Головуючий суду 1 інстанції - Баронін Д.Б.
Доповідач -Коновалова В.А.
Провадження № 22-ц/810/398/18
ЛУГАНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
10 грудня 2018 року м. Сєвєродонецьк

Луганський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:
головуючого Коновалової В.А.,
суддів: Коротенка Є.В., Луганської В.М.,
за участю секретаря судового засідання Перишкіна Т.М.,
учасники справи:
відповідач Управління Державної пенітенціарної служби України в Луганській області
третя особа - Рубіжанський міський відділ кримінально-виконавчої інспекції Управління Державної пенітенціарної служби України в Луганській області,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Луганського апеляційного суду в порядку спрощеного провадження справу
за апеляційною скаргою ОСОБА_1
на рішення Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 11 січня 2017 року у складі судді Бароніна Д.Б. в м. Сєвєродонецьк Луганської області
за позовом ОСОБА_1 до Управління Державної пенітенціарної служби України в Луганській області про визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, третя особа Рубіжанський міський відділ кримінально-виконавчої інспекції Управління Державної пенітенціарної служби України в Луганській області,
Короткий зміст позовних вимог
У листопаді 2016 року позивач звернувся до суду із позовом до Управління Державної пенітенціарної служби України в Луганській області про визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в обґрунтування якого вказав, що з 27 листопада 2015 року він був призначений на посаду фахівця з питань соціальної роботи із суб`єктами пробації Рубіжанського міського відділу кримінально-виконавчої інспекції Управління ДПтС України в Луганській області відповідно до наказу останнього № 66 о/с від 27 листопада 2015.
25 липня 2015 року позивач уклав з Міністерством оборони України в особі військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 полковника ОСОБА_2 контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України строком на три роки. Одночасно з укладанням контракту т.в.о. військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 капітаном ОСОБА_3 було повідомлено відповідача та третю особу по справі про те, що ОСОБА_1 25 липня 2016 року підлягає призову на військову службу за контрактом в Збройні Сили України. Також повідомлялося, що відповідно до наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 (по стройовій частині) від 25 липня 2016 № 142 позивач призваний на військову службу за контрактом на посадах осіб офіцерського складу строком до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та направлений для проходження військової служби до Рубіжансько-Кремінського об`єднаного міського військового комісаріату Луганської області. На час, коли позивач проходить службу в ЗСУ за ним зберігається місце роботи (посада) та середній заробіток.
03 серпня 2016 року позивач написав заяву на ім`я начальника Управління ДПтС України в Луганській області в якій зазначив, що він перебуває на військовій службі та просив зберегти за ним місце роботи.
Однак, наказом Управління Державної пенітенціарної служби України в Луганській області від 22 серпня 2016 року № 44/ОС-16 позивача звільнено з роботи за п. 3 ст. 36 КЗпП України.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 11 січня 2017 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до Управління Державної пенітенціарної служби України в Луганській області про визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено.

Суд першої інстанції обґрунтував рішення тим, що на позивача не поширюються гарантії, передбачені статтею 119 КЗпП України, щодо збереження місця роботи та середнього заробітку на підприємстві, в установі, організації, адже позивачем при вступі на військову службу було укладено звичайний строковий контракт на посаду рядового складу строком на три роки, а не контракт у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану.

Тому, суд першої інстанції вважав, що відповідачем обґрунтовано були застосовані норми п. 3 ст. 36 КЗпП України до позивача, як до особи, яка вступила на військову службу за звичайним строковим контрактом, внаслідок чого позивача було законно звільнено із займаної посади, у зв`язку з чим позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 11 січня 2017 року та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, посилаючись на неповне з`ясування, невідповідність та недоведеність обставин, що мають значення для справи, порушення судом норм матеріального права.
Ухвалою Апеляційного суду Луганської області від 16 травня 2017 року апеляційна скарга ОСОБА_1 задоволена частково, рішення Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 11 січня 2017 року скасовано, провадження у справі закрито та роз`яснено позивачу право на звернення до суду в порядку адміністративного судочинства.

На вказану ухвалу Апеляційного суду Луганської області ОСОБА_1 подав касаційну скаргу.

Ухвалою Великої Палати Верховного Суду від 07 листопада 2018 року ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 16 травня 2017 року скасовано, справу направлено до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
(1) Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
ОСОБА_1 вказує на те, що суд відмовляючи у задоволенні позову з підстав того, що позивачем при вступі на військову службу було укладено звичайний строковий контракт на посаду рядового складу строком на три роки, а не контракт у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану, а тому на позивача не розповсюджуються гарантії, передбачені статтею 119 КЗпП України, не врахував, що особливий період пов`язується, зокрема, із проведенням мобілізації. При цьому закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення особливого періоду. Законом не визначено чіткого порядку припинення особливого періоду.

Додатково позивач зазначає, що на час укладення контракту позивачем рішення про проведення мобілізації не оголошувалось, воєнний стан не вводився, проте Збройні Сили України функціонували в умовах особливого періоду у зв`язку з кризовою ситуацією, що загрожує національній безпеці України, а відтак на позивача поширюються гарантії, передбачені статтею 119 КЗпП України, щодо збереження місця роботи та середнього заробітку на підприємстві, в установі, організації.

(2) Позиція інших учасників справи
У запереченні на позовну заяву відповідач зазначив, що позивачем було укладено контракт на проходження військової служби вперше строком на три роки. Такий контракт не підпадає під дію ч. 3 або ч. 4 ст. 119 КЗпП України.

Також, відповідач зазначив, що за мобілізованими робочі місця і середній заробіток зберігаються до демобілізації; мобілізованим, які уклали контракт, середній заробіток компенсується з бюджету, а що стосується збереження місця роботи і середнього заробітку за особами, які вперше на визначений строк уклали контракт, то такі працівники підлягають звільненню за п. 3 ст. 36 КЗпП України.

Позивач в судове засідання не з`явився, про дату, час і місце повідомлений належним чином і в установленому законом порядку.

Представник позивача в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримав, надавши аналогічні пояснення викладені в апеляційній скарзі.
В судовому засіданні представник відповідача апеляційну скаргу не визнав.

ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність й обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду приходить до наступного.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Згідно ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що на позивача не поширюються гарантії, передбачені статтею 119 КЗпП України щодо збереження місця роботи та середнього заробітку на підприємстві, в установі, організації, адже позивачем при вступі на військову службу було укладено звичайний строковий контракт на посаду рядового складу строком на три роки, а не контракт у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану.

Проаналізувавши встановлені судом першої інстанції обставини у справі апеляційний суд вважає, що рішення суду не відповідає вимогам закону та обставинам справи.

Судом встановлено, що позивач 27 листопада 2015 року призначений на посаду фахівця (з питань соціальної роботи із суб`єктами пробації) Рубіжанського міського відділу кримінально-виконавчої інспекції на підставі наказу № 66 о/с від 27 листопада 2015 року, що підтверджується копією витягу з наказу Управління Державної пенітенціарної служби України в Луганській області «Про особовий склад» № 66 о/с від 27 листопада 2015 року.

25 липня 2016 року позивачем укладено контракт з Міністерством оборони України в особі військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_2 про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України і наказом ІНФОРМАЦІЯ_1 (по особовому складу) №59-РС від 25 липня 2016 року ОСОБА_1 призначено стрільцем-помічником гранатометника 3-го відділення охорони взводу охорони Рубіжансько-Кремінського об`єднанного міського військового комісаріату Луганської області.
З копії вказаного контракту вбачається, що ОСОБА_1 призваний на військову службу за контрактом, строк дії якого 3 роки.
22 липня 2016 року позивач наказомУправління Державної пенітенціарної служби України в Луганській області № 44 ОС-16 від 22 серпня 2016 рокузвільнений із займаної посади на підставі п. 3 ст. 36 КЗпП України (вступ працівника на військову службу), про що свідчить копія наказу.
Згідно з пунктом 3 частини першої статті 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.

Частиною третьою статті 119 КЗпП України передбачено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".
Із аналізу статті 119 КЗпП України вбачається, що для вирішення питання про наявність прав та гарантій, передбачених нею, правове значення мають терміни дії особливого періоду, початку та завершення мобілізації, демобілізації та наявності кризової ситуації, що загрожує національній безпеці.

Відповідно до статті 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Відповідно до частини другої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» проходження військової служби здійснюється громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Загальні умови укладення контракту на проходження військової служби визначені статтею 19 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Частиною другою статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України "Про освіту".

З положень зазначених норм законів вбачається, що гарантії, передбачені частинами третьою, четвертою статті 119 КЗпП України, надаються не тільки особам, які були призвані на військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, але і тим, що були прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці чи настання особливого періоду.

Визначення засад оборони України та підготовки держави до оборони, порядок та підстави призову на військову службу, умови її проходження, правове регулювання соціального і правового статусу військовослужбовців визначаються Законом України «Про оборону України», Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу», Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», Указами Президента України та іншими підзаконними актами.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про оборону України» особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого

конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

Рішенням Ради національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України» від 01 березня 2014 року, яке введене в дію Указом Президента України № 189/2014 від 02 березня 2014 року, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.

Судом встановлено, що позивач уклав контракт на проходження військової служби у Збройних Силах України 25 липня 2016 року строком на три роки.

Зі змісту частини третьої статті 119 КЗпП України вбачається, що поширення гарантій щодо збереження місця роботи законодавець не ставить у залежність від виду контракту, а тільки умову, що такі гарантії надаються особі у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, а саме: під час мобілізації, на особливий період.

Особливий період в Україні діє з моменту оприлюднення Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 «Про часткову мобілізацію» та буде закінченим з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.

Згідно з роз`ясненнями Міністерства оборони України, викладеними у листах № 322/2/8417 від 01 жовтня 2015 року, № 316/1/906 від 20 жовтня 2016 року «Щодо дії особливого періоду», скасування особливого періоду буде здійснено окремим Указом Президента України «Про демобілізацію» після стабілізації обстановки на сході України. З огляду на зміст заходів мобілізації та демобілізації, визначених Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», закінчення заходів мобілізації, без прийняття рішення щодо проведення демобілізації, не припиняє особливий період.

На час звільнення позивача та розгляду справи в судах Президент України рішення про переведення державних інституцій на функціонування в умовах мирного часу та про демобілізацію не приймав.

Ураховуючи те, що ОСОБА_1 призваний на військову службу за контрактому період виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, прийнятий на військову службу за строковим контрактом про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, особливий період в Україні не закінчився, рішення про демобілізацію не прийнято, а тому на нього розповсюджуються гарантії збереження місця роботи, посади і середнього заробітку на підприємстві, в якому він працював на час вступу на військову службу.

Посилання суду першої інстанції на те, що на позивача не поширюються гарантії, передбачені статтею 119 КЗпП України щодо збереження місця роботи та середнього заробітку на підприємстві, в установі, організації, адже позивачем при вступі на військову службу було укладено звичайний строковий контракт на посаду рядового складу строком на три роки, а не контракт у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану є помилковим.

Так, із змісту ч. 3 ст. 119 КЗпП України вбачається, що поширення гарантій щодо збереження місця роботи законодавець не ставить у залежність від виду контракту, а тільки умову, що такі гарантії надаються особі у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, а саме: під час мобілізації, на особливий період.
Відповідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У постановах Верховного Суду від 08 лютого 2018 року у справі № 335/10496/16, від 20 червня 2018 року № 676/7056/15-ц, від 25 липня 2018 року № 633/162/17, від 25 липня 2018 року № 365/470/17, від 15 серпня 2018 року № 319/1460/16-ц, від 20 вересня 2018 року № 204/5269/17, від 07 листопада 2018 року № 235/1457/18, від 21 листопада 20148 року № 577/203/17-ц, від 22 листопада 2018 року № 405/5362/16-ц, 28 листопада 2018 року № 431/4935/16-ц зроблено аналогічний правовий висновок щодо застосування зазначених норм права.
Отже, звільнення позивача з роботи відбулося з порушенням положень пункту 3 частини першої статті 36 КЗпП України.

Згідно зі ст. 233 КЗпП України працівник може звернутися із заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

В пункті 4 постанови Пленуму Верховного суду України Про практику розгляду судами трудових спорів від 06.11.1992 року № 9 зазначено, що встановлені статтями 228, 233 КЗпП України строки звернення до суду застосовуються незалежно від заяви сторін. У кожному випадку суд зобов`язаний перевірити і обговорити причини пропуску цих строків, а також навести у рішенні мотиви, чому він поновлює або вважає неможливим поновити пропущений строк. Передбачений статтею 233 КЗпП України місячний строк поширюється на всі випадки звільнення незалежно від підстав припинення трудового договору.

За змістом норми ст. 233 КЗпП України місячний строк звернення до суду за вирішенням спору про звільнення застосовується незалежно від підстав припинення трудового договору й обчислюється з дня видачі працівникові копії наказу про звільнення чи трудової книжки.

Як вбачається із матеріалів справи, 22 липня 2016 року позивач наказом № 44 ОС-16 від 22 серпня 2016 рокузвільнений із займаної посади на підставі п. 3 ст. 36 КЗпП України (вступ працівника на військову службу).

Як під час розгляду справи в суді першої інстанції, так і під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції встановлено, що на час звернення до суду позивач копію наказу про звільнення та трудову книжку не отримав. Копія наказу про звільнення була надіслана на адресу представника позивача листом від 10.11.2016 року і отримана останнім 15.11.2016 року. Відповідачем протилежне не доведено. Отже початок перебігу місячного строку звернення до суду розпочався з 15 листопада 2016 року.
З позовними вимогами в порядку вирішення трудового спору про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивач звернувся до суду 29.11.2016 року, про що свідчить штамп вхідної кореспонденції суду.

Зазначені обставини свідчать про те, що строк на звернення до суду, передбачений статтею 233 КЗпП України, позивачем не пропущений.

Слід зауважити, що постановою Кабінету Міністрів України «Про ліквідацію територіальних органів управління Державної пенітенціарної служби та утворення територіальних органів Міністерства юстиції» від 18 травня 2016 року № 348 ліквідовані як юридичні особи публічного права територіальні органи управління Державної пенітенціарної служби за переліком згідно з додатком 1, зокрема Управління Державної пенітенціарної служби в Луганській області, та утворені як юридичні особи публічного права територіальні органи Міністерства юстиції - міжрегіональні управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації за переліком згідно з додатком 2.

Згідно витягу з Єдиного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Управління Державної пенітенціарної служби України в Луганській області перебуває в стані припинення, рішення про припинення не внесено.
Отже, Управління Державної пенітенціарної служби України в Луганській області, що ліквідується не втратило свого статусу юридичної особи, оскільки у частині другій статті 104 ЦК України вказано, що юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення. Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції представником відповідача зазначалося, що Управління Державної пенітенціарної служби України в Луганській області є належним відповідачем.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанцій дійшов помилкового висновку про відмову у задоволенні позову, а тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення позову та поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді фахівця з питань соціальної роботи із суб`єктами пробації Рубіжанського міського відділу кримінально-виконавчої інспекції Управління Державної пенітенціарної служби України в Луганській області, оскільки його звільнення є незаконним.

Звертаючись до суду з цим позовом позивач просив стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу відповідно до статті 235 КЗпП України.
Згідно частин першої та другої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, статтею 235 КЗпП України та роз`ясненнями викладеними у постанові Пленуму Верховного суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06.11.1992 року чітко визначено дії суду при ухваленні рішення про поновлення на роботі, зокрема зазначено про те, що орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Згідно абзацу 10 пункту 9 рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що

воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах. Загальною декларацією прав людини 1948 року передбачено, що кожна людина має право на ефективне поновлення в правах компетентними національними судами у випадках

порушення її основних прав, наданих їй конституцією або законом (стаття 8). Право на ефективний засіб захисту закріплено також у Міжнародному пакті про громадянські та політичні права (стаття 2) і в Конвенції про захист прав людини та основних свобод

(стаття 13).

В пункті 32 постанови Пленуму Верховний Суд України «Про практику розгляду судами трудових спорів» N 9 від 06.11.1992 року зазначено, що відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП оплата середнього заробітку за весь час понад один рік провадиться за вимушений прогул і за умови, що заява про поновлення на роботі розглядалась більше одного року і в цьому не було вини працівника. При частковій вині працівника оплата вимушеного прогулу за період понад один рік може бути відповідно зменшена. Висновок суду про наявність вини працівника (не з`являвся на виклик суду, вчиняв інші дії по зволіканню розгляду справи) або її відсутність, про межі зменшення розміру виплати має бути мотивованим.
Як вбачається із матеріалів справи позивач із позовною заявою до суду звернувся у листопаді 2016 року.

Рішенням Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 11 січня 2017 року позивачу відмовлено у задоволенні позовних вимог.
Із апеляційною скаргою позивач звернувся 27 січня 2017 року.
Ухвалою Апеляційного суду Луганської області від 16 травня 2017 року апеляційна скарга ОСОБА_1 задоволена частково, рішення Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 11 січня 2017 року скасовано, провадження у справі закрито та роз`яснено позивачу право на звернення до суду в порядку адміністративного судочинства.

06 червня 2017 року на вказану ухвалу Апеляційного суду Луганської області ОСОБА_1 подана касаційна скарга.

Ухвалою Великої Палати Верховного Суду від 07 листопада 2018 року ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 16 травня 2017 року скасовано, справу направлено до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду.

Зазначені обставини свідчать про те, що позовна заява позивача про поновлення його на роботі розглядається більше одного року не з вини ОСОБА_1 .
Враховуючи те, що правосуддя за своєю суттю повинно відповідати вимогам справедливості і забезпечувати ефективне поновлення в правах, спір про поновлення позивача на роботі розглядається більше року не з його вини, та з огляду на перебування Управління Державної пенітенціарної служби України в Луганській області в стадії припинення, колегія судів вважає, що часом вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним звільненням позивача є період з 23 липня 2016 року по 10 грудня 2018 року (винесення апеляційним судом постанови).
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про плату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим Постановою Кабінету міністрів України від 08 лютого 1995 № 100.

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу третього пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата.

Оскільки звільнення позивача відбулося 22 липня 2016 року, середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися виходячи з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, а саме за травень та червень 2016 року.

Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку обчислення середньої заробітної плати нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 розділу IV Порядку обчислення середньої заробітної плати нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки Управління держаної пенітенціарної служби України в Луганській області від 07.12.2016 року та розрахунку, які оформлені у вставленому порядку, середньомісячний заробіток позивача за останні два місяці (травень, червень 2018 року) складає: 9473,85 грн., а середньоденна заробітна плата становить 270,68 грн. Дані обставини сторонами не оспорювалися.

Наданий представником позивача розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснений, виходячи із середньоденної заробітної плати 270,68 грн.

Враховуючи, що позивач підлягає поновленню на роботі, то колегія суддів вважає за необхідне застосувати положення статті 235 КЗпП України щодо стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 23 липня 2016 року по 10 грудня 2018 року (день поновлення позивача на роботі), який становить 156182,36 грн., виходячи із наступного розрахунку: 270,68 грн. (середньоденна заробітна плата) х 577 (робочих днів), при цьому питання вирішення сплати з цієї суми обов`язкових платежів у вигаді податку, зборів та інших обов`язкових платежів є обов`язком сторін при виплаті вказаної суми.

Відповідно до п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24.12.1999 року справляння та сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Щодо суті апеляційної скарги
Суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення (п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України).
Апеляційний суд вважає, що рішення суду про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Управління Державної пенітенціарної служби України в Луганській області про визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід скасувати відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 до Управління Державної пенітенціарної служби України в Луганській області про визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити. Визнати звільнення ОСОБА_1 з посади фахівця з питань соціальної роботи із суб`єктами пробації Рубіжанського міського відділу кримінально-виконавчої інспекції Управління Державної пенітенціарної служби України в Луганській області на підставі п. 3 ст. 36 КЗпП України незаконним; поновити ОСОБА_1 на посаді фахівця з питань соціальної роботи із суб`єктами пробації Рубіжанського міського відділу кримінально-виконавчої інспекції Управління Державної пенітенціарної служби України в Луганській області, стягнути з Управління Державної пенітенціарної служби України в Луганській областіна користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 156182 грн. 36 коп.

Щодо судових витрат
Відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК Україн
и якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Оскільки позовні вимоги задоволені, позивач у відповідності до Закону України «Про судовий збір» звільнений від сплати судового збору, то з Управління Державної пенітенціарної служби України в Луганській області підлягають стягненню в дохід держави судові витрати, які складаються з судового збору за подання позову у розмірі 1102,40 грн. (551,20 грн. за вимогою немайнового характеру, виходячи із 0,4 розміру розмірів мінімальної заробітної плати, встановленої на 01 січня 2016 року, та 551,20 за вимогою майнового характеру, виходячи із 0,4 розміру розмірів мінімальної заробітної плати, встановленої на 01 січня 2016 року, за подання апеляційної скарги у розмірі 1212,64 грн., виходячи із 110 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви, за подання касаційної скарги 320 грн., а всього 2635,04 грн.
Керуючись ст.ст. 367, п. 2 ч. 1 ст. 374, ст. 376, 384 ЦПК України, Луганський апеляційний суд у складі колегії суддів,
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 11 січня 2017 року задовольнити.
Рішення Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 11 січня 2017 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Позовні вимоги ОСОБА_1 до Управління Державної пенітенціарної служби України в Луганській області про визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити.
Визнати звільнення ОСОБА_1 з посади фахівця з питань соціальної роботи із суб`єктами пробації Рубіжанського міського відділу кримінально-виконавчої інспекції Управління Державної пенітенціарної служби України в Луганській області за п. 3 ст. 36 КЗпП України незаконним.

Поновити ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , на посаді фахівця з питань соціальної роботи із суб`єктами пробації Рубіжанського міського відділу кримінально-виконавчої інспекції Управління Державної пенітенціарної служби України в Луганській області.

Стягнути з Управління Державної пенітенціарної служби України в Луганській області (код )на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 156182 (сто п`ятдесят шість тисяч сто вісімдесят дві) грн. 36 коп., без утримання податку й інших обов`язкових платежів.

Постанова в частині поновлення на роботі та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць підлягає негайному виконанню.
Стягнути з Управління Державної пенітенціарної служби України в Луганській області (код )на користь держави витрати зі сплати судового збору у розмірі 2635 (дві тисячі шістсот тридцять п`ять) грн. 04 коп.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.
Повний текст постанови складено 11 грудня 2018 року.
Головуючий В.А. Коновалова
Судді Є.В. Коротенко

В.М. Луганська