ПОСТАНОВА
Іменем України

17 грудня 2018 року м. Кропивницький

справа № 399/472/17

провадження № 22-ц/4809/606/18

Кропивницький апеляційний суд в складіколегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючої судді Авраменко Т. М.

суддів Письменного О. А., Суровицької Л. В.

учасники справи:

позивач ОСОБА_1 , представник за довіреністю Малолітко Павло Іванович

відповідач Приватне акціонерне товариство «Кіровоградобленерго», представник за довіреністю Дудка Анатолій Леонідович

третя особа Міністерство оборони України в особі Онуфріївського районного військового комісаріату, представник за довіреністю Самойленко Ілона Володимирівна

розглянувши в порядку письмового провадження без повідомленням учасників справи цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1 на рішення Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 20 жовтня 2017 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «Кіровоградобленерго», третя особа: Міністерство оборони України в особі Онуфріївського районного військового комісаріату про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку,

В С Т А Н О В И В:

У червні 2017 року ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Приватного акціонерного товариства «Кіровоградобленерго» (далі ПрАТ), третя особа: Міністерство оборони України в особі Онуфріївського районного військового комісаріату про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку.

Зазначав, що у 2012 році його було прийнято на роботу до відповідача на посаду водія. У зв?язку з оголошенням в Україні особливого стану та часткової мобілізації він був викликаний до Онуфріївського районного військового комісаріату щодо проходження військової служби за контрактом. З 10 грудня 2016 року його зараховано до військової частини П/П НОМЕР_1 для проходження військової служби, яка безпосередньо пов?язана із участю в антитерористичній операції в Донецькій та Луганській областях, про що військкоматом було офіційно повідомлено керівництво відповідача.

У березні 2017 року його повідомили про звільнення із займаної посади відповідно до п.3 ч.1 ст.36 КЗпП України у зв?язку із вступом на військову службу за контрактом, при цьому не було надано остаточний розрахунок, не було ознайомлено із наказом про звільнення, не передано трудову книжку, що є порушенням порядку звільнення. Копію наказу про звільнення він отримав 24 травня 2017 року.

Просив поновити його на посаді водія автотранспортних засобів дільниці з експлуатації та ремонту машин та механізмів Онуфріївського РЕМ ПАТ «Кіровоградобленерго» з 10 грудня 2016 року та зобов?язати відповідача відшкодувати всі передбачені законом фінансові виплати за період з моменту звільнення до моменту поновлення на роботі.

В ході розгляду справи уточнив позовну вимогу щодо відшкодування коштів за період незаконного звільнення, просив стягнути з відповідача середню заробітну плату з моменту звільнення до моменту фактичного поновлення на роботі (т.1 а.с.96).

Рішенням Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 20 жовтня 2018 року у задоволенні позову відмовлено. Суд дійшов висновку, що на момент укладення позивачем контракту особливий період не діяв, воєнний стан оголошений не був, контракт не містить посилань на його укладення у зв?язку з виникненням кризової ситуації, що загрожує національній безпеці.

В апеляційній скарзі представник позивача просить скасувати рішення суду першої інстанції, ухвалене з порушенням норм матеріального права, ухвалити нове рішення про задоволення позову. Зазначає, що антитерористична операція ще не закінчена і держава до цього часу знаходиться в особливому режимі функціонування її органів та економіки, тому можна зробити висновок, що до теперішнього часу продовжується особливий період (кризова ситуація) і це жодним чином не залежить від строків проведення мобілізаційних заходів безпосередньо пов?язаних із призовом для проходження військової служби. Особливий період продовжується до моменту видання президентом указу про повну демобілізацію, а такого указу видано не було. Також відповідачем було порушено порядок звільнення позивача з роботи. Відповідно до вимог чинного законодавства, підставою звільнення та винесення відповідного наказу є отримання власником контракту про проходження військової служби. Контракт відповідачем отримано 27 лютого 2017 року, того ж дня було видано наказ про звільнення з 10 грудня 2016 року. Отже не зрозуміло, який статус позивач мав між звільненням та винесенням наказу про звільнення.

У запереченні на апеляційну скаргу відповідач зазначає, що 12 грудня 2016 року товариство отримало повідомлення Онуфріївського РВК № 3192 від 12 грудня 2016 року про прийняття позивача на військову службу за контрактом, 13 січня 2017 року отримано копію контракту від 10 грудня 2016 року, з якого вбачається, що він є строковим та укладається на 6 місяців, тобто по 10 червня 2017 року. 23 лютого 2017 року на запит товариства з в/ч НОМЕР_1 отримано копію витягу з наказу з якого вбачається, що позивача прийнято в добровільному порядку на військову службу з укладенням контракту строком на шість місяців. Доказом добровільного вступу на військову службу, а не за призивом під час мобілізації, є особиста заява позивача. У зв?язку з чим позивача було звільнено з роботи (т.1 а.с.167-170).

Постановою Апеляційного суду Кіровоградської області від 29 січня 2018 року рішення Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 20 жовтня 2017 року залишено без змін, апеляційну скаргу без задоволення (т.1 а.с.194-196).

Постановою Верховного Суду від 31 жовтня 2018 року постанову Апеляційного суду Кіровоградської області від 29 січня 2018 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції (т.2 а.с.37-41).

Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 29 листопада 2018 року призначено розгляд справи на 17 грудня 2018 року в порядку письмового провадження без повідомленням учасників справи (т.2 а.с.45).

В письмових поясненнях відповідач просить ухвалити рішення виключно на підставі діючого законодавства України, врахувати, що позивач добровільно взяв на себе зобов`язання проходити військову службу за контрактом, що є підставою для його звільнення з роботи. Цей контракт укладено поза строками дії «особливого періоду», "кризової ситуації, що загрожує національній безпеці" (т.2 а.с.52-56).

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню з таких підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, з 2012 року позивач працював у відповідача на посаді водія автотранспортних засобів 2 групи на дільниці з експлуатації та ремонту машин і механізмів Онуфріїського РЕМ.

03 лютого 2015 року позивач був призваний до Збройних Сил України по мобілізації, приймав участь у антитерористичній операції, є учасником бойових дій, що підтверджується виданим 17 вересня 2015 року посвідченням (т.1 а.с.4, 31-37).

10 грудня 2016 року між ОСОБА_1 та Міністерством оборони України, в особі командира військової частини п/п НОМЕР_1 , укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі контракт).
За умовами контракту ОСОБА_1 добровільно бере на себе зобов`язання проходити військову службу в Збройних Силах України протягом строку контракту, а в разі настання особливого періоду понад установлений строк контракту відповідно до вимог визначених законодавством, що регулює порядок проходження військової служби та цим контрактом. Контракт є строковим та укладається до строків установлених законодавством, за погодженням сторін на шість місяців (т.1 а.с.46-47).
12 грудня 2016 року за вихідним № 3192 військовий комісар ІНФОРМАЦІЯ_1 надіслав відповідачу повідомлення про те, що ОСОБА_1 уклав контракт про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України з Міністерством оборони України та прийнятий на військову службу за контрактом. Також з посиланням на ч.2 ст.39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та частин 3-4 ст.119 КЗпП України зазначено прохання зберігати за ОСОБА_1 місце роботи, займану посаду та виплачувати середньомісячний заробіток згідно з чинним законодавством (т.1 а.с.42).
Позивач з 10 грудня 2016 року безпосередньо бере участь в антитерористичній операції (т.1 а.с.9).

Наказом №336-К від 27 лютого 2017 року ОСОБА_1 звільнений з 10 грудня 2016 року відповідно до п.3 ч.1 ст.36 КЗпП України у зв`язку із вступом на військову службу за контрактом (т.1 а.с.7). Копію наказу про звільнення позивач отримав 24 травня 2017 року.

Відмовляючи в позові про поновлення на роботі, суд першої інстанції виходив з того, що на час укладення позивачем 10 грудня 2016 року контракту особливий період не діяв, воєнний стан не був оголошений, тому позивач правомірно був звільнений з роботи, однак погодитися з таким висновком суду не можна, оскільки він не ґрунтується на нормах матеріального права, які регулюють спірні правовідносини.

Згідно з п.3 частини 1 ст.36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є призов або вступ працівника на військову службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин 3 і 4 ст.119 КЗпП.
Частиною 3 ст. 119 КЗпП передбачено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Визначення засад оборони України та підготовки держави до оборони, порядок та підстави призову на військову службу, умови її проходження, правове регулювання соціального і правового статусу військовослужбовців визначаються Законами України «Про оборону України» від 06.12.1991 р. № 1932-XII, ( далі Закон № 1932-XII ) «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII ( далі - Закон№ 3543-XII), «Про військовий обов`язок та військову службу, «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», Указами Президента України та іншими підзаконними актами.

Статтею другою Закону № 1932-XII встановлюється, що оборона України базується на готовності та здатності органів державної влади, усіх ланок воєнної організації України, органів місцевого самоврядування, єдиної системи цивільного захисту, національної економіки до переведення, при необхідності, з мирного на воєнний стан та відсічі збройній агресії, ліквідації збройного конфлікту, а також готовності населення і території держави до оборони, а статтею третьою цього Закону передбачено, що підготовка держави до оборони в мирний час включає, зокрема, забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів підготовленими кадрами, озброєнням, військовою та іншою технікою, продовольством, речовим майном, іншими матеріальними та фінансовими ресурсами; розвиток військово-технічного співробітництва з іншими державами з метою забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів озброєнням, військовою технікою і майном, які не виробляються в Україні; підготовку національної економіки, території, органів державної влади, органів військового управління, органів місцевого самоврядування, а також населення до дій в особливий період.
Статтею першою Закону N 3543-XII дано визначення особливого періоду, мобілізації та демобілізації. Зокрема, визначено, що особливий період, це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Із змісту цього визначення та аналогічного змісту визначення наведеного у статті першій Закону № 1932-XII вбачається, що вони дають чітке визначення початку перебігу особливого періоду, але не встановлюють його закінчення.

За таких обставин висновок про закінчення особливого періоду слід формувати з урахуванням юридичних визначень про мобілізацію, демобілізацію та змісту указів Президента України, який за ст. 5 Конституції України та відповідно до норм наведених Законів, наділений повноваженнями щодо оголошення цих станів та стану воєнного часу.

Крім того, мають бути враховані рішення, які приймаються у таких випадках Радою Національної безпеки та оборони України, яка відповідно до ст. 7 Закону № 1932-XII, наділена повноваженнями з координації та контролю органів виконавчої влади з питань оборони в умовах воєнного або надзвичайного стану та при виникненні кризових ситуацій, що загрожують національній безпеці України.

Зокрема, Рада національної безпеки згідно зі ст.. 3 Закону України «Про Раду Національної безпеки і оборону України» від 05.03.1998 р. № 183/98-ВР (далі- Закон № 183/98-ВР) вносить пропозиції Президентові України щодо реалізації засад внутрішньої і зовнішньої політики у сфері національної безпеки і оборони; виконує функції координації та здійснення контролю за діяльністю органів виконавчої влади у сфері національної безпеки і оборони в умовах воєнного або надзвичайного стану та при виникненні кризових ситуацій, що загрожують національній безпеці України а також, у відповідності до ст. 4 цього Закону приймає рішення щодо невідкладних заходів із розв`язання кризових ситуацій, що загрожують національній безпеці України.

Зазначені рішення згідно зі ст. 10 Закону № 183/98-ВР вводяться в дію Указами Президента України та є обов`язковими до виконання.

Так, мобілізація - це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

Тобто, особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.

В Україні особливий період розпочався 18 березня 2014 року згідно з Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року №303/2014, який набрав чинності 18 березня 2014 року, і триває по цей час, оскільки загальновідомим є факт існування іноземної агресії щодо України.

Відповідно до примітки до ст. 4 Закону України від 05 березня 1998 року «Про Раду Національної безпеки та оборони України» кризовою ситуацією вважається крайнє загострення протиріч, гостра дестабілізація становища в будь-якій сфері діяльності, регіоні, країні. Така ж позиція щодо визначення дії особливого періоду викладена в листі Міноборони від 20 жовтня 2016 року № 316/1/906 «Щодо дії особливого періоду», та у постанові Вищого адміністративного суду України у від 16 лютого 2015 року (справа N 800/582/14), який, виходячи із системного аналізу норм Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», зазначив, що закінчення періоду мобілізації не є підставою для припинення особливого періоду.

Закон «Про військовий обов`язок та військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII ( далі Закон № 2232-XII) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Статтею першою цього Закону передбачено, що змістом військового обов`язку є захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України. Військовий обов`язок є конституційним обов`язком, який включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Статтею другою Закону № 2232-XII визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Проходження військової служби здійснюється громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом .

Статтею 19 Закону № 2232-XII встановлені загальні умови укладення контракту на проходження військової служби, як військовослужбовцями чоловічої так і жіночої статі з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Статею 20 цього Закону передбачено, що на військову службу за контрактом приймаються громадяни, які пройшли професійно-психологічний відбір і відповідають установленим вимогам проходження військової служби.

Цією ж нормою встановлено, що особи рядового складу, які проходять строкову військову службу або військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту, військовозобов`язані, резервісти, які не мають військових звань сержантського, старшинського і офіцерського складу, та жінки з відповідною освітою віком від 18 до 40 років приймаються на військову службу за контрактом осіб рядового складу.

Таким чином, на час укладення позивачем контракту про проходження військової служби існувала кризова ситуація, що загрожує національній безпеці України, а невідкладні заходи, запровадженні рішенням Ради національної безпеки та оборони України, щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету та територіальної цілісності України вимагали, крім іншого, проведення часткової мобілізації, з початком якої, настав особливий період діяльності усіх інституцій України, який не закінчився на час розгляду судового спору.

Оскільки саме з цим періодом та наявністю кризової ситуації частиною третьою ст. 119 КЗпП України пов`язане право позивача на збереження за ним на час дії контракту роботи, посади та середнього заробітку, то у відповідача не було правових підстав для його звільнення.

Крім того, колегія суддів зазначає, що Указом Президента України від 26 листопада 2018 року Указ затверджено Законом № 2630-VIII від 26.11.2018 в Україні введено воєнний стан із 14 години 00 хвилин 26 листопада 2018 року строком на 30 діб до 14 години 00 хвилин 26 грудня 2018 року в зв`язку з наявною загрозою широкомасштабного вторгнення в Україну збройних сил Російської Федерації, на тлі окупації Російською Федерацією Автономної Республіки Крим та частини Донецької та Луганської областей, небезпекою державному суверенітету та незалежності України, її територіальній цілісності, з метою створення умов для здійснення органами державної влади, військовим командуванням, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями наданих їм повноважень, необхідних для відсічі збройній агресії та забезпечення національної безпеки, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України.

За таких обставин слід визнати звільнення позивача незаконним і він підлягає поновленню на посаді водія з 11 грудня 2016 року.

Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, тобто за період з 11 грудня 2016 року по день ухвалення рішення апеляційним судом.

Відповідно до п. 5 розд. ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку є середньоденна заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період, а після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
Довідкою відповідача підтверджується, що середньоденний заробіток позивача становить 188 грн.27 коп. (т.1 а.с.107,111).

Відповідно до норм тривалості робочого часу на кожний рік з часу звільнення кількість робочих днів становить за грудень 2016 року 15 днів, за 2017 рік 248 днів, за 2018 рік по 17 грудня 2018 року 240 днів , всього 503 дні.

Середній заробіток, який підлягає стягненню на користь позивача, складає 94699 грн.81 коп. (503 х 188.27) без віднімання сум податків та зборів, які підлягають нарахуванню відповідно до чинного законодавства та утриманню роботодавцем при виконанні судового рішення.
За правилами ст.141 ЦПК України, виходячи із ставок судового збору на час подання позову та на час подання апеляційної скарги, відповідач повинен сплатити в дохід держави судовий збір за позов майнового характеру та немайнового характеру відповідно 947 грн. та 640 грн., що складає 1587 грн., за подання апеляційної скарги 1745 грн.70 коп., всього 3332 грн.70 коп.

На підставі викладеного, керуючись п.2 ч.1 ст.374, ст.ст.376,381,382,384 ЦПК України, суд,
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1 задовольнити.

Скасувати рішення Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 20 жовтня 2017 року .

Позов ОСОБА_1 задовольнити.

Поновити ОСОБА_1 на посаду водія автотранспортних засобів 2 групи Приватного акціонерного товариства «Кіровоградобленерго» з 11 грудня 2016 року.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства «Кіровоградобленерго» (місце знаходження 25015, м. Кропивницький, Студентський бульвар, 15, ) на користь ОСОБА_1 (місце проживання АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_2 ) середній заробіток за період з 11 грудня 2016 року по 17 грудня 2018 року в сумі 94699 грн.81 коп. та судовий збір в дохід держави 3332 грн.70 коп.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови у випадку, передбаченому ст.389 ЦПК України.

Повний текст постанови складено 17 грудня 2018 року.

Головуюча суддя Т. М. Авраменко

Судді: О. А. Письменний

Л. В. Суровицька