Справи № 484/2061/18
Провадження № 22-ц/812/499/18
Доповідач в апеляційній інстанції Яворська Ж.М.
П О С Т А Н О В А

Іменем України

18 грудня 2018 року м. Миколаїв

Колегія суддів судової палати в цивільних справах Миколаївського апеляційного суду у складі:

головуючого - Яворської Ж.М.,

суддів: Базовкіної Т.М., Коломієць В.В.,

при секретарі судового засідання - Цуркан І.І.,

розглянувши в порядку письмового провадження без участі учасників справи

апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю "Модерн-Трейд"

на рішення Первомайський міськрайонний суд Миколаївської області від 18 жовтня 2018 року, яке ухвалено головуючим суддею Медведєвою Н.А., вступна та резолютивна частини якого проголошені о 08 год.38 хв., повний тест складено 22 жовтня 2018 року, у цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Модерн-Трейд" ( далі- ТОВ «Модерн-Трейд) про зміну причини звільнення, стягнення вихідної допомоги, коштів за вимушений прогул та заробітну плату за роботу в надурочний час,-

В С Т А Н О В И Л А

15 травня 2018 року ОСОБА_2 звернулась до суду з позовом до ТОВ «Модерн-Трейд» про зміну причини звільнення, стягнення вихідної допомоги, коштів за вимушений прогул та заробітну плату за роботу в надурочний час

В обґрунтування позову зазаначала, що наказом відповідача №744-п від 07 грудня 2016 року була прийнята на роботу з 08 грудня 2016 року прибиральником службових приміщень до магазину «Копійка» №28.

17 січня 2018 року вона написала заяву про звільнення її з роботи за ч.3 ст. 38 КЗпП України, у звязку з порушенням відповідачем законодавства щодо оплати праці.

Наказом від 14 лютого 2018 року її було звільнено за ст. 38 КЗпП України, хоча особистої заяви на звільнення за вказаною статтею нею написано не було.

Крім того, з 01 лютого 2017 року вона переведена на 0,75 ставки посади прибиральника, при цьому вона не була ознайомлена з часом початку, закінчення та тривалості щоденної роботи. Вона працювала щонеділі по 35 годин на тиждень, хоча повинна була працювати по 30 годин. Оплата праці в понадурочний час відповідно до вимог ст. 106 КЗпП України їй не проведена. Тому просила стягнути з відповідача на свою користь вихідну допомогу, кошти за час вимушеного прогулу у розмірі, оплату праці в понадурочний час за період з 01 вересня 2017 року по 17 січня 2018 року.

Під час розгляду справи 10 жовтня 2018 року позивач просила змінити підставу її звільнення, наголошуючи, що вона писала заяву про її звільнення саме за ч.3 ст. 38 КЗпП України.

Ухвалою Первомайського міськрайонного суду Миколаївської обалсті від 10 жовтня 2018 року дана заява прийнята судом.

Посилаючись на вищевикладені обставини справи та з врахуванням уточнених позовних вимог, ОСОБА_2 остаточно просила змінити підстави звільнення на ч.3 ст.38 КЗпП України, стягнути на її користь вихідну допомогу у розмірі 6750 грн., за роботу в надурочний час з вересня 2017 року по січень 2018р. в сумі 2016,90грн. та середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 3776 грн.

Рішенням Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 18 жовтня 2018 року позов задоволено частково. Зобовязано ТОВ «Модерн-Трейд» видати наказ про припинення трудових відносин з ОСОБА_2 з 17 січня 2018 року на підставі ч. 3 ст. 38 Кодексу законів про працю України, у звязку з порушення роботодавцем законодавства про працю та внести відповідний запис у її трудову книжку.

Стягнуто з ТОВ «Модерн-Трейд» на користь ОСОБА_2 вихідну допомогу в розмірі тримісячного середнього заробітку - 7192,80грн., заробітну плату за роботу в надурочний час в розмірі 468гр., з яких необхідно відрахувати суми податків та інших обов'язкових платежів.

В задоволенні позовної вимоги про стягнення коштів за вимушений прогул та стягнення заробітної плати за роботу в понадурочний час в іншій частині відмовлено.

Вирішено питання про розподіл судових витрат.

В апеляційній скарзі ТОВ «Модерн-Трейд», посилаючись на незаконність та необґрунтованість рішення суду першої інстанції, невідповідність обставин, що мають значення для справи просив рішення суду скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні вимог. Крім того, зазначав, що судом не з'ясовано обставини пропуску позивачем строку для звернення до суду з даним позовом.

Позивач у відзиві просила залишивти без змін рішення суду першої інстанції, а апеляційну скаргу відхилити.

Згідно з ч.1 ст.369 ЦПК України апеляційні скарги на рішення суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

За таких обставин апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження відповідно до приписів ч.13 ст.7 ЦПК України, якою передбачено, що розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, вивчивши матеріали справи та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно з ч.3 ст. 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до ч.1ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

За приписами ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Задовольняючи частково позовні вимоги ОСОБА_2, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості її вимог як щодо зміни формулювання звільнення з роботи, виплати вихідної допомоги, так і стягення заробітної плати за роботу в надурочний час.

Колегія суддів частково погоджується з висновком суду, виходячи з такого.

Статтями 12 і 81 ЦПК України встановлено, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін; учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обовязків, передбачених законом, і що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ст.ст. 21, 24 КЗпП України трудовий договір є угодою між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядку, а власник зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату.

Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судом, що наказом заступника директора з персоналу ТОВ «Модерн-Трейд» №744-п від 07 грудня 2016 року ОСОБА_2 прийнята прибиральником службових приміщень до магазину «Копійка» №28 ( м. Первомайськ, вул.Грушевського,32) відповідно до укладеного трудового договору (п.2 ст.23 КЗпП України) з випробувальним терміном один місяць з оплатою праці годинною тарифною ставкою 11,51грн. з 08 грудня 2016 року 2016 року ( а.с. 80,85).

На підставі наказу №058-п від 01 лютого 2017 року її переведено на 0,75 ставки посади прибиральника службових приміщень магазину «Копійка» №28 з оплатою праці годинною тарифною ставкою 12,83 грн. з 01 лютого 2017 року ( а.с.84).

31 січня 2018 року позивачу відповідачем направлений лист з вимогою надати пояснення щодо неявки на роботу з 18 січня 2018 року та попереджено про те, що у випадку ненадання документів, що виправдовують її неявку, вона буде звільнена за прогул за п.4. ст. 40 КЗпП України.

Наказом № 093-п від 14 лютого 2018 року позивача звільнено від цієї ж дати з роботи за власним бажанням згідно ст. 38 КЗпП України. Підставою вказана заява ОСОБА_2.( а.с. 83).

14 лютого 2018 р. позивач особисто отримала трудову книжку ( а.с. 66).

Крім того, 14 лютого 2018 року був складений акт про відмову ОСОБА_2 написати заяву про звільнення за власнимм бажанням за ст.38 КЗпП україни, оскільки як вказала остання заява про звільнення нею було написано 17 січня 2018 року ( а.с.81,82).

У суді першої інстанції представник відповідача заперечувала надходження від позивача заяви про звільнення за власним бажанням за п.3 ст.38 КЗпП України. Проте, пояснити на підставі якої заяви позивача було звільнено з роботи 14 лютого 2018 року представник відповідача не змогла.

Позивач стверджувала, що 17 січня 2018 року вона на імя генерального директора ТОВ «Модерн-Трейд» направила рекомендованим листом заяву про її звільнення на підставі ч.3 ст. 38 КЗпП України з вимогою сплатити їй вихідну допомогу на підставі ст. 44 КЗпП України, вказавши останнім робочим днем 16 січня 2018 року. На підтвердження викладеного позивачем наданий фіскальний чек на направлення листа на імя ОСОБА_4 до м.Одеси 17.01.2018р. Також вона вказала, що відповідну заяву надала безпосередньо директору магазину ОСОБА_3

В той же час, відповідно до листа ОСОБА_2 управління держпраці в Одеській області від 21 березня 2018 року, направленого на ім'я позивача, товариство надало до управління заяву від 17 січня 2018р., відповідно до якої позивач звернулась до відповідача з проханням звільнити її за власним бажанням за ч.3 ст. 38 КЗпП України у зв'язку з невиконанням власником законодавства про працю, а саме недотримання мінімальних державних гарантій.

У судовому засіданні суду першої інстанції представник відповідача підтвердила, що всі обставини перевірки товариства управлінням держпраці викладені у вказаному вище листі.

З врахуванням викладеного, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що мало звернення позивача до ТОВ «Модерн-Трейд» із заявою про звільнення її саме за ч.3 ст. 38 КЗпП України.

Позивач не бажає продовжувати трудові відносини з відповідачем та наполягала на зміні підстави її звільнення.

За змістом ст. 38 КЗпП України працівник має право з власної ініціативи в будь-який час розірвати укладений з ним на невизначений строк трудовий договір. При цьому строк розірвання трудового договору і його правові підстави залежать від причин, які спонукають працівника до його розірвання і які працівник визначає самостійно. У разі, якщо вказані працівником причини звільнення - порушення роботодавцем трудового законодавства (ч. 3ст. 38 КЗпП України) - не підтверджуються або роботодавцем не визнаються, останній не має права самостійно змінювати правову підставу розірвання трудового договору на звільнення за власним бажанням без посилання на ч. 3ст. 38 КЗпП України.

Для визначення правової підстави розірвання трудового договору за ч. 3ст. 38 КЗпП України значення має сам лише факт порушення роботодавцем законодавства про працю, що спонукало працівника до розірвання трудового договору з власної ініціативи, а не поважність чи неповажність причини такого порушення та його істотність

Крім того, слід вархувати, що роботодавець не вправі самостійно змінювати визначену працівником причину звільнення з роботи.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 22 травня 2013 року у справі № 6-34цс13.

Листом управління держпраці в Одеській області від 21 березня 2018 року під час перевірки відповідача встановлені порушення вимог ч.1 ст. 95 КЗпП України та ст. 3 Закону України «Про оплату праці», оскільки погодинний розмір заробітної плати, встановлений позивачеві, є нижчим за законодавчо встановлений погодинний розмір заробітної плати відповідно до ст. 8 Закону України «Про Державний бюджет України на 2018 рік»; ч.2 ст. 30 Закону України «Про оплату праці» щодо зобов'язання роботодавця забезпечити достовірний облік виконуваної працівником роботи та бухгалтерського обліку витрат на оплату праці у встановленому порядку. Крім того, у своїй заяві про звільнення позивач зазначала, що з її заробітної плати за січень 2018 року було вираховано 400 грн., які їй додані до авансу перед новорічними святами, з посиланням на на бухгалтерську помилку.

Вказані факти представником відповідача не спростовані.

Відповідно до ст.44 КЗпП України при припиненні трудового договору з підстав, зазначених в ст.38 КЗпП України, що має місце в цій справі, працівнику при звільненні виплачується вихідна допомога у розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку, отже позовні вимоги про виплату вихідної допомоги у цій справі є обґрунтованими.

Доводи апеляційної скарги щодо відсутності пістав для зміни формулювання звільнення та стягнення вихідної допомоги, слід відхилити, адже як встановлено судом звільнення позивача було здійснено з порушенням вимог трудового законодавства.

Посилання в апеляційній скарзі на вихід суду за межі заявлених позивачем вимог щодо розміру вихідної допомоги не можуть бути прийняті до уваги, оскільки позивачем не вірно проведено розрахунок цієї суми.

З огляду на зазначене, судом першої інстанції правильно зроблено висновок що позивач мала право на звільнення за ч.3 ст.38 КЗпП України та отримання грошової виплати у відповідності до ст.44 КЗпП України. За такого рішення суду в цій частині в силу ст.275 ЦПК України слід залишити без змін.

Статтею 43 Конституції України встановлено право кожного на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Відповідно до ст.5 Закону України «Про оплату праці» організація оплати праці здійснюється на підставі: законодавчих та інших нормативних актів, галузевих (міжгалузевих), територіальних угод, колективних договорів, трудових договорів.

За приписами ч. 2 ст. 97 КЗпП України форми і системи оплати праці, норми праці, розцінки, тарифні сітки, ставки, схеми посадових окладів, умови запровадження та розміри надбавок, доплат, премій, винагород та інших заохочувальних, компенсаційних і гарантійних виплат встановлюються підприємствами, установами, організаціями самостійно у колективному договорі з дотриманням норм і гарантій, передбачених законодавством, генеральною та галузевими (регіональними) угодами.

Як вбачається із змісту трудового договору, укладеного між сторонами 08 грудня 2016 року, підприємство здійснює оплату праці працівникові за фактично відпрацьований і зафіксований у табелі час (абз.3 п.2 розділілу 11).

За умовами цього договору працівник приймається на роботу на умовах ( необхідне підкреслити) погодинної оплати, неповного робочого дня, неповної робочої неділі ( розділ 11 договору) ( а.с.80).

Як вбачається з матеріалів справи, надаючи заяву про усунення недоліків, ОСОБА_2, заявляючи вимоги про стягнення заборгованості з оплати праці в надурочний час у розмірі 2016 грн.90 коп. ( 90 год.х 22 грн.41 коп.), зазначала, що з вересня 2017 року вона працювала по 35 год на тиждень замість тридцяти год. Час роботи початок і закінчення фіксувався сканером, за період з вересня 2017 року по 16 січня 2018 року вона надурочно працювала 90 год ( 18 неділь х 5 год), погодинна оплата 22 грн.41 коп. Разом з тим, позивач не зазначила конкретно в які саме дні та період часу вона працювала в надурочний час, яку роботу вона виконувала, на підставі якого розпорядження роботодавця та за який саме час їй не була нарахована заробітна плата або була нарахована в меншому розмірі.

Задовольняючи частково позовні вимоги щодо стягнення заборгованості з оплати праці в надурочний час, суд першої інстанції виходив з того, має місце порушення відповідачем прав позивача на оплату праці.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком виходячи з такого.

Відповідно до ст. 106 КЗпП України за погодинною системою оплати праці робота в надурочний час оплачується в подвійному розмірі годинної ставки. За відрядною системою оплати праці за роботу в надурочний час виплачується доплата у розмірі 100 відсотків тарифної ставки працівника відповідної кваліфікації, оплата праці якого здійснюється за погодинною системою, - за всі відпрацьовані надурочні години. У разі підсумованого обліку робочого часу оплачуються як надурочні всі години, відпрацьовані понад встановлений робочий час в обліковому періоді, у порядку передбаченому частинами першою і другою цієї статті. Компенсація надурочних робіт шляхом надання відгулу не допускається.

Пунктом 16 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» №13 від 24 грудня 1990 року визначено, що при вирішенні спорів про оплату роботи в надурочний час судам слід мати на увазі, що передбачене ч. 4ст. 106 КЗпП України положення про заборону компенсації надурочних робіт шляхом надання відгулу поширюється і на випадки їх виконання у святкові, неробочі та вихідні дні. В разі проведення таких робіт за розпорядженням або з відома роботодавця години роботи понад нормальну тривалість робочого дня, а в разі підсумованого обліку робочого часу - понад установлений робочий час в обліковому періоді оплачуються при погодинній системі оплати праці - у подвійному розмірі годинної ставки, а при відрядній системі - шляхом доплати 100 відсотків тарифної ставки працівника відповідної кваліфікації, оплата праці якого здійснюється за погодинною системою (ст. 106 КЗпП), і в тому разі, коли ці роботи було виконано без додержання умов і порядку залучення до них.

Так само не є надурочною робота працівника з ненормованим робочим днем понад установлену норму робочого часу, крім випадків виконання за дорученням роботодавця роботи, що не входила до кола його обов'язків.

Відповідно до ст. 61 КЗпП України підсумований облік робочого часу запроваджується на безперервно діючих підприємствах, в установах і організаціях (далі - підприємствах), а також в окремих виробництвах, цехах, дільницях, відділеннях і на деяких видах робіт, де за умовами виробництва (роботи) не може бути додержана встановлена для даної категорії працівників щоденна або тижнева тривалість робочого часу.

При підсумованому обліку робочого часу робота працівників регулюється графіками роботи (змінності), які розробляються роботодавцем і погоджуються з виборним органом первинної профспілкової організації, а в разі його відсутності можуть бути передбачені в колективному договорі. Графіки роботи (змінності) розробляються таким чином, щоб тривалість робочого часу за обліковий період не перевищувала нормального числа робочих годин, передбаченого ст. 50 та 51 КЗпП ( 322-08 ).

Як вбачається із матеріалів справи в товаристві запроваджено підсумковий облік робочого часу.

При підсумованому обліку робочого часу час, відпрацьований понад норму тривалості робочого часу за обліковий період, вважається надурочним і оплачується згідно зі ст. 106 КЗпП .

Оплата за всі години надурочної роботи провадиться в кінці облікового періоду.

Робота понад норму робочого часу, передбаченого графіком в окремі дні, тижні, місяці облікового періоду, при збереженні норми робочого часу за обліковий період, не є надурочною роботою.

Відповідно до Закону України «Про державний бюджет на 2017 рік» розмір мінімальної заробітної плати у 2017 році з 01 січня по 31 грудня 2017 року складав 3200 грн.

Позивач свою роботу здійснювала за заствердженим відповідачем графіком - два робочих дні один вихідний.

Згідно табелю робочого часу за вересень 2017 року позивачем відпрацьовано 20 робочих днів, 126 год.

За вересень 2017 року позивачеві була нарахована та виплачена заробітна плата у розмірі 2400 грн.( 3200х 0.75 = 2400:126 відпрацьованих год = 19.05 вартість однієї години. Фактично відпрацьовано 126 год х 19.05 = 2400 грн.

Як вбачається із табеля робочого часу за грудень 2017 року нею відпрацьовано 21 робочих днів, фактично 144 год ( при нормі 21х6 =126).

За такого, розмір заробітної плати за грудень 2017 року склав 2742,86 (3200х 0.75 =2400 :126 = 19.05 вартість однієї години. Фактично відпрацьовано 144 год х 19.05=2742,86).

Нарахування вищезазначених сум за фактично відпрацьовани час підтверджується довідкою про нараховану та виплачену заробітну плату, надано відповідачем до суду.

Отже, в даному випадку позивачем була виконана робота понад норму робочого часу, передбаченого графіком в окремі дні, облікового періоду, при збереженні норми

робочого часу за обліковий період, а тому не є надурочною роботою, заробітна плата їй сплачена за фактично відпрацьований час.

В свою чергу ОСОБА_2 не надала суду доказів на підтвердження виконання нею роботи в надурочний час.

За такого доводи апеляційної скарги щодо безпідставного стягнення заробітної плати за надурочний час є слушними.

Враховуючи викладене, рішення суду першої інстанції в частині задоволених вимог щодо стягнення заробітної плати в надурочний час слід скасувати на підставі п. 4 ч. 3 ст. 376 ЦПК України та ухвалити в цій частині нове судове рішення про відмову у їх задоволені.

Рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позову сторонами не оскаржувалося, а тому не було предметом апеляційного перегляду.

Згідно із положеннями ч.2 ст.233 КЗпП України, у разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком, а тому доводи апеляційної скарги про пропуск позивачем строку на звернення до суду не заслуговують на увагу.

Керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Модерн-Трейд" задовольнити частково.

Рішення Первомайський міськрайонний суд Миколаївської області від 18 жовтня 2018 року в частині стягнення заробітної плати за роботу в надурочний час скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення.

У задоволенні позову ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Модерн-Трейд" про стягнення заробітної плати за роботу в надурочний час відмовити.

В решті рішення суду залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення її повного тексту у випадку та з підстав, передбачених ст. 389 ЦПК України.

Головуючий Ж.М. Яворська

Судді Т.М. Базовкіна

В.В. Коломієць