АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД РІВНЕНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 червня 2018 року

м. Рівне

Справа № 560/796/17

Провадження № 22-ц/787/673/2018

Апеляційний суд Рівненської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді Шимківа С.С.,

суддів: ОСОБА_1, ОСОБА_2

секретар судового засідання Тхоревський С.О.,

учасники справи:

позивач ОСОБА_3,

відповідач комунальний заклад "Висоцька амбулаторія загальної

практики сімейної медицини" Висоцької сільської ради,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_3 на рішення Дубровицького районного суду Рівненської області від 25 січня 2018 року (суддя Сидоренко З.С.) у справі за позовом ОСОБА_3 до комунального закладу "Висоцька амбулаторія загальної практики сімейної медицини" Висоцької сільської ради про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на займаній посаді, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, -

в с т а н о в и в :

У червні 2017 року ОСОБА_3 звернулася до суду із позовною заявою до комунального закладу "Висоцька амбулаторія загальної практики сімейної медицини" Висоцької сільської ради про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на займаній посаді, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Заява мотивована тим, що приймаючи рішення про скорочення чисельності або штату, роботодавець повинен був видати економічно обгрунтований наказ про необхідність внесення змін у структуру і штатний розпис підприємства, чого ним не зроблено.

Згідно штатного розпису медичного закладу КЗ "Висоцька амбулаторія загальної практики сімейної медицини" станом на 01.01.2017 року передбачалося 4 посади "ОСОБА_2 медична сестра" з кількістю 2 одиниці по 0,5 штатних посад (0,5% від посадового окладу) і 2 - по 0,75 %.

Згідно штатного розпису станом на 01 квітня 2017 року залишилося 2 посади "ОСОБА_2 медична сестра" на 1 штатну одиницю, тобто на повний посадовий оклад і одна на 0,75% від посадового окладу.

При звільненні не враховано її переважного права на залишення на роботі у зв"язку з тривалим безперервним стажем роботи в даній установі.

У наказі про звільнення відповідач покликається на ст. 43-1 КЗпП України, яка регулює розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) та пояснює, що у відповідача відсутня профспілкова організація. Проте, з 1993 року вона є членом профспілки та сумлінно сплачувала профспілкові внески, шляхом відрахування від заробітної плати. Коли була ліквідована профспілка та на якій підставі відповідачем не повідомлялося.

Відповідач не виплатив їй вихідної допомоги у розмірі не менше середнього місячного заробітку, згідно положень ст. 44 КЗпП України.

Вважає, що звільнена незаконно, має бути поновлена на посаді молодшої медичної сестри із виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішенням Дубровицького районного суду від 25 січня 2018 року у задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що звільнення ОСОБА_3 було проведено КЗ "Висоцька амбулаторія загальної практики сімейної медицини" Висоцької сільської ради з дотриманням усіх вимог трудового законодавства, а її права не були порушені.

05 березня 2018 року ОСОБА_3 подано апеляційну скаргу, у якій вона, покликаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове рішення про задоволення позову в повному обсязі.

Зазначає, що її звільнення було проведено з порушенням вимог чинного законодавства.

Згідно наказу № 20 від 02.06.2017 року її було звільнено із займаної посади з 03.06.2017 року чим грубо порушено ст. 49-2 КЗпП України та не дотримано двомісячного строку з моменту попередження, оскільки згідно ст. 49-2 КЗпП України, її вивільнення та видача наказу про звільнення з роботи повинно було проводитися не раніше 05.06.2017 року.

Вважає, що суд першої інстанції у своєму рішенні безпідставно врахував наказ № 30 від 22.06.2017 року про внесення змін до наказу № 20 від 02.06.2017 року в якому змінено дату її звільнення з 02.06.2017 року на 06.06.2017 року, оскільки вказаний наказ № 30 є абсолютно незаконним та необґрунтованим.

Висновок місцевого суду про те, що КЗ "Висоцька амбулаторія загальної практики сімейної медицини" Висоцької сільської ради є новоствореним підприємством не відповідає обставинам справи, оскільки Висоцьку амбулаторію загальної практики сімейної медицини комунального закладу охорони здоров'я "Дубровицький районний центр первинної медико-санітарної допомоги Дубровицької районної ради було реорганізовано з 31.03.2017 року, а не новостворено.

Висновок місцевого суду про те, що на підприємстві відсутня профспілка не відповідає обставинам справи.

Суд не надав належної оцінки розрахунковому листу за період з січня по березень 2017 року, в якому вказано, що в січні 2017 року на профспілку утримано із її заробітної плати 32,65 гривень, в лютому утримано 32,65 грн та в березні утримано 32,65 грн, що свідчить про те, що в комунальному закладі існувала профспілка та відбувалися регулярні відрахування із заробітної плати.

Карточка члена профспілки, білет та розрахунковий лист є належними доказами наявності на підприємстві профспілки, а тому звільненні без її згоди є незаконним.

Відповідно до ч. 2 ст. 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у п. 1, 2, 6 цієї статті допускається, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу.

Роботодавець зобовязаний запропонувати всі вакансії, які є на підприємстві, незалежно від того в якому структурному підрозділі працював працівник, який вивільнюється.

Однак, їй не запропонували жодної наявної роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також іншої наявної роботи в комунальному закладі.

Таким чином, відповідачем порушено вимогу ст. 49-2 КЗпП України оскільки не запропонував їй жодної вакансії.

05 квітня 2018 року комунальним закладом "Висоцька амбулаторія загальної практики сімейної медицини" Висоцької сільської ради подано відзив на апеляційну скаргу, в якому покликаючись на законність рішення суду, просить суд про залишення оскаржуваного рішення без змін.

Вказує, що комунальний заклад "Висоцька амбулаторія загальної практики сімейної медицини" є комунальною власністю Висоцької сільської ради, а рішення про його створення було прийнято Висоцькою сільською радою 10.01.2017 року за № 100.

Станом на дату звільнення позивача профспілкова організація на підприємстві не створювалася.

Згідно виписки з ЄДРПОУ первинна профспілкова організація працівників охорони здоров'я КЗ "Висоцька АЗПСМ" зареєстрована в ЄДРПОУ лише 27.11.2017 року.

Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення учасників процесу, колегія суддів приходить до висновку про її задоволення.

Судом встановлено, що згідно відомостей трудової книжки ОСОБА_3, серії БТ-1 № 5005803, ОСОБА_3 08.04.1993 року прийнята на посаду санітарки Висоцької дільничної лікарні; 01.10.1998 року переведена на 0,5 ставки молодшої медичної сестри лабораторії; 13.09.2007 року переведена по 1,0 посади молодшої медичної сестри лабораторії рентгенкабінету; 17.10.2011 року переведена на 0,5 посади молодшої медичної сестри лабораторії Висоцької д/л; 30.12.2011 року Висоцьку дільничу лікарню реорганізовано у Висоцьку амбулаторію загальної практики сімейної медицини; 31.12.2012 року звільнена з роботи згідно п. 5 ст. 36 КЗпП України (переведення працівника в іншу установу); 02.01.2013 року прийнята на 0,5 посади молодшої сестри Висоцької АЗПСМ в порядку переводу; 31.03.2017 року Висоцьку амбулаторію загальної практики сімейної медицини комунального закладу охорони здоров'я "Дубровицький районний центр первинної медико-санітарної допомоги" Дубровицької районної ради реорганізовано у комунальний заклад "Висоцьку амбулаторію загальної практики сімейної медицини" Висоцької сільської ради Дубровицького району Рівненської області; 02.06.2017 року її звільнено з роботи згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України (а.с. 7-8).

Згідно штатного розпису медичного закладу КЗ "Висоцька амбулаторія загальної практики сімейної медицини" станом на 01.01.2017 року було в наявності 4 посади "ОСОБА_2 медична сестра" з кількістю 2 одиниці по 0,5 штатних посад (0,5% від посадового окладу) і 2 одиниці - по 0,75 %.

Згідно штатного розпису станом на 01 квітня 2017 року залишилося 2 посади "ОСОБА_2 медична сестра" на 1 штатну одиницю, тобто на повний посадовий оклад і одна на 0,75% від посадового окладу.

У відповіднсті з наказом КЗ "Висоцька амбулаторія загальної практики сімейної медицини" Висоцької сільської ради Дубровицького району Рівненської області від 31.03.2017 року "Про скорочення штату та чисельності працівників" № 2 на виконання рішення сесії Висоцької сільської ради № 125 від 31.03.2017 року "Про затвердження штатного розпису КЗ "Висоцька АЗПСМ", який вводиться в дію з 01.06.2017 року, в звязку із скороченням штату та чисельності працівників, керуючись ст. 49-2 КЗпП України наказано попередити працівників про можливе їх вивільнення та запропонувати переведення за їх згодою на інші вакантні посади. У разі відмови від переведення або браку вільних посад підготувати документи для скорочення відповідних працівників та звільнення їх за п. 1 ст. 40 КЗпП України (а.с. 26).

05.04.2017 року КЗ "Висоцька АЗПСМ" складено попередження № 7 про наступне звільнення, у якому попереджено ОСОБА_3 про майбутнє звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП України після закінчення двохмісячного терміну (а.с. 27).

У звязку із тим, що ОСОБА_3 відмовилася підписувати попередження про наступне звільнення, 05.04.2017 року комісією в складі головного лікаря КЗ "Висоцька АЗПСМ" ОСОБА_4, сестер медичних ЗПСМ КЗ "Висоцька АЗПСМ" ОСОБА_5 та ОСОБА_6 складено акт № 7 про відмову від підпису та отримання попередження про наступне вивільнення, в якому зазначено, що ОСОБА_3 зачитано повідомлення № 7 про наступне звільнення вголос, від підпису та отримання якого вона відмовилася (а.с. 28).

Наказом головного лікаря КЗ "Висоцька АЗПСМ" ОСОБА_4 від 02.06.2017 року № 20 "Про звільнення з роботи ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_3, ОСОБА_10Ф." звільнено ОСОБА_3, молодшу сестру медичну із займаної посади 02.06.2017 року (а.с. 29).

Згідно акту про відмову від підпису в наказі № 20 про наступне звільнення з роботи від 02.06.2017 року ОСОБА_3 зачитано вголос вищевказаний наказ про звільнення від підпису якого вона відмовилася (а.с. 30).

Наказом № 21 головного лікаря КЗ "Висоцька АЗПСМ" ОСОБА_4 від 02.06.2017 року "Про внесення змін до наказу № 20" внесено зміни до наказу № 20 від 02.06.2017 року "Про звільнення з роботи ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_3, ОСОБА_10Ф.", доповнивши його п. 4 наступного змісту: "Виплатити ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_3, ОСОБА_10 вихідну допомогу при звільненні в розмірі середньомісячного заробітку (а.с. 31).

Наказом № 30 головного лікаря КЗ "Висоцька АЗПСМ" ОСОБА_4 від 22.06.2017 року внесено зміни до наказу № 20 від 02.06.2017 року "Про звільнення ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_3, ОСОБА_10Ф." шляхом зміни їх дати звільнення з 02.06.2017 року на 06.06.2017 року (а.с. 32).

Відповідний запис у трудову книжку позивачки не внесено.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 51 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Положеннями частини другої статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обовязок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Проте, у матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що ОСОБА_3 були запропоновані вакантні посади.

Відповідно до ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:

1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців;

2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;

3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;

4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва;

5) учасникам бойових дій, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту";

6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;

7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання;

8) особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України;

9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Як роз'яснено у п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" (із змінами і доповненнями), судам слід мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування).

Отже, у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов'язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі.

Однак, жодного порівняльного аналізу продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню КЗ "Висоцька АЗПСМ" проведено не було.

З наданого відповідачем у розпорядження суду наказу № 1 від 31 березня 2017 року про прийняття на роботу по переводу працівників КЗ "Висоцька АЗПСМ" Висоцької сільської ОСОБА_4 вбачається, що позивачка була прийнята відповідачем на посаду молодшої сестри медичної з обсягом роботи за даною посадою 0,5%.

Такм чином, висновок місцевого суду про те, що ОСОБА_3 не має переваг на залишенні на роботі перед іншими працівниками, оскільки вона не перебувала з відповідачем у трудових правовідносинах, є помилковим.

Та обставина, що зазначені дані не були внесені роботодавцем у трудову книжку позивачки не можуть слугувати підставою про відсутність у неї безперервного стажу роботи.

Доводи ОСОБА_3 стосовно того, що у неї наявний безперервний трудовий стаж роботи на даному підприємстві тривалістю 24 роки є такими, що заслуговують на увагу, а тому при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації вона має перевагу в залишенні на роботі.

Таким чином, наявні достатні правові підстави вважати, що КЗ "Висоцька АЗПСМ" було проведено звільнення ОСОБА_3 із займаної посади з порушенням вимог чинного трудового законодавства, що має наслідком поновлення її на роботі із виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Станом на дату звільнення позивача профспілкова організація на підприємстві не створювалася.

Згідно виписки з ЄДРПОУ первинна профспілкова організація працівників охорони здоров'я КЗ "Висоцька АЗПСМ" зареєстрована в ЄДРПОУ - 27.11.2017 року.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Стаття 27 Закону України "Про оплату праці" від 24.03.1995 року № 108/95-ВР встановлює, що порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. "з" ст. 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995р. (далі - Порядок), цей Порядок застосовується при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно п. 2 ч. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - на число календарних днів за цей період.

Число робочих днів вимушеного прогулу ОСОБА_3 з 06.06.2017 року і по дату ухвалення рішення суду становить 253 робочих дні.

Відповідно до довідки про доходи ОСОБА_3 від 18.08.2017 року № 1912 середньомісячна заробітна плата ОСОБА_3 складає 1600 грн (а.с. 46).

Середньоденний заробіток ОСОБА_3 дорівнює 82 грн. 05 коп., який було визначено шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні (3200 грн) на число відпрацьованих робочих днів (39 роб. дні).

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу у позивача складає 21086 грн. 85 коп. (двадцять одна тисяча вісімдесят шість грн.) 85 коп., який було вирахувано шляхом множення середньоденного заробітку (82 грн. 05 коп) на число робочих днів вимушеного прогулу (253 роб. дні).

Судові витрати у справі віднести на рахунок відповідача.

На підставі п. 1 ч. 1 ст. 40, 42, 49-2, 51, 231, 232, 233, ч. 2 ст. 235 КЗпП України, керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 382-384, 389-390 ЦПК України, Апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити.

Рішення Дубровицького районного суду Рівненської області від 25 січня 2018 року скасувати.

Позов ОСОБА_3 до комунального закладу "Висоцька амбулаторія загальної практики сімейної медицини" Висоцької сільської ради про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення в займаній посаді, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу задовольнити.

Визнати незаконними та скасувати накази від 02.06.2017 року № 20 "Про звільнення з роботи ОСОБА_3П." та від 22.06.2017 року № 30 "Про внесення змін до наказу № 20 від 02.06.2017 року", що видані головним лікарем комунального закладу "Висоцька амбулаторія загальної практики сімейної медицини" Висоцької сільської ради.

Поновити ОСОБА_3 на посаді молодшої сестри медичної комунального закладу "Висоцька амбулаторія загальної практики сімейної медицини" Висоцької сільської ради з 06 червня 2017 року.

Стягнути з комунального закладу "Висоцька амбулаторія загальної практики сімейної медицини" Висоцької сільської ради на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06 червня 2017 року по 07 червня 2018 року у розмірі 21086 (двадцять одна тисяча вісімдесят шість) грн. 85 коп.

Стягнути з комунального закладу "Висоцька амбулаторія загальної практики сімейної медицини" Висоцької сільської ради на користь держави судовий збір у розмірі 4800 грн за розгляд справи судом першої та апеляційної інстанцій.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне судове рішення не були вручені у день його (її) проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на касаційне оскарження, якщо касаційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому такого судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено 11 червня 2018 року.

ОСОБА_11 Шимків

Судді: Н.В. Бондаренко

ОСОБА_2