Номер провадження: 22-ц/785/905/18
Номер справи місцевого суду: 522/409/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач Заїкін А. П.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.06.2018 року м. Одеса

Справа № 522/409/17

Апеляційний суд Одеської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

- головуючого судді Заїкіна А.П.,

- суддів: - ОСОБА_2, ОСОБА_3,

за участю секретаря Томашевської К.В.,

учасники справи:

- позивачі 1) ОСОБА_4; 2) Виробничо-комерційне товариство з обмеженою відповідальністю „Теплоприбор,

- відповідачі 1) ОСОБА_5; 2) приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_6; 3) приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_7; 4) товариство з обмеженою відповідальністю „Люксак; 5) ОСОБА_8 ОСОБА_2; 6) товариство з обмеженою відповідальністю „Модерн-Трейд,

- третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору ОСОБА_9,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_10, представника ОСОБА_5, та приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_7 на рішення Приморського районного суду м. Одеси, ухвалене під головуванням судді Загороднюка В.І. 29 листопада 2017 рокуо 15 годині 38 хвилині в м. Одесі,

встановив:

У січні 2017 р. ОСОБА_4 та виробничо-комерційне товариство з обмеженою відповідальністю «Теплоприбор» (далі ВК ТОВ «Теплоприбор») звернулись до суду з доповненим у лютому місяці позовом до ОСОБА_5, приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_6, приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_7, товариства з обмеженою відповідальністю «Люксак», ОСОБА_8 ОСОБА_2, товариства з обмеженою відповідальністю «Модерн-Трейд», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - ОСОБА_9, в якому остаточно просили: 1) визнати договір позики грошових коштів, укладений 17.06.2014 р. між ОСОБА_5 та ОСОБА_4, припиненим з 07.07.2016 р. в звязку з його повним виконанням; 2) визнати іпотечний договір, укладений 17.06.2014 р. між ОСОБА_5 та ВК ТОВ «Теплоприбор», посвідчений приватним нотаріусом Одеського МНО ОСОБА_7, зареєстрований в реєстрі за № 1423, таким, що припинений з 07.07.2016 р. у звязку з припиненням основного зобовязання договору позики грошових коштів, укладеного 17.06.2014 р. між ОСОБА_5 та ОСОБА_4; 3) скасувати в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно запис про право власності номер 17049308, згідно з яким проведено державну реєстрацію права власності на нежилі приміщення продовольчого магазину, загальною площею 1 105,0 кв. м., що знаходяться за адресою - м. Одеса, вул. Сегедська, буд. 7, на власника - ОСОБА_5; 4) скасувати в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно запис про право власності номер - 17059934, згідно з яким проведено державну реєстрацію права власності на нежилі приміщення продовольчого магазину, загальною площею 1 105,0 кв. м., що знаходяться за адресою - м. Одеса, вул. Сегедська, буд. 7, на власника - ТОВ «Люксак»; 5) відновити в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно запис про право власності на обєкт нерухомого майна - нежилі приміщення продовольчого магазину, загальна площа (кв. м.) 1 105; адреса - Одеська обл., м. Одеса, вулиця Сегедська, будинок 7, реєстраційний номер обєкта нерухомого майна 01, за власником - ВК ТОВ «Теплоприбор»; 6) визнати недійсним іпотечний договір, укладений 25.10.2016 р. між ТОВ «Люксак», яке виступило майновим поручителем ОСОБА_9 та ОСОБА_8 ОСОБА_2; 7) скасувати в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно запис про іпотеку номер 17084436, дата, час державної реєстрації - 25.10.2016 р., 17:01:22; 8) скасувати в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно запис про державну реєстрацію обтяжень номер 17084364, дата, час державної реєстрації - 25.10.2016 р., 16:51:03; 9) визнати недійсним договір оренди, укладений 15.12.2016 р. між ТОВ «Люксак» та ТОВ «Модерн-трейд»; 10) скасувати в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно запис про державну реєстрацію іншого речового права номер 18057727, дата, час державної реєстрації; 11) визнати недійсним ОСОБА_2 приймання-передачі нерухомого майна, яке передається у власність ТОВ «Люксак» у якості внеску (вкладу) до статутного капіталу, серія та номер - б/н, виданий 24.10.2016 р.; 12) витребувати у ТОВ «Люксак» на користь ВК ТОВ «Теплоприбор» нежилі приміщення продовольчого магазину, загальною площею 1 105,0 кв. м., що знаходяться за адресою - м. Одеса, вул. Сегедська, буд. 7; 13) стягнути з відповідачів витрати по сплаті судового збору.

ОСОБА_4 та ВК ТОВ «Теплоприбор» обґрунтовують свої вимоги тим, що між ОСОБА_4 та ОСОБА_5 17.06.2014 р. укладено договір позики, який припинився 07.07.2016 р. у звязку з повним його виконанням поверненням коштів.

З метою забезпечення виконання ОСОБА_4 зобовязань за договором позики між ВК ТОВ «Теплоприбор» та ОСОБА_5 17.06.2014 р. було укладено договір іпотеки, за яким в іпотеку передано обєкт нерухомості нежилі приміщення продовольчого магазину, що знаходяться за адресою - м. Одеса, вул. Сегедська, буд. 7, який також припинився 07.07.2017 р. у звязку з припиненням основного зобовязання договору позики.

Не дивлячись на повернення коштів, ОСОБА_5 заперечує факт повернення грошей. Відмовився повернути предмет іпотеки позивачці, та більше того 24.10.2016 р. звернув стягнення на предмет іпотеки в позасудовому порядку, набувши право власності на нього, та того ж дня передав обєкт нерухомості до статутного капіталу ТОВ «Люксак.

ТОВ «Люксак» в свою чергу 25.10.2016 р. передало обєкт нерухомості в іпотеку ОСОБА_8 ОСОБА_2, виступивши майновим поручителем за ОСОБА_9, та 15.12.2016 р. додатково передало обєкт нерухомості в оренду ТОВ «Модерн-Трейд».

Оскільки ОСОБА_5 заперечує факт повернення позики та набув право власності на спірний обєкт нерухомості неправомірно, вони вимушені звернутися до суду.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси, ухваленого під головуванням судді Загороднюка В.І. 29.11.2017 р., Позов ОСОБА_4 О,О., ВК ТОВ «ТЕПЛОПРИБОР» задоволено.

Визнано договір позики грошових коштів, укладений 17 червня 2014 року між ОСОБА_5 та ОСОБА_4, припиненим з 07 липня 2016 року в звязку з його повним виконанням.

Визнано іпотечний договір, укладений 17 червня 2014 року між ОСОБА_5 та Виробничо-комерційним товариством з обмеженою відповідальністю «ТЕПЛОПРИБОР», посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_7, зареєстрований в реєстрі за № 1423, таким, що припинений з 07 липня 2016 року в звязку з припиненням основного зобовязання договору позики грошових коштів, укладеного 17 червня 2014 року між ОСОБА_5 та ОСОБА_4.

Скасовано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно запис про право власності номер 17049308; дата, час державної реєстрації: 24.10.2016 11:46:06; державний реєстратор: приватний нотаріус ОСОБА_6, Одеський міський нотаріальний округ, Одеська обл.; підстава внесення запису: рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень індексний номер: 32006483 від 24.10.2016 12:42:32, приватний нотаріус ОСОБА_6, Одеський міський нотаріальний округ, Одеська обл., згідно з яким проведено державну реєстрацію права власності на нежилі приміщення продовольчого магазину, загальною площею 1 105,0 кв. м., що знаходяться за адресою: м. Одеса, вул. Сегедська, буд. 7, на власника: ОСОБА_5, реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1; підстава виникнення права власності: іпотечний договір, серія та номер: 1423, виданий 17.06.2014, видавник: ОСОБА_7, приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу.

Визнано недійсним ОСОБА_2 приймання-передачі нерухомого майна, яке передається у власність ТОВ «ЛЮКСАК» у якості внеску (вкладу) до статутного капіталу, серія та номер: б/н, виданий 24.10.2016 року.

Скасовано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно запис про право власності номер 17059934; дата, час державної реєстрації: 24.10.2016 17:16:52; державний реєстратор: приватний нотаріус ОСОБА_6, Одеський міський нотаріальний округ, Одеська обл.; підстава внесення запису: рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень індексний номер: 32016792 від 24.10.2016 18:39:39, приватний нотаріус ОСОБА_6, Одеський міський нотаріальний округ, Одеська обл., згідно з яким проведено державну реєстрацію права власності на нежилі приміщення продовольчого магазину, загальною площею 1105,0 кв.м., що знаходяться за адресою: м. Одеса, вул. Сегедська, буд. 7, на власника: Товариство з обмеженою відповідальністю «ЛЮКСАК», ; підстава виникнення права власності: ОСОБА_2 приймання-передачі нерухомого майна, яке передається у власність ТОВ «ЛЮКСАК» у якості внеску (вкладу) до статутного капіталу, серія та номер: б/н, виданий 24.10.2016, видавник: Товариство з обмеженою відповідальністю «ЛЮКСАК»; іпотечний договір, серія та номер: 1423, виданий 17.06.2014, видавник: ОСОБА_7, приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу.

Відновлено в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно запис про право власності на обєкт нерухомого майна: нежилі приміщення продовольчого магазину; площа: загальна площа (кв. м.): 1105; адреса: Одеська обл., м. Одеса, вулиця Сегедська, будинок 7; реєстраційний номер обєкта нерухомого майна: 01; за власником: Виробничо-комерційне товариство з обмеженою відповідальністю «ТЕПЛОПРИБОР», , 65063, м. Одеса вул. Сегедська, буд. 7; підстава виникнення права власності: свідоцтво про право власності, ЯЯЯ 076787, 15.02.2005, Виконавчий комітет Одеської міської ради.

Визнано недійсним іпотечний договір, укладений 25 жовтня 2016 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «ЛЮКСАК», яке виступило майновим поручителем ОСОБА_9, та ОСОБА_8 ОСОБА_2, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_7.

Скасовано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно запис про іпотеку номер 17084436; дата, час державної реєстрації: 25.10.2016 17:01:22; державний реєстратор: приватний нотаріус ОСОБА_7, Одеський міський нотаріальний округ, Одеська обл.; підстава внесення запису: рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень індексний номер: 32039935 від 25.10.2016 19:22:16, приватний нотаріус ОСОБА_7, Одеський міський нотаріальний округ, Одеська обл.; підстава виникнення іпотеки: ІПОТЕЧНИЙ ДОГОВІР, серія та номер: 2527,2528, виданий 25.10.2016, видавник: ОСОБА_7, приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу; відомості про субєктів: іпотекодержатель: ОСОБА_8 ОСОБА_2; майновий поручитель: Товариство з обмеженою відповідальністю «ЛЮКСАК», ; ОСОБА_9.

Скасовано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно запис про державну реєстрацію обтяжень номер 17084364; дата, час державної реєстрації: 25.10.2016 16:51:03; державний реєстратор: приватний нотаріус ОСОБА_7, Одеський міський нотаріальний округ, Одеська обл.; підстава внесення запису: рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень індексний номер: 32039799 від 25.10.2016 19:09:37, приватний нотаріус ОСОБА_7, Одеський міський нотаріальний округ, Одеська обл.; підстава виникнення обтяження: ІПОТЕЧНИЙ ДОГОВІР, серія та номер: 2527,2528, виданий 25.10.2016, видавник: ОСОБА_7, приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу; відомості про субєктів обтяження: особа, в інтересах якої встановлено обтяження: ОСОБА_8 ОСОБА_2; особа, майно/права якої обтяжуються: Товариство з обмеженою відповідальністю «ЛЮКСАК», , додаткові відомості: виступає майновим поручителем гр. України ОСОБА_9.

Визнано недійсним договір оренди, укладений 15 грудня 2016 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «ЛЮКСАК» та Товариством з обмеженою відповідальністю «МОДЕРН-ТРЕЙД», посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_7, зареєстрований в реєстрі за № 3187.

Скасовано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно запис про державну реєстрацію іншого речового права номер 18057727; дата, час державної реєстрації: 15.12.2016 15:17:30; державний реєстратор: приватний нотаріус ОСОБА_7, Одеський міський нотаріальний округ, Одеська обл.; підстава внесення запису: рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень індексний номер: 32949670 від 15.12.2016 15:26:00, приватний нотаріус ОСОБА_7, Одеський міський нотаріальний округ, Одеська обл.; підстава виникнення іншого речового права: ДОГОВІР ОРЕНДИ, серія та номер: 1387, виданий 15.12.2016, видавник: ОСОБА_7, приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу; вид іншого речового права: оренда; відомості про субєкта іншого речового права: орендар: Товариство з обмеженою відповідальністю «МОДЕРН-ТРЕЙД», ; орендодавець: Товариство з обмеженою відповідальністю «ЛЮКСАК», ; опис обєкта іншого речового права: оренда нежилих приміщень продовольчого магазину, загальною площею 1105,0 кв.м., що знаходяться за адресою: м. Одеса, вулиця Сегедська, будинок 7.

Витребувано у Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛЮКСАК» () на користь Виробничо-комерційного товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕПЛОПРИБОР» () нежилі приміщення продовольчого магазину, загальною площею 1 105,0 кв. м., що знаходяться за адресою: м. Одеса, вул. Сегедська, буд. 7.

Рішення суду мотивовано тим, що 17.06.2014 р. між ОСОБА_5, як позикодавцем, та ОСОБА_4, як позичальником, укладено договір позики грошових коштів, згідно з яким позикодавець передав у власність позичальнику грошові кошти в сумі - 23 496 188,00 грн., а позичальник зобовязався повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (п. 2 договору). Позичальник зобовязаний повернути позикодавцеві позику у такій самій сумі, що були передані йому позикодавцем у строк до 17.06.2024 р., при цьому за домовленістю сторін позичальник зобовязаний повернути позику за першою вимогою позикодавця протягом шести місяців з дня такої вимоги (п. 5 договору) (Т. 1, а. с. 12, 69).

В забезпечення вимог позикодавця за договором позики між ОСОБА_5 та ВК ТОВ «Теплоприбор» був укладений іпотечний договір, посвідчений 17.06.2014 р. приватним нотаріусом Одеського МНО ОСОБА_7, за реєстровим № 1423, згідно з яким ВК ТОВ «Теплоприбор» передано в іпотеку ОСОБА_5 обєкт нерухомості нежилі приміщення продовольчого магазину, загальною площею 1105,0 кв. м., що знаходяться за адресою - м. Одеса, вул. Сегедська, буд. 7 (Т. 1 а. с. 13 - 16).

07.07.2016 р. ОСОБА_4 за вимогою ОСОБА_5 повернула йому позику в повному обсязі, а ОСОБА_5 повернув ОСОБА_4 розписку, яку вона надала йому при отриманні позики.

Таким чином суд констатує, що в звязку з поверненням 07.07.2016 р. ОСОБА_4 отриманих від ОСОБА_5 в борг коштів в повному обсязі, зобовязання ОСОБА_4 за договором позики з вказаної дати припинились у звязку з виконанням, проведеним належним чином.

Проте вже після повернення ОСОБА_4 боргу в повному обсязі, ОСОБА_5 надіслав на її адресу листа про повернення позики та на письмову вимогу ОСОБА_4 від 19.07.2016 р. щодо оформлення припинення іпотечного договору відповіді не надав (Т. 1, а. с. 41, 42).

За вказаних обставин суд прийшов до висновку, що іпотечний договір від 17.06.2014 р. також підлягає визнанню припиненим з 07.07.2016 р. в звязку з припиненням основного зобовязання за договором позики.

Також судом встановлено, що 24.10.2016 р. державним реєстратором приватним нотаріусом Одеського МНО ОСОБА_6 було внесено до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно запис про право власності номер 17049308, здійснений на підставі рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень індексний номер 32006483 від 24.10.2016 р., прийнятого цим же нотаріусом, згідно з яким проведено державну реєстрацію права власності на нежилі приміщення продовольчого магазину, загальною площею - 1105,0 кв. м., що знаходяться за адресою - м. Одеса, вул. Сегедська, буд. 7, на нового власника ОСОБА_5 на підставі іпотечного договору від 17.06.2014 р., який припинився 07.07.2016 р. (Т. 1, а. с. 17 - 18).

Судом встановлено, що дії нотаріуса, який діяв як державний реєстратор, були вчинені з порушенням процедури звернення стягнення на іпотечне майно, передбаченої іпотечним договором та Законом України «Про іпотеку». Приватний нотаріус Одеського МНО ОСОБА_6, проводячи державну реєстрацію права власності за ОСОБА_5 на спірні нежилі приміщення в порядку позасудового врегулювання на підставі договору, зобовязана була перевірити та дослідити зміст Іпотечного договору та за умови ненадання заявником в повному обсязі документів, передбачених пунктами 4.5 - 4.7., 4.9 іпотечного договору, а також пунктом 61 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, відмовити у здійсненні реєстрації права власності. Приватний нотаріус ОСОБА_6 повинна була відмовити у державній реєстрації права власності ОСОБА_5 на спірний обєкт нерухомості в звязку з недотриманням встановленої іпотечним договором та Законом України «Про іпотеку» процедури звернення стягнення на предмет іпотеки в позасудовому порядку, а тому внесений 24.10.2016 року до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно запис про реєстрацію права власності на нежилі приміщення продовольчого магазину, загальною площею 1105,0 кв. м., що знаходяться за адресою - м. Одеса, вул. Сегедська, буд. 7, за ОСОБА_5 підлягає скасуванню.

Приватним нотаріусом Одеського МНО ОСОБА_6 було внесено до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно запис про право власності номер 17059934, здійснений на підставі рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень індексний номер 32016792 від 24.10.2016, прийнятого цим же нотаріусом, згідно з яким проведено державну реєстрацію права власності на спірні нежилі приміщення продовольчого магазину на нового власника ТОВ «Люксак». Підставою виникнення права власності зазначено: ОСОБА_2 приймання-передачі нерухомого майна, яке передається у власність ТОВ «ЛЮКСАК» у якості внеску (вкладу) до статутного капіталу, серія та номер: б/н, виданий 24.10.2016, видавник: ТОВ «Люксак»; іпотечний договір, серія та номер: 1423, виданий 17.06.2014, видавник: ОСОБА_7, приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу.

Набуття ТОВ «Люксак» права власності на спірний обєкт нерухомого майна шляхом отримання його в якості внеску до статутного капіталу від засновника, який набув право власності на обєкт всупереч встановленому порядку, не може вважатись таким, що набуте відповідно до закону, а тому ОСОБА_2 приймання-передачі нерухомого майна, яке передається у власність ТОВ «Люксак» у якості внеску (вкладу) до статутного капіталу, серія та номер: б/н, виданий 24.10.2016 року підлягає визнанню недійсним, запис про реєстрацію права власності на спірний обєкт за ТОВ «Люксак» підлягає скасуванню з відновленням запису про реєстрацію права власності на обєкт за ВК ТОВ «Теплоприбор».

Враховуючи те, що право розпорядження обєктом права власності належить виключно його власникові, то скасування запису про право власності на спірний обєкт нерухомості за ТОВ «Люксак» повинно мати наслідком припинення похідних від права власності речових прав іпотеки та оренди.

Отже оскільки ТОВ «Люксак» набуло спірне нерухоме майно від ОСОБА_5 безвідплатно, це майно підлягає витребуванню на користь ВК ТОВ «Теплоприбор» (Т. 1, а. с. 167 178).

ОСОБА_10, представник ОСОБА_5,в апеляційній скарзі просить рішення суду першої інстанції скасувати. Ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення ухвалено судом першої інстанції при недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, невідповідності висновків суду обставинам справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Апелянт вказує 11.07.2106 р. ОСОБА_5 надіслав ОСОБА_4 вимогу про виконання договору позики, яке було отримано 18.07.2016 р., аналогічне повідомлення було надіслано 19.09.20216 р. ВК ТОВ «Теплоприбор», отримано 21.09.2016 р.. Основне зобовязання за договором позики не виконано. Докази про це відсутні. Написана ОСОБА_4 розписка не є належним та допустимим доказом виконання зобовязання за договором позики, оскільки останнім не передбачено складення такої розписки. Ст. 388 ЦК України не може бути застосована, оскільки майно правомірно належить ТОВ «ЛЮКСАК», а тому позивачі невірно обрали спосіб захисту.

Приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_7в апеляційній скарзі просить рішення суду першої інстанції скасувати. Ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог до неї про визнання недійсним іпотечного договору від 25.10.2016 р., визнання недійсним договору оренди від 15.12.2016 р., скасування у державному реєстрі записів.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення в оскарженій частині ухвалено судом першої інстанції при недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, з порушенням норм матеріального та процесуального права.

ОСОБА_7 вказує на відсутність спору між нею та ОСОБА_4, вона тільки вчинила відповідні нотаріальні дії, не є стороною договорів. У разі скасування за рішенням суду документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, до Державного реєстру державний реєстратор а ні нотаріус вносить відповідний запис. При нотаріальному посвідченні договору іпотеки незаконність набуття права власності на предмет іпотеки не була встановлена.

Представник ОСОБА_5 у судовому засіданні підтримала викладені в апеляційній скарзі доводи та вимоги. Також вважала, що апеляційна скарга приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_7 підлягає задоволенню.

Представник відповідача - ТОВ «Модерн-Трейд» у судовому засіданні вважав, що апеляційні скарги ОСОБА_5 та приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_7 підлягають задоволенню, за вказаних у них підстав.

Від ОСОБА_8, ОСОБА_9, ТОВ «Люксак» надійшли заяви про розгляд справи за їх відсутності.

Інші учасники справи у судове засідання особисто не зявилися, представників не направили. Про дату, час і місце розгляду справи повідомлені належним чином. Причини неявки не повідомили. Відзиві на апеляційні скарги, заяв та клопотань не надали.

Згідно із ч. 2 ст. 372 ЦПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи.

Виходячи з вищевказаного, враховуючи строки розгляду справи, баланс інтересів учасників справи у її розгляді, освідомленість учасників справи про її розгляд, думку осіб, які прийняли участь у розгляді справи про можливість розгляду справи за відсутності інших осіб, колегія суддів ухвалила розглянути справу за відсутності учасників, які не зявилися у судове засідання.

Згідно із частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до ч. ч. 2, 6 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення учасників справи, які прийняли участь у судовому засіданні, обговоривши доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні рішення, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. ст. 213, 214 ЦПК України, чинних на час ухвалення рішення судом першої інстанції, передбачено, що рішення суду повинно бути законним та обґрунтованим.

Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно зясованих обставин, на які сторони посилалися як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема, такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані (пропущення строку позовної давності тощо), які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 3) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; 5) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити.

Згідно з положеннями ч. ч. 1, 2 та 5 ст. 263 ЦПК України, чинного на час апеляційного перегляду, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене не підставі повно і всебічно зясованих обставин, на які сторони посилаються яка на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції вищевказаним вимогам діючого законодавства не відповідає. Вищевказаних висновків суд дійшов при невідповідності висновків суду обставинам справи, з порушенням норм матеріального (ст. 11, 509, 525, 526, 546, 572, 575, 585, 589, 593, 626, 627, 628, 629, 1046 ЦК України, ст. ст. 1, 33, 37 Закону України «Про іпотеку) та процесуального (ст. ст. 10, 11, 27, 31, 33, 60, 61, 179 ЦПК України, які були чинними на час розгляду справи судом першої інстанції, ч. ч. 1, 2 та 5 ст. 263 ЦПК України) права.

На підставі наявних у справі, наданих сторонами і дослідженими судом доказів встановлені наступні обставини та відповідні їм правовідносини.

17.06.2014 р. між ОСОБА_5 та ОСОБА_4 укладено договір позики грошових коштів, згідно з яким позикодавець передав у власність позичальнику грошові кошти в сумі - 23 496 188,00 грн., а позичальник зобовязався повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (п. 2 договору). Позичальник зобовязаний повернути позикодавцеві позику у такій самій сумі, що були передані йому позикодавцем у строк до 17.06.2024 р., при цьому за домовленістю сторін позичальник зобовязаний повернути позику за першою вимогою позикодавця протягом шести місяців з дня такої вимоги (п. 5 договору) (Т. 1, а. с. 12, 69). Оригінал договору позики оглянуто колегією суддів у судовому засіданні.

В забезпечення вимог за договором позики між ОСОБА_5 та ВК ТОВ «Теплоприбор» був укладений іпотечний договір, посвідчений 17.06.2014 р. приватним нотаріусом Одеського МНО ОСОБА_7, за реєстровим № 1423, згідно з яким ВК ТОВ «Теплоприбор» передано в іпотеку ОСОБА_5 обєкт нерухомості нежилі приміщення продовольчого магазину, загальною площею 1105,0 кв.м., що знаходяться за адресою: м. Одеса, вул. Сегедська, буд. 7 (Т. 1, а. с. 13 - 16).

Зобовязання за договором позики не виконано. 11.07.2106 р. ОСОБА_5 надіслав ОСОБА_4 вимогу про виконання договору позики, яке було отримано 18.07.2016 р., аналогічне повідомлення було надіслано 19.09.20216 р. ВК ТОВ «Теплоприбор», отримано 21.09.2016 р.. Позику не повернуто.

За наявності укладеного між ОСОБА_5 та ОСОБА_4 письмового договору позики (а. с. 12 12 зворотня сторона), колегія суддів критично відноситься до наявної у справі розписки (а. с. 69, 93) про отримання ОСОБА_4 грошей у позику від ОСОБА_5.. За умовами договору позики грошові кошти, які є предметом цього договору, передані позикодавцем та отримані позичальником до підписання цього договору (п. 3). Повернення позики повинно бути здійснено фактичним переданням коштів (п. 6). Докази фактичного передання коштів відсутні. Вказаним договором позики не передбачено складення ОСОБА_4 розписки про отримання грошей позику.

Між сторонами виникли правовідносини з договору позики, правовідносини забезпечення виконання зобовязання.

За змістом ст. 11 ЦК України цивільні права та обовязки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства. Підставами виникнення цивільних прав та обовязків, зокрема, є договори.

За правилами, передбаченими ст. ст. 509, 525, 526 ЦК України, зобовязанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобовязана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші, тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обовязку. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається. Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору.

Статтею 1046 ЦК України передбачено, що за договором позики (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти, а позичальник зобовязується повернути позикодавцеві таку ж саму суму грошових коштів.

Договір позики є укладеним з моменту передання грошей.

Відповідно до вимог, передбачених ст. ст. 546, 572, 575, 585, 589, 593 ЦК України, виконання зобовязання може забезпечуватися, зокрема, заставою.

В силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконана боржником (заставодавцем) зобовязання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави).

Іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Право застави виникає з моменту укладення договору застави, а у випадках коли договір підлягає нотаріальному посвідченню, - з моменту його нотаріального посвідчення.

У разі невиконання зобовязання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки.

Право застави припиняється у разі, зокрема, припинення зобовязання забезпеченого заставою.

Згідно ст. 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека вид забезпечення виконання зобовязання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право у разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобовязання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

З урахуванням положень ст. ст. 33, 37 Закону України «Про іпотеку», іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобовязання.

Відповідно до ст. ст. 626, 627, 628, 629 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямованих на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обовязків.

Відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладені договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обовязковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Договір є обовязковим для виконання сторонами.

Статтею 15 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Виходячи з встановлених по справі обставин, вищевказаних положень цивільного законодавства щодо обовязковості виконання умов договору, похідного характеру іпотеки, колегія суддів вважає, що у задоволенні позову ОСОБА_4 та ВК ТОВ «Теплоприбор» необхідно відмовити, оскільки відсутні належні та допустимі докази беззаперечного повернення коштів за договором позики.

Також колегія суддів приймає до уваги, що не можна визнавати недійсним ОСОБА_2 приймання-передачі нерухомого майна, який за своєю суттю є доказом на підтвердження відповідних обставин, а не правочином.

Таким чином, доводи ОСОБА_10, представника ОСОБА_5, про те, що основне зобовязання за договором позики не виконано, написана ОСОБА_4 розписка не є належним та допустимим доказом виконання зобовязання за договором позики, оскільки останнім не передбачено складення такої розписки, доводи ОСОБА_7 про відсутність спору між нею та ОСОБА_4, у разі скасування за рішенням суду документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, до Державного реєстру державний реєстратор, а ні нотаріус вносить відповідний запис, при нотаріальному посвідченні договору іпотеки незаконність набуття права власності на предмет іпотеки не була встановлена, є обґрунтованими. Апеляційні скарги підлягають задоволенню.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374, п. п. 3, 4 ст. 376 ЦПК України, чинного на час перегляду рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги змінює судове рішення, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення при невідповідності висновків суду обставинам справи, з порушенням норм процесуального права або неправильного застосування норм матеріального права.

Оскільки невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права призвело до неправильного вирішення справи, колегія суддів вважає, що рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову в задоволенні позову.

Відповідно до ст. ст. 133, 142 ЦПК України з ОСОБА_4 необхідно стягнути судовий збір: 1) на користь ОСОБА_5 судовий збір, сплачений за подання апеляційної скарги, у сумі 29 568,00 грн.; 2) на користь приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_7судовий з бір, сплачений за подання апеляційної скарги, у сумі 1 212,64 грн..

З ВКФ ТОВ «Теплоприбор» необхідно стягнути на користь приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_7судовий збір, сплачений за подання апеляційної скарги, у сумі 1 212,64 грн..

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384, 390 ЦПК України, апеляційний суд Одеської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,

постановив:

Апеляційні скарги ОСОБА_10, представника ОСОБА_5 та приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_7 задовольнити.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 29 листопада 2017 року скасувати. Ухвалити нове судове рішення.

У задоволенні позовної заяви ОСОБА_4, виробничо-комерційного товариства з обмеженою відповідальністю «Теплоприбор» до ОСОБА_5, приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_6, приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_7, товариства з обмеженою відповідальністю „Люксак, ОСОБА_8 ОСОБА_2, товариства з обмеженою відповідальністю „Модерн-Трейд, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору ОСОБА_9, про визнання договорів позики та іпотеки припиненими, скасування записів про державну реєстрацію права, визнання договорів іпотеки та оренди недійсними, визнання недійсним акту приймання-передачі нерухомого майна та витребування нежитлових приміщень відмовити.

Стягнути з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_5 судовий збір у сумі 29 568 грн. 00 коп..

Стягнути з ОСОБА_4 на користь приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_7судовий з бір у сумі 1 212 грн. 64 коп..

Стягнути з виробничо-комерційного товариства з обмеженою відповідальністю «Теплоприбор» на користь приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_7судовий з бір у сумі 1 212 грн. 64 коп..

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повна постанова складена 18 червня 2018 року.

Головуючий суддя: А. П. Заїкін

Судді: А. А. Калараш

ОСОБА_3