АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа №22ц/796/6549/18 Головуючий у 1 інстанції -Українець В.В.
Унікальний №760/4677/18 Доповідач - Панченко М.М.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 вересня 2018 року м.Київ

Апеляційний суд м.Києва у складі:

судді-доповідача - Панченка М.М.

суддів - Волошиної В.М., Слюсар Т.А.

при секретарі - Кемському В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2, який представляє інтереси ОСОБА_3, на рішення Солом»янського районного суду м.Києва від 29 травня 2018року у справі за позовом ОСОБА_3 до Міністерства оборони України, Державного підприємства Міністерства оборони України «Київське управління начальника робіт» про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, зобов»язання вчинити дії, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

У лютому 2018 року ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом до Міністерства оборони України та Державного підприємства Міністерства оборони України «Київське управління начальника робіт» (далі - ДП «КУНР»)і просив винести рішення, яким визнати незаконним та скасувати наказ державного секретаря Міністерства оборони України за №2-ДП від 17.01.2018 року про звільнення позивача від тимчасового виконання обов»язків директора ДП «КУНР» та повернутись до виконання обов»язків за посадою заступника начальника по виробництву державного підприємства Міністерства оборони України «Макарівський завод залізобетонних виробів».

Просив також поновити його на посаді тимчасово виконуючого обов»язки директора ДП «КУНР».

Позивач також просив зобов»язати відповідача Міністерство оборони України укласти з ним контракт, призначивши його на посаду директора ДП «КУНР».

Просив стягнути з ДП «КУНР» на свою користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу/а.с.1-12/.

Свій позов позивач мотивував тим, що, виконуючи з 31.01.2017 року обов»язки головного інженера ДП «КУНР» за трудовим договором на невизначений строк, на нього, відповідно до наказу державного секретаря Міністерства оборони України від 15.03.2017 року за №7-ДП, тимчасово покладено обов»язки директора ДП «КУНР».

В подальшому, наказом Міністра оборони України від 17.01.2018 року за №2-ДП позивача звільнено від тимчасового виконання обов»язків директора ДП «КУНР» та зобов»язано повернутись до виконання обов»язків за посадою заступника начальника по виробництву ДП Міністерства оборони України «Макарівський завод залізобетонних виробів».

Порушення трудових прав позивача, на його думку, полягає у тому, що при призначенні його тимчасово виконуючим обов»язки директора ДП «КУНР» роботодавцем в наказі не було обумовлено конкретного терміну виконання позивачем обов»язків директора ДП «КУНР», що свідчить про укладення з позивачем трудового договору на невизначений строк, в розумінні п.1 ч.1 ст.23 КЗпП.

Ухвалою судді Солом»янського районного суду м.Києва від 03.03.2018 року відмовлено позивачу ОСОБА_3у відкритті провадження у справі в частині вимог про зобов»язання Міністерства оборони України вчинити дії - укласти з позивачем ОСОБА_3 трудовий контракт, призначивши його на посаду директора ДП «КУНР».

Судом першої інстанції відкрите спрощене позовне провадження за позовом ОСОБА_3 до Міністерства оборони України, ДП «КУНР» про визнання незаконним та скасування наказу Міністерства оборони України від 17.01.2018 року за №2-ДП про тимчасове переведення позивача з посади директора ДП «КУНР» та поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В поданій апеляційній скарзі представник позивача ОСОБА_3 просить скасувати рішення суду першої інстанції, як ухвалене з порушенням вимог матеріального права, та постановити нове рішення про задоволення позову/а.с.130-138/.

Скаржник посилається на те, що порушення відповідачем трудових прав позивача виразилось в тому що, оскільки, при тимчасовому призначенні позивача на вакантну посаду директора ДП «КУНР» згідно наказу від 15.03.2017 року №7-ДП, не був визначений термін, на який позивач тимчасово переводиться, тому, в силу п.1 ч.1 ст.23 КЗпП слід вважати, що позивача прийнято на цю посаду директора не тимчасово, а на постійну роботу за трудовим договором на невизначений строк.

Також, скаржник послався на лист Міністерства праці та соціальної політики України від 19.04.2011 року №126/06/186-11, згідно якого, виконання обов»язків тимчасово відсутнього працівника може бути як без звільнення працівника від своїх основних обов»язків, так і зі звільненням працівника від своїх основних обов»язків. При цьому, правовий режим виконання обов»язків тимчасово відсутнього працівника із звільненням від основної роботи (тимчасове заступництво) визначається роз»ясненнями Державного комітету Ради Міністрів СРСР з питань праці і заробітної плати і Секретаріату ВЦРПС «Про порядок оплати тимчасового замісництва» від 29.12.1965 року №30/391, яке підлягає застосування при спірних правовідносинах відповідно до Постанови Верховної Ради України «Про порядок тимчасової дії на території України окремих актів законодавства Союзу РСР» від 12.09.1991 року №1545-ХІІ. Як слідує з абз.1 п.1 цього Роз»яснення тимчасовим заступництвом вважається виконання службових обов»язків за посадою тимчасово відсутнього працівника, коли це викликано виробничою необхідністю. А, згідно п.2 цього Роз»яснення призначення працівника виконуючим обов»язки за вакантною посадою не допускається.

Крім того, як зазначив скаржник, згідно Листа Мінсоцполітики за №18-23 від 20.01.2005 року, відповідно до ч.1 ст.33 КЗпП України тимчасове переведення працівника на іншу роботу, не обумовлену трудовим договором, допускається лише за його згодою. Тимчасове виконання обов»язків за посадою відсутнього працівника покладається на іншого працівника наказом по підприємству. Працівник, який заміщує тимчасово відсутнього працівника, на період замісництва звільняється від виконання обов»язків, обумовлених трудовим договором за основним місцем роботи, і йому виплачується різниця між його фактичним посадовим окладом і посадовим окладом працівника, якого він заміщує.

Таким чином, на думку скаржника, оскільки тимчасове заступництво (замісництво), в даному випадку, пов»язане з припиненням роботи за основною посадою, воно вважається не тимчасовим переведенням на іншу роботу, а переведенням на постійне місце роботи і здійснюється, з урахуванням положень ч.1 ст.32, ч.1 ст.33 КЗпП, лише за згодою працівника.

А тому, як вважав позивач, відповідач зобов»язаний укласти з ним трудовий контракт про прийняття його на посаду директора ДП «КУНР» за трудовим договором на невизначений строк, відповідно до Положення про порядок укладання контракту з керівником підприємства, що є у державній власності, при прийманні на роботу, затвердженого постановою КМ України від 19.03.1993 року №203, ст.21 КЗпП, та відповідно до ст.4 Декрету КМ України «Про управління майном, що є у загальнодержавній власності, згідно якого наймання на роботу керівника підприємства, що є у загальнодержавній власності, здійснюється шляхом укладання з ним контракту.

Крім того, як на підставу порушення трудових прав позивача, його представник в апеляційній скарзі посилається на те, що звільнення позивача з посади директора від 17.01.2018 року, відбулось в період його відпустки, що є самостійною підставою для поновлення позивача на роботі.

В порядку п. 3 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02.06.2016 № 1402-VIII, апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. У разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду (п. 6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).

Таким чином, справа підлягає розгляду Апеляційним судом міста Києва.

Заслухавши доповідь по справі, пояснення учасників справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відхилення апеляційної скарги, з таких підстав.

Встановлено, що, в період з 14.12.2010 року по 30.01.2017 року позивач ОСОБА_3 працював на посаді заступника начальника державного підприємства Міністерства оборони України «Макарівський завод залізобетонних виробів», що підтверджується відповідним записом у трудовій книжці позивача /а.с.17/.

Відповідно до наказу за №4-ВК від 31.01.2017 року Державного секретаря Міністерства оборони України позивача призначено на посаду головного інженера ДП «КУНР» за трудовим договором на невизначений строк з посадовим окладом згідно штатного розпису /а.с.13/.

15.03.2017 року відповідно до наказу №7-ДП, за підписом Державного секретаря Міністерства оборони України позивача ОСОБА_3 тимчасово переведено для виконання обов»язків директора ДП «КУНР».

У відповідності з наказом №2-ДП від 17.01.2018 року позивача звільнено від тимчасового виконання обов»язків директор ДП «КУНР», та зобов»язано повернутись до виконання обов»язків за посадою заступника начальника ДП МО України «Макарівський завод ЗБК» /а.с.15/.

В подальшому, наказом за №8-ДП від 19.02.2018 року за підписом Державного секретаря Міністерства оборони України, відповідно до наказу МО України від 04.10.2016 року №512 «Про ліквідацію ДП МО України «Макарівський завод ЗБВ» позивача ОСОБА_3 звільнено від тимчасового виконання обов»язків директора ДП МО України «Макарівський завод ЗБВ» та зобов»язано його повернутись до виконання обов»язків головного інженера ДП «КУНР»/а.с.84/.

Відповідно до ст.33 КЗпП тимчасове переведення працівника на іншу роботу, не обумовлену трудовим договором, допускаєтья лише за його згодою. Власник або уповноважений ним орган має право перевести працівника строком до одного місяця на іншу роботу, не обумовлену трудовим договором, без його згоди, якщо вона не протипоказана працівникові за станом здоров»я, лише для відвернення або ліквідації наслідків стихійного лиха, епідемій, епізоотій, виробничих аварій, а також інших обставин, які ставлять або можуть поставити під загрозу життя чи нормальні життєві умови людей з оплатою праці за виконану роботу, але не 6нижчою, ніж середній заробіток за попередньою роботою.

Із наведеної норми слідує висновок, що вище зазначені переведення позивача на інші посади були вчинені відповідачем з дотриманням вимог закону, оскільки позивач не заперечував проти цього, тобто, мала місце його згода, як основна умова для тимчасового переведення на іншу роботу, згідно ст.33 КЗпП.

Однак предметом цього спору, є оскарження позивачем наказу №2-ДП від 17.01.2018 року, згідно якого, його тимчасово переведено з посади директора ДП «КУНР» на посаду заступника начальника ДП МО України «Макарівський завод ЗБВ» /а.с.15/.

При цьому, позивач посилається на такі порушення здійснені відповідачем.

Вважав, що, оскільки його тимчасово переведено на посаду директора ДП «КУНР» без визначення строку переведення, він є працівником на цій посаді за трудовим договором на невизначений строк, згідно п.1 ч.1 ст.23 КЗпП України. І крім того, позивач був переведений на цю посаду директора, яка була вакантна.

Позивач зазначив, що згідно роз'яснень Державного комітету Ради Міністрів СРСР з питань праці і заробітної плати і Секретаріату ВЦРПС «Про порядок оплати тимчасового замісництва» від 29.12.1965 року №30/391, яке підлягає застосуванню при спірних правовідносинах, в силу постанови ВР України «Про порядок тимчасової дії на території України окремих актів законодавства Союзу РСР» від 12.09.1991 року №1545-ХІІ тимчасовим заступництвом вважається виконання службових обов»язків за посадою тимчасово відсутнього працівника, коли це викликано виробничою необхідністю. Згідно п.2 цього Роз»яснення призначення працівника виконуючим обов»язки за вакантною посадою не допускається. Таке можливе лише за посадою, призначення на яку здійснюється вищим органом управління. Керівник підприємства, установи, організації зобов»язаний не пізніше місячного строку з дня прийняття працівника на роботу надати документи для його призначення на посаду до вищого органу управління. Цей орган в місячний строк з дня отримання документів повинен розглянути питання і повідомити керівникові про результати.

Таким чином, позивач вважає, що в силу вище зазначених роз'яснень Державного комітету Ради Міністрів СРСР з питань праці і заробітної плати і Секретаріату ВЦРПС «Про порядок оплати тимчасового замісництва» від 29.12.1965 року №30/391 адміністрація відповідача: по-перше, не мала права переводити його на вакантну посаду; і по-друге, якщо перевела, то зобов»язана була ініціювати питання про укладення з позивачем трудового договору на невизначений строк. А, оскільки цього не зробила, то позивача слід вважати таким, що він з 17.01.2017 року працевлаштований на постійну роботу за посадою директора ДП «КУНР».

Між тим, як встановлено судом, позивач не оскаржував тимчасове переведення його на посаду директора ДП «КУНР» з тих підстав, що ця посада була вакантною, а всі вище зазначені переведення здійснювались за його згодою, що підтверджується тим, що він ці переведення не оскаржував.

Крім того, колегія суддів вважає, що чинним трудовим законодавством України питання тимчасового переведення на іншу роботу є врегульованим, зокрема ст.33 КЗпП, а тому посилатись на законодавство СРСР у суду немає потреби при розгляді даної справи.

Колегія суддів, аналізуючи норми, на які посилається позивач, зокрема, роз'яснення, що викладені у Листах Міністерства праці і соціальної політики України,

за №126/06/186-11 від 19.04.2011 року та за №18-23 від 20.01.2005 року, вважає, що в цих документах відсутня безумовна вимога про те, що після місячного строку тимчасового виконання обов»язків директора ДП «КУНР» позивач автоматично вважається таким, що працевлаштований на зазначеній посаді за трудовим договором на невизначений строк.

Та обставина, що позивач 17.01.2017 року тимчасово був переведений з посади головного інженера на посаду директора ДП «КУНР» і працював на цій посаді більше року, що є порушенням ст.33 КЗпП, оскільки тимчасове переведення працівника на іншу роботу не обумовлену трудовим договором без згоди працівника, допускається лише на строк не більше одного місяця, суд розглядає, як порушення трудових прав позивача. Однак зазначене порушення не є таким, що впливає на доводи позивача щодо незаконного його звільнення з посади директора ДП «КУНР» та поновлення на посаді тимчасово виконуючого обов»язки директора, оскільки на цій роботі (тимчасово виконуючого обов»язки директора), позивач за власною згодою працював з 17.01.2017 року по 15.03.2018 року і ця робота його влаштовувала, оскільки він не оскаржував бездіяльність відповідача в цій частині.

Крім того, відмовляючи у позові, суд першої інстанції правомірно зазначив, що вимоги позивача про поновлення його на посаді тимчасового виконуючого обов»язки директора ДП «КУНР» не можуть бути задоволені, оскільки такої посади, як тимчасово виконуючий обов»язки не існує ні в штатному розписі Міністерства оборони та його структурних підрозділах, ні в Довіднику кваліфікаційних характеристик професій працівників, затвердженого Наказом №336 від 29.12.04. Міністерства праці та соціальної політики України.

При цьому, вимоги позивача про поновлення на роботі є безпідставними також з тих підстав, що наказом відповідача за №8-ДП від 19.02.2018 року позивача ОСОБА_3, після припинення тимчасової його роботи на Макарівському заводі, зобов»язано повернутись до виконання обов»язків головного інженера ДП «КУНР», тобто, на посаду, на яку він був працевлаштований за трудовим договором на невизначений строк з 31.01.2017 року, з якої він був переведений на тимчасове виконання обов»язків директора ДП «КУНР».

Таким чином, колегія суддів не вбачає будь-яких порушень трудових прав позивача з боку Міністерства оборони та адміністрації ДП «КУНР».

Доводи позивача в апеляційній скарзі відносно того, що він у відповідності до вимог чинного законодавства переміг у конкурсі на зайняття посади директора ДП «КУНР», а тому Міністерство оборони зобов»язано з ним укласти трудовий контракт на зайняття указаної посади, колегія суддів також не бере до уваги, оскільки це посилання не відноситься до предмета спору, про що було підтверджено представником позивача у суді апеляційної інстанції.

Пояснення позивача відносно того, що він на час розгляду справи є звільнений з з роботи з посади головного інженера ДП «КУНР» за скороченням, суд не бере до уваги, оскільки зазначене посилання позивача виходить за межі позовних вимог і не є предметом спору.

Також суд першої інстанції обгрунтовано відхилив доводи позивача відносно того, що його було тимчасового переведено з роботи тимчасово виконуючого обов»язки директора ДП МО України «КУНР», відповідно до наказу від 15.03.2017 року за №7-ДП, в період перебування його у відпустці, оскільки, як визначено судом, позивач не був звільнений з роботи, а лише звільнений від виконання тимчасово виконуючого обов»язки і переведений на іншу роботу.

З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції постановлене на повно з»ясованих обставинах з дотриманням вимог матеріального та процесуального права, а доводи, викладені в апеляційній скарзі не спростовують висновків суду.

Керуючись ст.ст.374, 375, 381-384, 390 ЦПК України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2, який представляє інтереси ОСОБА_3, відхилити, а рішення Солом»янського районного суду м.Києва від 29 травня 2018року залишити без змін.

Постанова набирає чинності з дня її прийняття, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено 07 вересня 2018 року.

Суддя-доповідач

Судді