АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

6 вересня 2018 року м. Київ

Єдиний унікальний номер справи № 758/1722/18

Апеляційне провадження №22-ц/796/4321/2018

Апеляційний суд міста Києва в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Іванченка М.М.

суддів: Рубан С.М., Желепи О.В.

при секретарі: Гордійчук Ж.В.

за участю:

представник Подільського РВДВС м. Києва ГТУЮ у м. Києві: Гладищенка В.А.

боржник: ОСОБА_2

представник боржника: ОСОБА_3

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за поданням державного виконавця відділу державної виконавчої служби Подільського районного управління юстиції у м. Києві головного територіального управління юстиції м. Києві, про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_2

за апеляційною скаргою ОСОБА_2

на ухвалу Подільського районного суду м. Києва постановленої 22 лютого 2018 року в приміщенні Подільського районного суду м. Києва під головуванням судді Гребенюк В.В.,-

В С Т А Н О В И В:

Заступник начальника Подільського РВДВС м. Києва ГТУЮ у м. Києві Мойсеєнко В.В. звернувся до Подільського районного суду м. Києва з поданням, в якому просив тимчасово обмежити ОСОБА_2 у праві виїзду за межі України до виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням №2/2113/09 ухваленого 28 жовтня 2016 року 2/2717/11 від 27 травня 2016 року Каховським міськрайонним судом Херсонської обл. про стягнення боргу в сумі 1446813 грн 79 к. на користь ВАТ «Райффайзен Банк Аваль».

В обґрунтування подання зазначив, що 18 січня 2017 року державним виконавцем винесена постанова про відкриття виконавчого провадження. З часу відкриття виконавчого провадження, боржником в рахунок погашення боргу жодної суми не сплачено, боржник від виконання своїх зобов'язань ухиляється.

Ухвалою Подільського районного суду м. Києва від 22 лютого 2018 року подання державного виконавця ВДВС Подільського РУЮу м. Києві ГТУЮм. Києві, про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України - задоволено.

Тимчасово обмежено громадянина України ОСОБА_2 у праві виїзду за межі України до виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням по справі № 2-2113/09 від 28 жовтня 2016 року Каховського міськрайонного суду Херсонської області про стягнення боргу в сумі 1446813 грн 79 к. на користь ВАТ «Райффайзен Банк Аваль».

Не погоджуючись із ухвалою суду першої інстанції ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу суду і постановити нову, якою відмовити у задоволенні подання заступника начальника Подільського РВДВС м. Києва ГТУЮ у м. Києві Мойсеєнко В.В.

Зазначає, що ухвала суду постановлена з порушеннями норм матеріального та процесуального законодавства. Вказує, що висновок суду про те, що боржник не з'являється за викликом до державного виконавця є необґрунтованим, оскільки скаржник вказує, що ним змінено місце реєстрації про, що неодноразово повідомлено державного виконавця. Також, судом не прийнято до уваги те, що рішення яким стягнута заборгованість оскаржується в апеляційному порядку.

4 вересня 2018 року від АТ «Райффайзен Банк Аваль» надійшло клопотання про залучення до участі в справі ТОВ «Фінансова компанія «Форінт» як правонаступника ПАТ АТ «Рпайффайзен Банк Аваль» . В обґрунтування клопотання зазначив, що між Банком та Товариством укладено договір про відступлення права вимоги, відповідно до умов якого до Товариства перейшло право вимоги за кредитним договором, укладеним між Банком та ТОВ «Агрокомінвест» та договорами забезпечення, зокрема, за договором поруки, укладеними між Банком та ОСОБА_2

Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 6 вересня 2018 року залучено до участі у справі правонаступника АТ «Райффайзен Банк Аваль»» - ТОВ «Фінансова компанія «Форінт».

Боржник та його представник суд судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу та просили судове рішення скасувати та відмовити у задоволенні подання з підстав викладених у поданні.

Представник Подільського РВДВС м. Києва ГТУЮ у м. Києві у суді апеляційної інстанції заперечував проти доводів апеляційної скарги та просив оскаржуване судове рішення залишити без змін.

Представник стягувача ТОВ «Фінансова компанія «Форінт»у судове засідання не з'явився, від нього надійшло клопотання про розгляд справи у його відсутність.

Зважаючи на викладене та у відповідності до ч.2 ст. 372 ЦПК України, колегія суддів вважає за можливе розглядати справу у відсутності представник стягувача.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, з'ясувавши обставини справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Указом Президента України № 452/2017 від 29 грудня 2017 року «Про ліквідацію апеляційних судів та утворення апеляційних судів в апеляційних округах» ліквідовано апеляційний суд міста Києва та утворено Київський апеляційний суд в апеляційному окрузі, що включає Київську область і місто Київ, з місцезнаходженням у місті Києві.

У відповідності до ч. 6 ст.147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Відповідно до п. 3 розділу XII «прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. Такі апеляційні суди у відповідних апеляційних округах мають бути утворені та розпочати здійснювати правосуддя не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Законом.

Пунктом 8 розділу XIII «Перехідні положення» ЦПК України (в редакції Закону № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року) передбачено, що до утворення апеляційних судів в апеляційних округах їхні повноваження здійснюють апеляційні суди, у межах територіальної юрисдикції яких перебуває місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується.

У зв'язку з цим справа підлягає розгляду Апеляційним судом міста Києва.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, 28 жовтня 2016 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області видано дублікат виконавчого листа № 2-2113/09 на підставі рішення Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 27 серпня 2009 року про стягнення з ТОВ «Агрокомінвест», ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_2 ОСОБА_9, ОСОБА_10 достроково солідарно на користь ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» в особі Херсонської обласної дирекції 1446813 грн 79 к., в тому числі по кредиту - 1372700 грн, по відсотках 71832 грн 67 к. пеня за порушення строків повернення відсотків - 2281 грн 12 к. (а.с.9-10).

18 січня 2017 року державним виконавцем Подільського РВДВС м. Київ ГТУЮ у м. Києві Савченко Ю.Й. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №53255855 за вказаним вище виконавчим листом про стягнення з ОСОБА_2 достроково солідарно на користь ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» в особі Херсонської обласної дирекції 1446813 грн 79 к., в тому числі по кредиту - 1372700 грн, по відсотках 71832 грн 67 к. пеня за порушення строків повернення відсотків - 2281 грн 12 к. (а.с.11-12).

Постановою державного виконавця Подільського РВДВС м. Київ ГТУЮ у м. Києві Савченко Ю.Й. винесено постанову про арешт майна боржника. (а.с. 17-18).

17 січня 2017 року направлено електроні запити до Пенсійного фонду України та Державної фіскальної служби України щодо встановлення джерел отримання доходів боржником (а.с.13, 14).

Згідно відповідей з Пенсійного фонду України та Державної фіскальної служби України № від 17 січня 2017 року, № від 17 січня 2017 року, , № від 8 лютого 2017 року, № від 8 лютого 2017 року № від 8 лютого 2017 року, № від 8 лютого 2017 року, №102015322 від 31 жовтня 2016 року інформація відносно боржника відсутня (а.с.15,16,19-22, 42).

18 січня 2017 року постановою головного державного виконавця Подільського РВДВС м. Києва ГТУЮ у м. Києві накладено арешт майна боржника ОСОБА_2 (а.с.17-18).

Державним виконавцем неодноразово направлено запит № 52319418 до Державної прикордонної служби України (а.с.27, 28) та згідно відповіді від 24 жовтня 2017 року вбачається, що ОСОБА_2 перетинав неодноразово державний кордон України (а.с. 7-8).

Згідно відповіді з Головного управління Держгеокадастру у Київській області від 20 червня 2017 року ОСОБА_2 на праві приватної власності належить земельна ділянка за кадастровим номером НОМЕР_1, площею 0,08 га, яка розташована за адресою: АДРЕСА_5 (а.с.32-34).

18 травня 2017 року державним виконавцем направлено на адресу боржника (АДРЕСА_3) виклик державного виконавця щодо явки на прийом на 31 травня 2017 року з 15 год до 18 год. (а.с.25,26).

Згідно відповіді Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 21 червня 2017 року №09/01/12320 інформація відносно боржника відсутня (а.с.30).

З відповіді Регіонального сервісного центру МВС у м. Києві від 26 червня 2017 року вбачається, що транспортних, засобів за ОСОБА_2 не зареєстровано (а.с.31).

30 серпня 2017 року на адресу боржника (АДРЕСА_3) направлено виклик державного виконавця щодо явки на прийом на 8 вересня 2017 року з 09 год. по 12 год. (а.с.35-36).

14 вересня 2017 року державним виконавцем направлено запит до відділу адресно-довідкової роботи ГУ ДМС України в м. Києві, з відповіді якої вбачається, що ОСОБА_2 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 (а.с.37).

30 жовтня 2017 направлено адреси боржника (АДРЕСА_3 та АДРЕСА_1) виклик державного виконавця щодо явки на прийом до державного виконавця 08 листопада 2017 року, та попереджено про наслідки невиконання законних вимог державного виконавця (а.с.38-39).

8 грудня 2017 року направлено адреси боржника (АДРЕСА_3 та АДРЕСА_1 ) виклик державного виконавця щодо явки на прийом до державного виконавця 15 грудня 2017 року, та попереджено про наслідки невиконання законних вимог державного виконавця, а також про проведення виконавчих дій щодо опису та арешту земельної ділянки боржника за адресою: АДРЕСА_5 (а.с. 43-44).

13 грудня 2017 року державним виконавцем складено акт про те, що виходом за адресою: АДРЕСА_2 боржник відсутній, двері ніхто не відчинив, проте від слів сусіда (від підпису відмовився) боржник за вказаною адресою проживає. Державним виконавцем, було залишено виклик з вимогою прибути на прийом до державного виконавця для дачі пояснень, щодо невиконання рішення суду (а.с. 46).

15 грудня 2017 року у зв'язку з тривалим виконанням виконавчого провадження №53255855, винесено постанову про утворення виконавчої групи, керівником якої призначено заступника начальника відділу Мойсеєнко В.В. (а.с.74).

Згідно наявної в матеріалах складеного державним виконавцем акту вбачається, що за адресою Відділу, а саме: м. Київ, пр-т Гонгадзе, 5 Б, на прийом до державного виконавця з'явився боржника ОСОБА_2, який повідомив про оскарження даного рішення суду, документи про оскарження не надав в зв'язку із відсутністю. Декларацію про доходи та інше майно боржника фізичної особи не подав в зв'язку з тим що не рахує це за необхідне. Боржнику роз'яснено про наслідки невиконання рішення суду та законних вимог державного виконавця, в тому числі про ненадання доступу до житла, з метою перевірки майнового стану боржника, а саме звернення до суду з поданням про примусове входження до приміщення, та наслідки за ухиленні виконання рішення суду, а саме відповідальність за ст. 382 ККУ та ненадання декларації (а.с.48).

Також, в акті державного виконавця від 15 грудня 2017 року боржник виклав свої пояснення, а саме: «декларацію не заповнив у зв 'язку з тим, що виклик отримав 14 грудня, а на прийом по даному виклику прийшов 15 грудня, тобто не надав у зв 'язку з обмеженістю у часі. Судове рішення щодо оскарження рішення суду зобов 'язаються надати після отримання даного рішення у Каховському суді Херсонської області. АДРЕСА_2 постійно не проживаю, найближчим часом повідомлю про місце постійного проживання державну виконавчу службу. АДРЕСА_3 не прописаний і не проживаю, тому за цією адресою не буваю. За даною адресою проживає моя мати, тому не зможе відкрити двері бо знаходиться на роботі. Квартира по АДРЕСА_2мені не належить, тому я не можу забезпечити доступ до неї» (а.с. 49).

Крім того, як вбачається з наявної в матеріалах справи заяви ОСОБА_2 до Начальника подільського ВДВС боржник повідомляв про зміну місця реєстрації та проживання та просив надати можливість ознайомитись із матеріалами виконавчого провадження №53255855 та надати копії всіх процесуальних документів (а.с.50).

Згідно наявної в матеріалах справи копії паспорта на ім'я ОСОБА_2 останній з 19 серпня 2016 року зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 (а.с.51-52)

Задовольняючи подання державного виконавця ВДВС Подільського РУЮ у м. Києві ГТУЮ м. Києві, про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України ОСОБА_2 суд першої інстанції виходив з того, що боржник ухиляється від добровільного виконання своїх зобов'язань, у встановлені законодавством строки суму боргу не сплатив.

Проте апеляційний суд не може погодитись з такими висновками суду з огляду на таке.

Згідно ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 441 ЦПК України суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням, на строк до повного виконання такого судового рішення.

Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадках, коли він ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на нього судовим рішенням, - до виконання зобов'язань.

Пунктом 19 ч. 2 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» у разі ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, виконавець зобов'язаний звертатися до суду, за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи за межі України до виконання зобов'язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.

Звертаючись до суду з поданням державний виконавець зазначав, що ОСОБА_2 свідомо ухиляється від виконання судових рішень, зокрема добровільно не виконує судове рішення про стягнення з нього заборгованості, відмовляється від отримання кореспонденції з державної виконавчої служби, перетинав державний кордон при невиконаних зобов'язаннях та ін.

Значення словосполучення «ухилення від виконання зобов'язань, покладених судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи)», вжите у п. 5 ч. 1 ст. 6 Закону № 3857-XII та у п. 19 ч. 3 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження», не означає саме невиконання боржником самостійно зобов'язань протягом строку, який вказує державний виконавець в постанові про відкриття виконавчого провадження і не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов'язків. У зв'язку з цим і здійснюється примусове виконання.

На момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, повинен вже відбутися і бути об'єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження.

Про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов'язків у виконавчому провадженні може свідчити невиконання ним своїх обов'язків, зокрема, утримання від вчинення дій, які унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення; надання у строк, встановлений державним виконавцем, достовірних відомостей про свої доходи та майно, у тому числі про майно, яким він володіє спільно з іншими особами, про рахунки у банках чи інших фінансових установах; своєчасна явка за викликом державного виконавця; письмове повідомлення державному виконавцю про майно, що перебуває в заставі або в інших осіб, а також про кошти та майно, належні боржникові від інших осіб.

Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов'язань, а за ухилення від їх виконання. У зв'язку з цим з метою всебічного і повного з'ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов'язків учасників спірних правовідносин, суду належить з'ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов'язання в повному обсязі або частково.

Згідно з ч. 1 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець зобов'язаний вживати заходів примусового виконання рішень, встановлених цим Законом, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Судом встановлено, що державним виконавцем було вжито низку дій, спрямованих на примусове виконання виконавчого листа суду, як то: накладення арешту на майно боржника, вчинені запити до державних установ з метою виявлення майна, зареєстрованого на праві власності за боржником та його доходів та ін.

Проте, необхідно зауважити, що в рахунок наявного майна у власності боржника можливе повне/часткове задоволення вимог стягувача внаслідок його примусової реалізації.

Проте, державний виконавець, не здійснивши відповідних заходів, передчасно звернуся з поданням до суду про вжиття крайнього заходу забезпечення здійснення виконавчого провадження - обмеження боржника у його конституційному праві - праві виїзду за кордон, при цьому, не вказавши з вилученням паспорта громадянина України для виїзду за кордон чи без такого.

Крім того, відповідно до розділу ХІІІ Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Мін'юсту України від 2 квітня 2012 року № 512/5 та зареєстрованої Мін'юстом України від 2 квітня 2012 року № 489/20802 в поданні державного виконавця про обмеження виїзду боржника за межі України повинно зазначатись, зокрема, і підтвердження факту ухилення боржника від виконання своїх зобов'язань.

Проте, будь-яких доказів, які б давали підстави вважати, що боржник може виїхати за кордон на постійне місце проживання, не виконавши зобов'язань, та доказів, які б свідчили про те, що боржник ухиляється від виконання судового рішення - виконавцем суду не надано.

Дані щодо перетину боржником державного кордону України не є доказом його ухилення від виконання рішення суду та про наміри залишити Україну з метою ухилення від виконання рішення суду, оскільки право на вільне пересування гарантоване Конституцією України.

При цьому у суді апеляційної інстанції ОСОБА_2 пояснив, що він перетинає державний кордон України до Російської Федерації через те, що його дочка ОСОБА_12, 9 червня 2016 року проживає на території Російської Федерації про що надано разом із апеляційною скаргою відповідні докази, зокрема свідоцтво №536 від 3 вересня 2015 року про реєстрацію місця проживання ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_4 (а.с. 79-82).

Свобода пересування гарантована ст. 2 Протоколу №4 до Конвенції про захист прав і основоположних свобод, частина друга якої передбачає: «Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною». При чому, згідно ч. 3 зазначеної статті на здійснення цього права не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров'я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

У справі «Гочев проти Болгарії» (рішення від 26 листопада 2009 року) Європейський суд з прав людини сформулював загальні стандарти щодо права на свободу пересування, зазначивши, що таке обмеження має відповідати одразу трьом критеріям: по-перше, має ґрунтуватися на законі, по-друге, переслідувати одну з легітимних цілей, передбачених у ч. 3 ст. 2 Протоколу №4 до Конвенції, і по-третє, знаходитися в справедливому балансі між правами людини та публічним інтересом (тобто бути пропорційним меті його застосування). При цьому при вирішенні питання про пропорційність обмеження даного права з метою стягнення неоплачених боргів слід пам'ятати, що таке обмеження може бути виправдано лише тоді, коли воно дійсно сприятиме погашенню заборгованості.

З урахуванням викладено та того, що обмеження боржника у праві виїзду за межі України є винятковою мірою забезпечення виконання рішення суду, яка має застосовуватись після здійснення державними виконавцями всіх інших можливих заходів із такого забезпечення апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції на викладене уваги не звернув, та дійшов передчасного висновку про обмеження боржника у праві виїзду за межі України.

З урахуванням викладеного суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_2 підлягає задоволенню, а ухвала Подільського районного суду м. Києва від 22 лютого 2018 року скасуванню та прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні подання державного виконавця ВДВС Подільського РУЮ у м. Києві ГТУЮ в м. Києві, про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_2

Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, Апеляційний суд міста Києва в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити.

Ухвалу Подільського районного суду м. Києва від 22 лютого 2018 року - скасувати та ухвалити нову.

У задоволенні подання державного виконавця відділу державної виконавчої служби Подільського районного управління юстиції у м. Києві головного територіального управління юстиції м. Києві, про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_2 - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає крім випадків, встановлених п. 2 ч. 3 ст. 389 ЦПК України.

Повний тест постанови складено та підписано 11 вересня 2018 року.

Головуючий суддя:

Судді