Номер провадження: 22-ц/785/556/18
Номер справи місцевого суду: 501/2471/15-ц
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач Сєвєрова Є. С.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.08.2018 року м. Одеса

Колегія суддів Судової палати з розгляду цивільних справ апеляційного суду Одеської області у складі :

головуючого - Сєвєрової Є.С.,

суддів: Ващенко Л.Г., Колеснікова Г.Я.,

за участю секретаря - Урум Т.В.

учасники справи:

позивач - ОСОБА_2

відповідач - Державне підприємство «Морський торговельний порт» »Чорноморськ»

треті особи - Незалежна профспілка працівників Чорноморського морського торговельного порту, Профспілка робітників морського транспорту Чорноморського морського торговельного порту, Спілка професіоналів докерів-механізаторів Чорноморського морського торговельного порту, ОСОБА_3, ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 19 квітня 2016 року в складі судді Журавля П.І.,

в с т а н о в и л а:

У травні 2015 року ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом, в якому, вказуючи на порушення відповідачем положень трудового законодавства, просила:

- поновити строк на оскарження наказу директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року № 33 «Про переміщення працівників підприємства» та наказу директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року № 46/0 про її переміщення;

- поновити їй строк на оскарження наказу першого заступника директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 10 липня 2015 року № 389/О-2 «Про припинення трудового договору та її звільнення»;

- визнати незаконним та скасувати наказ директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» 26 січня 2015 року № 33 «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису відділу матеріально-технічного забезпечення посади оператора заправних станцій третього розряду;

- визнати незаконним та скасувати наказ директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року № 46/0 про її переміщення;

- визнати незаконним та скасувати наказ першого заступника директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 10 липня 2015 року № 289/О-2 про припинення трудового договору та її звільнення;

- поновити її в ДП «Іллічівський морський торговельний порт» на посаду оператора заправних станцій третього розряду;

- стягнути з ДП «Іллічівський морський торговельний порт» на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 26 лютого 2015 року по час ухвалення рішення суду;

- рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць та поновлення на роботі допустити до негайного виконання.

Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 19 квітня 2016 року в задоволені позову ОСОБА_2 відмовлено (а.с.111-117 т.2).

Не погодившись з рішенням суду, ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу, якою просить рішення суду скасувати, постановити нове рішення про задоволення позовних вимог ОСОБА_2 до ДП Іллічівського морського торговельного порту. При цьому, посилається на те, що: відповідач при переміщені вийшов за межі умов трудового договору і провів переведення позивачки без її згоди; незаконність рішення суду про визнання необґрунтованим рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору; ліквідація структурного підрозділу третього терміналу в ДП «ІМТП» не є ліквідацією або реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (реорганізацією) структури ДП «ІМТП»; відсутність доводів, при відмові в задоволені вимоги поновлення строку на оскарження вищезазначених наказів; відсутність правових підстав посилання на правову позицію апеляційного суду по справі ОСОБА_5О до ДП «ІМТП»; неповне зясування обставин справи щодо переважного права залишення на роботі (а.с.119-125 т.2).

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 15 червня 2016 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 відхилено, рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 19 квітня 2016 року залишено без змін. (а.с.154-159 т.2).

Не погодившись з рішенням суду, 07.07.2016 року ОСОБА_2 подала касаційну скаргу (а.с.163-170 т.2).

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України від 15 листопада 2017 року касаційну скаргу ОСОБА_2 задоволено частково, ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 15 червня 2016 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції (а.с.224-227 т.2).

Колегія суддів Судової палати з розгляду цивільних справ, заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи скарги та перевіривши матеріали справи, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції, виходив із того, що відповідачем було дотримано норми законодавства, що регулюють звільнення працівників у звязку з ліквідацією посади та структурного підрозділу, а тому підстав для задоволення позову немає.

Колегія суддів частково погоджується з такими висновками, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що з 13 лютого 1984 року ОСОБА_2 працює в ДП «Іллічівський морський торгівельний порт» на різних посадах, а з 10 травня 2006 року переведена оператором заправної станції відділу матеріально - технічного забезпечення.

Згідно з наказом ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 23 січня 2015 року № 28 у звязку з укладенням 22 січня 2015 року договору № 7 оренди державного нерухомого майна ДП «Іллічівський морський торговельний порт», яке знаходиться на балансі третього терміналу, з ТОВ «Трансгрейтермінал», ліквідовано з 23 квітня 2015 року структурний підрозділ «З термінал» з усіма робочими місцями та посадами, що складають його штатний розпис. Пункт 3.1 цього наказу передбачає здійснення звільнення за переведенням до ТОВ «Трансгрейтермінал» працівників, зазначених у листах - клопотаннях щодо звільнення за переведенням до вказаного підприємства, за їхніми заявами відповідно до п. 5 ст. 36 КЗпП України. Відповідно до п. 3.2 цього наказу передбачено здійснення вивільнення працівників, які відмовилися від звільнення за переведенням до ТОВ «Трансгрейтермінал», робочі місця та посади яких ліквідуються цим наказом, на підставі ст. 49-2 КЗпП України, Закону України «Про зайнятість населення».

Наказом директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року № 33 у звязку з необхідністю забезпечення заходів щодо реорганізації підприємства відповідно до Закону України «Про морські порти України» та з метою підвищення ефективності виробничої діяльності ДП «Іллічівський морський торговельний порт», а також у звязку зі змінами в організації виробництва і праці, що повязані з передачею в оренду основних засобів структурного підрозділу «З термінал» були вилучені зі штатних розписів структурних підрозділів робочі місця та посади за переліком, викладеним в наказі, в тому числі посада оператора заправної станції.

Відповідно до п. 2 наказу було здійснено переміщення з 26 січня 2015 року в структурний підрозділ «З термінал».

Відповідно до наказу від 26 січня 2015 року № 46-0 ОСОБА_2 переміщено з 02 лютого 2015 року оператором заправної станції 3-го терміналу з оплатою за штатним розписом з режимом - денний, з пятиденним робочим тижнем на підставі ст. 32 КЗпП України.

14 квітня 2015 року ОСОБА_2 вручено письмове попередження про наступне вивільнення, але вона відмовилась поставити свій підпис в цьому попередженні, про що було зроблено 05 травня 2015 року відповідний запис працівниками відділу кадрів підприємства. У разі відмови від звільнення за переведенням, у звязку з відсутністю вакантних робочих місць та посад, які б відповідали її професії та кваліфікації, запропоновано вакантне робоче місце прибиральника службових приміщень. Наказом від 10 липня 2015 року № 389/О-2 позивача було звільнено з посади оператора заправних станцій 3-го розряду 3 терміналу у звязку зі змінами в організації виробництва і праці (п. 1 ст. 40 КЗпП України).

За частинами першою, другою статті 32 КЗпП України переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві в установі, організації або в іншу місцевість хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускаються тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законом. Не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Власник або уповноважений ним орган не має права переміщати працівника на роботу, протипоказану йому за станом здоровя.

Так, зазначена норма трактує поняття «переміщення» у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Вона передбачає у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором, зміну: робочого місця (тобто місця безпосереднього виконання роботи); структурного підрозділу у тій самій місцевості; роботи на іншому механізмі або агрегаті.

Переміщення може здійснюватися тільки за умови, що не змінюється жодна з істотних умов трудового договору працівника.

Таким чином, якщо переведення на іншу роботу пов'язане зі зміною трудових функцій працівника, місця роботи (місцевості), то переміщення в інший структурний підрозділ передбачає збереження обумовленого трудовим договором місця роботи і трудових функцій.

Встановлено, що посадової інструкції оператора заправної станції на підприємстві не існує, згідно Національного класифікатора України «Класифікатор професій» ДК003:2010, затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28 липня 2010 року №327 професія оператор заправних станцій відноситься до категорії робітників, отже ця робота охоплюється поняттям «робітник».

Позивачка працювала на посаді оператора заправної станції 3-го розряду матеріально-технічного забезпечення, а переміщена на посаду оператора заправної станції 3-го терміналу з оплатою за штатним розписом з режимом - денний, з пятиденним робочим тижнем на підставі ст. 32 КЗпП України, при цьому докази того, що переміщення мало наслідком зміну істотних умов праці у справі відсутні, в порядку виконання вимог касаційної інстанції жодною зі сторін інших доказів в зазначеній частині не представлено, в судові засідання апеляційного суду ОСОБА_2 не зявлялася, справу розглянуто з врахуванням вимог ст. 81 ЦПК України про обовязок сторони довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Доводи апеляційної скарги про те, що до спірних відносин підлягають застосуванню висновки, викладені у постанові ВСУ від 16.12.2015 по справі №6-1178цс15, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки ґрунтуються на інших фактичних обставинах справи.

Наказом директора ДП «ІМТП» 23 січня 2015 року ліквідовано з 23 квітня 2015 року структурний підрозділ «3-й термінал» з усіма робочими місцями та посадами, що складають його штатний розпис. Наказом ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року були виключені зі штатних розписів структурних підрозділів робочі місця та посади, в тому числі посада оператора. Відповідно до пункту 2 цього наказу було здійснено переміщення з 26 січня 2015 року працівників у структурний підрозділ «3-й термінал».

Оскільки переміщення позивачки здійснено на тому ж підприємстві на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ, у тій же місцевості та в межах відповідної посади, тобто відбулась лише зміна робочого місця (місця безпосереднього виконання роботи), структурного підрозділу у тій самій місцевості, зміна істотних умов трудового договору позивачки не встановлена, тому позивачку було саме переміщено, а не переведено в інший структурний підрозділ.

Таким чином, суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні вимог про визнання незаконними та скасування наказів від 26 січня 2015 року про переміщення працівників підприємства в частині виключення зі штатного розпису посади, яку обіймала ОСОБА_2, від 26 січня 2015 року про переміщення ОСОБА_2, дійшов правильного висновку, що накази прийняті відповідно до вимог закону, підприємство вправі самостійно визначати свою організаційну структуру, встановлювати чисельність працівників і штатний розпис.

Вказаний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною у постановах від 1 листопада 2017 року №6-1429цс17, 6-1471 цс17,6-1568цс17, 23 січня 2018 року 6-719св18, які стосуються в тому числі аналогічних фактичних обставин.

Разом із тим, неможна погодитися з висновком суду про відсутність правових підстав для задоволення позову в частині визнання незаконними та скасування наказів про звільнення позивачки.

Встановлено, що ОСОБА_2 була членом виборного органу - Незалежної профспілки працівників порту, і для її звільнення на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України у звязку зі змінами в організації виробництва і праці відповідач повинен був отримати попередню згоду виборного органу первинної профспілкової організації та вищестоящого виборного органу цієї профспілки. Із матеріалів справи вбачається, що на момент звільнення позивача (10 липня 2015 року) не було ні згоди первинної профспілкової організації, ні відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору.

Судом першої інстанції отримано рішення профспілкових органів: протоколом №20 засідання президії Незалежної профспілки працівників «ІМТП» від 21.10.2015 відмовлено в наданні згоди на звільнення ОСОБА_2 через порушення прав працівників (а.с.209,т.1), протоколом №27 засідання президії Незалежної профспілки працівників «ІМТП» від 23.12.2015 відмовлено у наданні згоди на звільнення ОСОБА_2 із обґрунтуванням про встановлення фактів порушення її прав (а.с.61-63,т.2).

Відповідно до вимог ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 ст. 40 і пунктами 2 і 3 ст. 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. Рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника). Відповідно до ч. З ст. 252 КЗпП України, ч. З ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган профспілки), крім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки (обєднання профспілок). Ці норми встановлюють додаткові гарантії для працівників, обраних до профспілкових органів, і застосовуються, крім дотримання загальних норм.

Суд першої інстанції в порушення вищевикладених вимог залишив поза увагою, що рішення виборного органу профспілкової організації про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору аргументоване та містить послання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника, дійшов помилкового висновку про відмову у задоволенні вимог про визнання незаконним наказу про звільнення позивачки. Наявність таких встановлених обставин, відповідного обґрунтування у ненаданні згоди на звільнення, дають підстави для висновку про те, що звільнення відбулося на порушення частин першої, сьомої статті 43 КЗпП України без попередньої згоди виборного профспілкового органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, що є підставою для визнання звільнення незаконним, поновлення на посаді працівника.

За правилами частини другої статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу третього пункту 2 цього Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою повязана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Представником відповідача надано довідку про заробітну плату ОСОБА_2, коли фактично здійснювалися виплати заробітної плати відповідно в грудні 2014 року в розмірі 3230,64 грн., в січні 2015 року 2501,48 грн. (а.с.8,т.4), тому середньоденний заробіток складає 136,48 грн. (3230,64+2501,48/42=136,48), а середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 83252,80 грн. (610р.днХ136,48 грн.=83252,80грн.).

При цьому стягненню підлягає середній заробіток за період з часу звільнення і до дня поновлення працівника на роботі, оскільки наказ про переміщення незаконним не визнаний. ОСОБА_4 того, колегія суддів, здійснюючи розрахунок, виходить з довідок про заробітну плату, надану відповідачем, оскільки такі відповідають вимогам довідок про нараховану заробітну плату, є належним доказом підтвердження таких обставин, тому доводи про необхідність включення інших відомостей до уваги не приймаються, належні докази на підтвердження врахування їх при виплатах не надані.

Керуючись ст.ст. 374, 376, 382, 383, 384 ЦПК України, колегія суддів,

постановила:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 19 квітня 2016 року скасувати.

Позов ОСОБА_2 задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ першого заступника директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 10 липня 2015 року № 389/О-2 про припинення трудового договору та звільненняОСОБА_2.

Поновити ОСОБА_2 в Державному підприємстві «Морський торговельний порт» »Чорноморськ» на посаді оператора заправних станцій третього розряду.

Стягнути з Державного підприємства «Морський торговельний порт» »Чорноморськ» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулуу розмірі 83252,80 грн.

В задоволенні позову ОСОБА_2 до Державного підприємства «Морський торговельний порт» »Чорноморськ» про визнання незаконним, скасування наказу директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» 26 січня 2015 року № 33 «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису відділу матеріально-технічного забезпечення посади оператора заправних станцій третього розряду, про визнання незаконним, скасування наказу директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року № 46/0 про переміщення ОСОБА_2 відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий:

Судді: