Постанова

Іменем України

06 червня2018 року

м. Київ

справа № 686/15274/14-ц

провадження № 61-20940св18

Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:

головуючого - Луспеника Д. Д.,

суддів: Білоконь О. В., Синельникова Є. В., Хопти С. Ф. (суддя-доповідач),

Черняк Ю.В.,

учасники справи:

позивач - Головне управління юстиції у Хмельницькій області в інтересах ОСОБА_2,

представник ОСОБА_2 - ОСОБА_3,

відповідач - ОСОБА_4,

третя особа - Служба у справах дітей виконавчого комітету Шепетівської міської ради,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_2, подану представником ОСОБА_3, на рішення Апеляційного суду Хмельницької області від 07 грудня 2016 року у складі колегії суддів: Корніюк А. П., Талалай О. І., Грох Л. М.,

ВСТАНОВИВ:

У липні 2014 року Головне управління юстиції у Хмельницькій області в інтересах ОСОБА_2 звернулося до суду з позовом до ОСОБА_4 про забезпечення повернення неповнолітньої дитини до Федеративної Республіки Німеччини. На обґрунтування позовних вимог заявник вказував про те, що ОСОБА_2 та ОСОБА_4 у шлюбі не перебували, проте мають спільну дочку ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1. 30 жовтня 2011 року ОСОБА_4 разом із малолітньою дитиною приїхали в Німеччину для постійного проживання з батьком дитини однією сім'єю. 27 лютого 2013 року ОСОБА_4 вивезла дочку в Україну та відмовилась повертатися до Федеративної Республіки Німеччини.

10 квітня 2013 року ОСОБА_2 звернувся із заявою про повернення дитини до Німеччини через Федеральне міністерство юстиції Федеративної Республіки Німеччини до Міністерства юстиції України як центрального органу України по виконанню Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року (далі - Конвенції).

Головне управління юстиції у Хмельницькій області, посилаючись на те, що ОСОБА_4 вивезла дитину та утримує її в Україні без згоди ОСОБА_2, що є протиправним та суперечить статтям 3, 5 Конвенції 1980 року, чим і порушені права ОСОБА_2, передбачені спільною заявою про наділення батьківськими правами, просив визнати незаконним вивезення та утримання на територію України неповнолітньої ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, повернути ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, до АДРЕСА_1, а у разі невиконання ОСОБА_4 рішення про повернення дитини добровільно, зобов'язати її передати ОСОБА_5 батькові ОСОБА_2

Суди неодноразово розглядали цю справу.

Останнім рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 12 лютого 2016 року у складі судді Мороз В. О. у задоволенні позову Головного управління юстиції у Хмельницькій області в інтересах ОСОБА_2 відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із того, що

постійним місцем проживання ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, була Федеративна Республіка Німеччина. Дитина з 30 жовтня 2011 року по

27 лютого 2013 року проживала разом із батьками по АДРЕСА_1. Оскільки ОСОБА_2 знав, що ОСОБА_4 з дитиною мають намір поїхати в Україну та знав про наявність квитків, а письмової згоди батька на переміщення дитини до будь-якої іншої країни за законодавством Федеративної Республіки Німеччини не потрібно, тому перевезення малолітньої дитини відповідачем до України було законним, і ОСОБА_5 проживає в Україні на законних підставах, а право піклування батька не порушено. Крім того, на час розгляду справи дитина прижилася у своєму новому середовищі, за адресою: АДРЕСА_2, а тому її повернення до Федеративної Республіки Німеччини може заподіяти їй фізичну або психічну шкоду.

Рішенням Апеляційного суду Хмельницької області від 07 грудня 2016 року апеляційну скаргу Головного управління юстиції у Хмельницькій області в інтересах ОСОБА_2 задоволено частково. Рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 12 лютого 2016 року скасовано в частині відмови у позові щодо визнання незаконним вивезення та утримання дитини. Визнано незаконним вивезення та утримання ОСОБА_4 на території України неповнолітньої дитини ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1. У решті рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області

від 12 лютого 2016 року залишено без змін.

Скасовуючи частково рішення міськрайонного суду, апеляційний суд виходив з того, що в розумінні статей 3, 5 Конвенції 1980 року вивезення та утримування дитини ОСОБА_4 на території України без згоди ОСОБА_2 є протиправним і ОСОБА_4 порушує права ОСОБА_2 на піклування про дитину, що визначено законодавством Федеративної Республіки Німеччини. При цьому, враховуючи ті обставини, що дитина прижилася в новому середовищі і з моменту переїзду пройшло майже три роки, існує серйозний ризик того, що повернення дитини поставить під загрозу заподіяння їй фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нестерпні обставини, тому рішення міськрайонного суду про відмову у поверненні неповнолітньої ОСОБА_5 до Федеративної Республіки Німеччини є обґрунтованим.

У січні 2017 року представник ОСОБА_2 - ОСОБА_3 подав до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції нормматеріального права та порушення норм процесуального права, просив скасувати рішення апеляційного суду в частині відмови у поверненні неповнолітньої ОСОБА_5 до Федеративної Республіки Німеччини та ухвалити в цій частині нове рішення про задоволення цих вимог.

Касаційна скарга мотивована тим, що суд апеляційної інстанції, залишаючи без змін рішення міськрайонного суду в частині відмови у поверненні неповнолітньої ОСОБА_5 до Федеративної Республіки Німеччини, не встановив належним чином обставин справи, не взяв до уваги положення статей 3, 4, 35 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року, що є частиною національного законодавства. Також не дослідив питання незаконного утримання дитини матір'ю всупереч волі батька та не взяв до уваги доводи позивача про те, що висновок органу опіки та піклування виконавчого комітету Шепетівської міської ради Хмельницької області зроблений упереджено із дослідження умов проживання дитини з матір'ю але без дослідження можливостей спілкування батька з дитиною.

Отже, у частині визнання незаконним вивезення та утримання малолітньої ОСОБА_5 на території України рішення апеляційного суду не оскаржується, тому в силу вимог частини першої статті 400 ЦПК України не є предметом перегляду.

Відповідно до пункту 4 розділу XIII Перехідних положень ЦПК України у редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Відповідно до статті 388 ЦПК України судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.

25 квітня 2018 року справа передана до Верховного Суду.

Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно з положенням частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Відповідно до вимог частин першої і другої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Частиною першою статті 402 ЦПК України встановлено, що у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 400 цього Кодексу.

Судом установлено, що ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Шепетівці Хмельницької області, у ОСОБА_2 та ОСОБА_4 народилася дочка ОСОБА_5.

30 жовтня 2011 року ОСОБА_4 з дочкою ОСОБА_5 переїхали до Федеративної Республіки Німеччини до батька дитини - ОСОБА_2

Батьки дитини у шлюбі не перебували, однак проживали однією сім'єю по

АДРЕСА_1.

18 листопада 2011 року ОСОБА_4 отримала дозвіл на перебування у Німеччині з правом працевлаштування та у подальшому мала здійснювати інтеграційні заходи, які встановлені законодавством Німеччини для громадян з країн не членів Європейського Союзу з метою подальшого проживання у цій країні.

15 жовтня 2012 року ОСОБА_2 та ОСОБА_4 у м. Мюнхені, на підставі поданих ними заяв, отримали документ про наділення спільними батьківськими правами на дитину - ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1.

27 лютого 2013 року, у період перебування позивача у Канаді, ОСОБА_4 вивезла неповнолітню дочку ОСОБА_5 на територію України.

ОСОБА_4 разом з дочкою ОСОБА_5 проживають за адресою:

АДРЕСА_2.

10 квітня 2013 року ОСОБА_2 звернувся через Федеральне міністерство юстиції Німеччини до Міністерства юстиції України як центрального органу України по виконанню Конвенції 1980 року іззаявою про повернення дитини до Німеччини.

Відповідно до актів обстеження житлово-побутових умов малолітньої ОСОБА_5 від 29 серпня 2014 року, від 16 квітня 2015 року та від 11 січня 2016 року, дитина проживає разом з матір'ю, дідом та бабою в половині приватного будинку, що складається із 3-х житлових кімнат, кухні, коридору, який газифікований, з наявними зручностями: холодна та гаряча вода (електричний бойлер та двоконтурний газовий котел), ванна кімната, санітарний вузол. Є необхідні меблі та електронна і побутова техніка. Дитина з матір'ю займають дві кімнати, одна використовується як спальня для дитини та матері, інша - як ігрова для дитини. Дитина оточена любов'ю та турботою, життєрадісна, охоче спілкується українською мовою, німецької чи англійської мови не розуміє, спілкується з сусідськими дітьми. Умови проживання та виховання дитини добрі, дитина повністю соціалізована, прижилася в оточуючому середовищі (т. 1.

а. с. 85, т. 2 а. с. 64, т. 3 а. с. 78).

Згідно з висновком Служби у справах дітей виконавчого комітету Шепетівської міської ради Хмельницької області від 20 квітня 2015 року № 180, малолітня ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, проживає в належних матеріально-побутових умовах, повністю прижилася та соціалізована в Україні (т. 2. а. с. 62).

Згідно довідки Шепетівського міського будинку культури від 24 грудня 2015 року ОСОБА_5 з 01 січня 2015 року відвідує Студію раннього естетичного розвитку «Пізнайко», в межах якої тричі на тиждень відвідує заняття з малювання, співу, хореографії та народознавства (т. 3 а. с. 127).

Згідно із психологічною характеристикою ОСОБА_5 від 29 січня 2016 року зміна місця її проживання є неприйнятною, переїзд в середовище незнайомих людей може призвести до емоційних зрушень, трансформації мотивів дій, порушення рухової та мовної поведінки, що негативно вплине на психологічний та фізичний розвиток дитини і буде становити загрозу психічних порушень у майбутньому. Рекомендовано батькам при узгодженні участі у вихованні дитини уникати психотравмуючих для неї ситуацій (т. 3 а. с. 211-213).

Згідно з частиною першою статті 3 Конвенції 1980 року переміщення або утримання дитини розглядаються як незаконні, якщо: при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримання; та у момент переміщення або утримання ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримання.

За змістом частини другої статті 3 Конвенції 1980 року права піклування, про які йдеться в частині першій цієї норми, можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акта, або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави.

Підстави виникнення правового зв'язку між дитиною і заявником повинні визначатися відповідно до законодавства держави, в якій дитина постійно проживала.

Право піклування в контексті Конвенції 1980 року охоплює не лише визначення батьками місця проживання дитини, а й вирішення питань про тимчасовий чи постійний виїзд дитини за межі держави, в якій вона проживає.

Крім того, важливим є те, щоб права піклування до переміщення дитини реально здійснювались особою, яка звернулася із заявою про повернення дитини на підставі Конвенції 1980 року.

Відповідно до статті 12 Конвенції 1980 року, якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримання, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.

Судовий і адміністративний орган, навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після спливу річного терміну, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.

Таким чином, виходячи зі змісту Конвенції 1980 року вбачається, що для прийняття рішення про повернення дитини необхідно встановити, по-перше, що дитина постійно мешкала в Договірній державі безпосередньо перед переміщенням або утриманням (пункт «а» частина перша статті 3); по-друге, переміщення або утримання дитини було порушенням права на опіку або піклування згідно із законодавством тієї держави, де дитина проживала (пункт «b» частина перша статті 3); по-третє, заявник фактично здійснював права на опіку до переміщення дитини або здійснював би такі права, якби не переміщення або утримання (пункт «b» частина перша статті 3).

Разом із тим, частиною другою статті 12, частинами першою та другою статті 13 та статтею 20 Конвенції 1980 року визначено вичерпний перелік обставин, за наявності яких суд має право відмовити у поверненні дитини до місця постійного її проживання. Зокрема, якщо у ході розгляду справи суд виявить, що заявник фактично не здійснював права піклування на момент переміщення або утримування (пункт «а» частина перша статті 13); заявник дав згоду на переміщення або утримання, або згодом дав мовчазну згоду на переміщення або утримання (пункт «а» частина перша статті 13); існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку (пункт «b» частина перша статті 13); з моменту переміщення пройшло більше року і дитина прижилася у новому середовищі (частина друга статті 12); чи є країна, з якої дитину вивезено, країною її постійного проживання за законами цієї країни (стаття 3).

Обов'язок доведення наявності підстав для відмови у поверненні дитини Конвенція 1980 року покладає на особу, яка вчинила протиправне вивезення або утримання дитини.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог Головного управління юстиції у Хмельницькій області в інтересах ОСОБА_2 про повернення неповнолітньої дитини до Федеративної Республіки Німеччини, на підставі належним чином оцінених доказів, поданих сторонами, правильно застосувавши положення статей 3, 5, 12, 13, 20 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року, дійшли обґрунтованого висновку про те, що на час розгляду справи дитина прижилася у своєму новому середовищі за адресою:

АДРЕСА_2, а тому існує серйозний ризик того, що її повернення до Федеративної Республіки Німеччини поставить під загрозу заподіяння дитині фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для неї нестерпиму обстановку.

При цьому апеляційний суд, взявши до уваги висновок судової психологічної експертизи Київського науково-дослідного інституту судових експертиз

від 02 листопада 2016 року, що узгоджується із висновком Служби у справах дітей виконкому Шепетівської міської ради Хмельницької області від 20 квітня 2015 року, психологічною характеристикою ОСОБА_5 від 29 січня

2016 року, довідкою Шепетівського міського будинку культури Хмельницької області від 24 грудня 2015 року, актів обстеження житлово-побутових умов малолітньої ОСОБА_5 від 29 серпня 2014 року, від 16 квітня 2015 року та від 11 січня 2016 року,правильно вважав, що за останні три роки проживання в Україні дитина виявляє виражені ознаки сприятливого адаптування до умов проживання із матір'ю, відвідує різноманітні гуртки, має друзів, захоплення, за нею здійснюється медичний догляд, відбулася зміна мови спілкування і це свідчить про те, що дитина прижилася в Україні.

Відповідно до психологічної характеристики ОСОБА_5 від 29 січня

2016 року зміна місця її проживання є неприйнятною, переїзд в середовище незнайомих людей може призвести до емоційних зрушень, трансформації мотивів дій, порушення рухової та мовної поведінки, що негативно вплине на психологічний та фізичний розвиток дитини і буде становити загрозу психічних порушень у майбутньому. Рекомендовано батькам при узгодженні участі у вихованні дитини уникати психотравмуючих для неї ситуацій.

Суди правильно врахували, що дитина народилася в Україні, разом з батьками виїхала до Федеративної Республіки Німеччини у віці 6 місяців, проживала там лише 1 рік і 4 місяці і в такому віці не могла спілкуватися на жодній із мов.

Крім того, у результаті повернення малолітньої ОСОБА_5 до Федеративної Республіки Німеччини остання буде розлучена з матір'ю, у якої 17 листопада

2013 року закінчився дозвіл на перебування у м. Мюнхені, Федеративна Республіка Німеччина, а розлучення дитини з матір'ю може заподіяти їй фізичної або психічної шкоди.

Доводи касаційної скарги не дають правових підстав для встановлення неправильного застосування апеляційним судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, не спростовують висновків суду. При вирішенні вказаної справи апеляційним судом правильно визначено характер правовідносин між сторонами, вірно застосовано закон, що їх регулює.

Враховуючи те, що висновки апеляційного суду відповідають встановленим у справі обставинам, рішення суду ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а судове рішення без змін, відповідно до положень статті 410 ЦПК України.

Керуючись статтями 402, 409, 410, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_2, подану представником ОСОБА_3, залишити без задоволення.

Рішення Апеляційного суду Хмельницької області від 07 грудня 2016 року у частині позовних вимог Головного управління юстиції у Хмельницькій області в інтересах ОСОБА_2 до ОСОБА_4 про забезпечення повернення неповнолітньої дитини до Федеративної Республіки Німеччини залишити без змін.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Д. Д. Луспеник

Судді: О. В. Білоконь

Є. В. Синельников

С. Ф. Хопта

Ю. В. Черняк