставин, суд апеляційної інстанції не може погодитись з висновком суду першої інстанції про те, що належним документом непрацездатності є лише виданий в установленому законом листок непрацездатності.

Оцінюючи підстави звільнення позивача, додержання відповідачем порядку звільнення останнього, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що звільнення ОСОБА_2 відбулось з порушенням норм трудового права, внаслідок чого рішення суду в частині відмови в задоволенні позову про поновлення на роботі та стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу не можна визнати законним та обґрунтованим, внаслідок чого воно підлягає скасуванню в указаній частині з постановленням нового судового рішення про задоволення позову в указаній частині.

Разом з тим, позовні вимоги в частині скасування наказу задоволенню не підлягають, оскільки оспорюваний наказ виданий відповідною уповноваженою на те посадовою особою в межах її компетенції, а тому розгляд питання про скасування наказу в указаній частині відноситься до компетенції органу або посадової особи, який його видав, а суд апеляційної інстанції лише констатує, що наказ № 2/11-к від 30.11.2017 року про звільнення ОСОБА_2 є незаконним з огляду на норми КЗпП України.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України, в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України &q?ня;Про запобігання корупції&qu/z; іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

При цьому середній заробіток за час вимушеного прогулу повинен визначатись відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року за № 100 (п. 21 Постанови Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці».

Як убачається з довідки № 1 від 15.11.2017 року та встановлено судом першої інстанції, то за останні два місяці роботи позивача ( жовтень, листопад 2017 року) його заробітна плата склала 3 250,00 грн. за кожен місяць.

Отже, враховуючи Порядок обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року за № 100, середньоденна заробітна плата позивача складала 147,70 грн., внаслідок чого розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_2 становить 28 358,40 грн..

Крім зазначеного відповідно до ст. 141 ЦПК України з відповідача підлягає стягненню на користь позивача, сплачений ним за подачу апеляційної скарги судовий збір у розмірі 960,00 грн., а на користь держави 1600,00 грн., з яких 640,00 грн. за вимогу про поновлення на роботі, яка підлягала сплаті до суду першої інстанції та 960,00 грн. (640х150 % відповідно до підпункту 6 пункту 1 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір») за розгляд вказаної вимоги судом апеляційної інстанції.

Відповідно до п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 430 України, суд допускає негайне виконання рішення щодо поновлення на роботі та виплати заробітної плати за один місяць.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції погоджується з рішенням суду першої інстанції в частині стягнення заборгованості по заробітній платі з відповідача на користь позивача за листопад 2017 року та відсутністю підстав до стягнення заробітної плати за жовтень 2017 року .

Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381-384, 390 ЦПК України, суд апеляційної інстанції,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Дарницького районного суду міста Києва від 12 лютого 2018 року скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 про поновлення на роботі та стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу та у вказаній частині постановити нове судове рішення наступного змісту.

Позов ОСОБА_2 до Всеукраїнської благодійної організації «Український фонд культури імені Бориса Олійника» про поновлення на роботі і стягнення компенсації за вимушений прогул задовольнити .

Поновити ОСОБА_2 на посаді начальника юридичного відділу Всеукраїнської благодійної організації «Український фонд культури імені Бориса Олійника» з 01 грудня 2017 року.

Стягнути з Всеукраїнської благодійної організації «Український фонд культури імені Бориса Олійника» ( місцезнаходження : 01021, м. Київ, вул. Липська, 16А, ) на користь ОСОБА_2 (місце реєстрації : АДРЕСА_1, реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 28358,40 грн..

Стягнути з Всеукраїнської благодійної організації «Український фонд культури імені Бориса Олійника» ( місцезнаходження : 01021, м. Київ, вул. Липська, 16А, ) на користь ОСОБА_2 (місце реєстрації : АДРЕСА_1, реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1) судовий збір у розмірі 960,00 грн..

Стягнути з Всеукраїнської благодійної організації «Український фонд культури імені Бориса Олійника» ( місцезнаходження : 01021, м. Київ, вул. Липська, 16А, ) на користь держави судовий збір у розмірі 1600,00 грн..

Рішення суду про поновлення на роботі та виплати заробітної плати за один місяць підлягає негайному виконанню.

У решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає відповідно до ч. 3 ст. 389 ЦПК України.

Головуючий : Судді: