ПОСТАНОВА

Іменем України

17 грудня 2018 року м. Кропивницький

справа № 405/1815/18

провадження № 22-ц/4809/604/18

Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючої судді Авраменко Т. М.

суддів Дуковського О. Л., Письменного О. А.

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1

відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю «АЛЛО», представники за довіреностями - ОСОБА_2, ОСОБА_3

третя особа - Держпродспоживслужба у Кіровоградській області, представник за довіреністю - ОСОБА_4

розглянувши в порядку письмового провадження без повідомленням учасників справи цивільну справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «АЛЛО» на рішення Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28 вересня 2018 року у складі судді Шевченко І. М. у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «АЛЛО», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача: Держпродспоживслужба у Кіровоградській області про захист прав споживачів, стягнення неустойки та моральної шкоди,

В С Т А Н О В И В:

У березні 2018 року ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «АЛЛО» (далі - ТОВ) про захист прав споживачів, стягнення неустойки та моральної шкоди.

Зазначав, що 23 вересня 2017 року він придбав у магазині «АЛЛО» за адресою: м. Кропивницький, вул. Велика Перспективна, 25/34 смартфон Sony Xperia XA Dual F3112, за ціною 2999 грн. В період гарантійного строку у смартфоні ним був виявлений недолік - у лівій верхній частині екрану з?явилась жовта пляма. 01 листопада 2017 року на підставі п.1,9 ст.8 ЗУ «Про захист прав споживачів» він подав до магазину заяву про безоплатне усунення недоліків товару в розумний строк та надання на час ремонту у користування товар аналогічної марки (марки, артикулу, модифікації) незалежно від моделі. Працівники магазину прийняли смартфон, склали заяву та акт приймання товару для оцінки якості та обслуговування. Того ж дня ним також було направлено заяву до Головного управління Держпродспоживслужби у Кіровоградській області, в якій він просив належного реагування та захисту його прав, як споживача та отримав відповідь за № 06.1/4095 від 06 листопада 2017 року, в якій зазначалось, що на даний час відповідач не порушує його права, як споживача.

18 листопада 2017 року працівники магазину повернули йому кошти за смартфон в сумі 2999 грн. Коштів у вигляді неустойки за кожен день затримки виконання вимоги про надання товару аналогічної марки виплачено не було.

Йому було надано відповідь за підписом директора філії ТОВ «АЛЛО» ОСОБА_3 № 5/Л від 18 листопада 2017 року, в якій зазначено, що на прохання отримати на час ремонту товар з аналогічними функціями йому було запропоновано в якості обмінного фонду термінал Nokia 105, від отримання якого він відмовився самостійно. Однак цей термінал йому не пропонувався, а щодо отримання аналогічної марки його було повідомлено лише про відсутність обмінного фонду.

22 листопада 2017 року ним подано заяву до Головного управління Держпродспоживслужби у Кіровоградській області з проханням вжити заходи стосовно захисту порушених прав. 27 листопада 2017 року він отримав лист від Держпродспоживслужби № 06.1/4396 від 22 листопада 2017 року про те, що його звернення направлено до центрального органу виконавчої влади для погодження на здійснення позапланового заходу. 20 лютого 2018 року листом Держпродспоживслужби № 05.1/873 від 12 лютого 2018 року повідомлено, що 30-31 січня 2018 року здійснено позаплановий захід - перевірку ТОВ «АЛЛО» за адресою: м. Кропивницький, вул. Велика Перспективна, 25/34 та складено відповідний акт перевірки дотримання законодавства про захист прав споживачів № 2 від 30 січня 2018 року, встановлено порушення п.9 ст.8 ЗУ «Про захист прав споживачів в частині ненадання на письмову вимогу споживача товару із обмінного фонду, надано припис із зобов?язанням виплатити йому неустойку у розмірі 509 грн. 83 коп. Черговою перевіркою встановлено, що станом на 07 лютого 2018 року припис не виконано, тому до відповідача буде застосовано адміністративно-господарську санкцію у відповідності до вимог ст.23 ЗУ «Про захист прав споживачів».

Протиправною поведінкою відповідача йому завдано моральну шкоду в розмірі 1000 грн., яка полягає в необхідності звернення за захистом своїх прав до суду та органів захисту прав споживачів, неможливості користуватися товаром, за який він сплатив кошти.

Просив стягнути з ТОВ «АЛЛО» на його користь 509 грн. 83 коп. невиплаченої неустойки та 1000 грн. завданої моральної шкоди.

Ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 14 серпня 2018 року залучено Держпродспоживслужбу у Кіровоградській області до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача (а.с.74,75).

Рішенням Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28 вересня 2018 року позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «АЛЛО», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача: Держпродспоживслужба у Кіровоградській області про захист прав споживачів, стягнення неустойки та моральної шкоди задоволено частково. Стягнуто з відповідача на користь позивача неустойку в сумі 509 грн. 83 коп. та в рахунок відшкодування моральної шкоди 200 грн.

Ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 10 жовтня 2018 року виправлено допущену в рішенні суду описку в назві третьої особи (а.с.111,112).

В апеляційній скарзі відповідач просить скасувати рішення суду першої інстанції, ухвалене з порушенням норм матеріального права, ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову. Зазначає, що судом не взято до уваги письмові пояснення директора магазину ОСОБА_3 від 30 січня 2018 року, як особи, що здійснювала фактичне спілкування та приймання товару на гарантійне обслуговування від позивача, розпорядження ТОВ «АЛЛО» про створення обмінного фонду на термінали мобільні по ТТ 27 м. Кіровоград, вул. Карла Маркса, 25/34 від 04 листопада 2016 року, що підтверджує наявність у магазині обмінного фонду та фактичну можливість видачі товарів у користування споживачам. Також судом проігноровані пояснення свідків події: директора магазину ОСОБА_3 та співробітника магазину ОСОБА_5 Відповідачем у відповідь на вимогу позивача про надання товару з обмінного фонду надано лист № 5-Л від 18 листопада 2017 року, який містить інформацію щодо дійсних обставин, які відбувались під час передачі товару позивачем на гарантійне обслуговування та зазначено модель телефону, запропонованого в якості товару з обмінного фонду. Чинним законодавством не передбачено обов?язку для суб?єкта господарювання документально закріплювати або складати окремі спеціальні документи задля підтвердження факту надання споживачу товару з обмінного фонду та/або факту відмови позивача від його отримання. Висновок суду, що нібито під час приймання від позивача товару на гарантійне обслуговування продавцем не було надано (запропоновано) телефон з обмінного фонду є помилковим та ґрунтується лише на словах позивача. Суд не звернув увагу, що норми ч.3 ст.709 ЦК України передбачають обов?язок надання товару з обмінного фонду виключно на час ремонту. У спорах про захист прав споживачів чинне законодавство передбачає відшкодування моральної шкоди у тих випадках, якщо шкода завдана майну споживача або каліцтвом, іншим ушкодженням здоров?я або смертю. Оскільки така шкода позивачу не завдана, його вимоги про відшкодування моральної шкоди не ґрунтуються на законі. Суд безпідставно стягнув з відповідача судовий збір в сумі 2466 грн.80 коп.

Апеляційне провадження відкрито 29 листопада 2018 року, зазначено, що справа підлягає розгляду в порядку письмового провадження без повідомленням учасників справи (а.с.140). Ухвалою від 11 грудня 2018 року призначено розгляд справи на 17 грудня 2018 року (а.с.151).

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, рішення суду залишити без змін. Зазначає, що обставини, які зазначені в апеляційній скарзі, в повній мірі досліджені судом та не потребують додаткового перегляду. Враховуючи, що ОСОБА_3 є працівником відповідача, тобто зацікавленою стороною, його пояснення є необ?єктивними та такими, що не відповідають дійсності. Письмових доказів його відмови від отримання телефону з обмінного фонду відповідач не надав. Права споживача були порушені, а рішення про розірвання договору було прийнято лише 18 листопада 2017 року та в цей день були кошти повернуті, при цьому відповідач послався на істотний недолік товару, разом з тим ні йому, ні суду відповідач не надав жодних результатів чи висновків експертизи сервісного центру, хоча про результати експертизи він просив повідомити його письмово (а.с.144-146).

У відзиві на апеляційну скаргу третя особа зазначає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим. В акті від 01 листопада 2017 року, складеному споживачем та продавцем графа з позначкою «видано з обмінного фонду, працездатність товару з обмінного фонду перевірено у присутності споживача» не заповнені продавцем, не зазначено який телефон чи термінал було запропоновано споживачу з обмінного фонду. Пояснення директора магазину ОСОБА_3 про те, що позивачу запропонували під час ремонту отримати термінал Nokia 105, але останній відмовився, жодним доказом не підтверджені. У зв?язку з порушенням вимог ч.9 ст.8 ЗУ «Про захист прав споживачів» відповідача зобов?язано виплатити споживачу неустойку в розмірі 509 грн. 83 коп., видано припис. У зв?язку з невиконанням відповідачем припису, винесено постанову про накладення стягнення та накладено штраф у розмірі 340 грн. (а.с.154,155).

Колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Відповідно до статті 42 Конституції України держава захищає права споживачів, здійснює контроль за якістю і безпечністю продукції та усіх видів послуг і робіт, сприяє діяльності громадських організацій споживачів.

Законом України «Про захист прав споживачів» (далі - Закон) установлено права споживачів, а також визначено механізм їх захисту та основи реалізації державної політики у сфері захисту прав споживачів.

Відповідно до статті першої Закону споживачем є фізична особа, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб, безпосередньо не пов'язаних з підприємницькою діяльністю або виконанням обов'язків найманого працівника.

Судом встановлено, що 23 вересня 2017 року, в магазині «Алло» в м. Кропивницький по вул. Велика Перспективна, 25/34, позивач ОСОБА_1 придбав смартфон Sony Xperia XA Dual F112, вартістю 2 999 грн., що підтверджується копією чека (а.с. 4).

В період гарантійного строку позивачем був виявлений недолік товару (в правій верхній частині екрану з'явилась жовта пляма) і на підставі пунктів 1, 9 ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів» він подав письмову заяву (а.с.5) до магазину про безоплатне усунення недоліків товару в розумний строк та надання на час ремонту в користування товару аналогічної марки, артикулу, модифікації, незалежно від моделі. Працівники магазину прийняли від нього смартфон та склали заяву і акт приймання товару для оцінки якості і обслуговування (а.с. 6.7), однак письмову вимогу споживача про надання йому на час ремонту у користування товару аналогічної марки не задовольнили, мобільний телефон йому не надали, про що свідчить незаповнений магазином розділ акту від 01 листопада 2017 року про надання споживачу з обмінного фонду мобільного телефону, а також відсутні відомості, що позивач відмовився від отримання товару.

Встановлені судом обставини не надання товару споживачу на підставі його письмової заяви на час ремонту доводами апеляційної скарги не спростовуються.

Сам відповідач в листі №5/л від 18 листопада 2017 року на ім'я позивача зазначав, що він звернувся з письмовою заявою про безоплатне усунення недоліків товару в розумний строк та на час ремонту просив надати з обмінного фонду аналогічний товар, 01 листопада 2017 року передано товар для проведення гарантійного ремонту, але від отримання з обмінного фонду телефону Нокія 105 споживач відмовився, за результатами проведеної діагностики встановлена наявність істотного недоліку в товарі, тому за погодженням із споживачем 18 листопада 2017 року йому повернуто грошові кошти за придбаний товар (а.с.10).

Обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання (ч.1 ст.82 ЦПК України).

Наведене свідчить, що учасниками справи визнається, що 01 листопада 2017 року позивач звернувся до відповідача з письмовою заявою про безоплатне усунення недоліків товару в розумний строк та на час ремонту просив надати з обмінного фонду аналогічний товар. Телефон відповідно до акту від 01 листопада 2017 року у нього було прийнято, але аналогічний товар з обмінного фонду не було надано. Ці обставини також підтверджуються письмовими доказами.

Суд першої інстанції правильно зазначив, що відповідач належними та допустимими доказами не підтвердив факт відмови позивача від отримання на час ремонту телефону з обмінного фонду. Пояснення директора магазину та продавця магазину суд оцінив за правилами ст.89 ЦПК України та правильно зазначив, що в акті від 01 листопада 2017 року при прийнятті телефону на ремонт не зафіксована письмова відмова позивача від отримання телефону.

Відповідно до статті 673 ЦК України продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу. У разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується. Якщо продавець при укладенні договору купівлі-продажу був повідомлений покупцем про конкретну мету придбання товару, продавець повинен передати покупцеві товар, придатний для використання відповідно до цієї мети.

Згідно із частиною першою статті. 698 ЦК України за договором роздрібної купівлі-продажу продавець, який здійснює підприємницьку діяльність з продажу товару, зобов'язується передати покупцеві товар, що звичайно призначається для особистого, домашнього або іншого використання, не пов'язаного з підприємницькою діяльністю, а покупець зобов'язується прийняти товар і оплатити його.

Частиною першою статті 708 ЦК України встановлено, що у разі виявлення покупцем протягом гарантійного або інших строків, встановлених обов'язковими для сторін правилами чи договором,недоліків, не застережених продавцем, або фальсифікації товару покупець має право за своїм вибором:

1) вимагати від продавця або виготовлювача безоплатного усунення недоліків товару або відшкодування витрат, здійснених покупцем чи третьою особою, на їх виправлення;

2) вимагати від продавця або виготовлювача заміни товару на аналогічний товар належної якості або на такий самий товар іншої моделі з відповідним перерахунком у разі різниці в ціні;

3) вимагати від продавця або виготовлювача відповідного зменшення ціни;

4) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми.

Відповідно до частини першої статті 709 ЦК України продавець або виготовлювач (чи уповноважені ними представники) зобов'язані прийняти товар неналежної якості від покупця і задовольнити його вимоги про заміну товару або усунення недоліків.

Аналогічні права споживача передбачені ч.1 ст.8 Закону, зокрема, у разі виявлення протягом встановленого гарантійного строку недоліків споживач, в порядку та у строки, що встановлені законодавством, має право вимагати:

1) пропорційного зменшення ціни;

2) безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк;

3) відшкодування витрат на усунення недоліків товару.

У разі виявлення протягом встановленого гарантійного строку істотних недоліків, які виникли з вини виробника товару (продавця, виконавця), або фальсифікації товару, підтверджених за необхідності висновком експертизи, споживач, в порядку та у строки, що встановлені законодавством і на підставі обов'язкових для сторін правил чи договору, має право за своїм вибором вимагати від продавця або виробника:

1) розірвання договору та повернення сплаченої за товар грошової суми;

2) вимагати заміни товару на такий же товар або на аналогічний, з числа наявних у продавця (виробника), товар.

Відповідно до частини дев'ятої статті 8 Закону на письмову вимогу споживача на час ремонту йому надається (з доставкою) товар аналогічної марки (моделі, артикулу, модифікації) незалежно від моделі. Для цього продавець, виробник (підприємство, що задовольняє вимоги споживача, встановлені частиною першою цієї статті) зобов'язані створювати (мати) обмінний фонд товарів. За кожний день затримки виконання вимоги про надання товару аналогічної марки (моделі, артикулу, модифікації) та за кожний день затримки усунення недоліків понад установлений строк (чотирнадцять днів) споживачеві виплачується неустойка відповідно в розмірі одного відсотка вартості товару.

Установивши, що на вимогу позивача відповідачем на час ремонту телефону не було надано товар аналогічної марки з обмінного фонду товарів, суд дійшов обґрунтованого висновку про стягнення з відповідача неустойки в сумі 509 грн. 83 коп. за період з 01 листопада 2017 року по 17 листопада 2017 року.

Такий висновок суду також підтверджується актом перевірки дотримання законодавства про захист прав споживачів № 2 від 30 січня 2018 року. На підставі результатів позапланової перевірки встановлено порушення п.9 ст.8 Закону України «Про захист прав споживачів» в частині ненадання відповідачем на письмову вимогу споживача товару із обмінного фонду. З метою припинення порушення законодавства суб'єкту господарювання товариству надано припис із зобов'язанням виплати йому неустойку у розмірі 509,83 грн., яка не була виплачена відповідачем, що стало підставою звернення з позовом до суду (а.с.84-88, 92-94, 95).

За правилами ч.3 ст.8 Закону споживач має право пред'явити одну з вимог, передбачених частиною першою цієї статті, а в разі її невиконання заявити іншу вимогу, передбачену частиною першою цієї статті.

Враховуючи те, що споживач 01 листопада 2017 року заявив вимогу про безоплатне усунення недоліків товару та надання йому аналогічного товару на час ремонту, яка задоволена лише в частині прийняття телефону на ремонт, та встановлення за результатами проведеної діагностики наявність істотного недоліку в товарі, що підтверджується листом відповідача (а.с.10), виплата позивачу 18 листопада 2017 року грошових коштів за придбаний товар, не звільняє відповідача від сплати неустойки за період з 01 листопада 2017 року по 17 листопада 2017 року, оскільки зобов'язання відповідача з усунення недоліків товару (ремонту) було припинено лише 18 листопада 2017 року.

Крім того, пунктом 5 частини першої статті 4 Закону України «Про захист прав споживачів» передбачено, що споживач має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок недоліків продукції (дефекту в продукції), відповідно до закону, а частиною другою статті 22 цього Закону визначено, що при задоволенні вимог споживача суд одночасно вирішує питання щодо відшкодування моральної (немайнової) шкоди.

Пунктом 12 частини першої статті 1 Закону встановлено, що істотний недолік - це недолік, який робить неможливим чи недопустимим використання товару відповідно до його цільового призначення, виник з вини виробника (продавця, виконавця), після його усунення проявляється знову з незалежних від споживача причин і при цьому наділений хоча б однією з нижченаведених ознак: він взагалі не може бути усунутий; його усунення потребує понад чотирнадцять календарних днів; він робить товар суттєво іншим, ніж передбачено договором.

Частиною чотирнадцятою статті 8 Закону визначено, що вимоги споживача, передбачені цією статтею, не підлягають задоволенню, якщо продавець, виробник (підприємство, що задовольняє вимоги споживача, встановлені частиною першою цієї статті) доведуть, що недоліки товару виникли внаслідок порушення споживачем правил користування товаром або його зберігання.

Факт істотного недоліку придбаного позивачем товару підтверджується листом відповідача від 18 листопада 2017 року (а.с.10), докази, що недоліки товару виникли з вини споживача, відповідачем не надано.

Рішення суду в частині відшкодування моральної шкоди відповідає вимогам закону, засадам розумності, виваженості та справедливості.

Разом з тим обґрунтованими є доводи апеляційної скарги щодо неправильного визначення судом першої інстанції розміру судового збору. Відповідно до п.36 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17 жовтня 2014 року № 10 «Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах» вимога пропорційності присудження судових витрат при частковому задоволенні позову застосовується незалежно від того, за якою ставкою сплачено судовий збір, наприклад, його сплачено за мінімальною ставкою, визначеною Законом № 3674-VI).

Позивач звернувся в суд з позовом в порядку захисту прав споживача про стягнення неустойки та відшкодування моральної шкоди, судовий збір за дві позовні вимоги становить 704 грн. 80 коп. та 704 грн. 80 коп. Позов про стягнення неустойки задоволено повністю, а позов про відшкодування моральної шкоди задоволено на 20% (200 грн. з 1000 грн.), тому стягненню з відповідача в дохід держави підлягає 845 грн.76 коп. (704.80 + 140.96, що складає 20% від 704.80).

На підставі викладеного, керуючись п.2 ч.1 ст.374, ст.ст.376,381,382,384 ЦПК України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «АЛЛО» задовольнити частково. Змінити рішенняЛенінського районного суду м. Кіровограда від 28 вересня 2018 року в частині стягнення судового збору.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «АЛЛО» (місце знаходження 49044, м. Дніпро, вул. Барикадна, 15-А, ) в дохід держави судовий збір в сумі 845 грн.76 коп.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови в касаційному порядку у випадку, передбаченому ст.389 ЦПК України .

Повний текст постанови складено 17 грудня 2018 року.

Головуюча суддя Т. М. Авраменко

Судді: О. Л. Дуковський

О. А. Письменний