Апеляційний суд Житомирської області
Справа №278/3124/17 Головуючий у 1-й інст. Грубіян Є. О.
Категорія 54 Доповідач Трояновська Г. С.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 серпня 2018 року Апеляційний суд Житомирської області у складі:

головуючого - судді Трояновської Г.С.

суддів: Павицької Т.М., Миніч Т.І.

з участю секретаря судового засідання Кучерявого О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі цивільну справу № 278/3124/17 за позовом ОСОБА_1 до Тетерівського дитячого будинку-інтернату Житомирської обласної ради про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування збитків і моральної шкоди

за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Житомирського районного суду Житомирської області від 27 березня 2018 року, яке ухвалене під головуванням судді Грубіяна Є.О. у м. Житомирі

в с т а н о в и в :

У грудні 2017 року ОСОБА_1 звернулася до суду із названим позовом та просила визнати незаконним та скасувати наказ № 54-К від 10.11.2017 про звільнення її 15.11.2017 з роботи у зв'язку із скороченням штату працівників; поновити її на роботі на посаді вихователя Тетерівського дитячого будинку-інтернату Житомирської обласної ради з 15.11.2017; стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.11.2017 по день фактичного поновлення її на роботі; стягнути з відповідача на її користь матеріальну шкоду у розмірі 265, 54 грн та моральну шкоду у розмірі 28686, 92 грн.

В обґрунтування вимог зазначила, що згідно наказу №7-в від 11.01.2006 її було прийнято тимчасово на посаду молодшої сестри палатної до Тетерівського будинку-інтернату, а наказом №70-в від 04.07.2008 переведено на постійне місце молодшої сестри палатної. В подальшому, наказом № 16 від 08.09.2014 її переведено на посаду вихователя. Згідно наказу № 54-к від 10.11.2017 її звільнено з роботи з 15.11.2017 у зв'язку із скороченням штату працівників за п. 1 ст. 40 КЗпП України. Вказує, що звільнення відбулося із порушенням вимог чинного законодавства, а саме: при звільненні роботодавець не врахував її переважне право на залишення на роботі згідно Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», так як її син перебуває на військовій службі у зоні АТО; запропонована 01.09.2017 посада інструктора із трудової терапії, на яку вона надала письмову згоду, при звільненні з роботи їй не надана, крім того інша вільна посада в установі не була запропонована. Моральну шкоду обґрунтовує тим, що після звільнення у зв'язку із нервовою напругою в неї погіршився психологічний стан здоров'я, порушився режим сну та вона змушена була змінити свій звичний спосіб життя, а тому переживаючи за своє майбутнє, зазнала моральних страждань. Виходячи із наведеного просила задовольнити її позовні вимоги.

Рішенням Житомирського районного суду Житомирської області від 27 березня 2018 року у задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1, посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права, просить рішення суду скасувати і ухвалити нове - про задоволення її позовних вимог. Зокрема, зазначає, що відмовляючи їй у задоволенні позову суд першої інстанції безпідставно вказав, що при переведенні працівників на інші посади всі мали вищу кваліфікацію, ніж вона, оскільки рівень кваліфікації підтверджується дипломом спеціаліста серії НОМЕР_1 від 16.06.2016 про закінчення Житомирського педагогічного державного університету ім. Івана Франка, що є достатньою підставою для встановлення кваліфікаційного категорії «спеціаліст». Крім того вказує, судом не враховано ряд інших переваг, передбачених ст. 42 КЗпП України, а саме: вона є особою, в сім'ї якої немає інших працівників із самостійним заробітком; має на утриманні доньку-студентку денної форми навчання та хвору маму; крім того, син є військовослужбовцем та з 11.02.2017 і по теперішній час перебуває на військовій службі, а з 14.03.2017 приймає участь в АТО, що дає їй переваги на залишення на роботі згідно ст. 18 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей». Також судом не встановлено з яких причин її не переведено на посаду інструктора із праці, на яку вона дала згоду.

Представник КУ «Тетерівський дитячий будинок-інтернат» Житомирської обласної ради адвокат Кочетов Л.Г. подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив апеляційну скаргу ОСОБА_1 відхилити, а рішення Житомирського районного суду Житомирської області від 27.03.2018 залишити без змін. Зокрема зазначив, що працівники, які залишилися працювати вихователями в інтернаті, мають вищу кваліфікацію, ніж позивачка. Крім того, посилання позивачки, що на її утриманні перебувають дочка та мати є недоведеними, а також вона не підпадає під категорію пільговиків згідно положень ст. 18 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 доводи апеляційної скарги підтримала, надала пояснення, аналогічні доводам скарги. Зазначила, що її не було переведено на посаду інструктора із трудової терапії, оскільки вказану роботу безпідставно запропоновано ОСОБА_3, а при скороченні штату не було враховано її сімейний стан.

Представник позивачки ОСОБА_4 підтримала доводи апеляційної скарги та надала пояснення, аналогічні поясненням її довірительки.

Представник відповідача Кочетов Л.Г. заперечив проти доводів апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Його пояснення зводяться до доводів поданого відзиву.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах, визначених ст. 367 ЦПК України, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Із матеріалів справи вбачається та встановлено судом, що згідно наказу №7-в від 11.01.2006 ОСОБА_1 тимчасово прийнято на посаду молодшої сестри палатної до Тетерівського будинку-інтернату, а наказом №70-в від 04.07.2008 переведено на постійне місце молодшої сестри палатної. В подальшому, наказом № 16 від 08.09.2014 ОСОБА_1 переведено на посаду вихователя (а.с.10).

У серпні 2017 року Департаментом фінансів Житомирської обласної державної адміністрації було ініційоване питання оптимізації штатної чисельності працівників, зокрема, Тетерівського дитячого будинку-інтернату (а.с.37-39).

Наказом директора Тетерівського будинку-інтернату №35-К від 16.08.2017 внесено зміни до штатного розпису, що передбачає скорочення 13 посад вихователів та одну посаду з інструктора з праці.

Профспілковим комітетом Тетерівського дитячого будинку-інтернату від 21.08.2017 було прийнято рішення про попередження про скорочення 13 вихователів (із наявних 21), в тому числі і ОСОБА_1 та інструктора з праці, що підтверджується витягом із протоколу №10 засідання профкому (а.с.58).

При цьому профспілковим комітетом детально обговорено кандидатуру кожного працівника стосовно його освіти, кваліфікації, продуктивності праці, наявності відзнак та стягнень, трудового стажу, сімейного стану.

Так, відносно ОСОБА_1 зазначено, що вона працює в установі на посаді вихователя 2 роки 11 місяців з 09.09.2014. Працювала на посаді робітника по рослинництву за строковим договором з 15.04.2003 (7 міс.), переведена на посаду санітарки роздавальниці їжі з 01.11.2003 (2р.2м.), звільнена 11.01.2006. Знову зарахована з 04.07.2008 на посаду молодшої медсестри-палатної (8р.7м) та переведена на посаду вихователя з 09.09.2014. Закінчила Житомирський державний університет ім. І. Франка за спеціальністю початкова освіта, здобула кваліфікацію організатора початкової освіти, вчителя початкової школи, практичного психолога. Надала довідку про склад сім'ї, що дочка навчається (повнолітня) (а.с.47).

29 серпня 2017 року позивачку персонально попереджено відповідачем про внесення змін до штатного розпису та скорочення посади, яку вона займає, відповідно до наказу № 35-к від 16 серпня 2017 року, про що свідчить її особистий підпис, повідомлено про наявність вакантних посад та роз'яснено наслідки відмови від їх зайняття (а.с.40, 94).

Згідно витягу з протоколу № 13 засідання профспілкового комітету Тетерівського дитячого будинку-інтернату від 17.10.2017 профспілковий комітет надав згоду адміністрації на скорочення 14 педагогічних працівників, в тому числі і позивачки (а.с.83-84).

Наказом по Тетерівському дитячому будинку-інтернату від 10.11.2017 № 54-к позивача з 15 листопада 2017 року звільнено із займаної посади у зв'язку зі скороченням штату працівників і відмовою від переведення на іншу роботу (п. 1 ст. 40 КЗпП України) (а.с.11, 103).

Питання звільнення позивача було предметом перевірки Департаментом праці та соціального захисту населення Житомирської облдержадміністрації під час якої порушення вимог трудового законодавства при звільненні останньої не виявлено (а.с.104-105).

Доводи, наведені в апеляційній скарзі, в частині наявності переважного права на залишення на роботі є безпідставними з огляду на таке.

Відповідно до частини 1 ст.42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Згідно із ст.42 КЗпП України під час вирішення питання про працівника, який має більше переваг на залишення на роботі, спочатку вирішується питання про порівняльні характеристики кваліфікації і продуктивності праці працівників. Перевагу має той, працівник, показники якого більші. Якщо ж жоден із працівників не має більших показників за цими ознаками, тобто всі працівники рівні, то законом, як спосіб вирішення цього питання, установлено ряд додаткових ознак, які застосовуються у порядку черговості відповідно до ч. 2 вказаної статті.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку суд при розгляді трудового спору повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників.

Серед працівників, які після скорочення виявили бажання та залишилися працювати на посаді вихователя роботодавцем надано перевагу безумовно 6 працівникам, оскільки вони мають вищу кваліфікацію, ніж позивачка, а саме: ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - І кваліфікаційну категорію, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - ІІ кваліфікаційну категорію, що підтверджується відповідними кваліфікаційними характеристиками педагогічного персоналу (а.с. 50-52).

Вирішуючи питання щодо рівня кваліфікації та продуктивності праці вихователів ОСОБА_1, ОСОБА_11 та ОСОБА_12, відповідачем надано перевагу останнім двом.

Так, із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 працює на посаді вихователя із 08.09.2014, повну вищу освіту здобула лише 16.06.2016, що підтверджується копією диплома спеціаліста серії НОМЕР_1 (а.с. 90), внаслідок чого їй присвоєно 9 тарифікаційний розряд, за час роботи на посаді не атестувалась у зв'язку із тим, що не підлягала атестації, так як має стаж роботи на посаді вихователя лише 2 роки 11 місяців. Крім того, ОСОБА_1 попередньо працювала у відповідача на різних посадах, але не за фахом (а.с. 10, 50-52, 89).

Працівники ОСОБА_11 та ОСОБА_12 мають ту ж кваліфікацію та тарифікаційний розряд, що і позивачка.

Як вбачається із кваліфікаційної характеристики педагогічного персоналу для розгляду кандидатур, що підлягають скороченню (а.с. 50-52), ОСОБА_11 працювала на посаді вихователя 31 рік 1 місяць за фахом, має 9 розряд єдиної тарифної сітки та є членом профспілкового комітету будинку-інтернату. Також, згідно атестаційного листа підвищила кваліфікацію на курсах вихователів при ЖОІППО та забезпечує хорошу результативність (а.с. 69-70).

Працівниця ОСОБА_12 також працювала на посаді вихователя, має стаж роботи 23 роки 11 місяців за фахом, має 9 розряд єдиної тарифної сітки та є головною профспілкового комітету будинку-інтернату, а згідно атестаційного листа підвищила кваліфікацію на курсах вихователів при ЖОІППО у період із 25.01.2016 по 29.01.2016 (а.с. 71-72).

Таким чином, за наявності однакової кваліфікації та тарифікаційного розряду, роботодавець надав перевагу працівникам ОСОБА_11 та ОСОБА_12, оскільки вони мають більшу продуктивність праці, ніж ОСОБА_1 за рахунок постійного проходження курсів підвищення кваліфікації, більшого досвіду роботи за фахом, постійного удосконалення методів навчання та їх застосування, активній участі у організаційній роботі дитячого будинку.

Отже, роботодавцем при скороченні штату надано перевагу працівникам з більш високою кваліфікацією та продуктивністю праці, а тому з урахуванням викладеного, відсутні підстави для врахування переваг відповідно до п.2 частини 2 ст.42 КЗпП України, на які посилається позивачка, зокрема, того, що на її утриманні перебуває мати-пенсіонерка, донька (повнолітня) навчається у професійному ліцеї легкої промисловості (продавець продовольчих та непродовольчих товарів) , а її син перебуває на військовій службі, а тому вона як член сім'ї користується пільгою згідно ст. 18 Закону України «Про соціальний і правовий статус військовослужбовців та членів їх сімей».

Відповідно до п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» №9 від 06 листопада 1992 року розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Окрім того, Верховним Судом України при розгляді цивільної справи №6-40цс15 від 01 квітня 2015 року висловлено правову позицію про те, що власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2КЗпПУкраїни щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Вжиття роботодавцем заходів для працевлаштування працівника на іншому підприємстві чи після розірвання з працівником трудового договору відповідно до вимог частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України не є обов'язком роботодавця.

В контексті ст.49-2 КЗпП України та зазначеної правової позиції, роботодавець зобов'язаний вжити заходів з недопущення вивільнення працівника та запропонувати йому будь-які вакантні посади, які відповідали б його фаху та спеціальності. Добір працівників на вакантні посади може мати місце тільки в тому випадку, якщо працівник, посада якого скорочується, відмовився від усіх запропонованих йому вакантних посад.

Зазначене є гарантією, яка встановлена ст.5-1 КЗпП України та власне ст.49-2 цього Кодексу.

Згідно списку наявних вакантних місць у зв'язку зі скороченням штату від 29 серпня 2017 року на підприємстві були вакантними: посада медсестри з фізіотерапії на 0,5 ставки, молодшої медсестри палатної - 2 декретних місця, лікаря - педіатра - 0,5 ставки, лікаря-терапевта - 0, 5 ставки, робітника по обслуговуванню будівель і споруд - 0,5 ставки, інструктора із трудової терапії - 3 ставки, фахівця з фізичної реабілітації - 1 ставка (а.с. 95), серед яких професії та спеціальності позивачки відповідає посада інструктора із трудової терапії.

Проте, позивач утрималась від надання згоди або відмови про переведення на іншу запропоновану роботу та відповіді стосовно запропонованих посад не надала, що підтверджується актом, складеним комісією із 3-х працівників Тетерівського дитячого будинку-інтернату і затвердженим його директором (а.с.97).

В суді апеляційної інстанції позивачка ці обставини підтвердила та пояснила, що їй необхідний був час для прийняття остаточного рішення.

В подальшому, 10.10.2017 ОСОБА_1 подала заяву про переведення її у зв'язку зі скороченням з посади вихователя на посаду інструктора з працетерапії з 06.11.2017 (а.с.98).

Також, під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 та її представник ОСОБА_4 пояснили, що позивачку безпідставно не було переведено на посаду інструктора із трудової терапії, щодо переведення на яку вона писала заяву 10.10.2017. Разом із тим, на цю посаду було безпідставно переведено ОСОБА_3, яка має нижчу кваліфікацію, ніж вона.

Вказані доводи спростовуються матеріалами справи.

Так, із матеріалів справи вбачається, що на підприємстві існувало 3 вакантні посади інструктора із трудової терапії.

29.08.2017 згоду на переведення на вказану посаду надали ОСОБА_13, ОСОБА_14 та ОСОБА_15 (а.с. 96). Того дня ОСОБА_3 відмовилася від запропонованих посад, а ОСОБА_1 відмовилася від надання будь-якої відповіді щодо її переведення, що підтверджується відповідним актом, про що зазначено вище(а.с. 95-97).

Проте уже наступного дня, 01.09.2017 ОСОБА_3 надала письмову згоду на переведення її на посаду інструктора із трудової терапії, про свідчить її особистий підпис (а.с.14).

Згідно наказу №43-к від 01.09.2017 ОСОБА_3 було переведено на посаду інструктора із трудової терапії з 15.11.2017 (а.с.88). Вказаний наказ є чинним. У вказаний період ОСОБА_1 заяв про переведення її на посаду не подавала.

Посилання ОСОБА_1 щодо фальсифікації документів про переведення ОСОБА_3 нічим не підтверджені.

Разом із тим, ОСОБА_1 виявила бажання працювати на посаді інструктора із трудової терапії лише 10.10.2017, про що свідчить її заява (а.с. 98).

Оскільки виявилося, що заяв на переведення на посаду інструктора із трудової терапії було 5, а посад на підприємстві значилося всього 3, тому керівником вказане питання було винесено на розгляд профспілкового комітету Тетерівського дитячого будинку-інтернату, засідання якого відбулося 08.11.2017 (а.с. 86).

Так, профкомом були розглянуті кандидатури на зайняття посади інструктора із трудотерапії ОСОБА_14, ОСОБА_3, ОСОБА_13, ОСОБА_1, ОСОБА_15

При обранні осіб на переведення на посаду інструктора із трудової терапії було надано перевагу ОСОБА_3, ОСОБА_15 та ОСОБА_13, які одразу висловили письмову згоду на переведення на іншу посаду, відносно ОСОБА_3 видано наказ на переведення, а ОСОБА_16 та ОСОБА_13 мають вищу кваліфікаційну категорію, відповідно І та ІІ.

В подальшому на момент звільнення ОСОБА_1, відповідачем оголошено ряд інших вакантних посад на підприємстві, серед яких посади медсестри з фізіотерапії - 0,5 ставки, лікаря-педіатра - 0,5 ставки, лікаря-терапевта - 0,5 ставки, взуттєвика - 0,5 ставки, робітника по обслуговуванню будівель та споруд - 0,5 ставки, від яких остання відмовилася 15.11.2017 року, про що свідчить її особистий підпис (а.с.15, 102).

Також із матеріалів справи вбачається, що на час звільнення позивачки на підприємстві не було інших вакантних посад, які вона могла б обіймати за своєю професію та кваліфікацією.

З огляду на наведене суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про відмову в задоволенні вимог позивача про поновлення на роботі та похідних вимог.

Підстав для скасування рішення суду та задоволення апеляційної скарги не вбачається.

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 268, 367, 368, 374, 375, 381, 382, 383, 384, 390, 391 ЦПК України суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Житомирського районного суду Житомирської області від 27 березня 2018 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 31.08.2018.

Головуючий Судді