АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
_____________________________________
Справа №755/1960/18
Апеляційне провадження
№ 22-ц/796/6789/2018
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

судді - доповідача Рейнарт І.М.

суддів Болотова Є.В., Кирилюк Г.М.

при секретарі Дуці В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» на рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 21 травня 2018 року (суддя Шевченко В.М.) у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Незнайко Євген Вікторович, приватний виконавець Білан СвітланаВолодимирівна про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

встановила:

у лютому 2018р. позивач звернувся до суду з позовом про визнання виконавчого напису, вчиненого 27 жовтня 2017р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу НезнайкомЄ.В., зареєстрованого в реєстрі за № 4443, таким, що не підлягає виконанню, та просив стягнути судові витрати.

Мотивуючи позовні вимоги, позивач зазначав, що у грудні 2017р. поштою отримав постанову приватного виконавця Білан С.В. про відкриття виконавчого провадження № 55318918 від 5 грудня 2017р. щодо примусового виконання виконавчого напису нотаріуса № 4443 від 27 жовтня 2017р. про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1, яка належить йому на праві власності.

Позивач зазначав, що вищезазначена квартира була предметом договору іпотеки № PCL-001/084/2007 від 23 серпня 2007р., укладеного у забезпечення виконання його зобов'язань перед ПАТ «ОТП Банк» відповідно до кредитного договору № МL-001/084/2007 від 23 серпня 2007р.

Позивач стверджував, що виконавчий напис вчинено з порушенням вимог законодавства, так як банк не набув права звернення стягнення на предмет іпотеки, оскільки не реалізував своє право вимоги щодо дострокового виконання основного зобов'язання; нотаріус вчинив виконавчий напис за відсутності необхідних документів - засвідченої стягувачем копії письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, що була надіслана боржнику та документів, що підтверджують факт надіслання вимоги; нотаріусом не була перевірена безспірність суми заборгованості; вчинення виконавчого напису відбулось за наявності судового спору щодо розміру заборгованості; виконавчий напис не містить обов'язкових реквізитів - імені та по батькові нотаріуса та сум, що підлягають стягненню, а з дня виникнення права вимоги минуло більше трьох років.

Рішенням Дніпровського районного суду міста Києва від 21 травня 2018 року позов

задоволено, визнано виконавчий напис, вчинений 27 жовтня 2017р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Незнайком Євгеном Вікторовичем, зареєстрований в реєстрі за № 4443, таким, що не підлягає виконанню, та вирішено питання судових витрат.

У поданій апеляційній скарзі ПАТ «ОТП Банк» просить рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким у позові відмовити у повному обсязі.

Відповідач посилається на неповне з'ясування всіх фактичних обставин справи, оскільки дійсно банк звернувся до суду з позовом до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором, проте боржник визнає суму боргу і подвійного стягнення не допускалось, тому посилання у рішенні суду на правові позиції, викладені у постановах Верховного Суду України від 11 березня 2015р. по справі №6-141цс14 та від 4 березня 2015р. по справі №6-27цс15, є неправомірним.

ПАТ «ОТП банк» та третя особи, будучи належним чином повідомленими про день та час розгляду апеляційної скарги (с.с.119, 121, 122 т.2), у судове засідання своїх представників не направили, у судове засідання не з'явилися, клопотання про його перенесення не подали, тому відповідно до ст. 372 ЦПК України колегія суддів провела судовий розгляд у їх відсутність.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та його представника, які просили залишити рішення суду без змін, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, вважає, що вона задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Судом встановлено і матеріалами справи підтверджено, що 23 серпня 2007р. між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1 був укладений кредитний договір № МL-001/084/2007, за умовами якого банк зобов'язався надати позичальнику кредит у розмірі 100 000 доларів США, який останній зобов'язався повернути до 23 серпня 2028р. та сплачувати 17,38% річних за користування грошовими коштами.

З 23 листопада 2009р. по 16 серпня 2010р. сторонами укладалися додаткові договори до кредитного договору № МL-001/084/2007, якими змінювалися умови договору та розмір процентної ставки за користування грошовими коштами.

23 серпня 2007р. у забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1 був укладений договір іпотеки, предметом якого є квартира АДРЕСА_1, який посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Русанюком З.З.

27 жовтня 2017р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу НезнайкоЄ.В. вчинено виконавчий напис, яким запропоновано стягнути квартиру АДРЕСА_1, що належить на праві власності ОСОБА_1, на задоволення вимоги ПАТ «ОТП Банк» у розмірі 32 828 доларів 45 центів США, 20 000грн - витрати, понесені банком за вчинення виконавчого напису.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що при вчиненні виконавчого напису нотаріусом не була перевірена безспірність заборгованості позичальника перед банком.

Колегія суддів вважає, що такий висновок суду відповідає встановленим обставинам справи, наданим сторонами доказам та ґрунтується на нормах матеріального права.

Відповідно до частин першої та третьої статті 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Статтею 35 вказаного закону встановлено, що у разі порушення основного зобов'язання

та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Пунктом 3 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999р. № 1172.

Пунктом 1 зазначеного Переліку встановлено, що для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди, що передбачає сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

З наданих суду першої інстанції документів вбачається, що 6 червня 2017р. Дніпровським районним судом м. Києва відкрито провадження у цивільній справі за позовом ПАТ «ОТБ Банк» до ОСОБА_1, ОСОБА_5, ОСОБА_6 про стягнення заборгованості за кредитним договором, що не заперечував представник банку під час судового розгляду.

За таких обставин, суд першої інстанції прийшов до правомірного висновку, що на час вчинення виконавчого напису нотаріусом існував судовий спір про стягнення заборгованості, що спростовує твердження представника банку про безспірність заборгованості.

Доводи апеляційної скарги про те, що боржником визнається сума заборгованості, належними доказами не підтверджено, а під час апеляційного розгляду позивач зазначив, що визнає наявність заборгованості, але не її розмір.

Крім того, з наданих суду першої інстанції приватним нотаріусом Незнайко Є.В. документів вбачається, що для вчинення виконавчого напису банком нотаріусу були надані кредитний договір № МL-001/084/2007 від 23 серпня 2007р. та додатковий договір № 3 до кредитного договору від 23 березня 2010р. При цьому, додатковий договір № 1 від 16 серпня 2010р. до кредитного договору та додатковий договір № 2 від 23 листопада 2009р., якими сторони договору змінювали умови кредитного договору та процентну ставку за користування кредитними коштами, нотаріусу надані не були, на що не звернув увагу приватний нотаріус при вчиненні виконавчого напису.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правомірно

посилався на правові висновки Верховного Суду України, викладені у постановах від 11 березня 2015р. по справі №6-141цс14 та від 4 березня 2015р. по справі №6-27цс15, та прийшов до правильного висновку, що виконавчий напис нотаріусом вчинений без дотримання Порядку про вчинення нотаріальних дій та без належної перевірки безспірності розміру заборгованості.

Згідно ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Суд першої інстанції повно з'ясував обставини справи, оцінив надані сторонами докази, правильно застосував норми матеріального права, не допустив порушення норм процесуального права, тому колегія суддів не вбачає підстав для скасування рішення суду та задоволення апеляційної скарги.

Керуючись статтями 367, 374, 375, 381-383 ЦПК України, колегія суддів

постановила:

апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» залишити без задоволення, рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 21 травня 2018 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 17 вересня 2018 року.

Суддя-доповідач

Судді