АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
«12» вересня 2018 року м. Херсон

Справа № 658/4607/17

Провадження № 22-ц/791/1077/18

Апеляційний суд Херсонської області в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого (суддя доповідач)Кузнєцової О.А.
суддів:Вейтас І.В.,
Приходько Л.А.,
секретарЗварич С.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Каховського міськрайонного суду Херсонської області у складі судді Под`ячевої І.Д. від 16 травня 2018 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Страхова компанія «Еталон» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
ВСТАНОВИЛА:

У грудні 2017 року ОСОБА_1 звернулася до суду з вищезазначеним позовом. В обґрунтування своїх вимог позивач зазначала, що до 16 грудня 2016 року вона займала посаду заступника директора управління страхування по Полтавській області в ПрАТ «СК «Еталон». 25 листопада 2016 року вона уклала контракт з Міністерством оборони України про проходження військової служби до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію. 16 грудня 2016 року наказом № 85 зв-к голова Правління ПрАТ «СК «Еталон» звільнив її на підставі п. 3 ст. 36 КЗпП України у зв`язку із призивом на військову службу. Позивач зазначає, що наказ про звільнення керівництвом страхової компанії прийнято із порушенням вимог Кодексу законів про працю України, оскільки вона брала участь в АТО на час дії в Україні особливого періоду у відповідності до вимог ч.2 ст.39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а тому за нею зберігається місце роботи та середній заробіток. Щодо строку звернення до суду з позовною заявою, позивач в суді першої інстанції зазначала, що такий строк нею було пропущено з поважних причин, оскільки весь час вона не могла покинути розташування військової частини, копії наказу у встановленому законом порядку вона не отримувала, і про наявність оскаржуваного наказу їй стало відомо лише в листопаді 2017 року.
На підставі наведеного позивач просила суд: поновити їй строк звернення до суду із позовними вимогами; скасувати наказ від 13 грудня 2016 року № 85зв-к в частині звільнення її з роботи; поновити її на посаді заступника директора управління страхування по Полтавській області з 16 грудня 2016 року та стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 16 грудня 2016 року по 16 грудня 2017 року у розмірі 37 600,00 грн..
Рішенням Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 16 травня 2018 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено у зв`язку з пропуском строку звернення до суду за захистом порушеного права.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на незаконність та необґрунтованість оскаржуваного рішення в частині відмови у задоволенні позовних вимог у зв`язку з пропуском строку звернення до суду за захистом порушеного права, а також на неповне з`ясування обставин справи при вирішенні питання про поновлення строку звернення до суду, просить рішення суду скасувати і ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі, а саме поновити на роботі, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16 грудня 2016 року по день ухвалення рішення суду.

Письмових відзивів (заперечень) на скаргу до апеляційного суду не надходило.

Заслухавши доповідача, пояснення осіб, які з`явилися у судове засідання, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, у визначених цивільним процесуальним законом межах, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції дійшов висновку, що звільнення ОСОБА_1 відбулося з порушенням трудового законодавства, проте нею пропущено строк звернення до суду з вимогою про оскарження звільнення і поважних причин для поновлення цього строку судом не встановлено.

Так, судом встановлено, що ОСОБА_1 до 16 грудня 2016 року працювала заступником директора управління страхування по Полтавській області в ПрАТ «СК «Еталон».
25 листопада 2016 року ОСОБА_1 уклала контракт з Міністерством оборони України про проходження військової служби до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію (а.с.24-25).
13 грудня 2016 року наказом № 85 зв-к голова Правління СК «Еталон» звільнив ОСОБА_1 з посади заступника директора управління страхування по Полтавській області в ПАТ «СК «Еталон» з 16 грудня 2016 року, на підставі п. 3 ст. 36 КЗпП України (а.с.38).
Будь-яких відомостей щодо факту та дати отримання позивачем копії наказу про звільнення №85 зв-к від 13 грудня 2016 року та трудової книжки матеріали справи не містять.
Згідно довідок від 08 липня 2017 року № 9,10 виданих ТВО командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 , ОСОБА_1 дійсно в періоди з 10.12.2016 по 10.01.2017 року та з 12.01.2017 по 10.04.2017 року безпосередньо брала участь в антитерористичній операції, забезпечення її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районі проведення антитерористичної операції у м. Маріуполь. Станом на липень 2017 року вона продовжувала проходити військову службу у військовій частині НОМЕР_1 (а.с.6,7).
Згідно довідки №514 від 07 червня 2018 року, виданої ТВО командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 дійсно перебуває на військовій службі з 22 листопада 2016 року у військовій частині НОМЕР_1 (а.с.77).
Із довідки №748 від 08 червня 2018 року, виданої ТВО командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_3 , вбачається, що в період з квітня 2017 року по грудень 2017 року військова частина у вказаний період виконувала бойове завдання за призначенням (бойове чергування), у зв`язку з цим було обмеженим пересування військовослужбовців, в тому числі старшого солдата ОСОБА_1 (а.с.76).
14 серпня 2017 року ОСОБА_1 уклала з адвокатом Вознюк Г.М. договір про надання правової допомоги (а.с.8).
13 грудня 2017 року ОСОБА_1 звернулася з суду із зазначеним позовом (а.с.2).
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є: призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігається місце роботи, посада відповідно до частини третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.
Згідно з частиною третьою статті 119 КЗпП України (в редакції, що діяла на час звільнення позивача) за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
За змістом статті 3 Закону України «Про оборону України» підготовка держави до оборони в мирний час включає, зокрема, забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів підготовленими кадрами, озброєнням, військовою та іншою технікою, продовольством, речовим майном, іншими матеріальними та фінансовими ресурсами; розвиток військово-технічного співробітництва з іншими державами з метою забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів озброєнням, військовою технікою і майном, які не виробляються в Україні; підготовку національної економіки, території, органів державної влади, органів військового управління, органів місцевого самоврядування, а також населення до дій в особливий період.
Відповідно до частини другої статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (в редакції, що діяла на час звільнення позивача) громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими, зокрема, частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України.
Згідно з пунктом 3 контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу від 25 листопада 2016 року, укладеного між позивачем та Міністерством оборони України, він є строковим та укладається на строк установлений законодавством, за погодженням сторін до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію (а.с.25).
Як зазначено в листі Міністерства оборони України від 18 жовтня 2016 року № 322/2/6917 «Щодо наявності в Україні кризової ситуації», відповідно до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової). Відповідно до Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303 «Про часткову мобілізацію» (Указ № 303/2014), затвердженого встановленим порядком, оголошено часткову мобілізацію, у зв`язку з чим в Україні настав особливий період.
Таким чином, особливий період діє в Україні від 17 березня 2014 року, відповідне рішення уповноважена особа держави про його скасування, як і рішення про демобілізацію військовослужбовців, прийнятих на військову службу за контрактом на строк до закінчення особливого періоду, не приймала.
Зважаючи на те, що ОСОБА_1 призвано на строкову військову службу під час дії особливого періоду, тому на неї поширюються гарантії щодо збереження місця роботи (посади) та середнього заробітку на підприємстві, встановлені статтею 119 КЗпП України, частиною другою статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Гарантії щодо збереження за працівником місця роботи (посади) та середнього заробітку на підприємстві, в установі, організації, установлені згідно з вказаними нормами, є безумовними.
Встановивши з поданих сторонами доказів, що ОСОБА_1 звільнено з займаної посади у зв`язку з призовом на строкову військову службу під час дії особливого періоду, суд першої інстанцій дійшов правильного висновку про недотримання роботодавцем передбачених статтею 119 КЗпП України, статтею 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» гарантій, що призвело до незаконного звільнення позивача.
Проте колегія суддів апеляційного суду не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності у позивача поважних причин для поновлення їй строку звернення до суду з вимогою про оскарження звільнення.

Частиною першою статті 233 КЗпП України визначено, що працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.
У разі пропуску з поважних причин строків, установлених статтею 233 цього Кодексу, районний, районний у місті, міський чи міськрайонний суд може поновити ці строки (стаття 234 КЗпП України)
Даною статтею не визначається перелік поважних причин, які можуть бути підставою для поновлення строку, що свідчить про те, що їх поважність оцінюється судом у кожному конкретному випадку окремо залежно від фактичних обставин. Під поважними причинами пропуску строку, встановленого частиною першою статті 233 КЗпП України, варто розуміти такі причини, що об`єктивно перешкоджали чи створювали труднощі для своєчасного звернення до суду і підтверджуються належними доказами.
Суд першої інстанції, оцінивши доводи, зазначені ОСОБА_1 в обґрунтування поважності причин пропуску місячного строку на звернення до суду, не вірно послався на те, що вказані позивачем причини не є такими, що об`єктивно унеможливлювали звернення до суду майже протягом року.
Так, з матеріалів справи вбачається, що звільнення позивача відбулося 16 грудня 2016 року (а.с.38), а до суду з позовом про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 звернулася 13 грудня 2017 року (а.с.2), тобто з пропуском місячного строку, встановленого ст.233 КЗпП України.
Пропуск строку звернення до суду позивач мотивує тим, що про наявність наказу про звільнення №85 зв-к від 13 грудня 2016 року вона дізналася лише в листопаді 2017 року, і тоді ж даний наказ був надісланий на її прохання в телефонному режимі її знайомою, яка також працювала у відповідача. Крім того, її перебування у лавах Збройних Сил України створювало певні складнощі для звернення до суду з позовними вимогами.
Як вбачається зі змісту ст.233 КЗпП України місячний строк для звернення до суду з вимогою про поновлення на роботі законодавець пов`язує з моментом вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки працівнику.
В матеріалах справи відсутні будь-які відомості стосовно факту та дати вручення позивачці копії наказу про її звільнення або видачі трудової книжки.
Посилання відповідача на направлення на адресу ОСОБА_1 16 грудня 2016 року повідомлення про її звільнення та копії відповідного наказу №85 зв-к від 13 грудня 2016 року про звільнення (а.с.38,39,40) не свідчить про отримання останньою даного наказу, оскільки відсутня інформація стосовно його отримання позивачкою (рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення тощо). Крім того, на момент направлення відповідачем на адресу позивачки копії наказу про звільнення, остання вже була призвана на строкову військову службу та була зарахована в списки військової частини НОМЕР_1 з 22 листопада 2016 року, про що свідчать відповідні довідки (а.с.6,7,76,77).
Таким чином, встановивши відсутність достовірних відомостей щодо отримання позивачем копії наказу про звільнення та трудової книжки, та зважаючи на те, що позивач до особового складу військової частини зарахована з 22 листопада 2016 року, колегія суддів вважає, що позивач з поважних причин пропустила строк звернення до суду, а тому її заява про поновлення строку звернення до суду із заявою про вирішення трудового спору у справі про незаконне звільнення підлягає задоволенню, що узгоджується з гарантіями ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод про доступ до правосуддя.
З огляду на вищевикладене, позовні вимоги про скасування наказу ПрАТ «СК «Еталон» № 85 зв.-к від 13 грудня 2016 року в частині звільнення ОСОБА_1 з посади заступника директора Управління страхування по Полтавській області з 16 грудня 2016 року року у звязку із призивом на військову службу, згідно п. 3 ст. 36 КЗпП України, є обґрунтованими на вимогах Закону та такими, що підлягають задоволенню.
Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Таким чином, оскільки позивача звільнено незаконно, то вона повинна бути поновлена судом на роботі на посаді заступника директора Управління страхування по Полтавській області з 16 грудня 2016 року.
За змістом ч.2 ст.235 КЗпП України, при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік.
Середній заробіток працівника визначається згідно зі ст. 27 Закону України «Про оплату праці» а правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року.
Відповідно до розділу ІІ Постанови КМУ "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" від 08 лютого 1995 року № 100 із змінами, внесеними Постановою КМУ від 26 вересня 2001 року № 1266 обчислення середньомісячної заробітної плати проводиться виходячи із виплат за останні 2 календарні місяці роботи, які передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Час, протягом якого працівники згідно з чинним законодавством або з інших поважних причин не працювали і за ними не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду. Згідно розділу ІІІ Постанови усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
За положеннями п. 8 Постанови нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Під час звернення до суду позивач просила стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 37 600,00 грн. за період з 16 грудня 2016 року по 16 грудня 2017 року, здійснюючі свій розрахунок середнього заробітку виходячи з розміру мінімальної заробітної плати на відповідний період (у зв`язку з відсутністю у позивача довідки ПрАТ «СК «Еталон» про середню заробітну плату).
Проте в матеріалах справи наявна довідка ПрАТ «СК «Еталон» від 02 квітня 2018 року про заробіток ОСОБА_1 за жовтень-листопад 2016 року, згідно якої середньомісячий заробіток позивача становить 1 775,55 грн., а середньоденний 84,55 грн.(а.с.66).
Таким чином середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу за період з 16 грудня 2016 року по 16 грудня 2017 року складатиме 21 137,50 грн. (250 робочих днів * 84,55 грн.).
З урахуванням наведеного, з ПрАТ «СК «Еталон» на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 21 137,50 грн.
Доводи апеляційної скарги стосовно необхідності стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 16 грудня 2016 року по день постановлення рішення суду колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на наступне. Так, в позовній заяві позивачем зазначено вимогу про стягнення середнього заробітку за період з 16 грудня 2016 року по 16 грудня 2017 року. Під час розгляду справи позивач вимоги в зазначеній частині не уточнювала та не змінювала.
Крім того, у відповідності до ч.2 ст.235 КЗпП України, при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Зважаючи на те, що позов було подано 16 грудня 2017 року і на час розгляду справи в апеляційній інстанції не минуло ще одного року з початку розгляду заяви позивачки про поновлення на роботі, середній заробіток ОСОБА_1 необхідно розраховувати в межах одного року.
Також, відповідно до ст. 141 ЦПК України у разі задоволення позову позивача у цій справі, та враховуючи, що позивач в силу вимог закону був звільнений від сплати судового збору при подачі вищезазначеного позову до суду та подачі апеляційної скарги до апеляційного суду у цій справі, з відповідача в дохід держави відповідно до суми задоволених позовних вимог позивача у цій справі слід стягнути судові витрати, пов`язані із розглядом цієї справи судами першої та апеляційної інстанцій на загальну суму 4 134,00 грн. (судовий збір за подачу позову на загальну суму 1 653,60 грн. (розрахунок: 551,20 грн. + 551,20 грн. - за вимоги немайнового характеру + 551,20 грн. за вимоги майнового характеру) + судовий збір за подачу апеляційної скарги 150% від 1 653,60 грн. = 2 480,40 грн.).
За таких обставин рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням по справі нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 367,368,374,376,381-384,390 ЦПК України суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 16 травня 2018 року скасувати та постановити нове судове рішення.
Поновити ОСОБА_1 строк звернення до суду за захистом порушеного права.
Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
Визнати незаконним та скасувати наказ Приватного акціонерного товариства «Страхова компанія «Еталон» №85зв-к від 13 грудня 2016 року в частині звільнення ОСОБА_1 з посади заступника директора Управління страхування по Полтавській області з 16 грудня 2016 року у зв`язку з призовом на військову службу, згідно п.3 ст.36 КЗпП України.
Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника директора Управління страхування по Полтавській області з 16 грудня 2016 року.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства «Страхова компанія «Еталон» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 16 грудня 2016 року по 16 грудня 2017 року у розмірі 21 137 грн. 50 коп. (двадцять одна тисяча сто тридцять сім гривень 50 коп.) без утримання прибуткового податку та інших обов`язкових платежів.

Допустити негайне виконання рішення у частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за один місяць у розмірі 1 775 грн. 55 коп. (сума визначена без утримання прибуткового податку та інших обов`язкових платежів).

Стягнути із Приватного акціонерного товариства «Страхова компанія «Еталон» на користь держави судовий збір у розмірі 4 134 грн. 00 коп.

Постанова апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення (постанови) шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції у цивільних справах Верховного Суду.

Дата складання повного тексту судового рішення 17 вересня 2018 року.

Головуючий О.А. Кузнєцова

Судді: І.В.Вейтас

Л.А.Приходько