Житомирський апеляційний суд
Справа №295/3303/18 Головуючий у 1-й інст. Зосименко О. М.
Категорія 19 Доповідач Коломієць О. С.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2018 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого судді Коломієць О.С.

суддів Шевчук А.М., Талько О.Б.

з участю секретаря

судового засідання Добровольської Т.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі цивільну справу №295/3303/18 за позовом ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства Комерційний банк «ПРИВАТБАНК», третя особа - приватний нотаріус Чернігівського міського нотаріального округу Завалієв Артем Анатолійович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

за апеляційною скаргою представника ОСОБА_2 - ОСОБА_4 на рішення Богунського районного суду м. Житомира від 26 вересня 2018 року,яке ухвалено суддею Зосименко О.М. у м.Житомирі

встановив:

У березні 2018 року ОСОБА_2 звернулася до суду з вказаним позовом до ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК», в якому просила визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Чернігівського міського нотаріального округу Завалієва А.А., №1711, вчинений 29.03.2017 року про стягнення з ОСОБА_2 на користь ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» заборгованості за кредитним договором у сумі 29 494,55 грн. за період з 08.08.2012 року по 30.11.2016 року.

В обґрунтування своїх вимог зазначила, що грошові кошти з банківської картки були зняті невідомою особою, у зв'язку з чим відкрито кримінальне провадження. Вимоги банку є безпідставними, оскільки позивач жодного кредитного договору з банком не заключала.

Рішенням Богунського районного суду м.Житомира від 26 вересня 2018 року позов ОСОБА_2 до ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - залишено без задоволення.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, представника ОСОБА_2 - ОСОБА_4 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. На підтвердження доводів апеляційної скарги зазначає, що грошові кошти з банківської карти ОСОБА_2 були викрадені невідомими особами ще 21.09.2013 року, про що того ж дня було повідомлено правоохоронні органи, а тому позивач не визнає факт отримання кредиту взагалі, що не було враховано судом при ухваленні оскаржуваного рішення. Крім того, апелянта не було належним чином повідомлено нотаріусом про намір вчинення виконавчого напису, чим безпосередньо порушено встановлений законом порядок вчинення даного виконавчого напису.

Учасники справи в судове засідання не з'явились, хоча про дату, час і місце розгляду справи були повідомлені належним чином. Від представника позивача ОСОБА_5 до суду надійшла заява про розгляд справи без його участі.

За приписами ст. 372 ЦПК України, суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

З урахуванням наведеного, колегія суддів здійснює розгляд справи за відсутності всіх учасників справи, які не з'явились в судове засідання та без здійснення фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу, відповідно до ч.2 ст. 247 ЦПК України.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та її вимог, суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Так, судом встановлено, що приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу Завалієвим А.А., вчинено виконавчий напис 29.03.2017 року за №1711 про стягнення з ОСОБА_2 на користь «ПРИВАТБАНК» заборгованості за кредитним договором у сумі 29 494,55 грн. за період з 08.08.2012 року по 30.11.2016 року.

Банком, з метою вчинення виконавчого напису, нотаріусу були надані наступні документи: заява, кредитний договір від 08.08.2012 року, розрахунок заборгованості, письмова вимога боржнику.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 суд першої інстанції виходив з того, що під час вчинення виконавчого напису, нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов'язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Нотаріусу банком подано всі необхідні документи для вчинення виконавчого напису.

Такий висновок суду є помилковим виходячи з наступного.

Спірні відносини, що склалися між сторонами, регулюються, зокрема, Цивільним кодексом України, Законом України «Про нотаріат», Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. № 1172, якою затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Захист цивільних прав та інтересів передбачений Главою 3 ЦК України. Так, відповідно до ст.18 зазначеного Кодексу, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

За змістом ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем і за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Згідно п.1 Постанови КМУ від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» для одержання виконавчого напису подаються нотаріусу оригінал нотаріально посвідченого договору та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Вчинення виконавчого напису регламентується главою 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженому наказом Мінюсту України від 22.02.2012 № 296/5.

Для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено строк, за який має проводитися стягнення (підпункт 2.1 глави 16 вказаного Порядку).

Пунктом 3 глави 16 Порядку встановлено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року.

Зі справи вбачається, що в письмовій вимозі про усунення порушень за кредитним договором, яка направлена позивачу 20.01.2017 р., вимагається до сплати сума в розмірі 29494,55 грн. протягом п'яти календарних днів з дати відправлення письмової вимоги. Проте вказаний банком термін об'єктивно унеможливило виконання такої вимоги. Окрім того, матеріали справи не містять відомостей про отримання цієї вимоги позивачем.

Зі змісту розрахунку заборгованості за кредитом у валюті договору, який банком було представлено приватному нотаріусу Завалієву А.А. при зверненні з заявою про вчинення оспорюваного виконавчого напису слідує, що сума заборгованості за кредитним договором, на погашення якої пропонувалося звернути стягнення розрахована за період з 08.08.2012 р. по 30.11.2016 р., тобто більше як за чотири роки і не містить щомісячного розрахунку боргу. Окрім того, розрахунок боргу, підготовлений працівниками Банку щодо наявності грошового зобов'язання позичальника по тілу кредиту, відсотках та пені є лише відображенням односторонніх арифметичних розрахунків стягувача та не може відображати правові підстави для стягнення відповідних сум та бути доказом безспірності розміру грошових вимог Банку до позичальника.

Також вчиняючи 29.03.2017 р. виконавчий напис, нотаріус не звернув уваги на те, що з для виникнення права вимоги банку стосовно зобов'язань з погашення основної суми боргу минуло більше трьох років, а по пені та штрафів - більше одного року, загальної та спеціальної позовної давності (ст.ст.257, 258 ЦК України). Крім того, відповідно до ст. 549 ЦК України штраф і пеня є одним видом цивільно-правової відповідальності, а тому їх одночасне застосування за одне й те саме порушення - строків виконання грошових зобов'язань за кредитним договором свідчить про недотримання положень, закріплених у ст. 61 Конституції України щодо заборони подвійної цивільно-правової відповідальності за одне і те саме порушення.

Саме такий період і сума заборгованості визначена приватним нотаріусом Чернігівського нотаріального округу Завалієвим А.А. при вчиненні оспорюваної нотаріальної дії. Під час розгляду справи також було встановлено, що 21 вересня 2013 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за заявою ОСОБА_2 про викрадення коштів з банківської картки, було внесено повідомлення про вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 190 КК України та 23 вересня 2013 року, як стверджує представник позивача, дане повідомлення було зареєстроване в Банку.

Дані обставини свідчать про наявність спору між сторонами, в зв'язку з чим, заборгованість не має ознак безспірності.

Відповідно до статті 88 Закону України «Про нотаріат», п. 284 вищевказаної Інструкції та підпункту б) ч. 2 п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

З наведеного вбачається, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру суми боргу, який розраховано поза межами трирічного (річного по пені) строку та підлягає стягненню за виконавчим написом, безспірності характеру правовідносин сторін, чим порушив норми статті 88 Закону України "Про нотаріат", п. 284 Інструкції та підпункту б) ч. 2 п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМ України від 29.06.99 року № 1172, а тому висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню є помилковим.

Крім того ухвалюючи рішення суд першої інстанції не звернув уваги на те, що з урахуванням положень статей 15,16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису (Постанова Верховного Суду від 18 липня 2018 року у справі № 486/388/16-ц).

З огляду на наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що виконавчий напис нотаріуса вчинено всупереч принципу безспірності заборгованості позивача перед банком, а тому рішення суду підлягає скасуванню та ухваленню нового судового рішення про задоволення вимог ОСОБА_2 та визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України з відповідача на користь позивача підлягає стягненню сума понесених судових витрат в розмірі 1056 грн. 00 коп.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргупредставника ОСОБА_2 - ОСОБА_4 задовольнити.

Рішення Богунського районного суду м.Житомира від 26 вересня 2018 рокускасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства Комерційний банк «ПРИВАТБАНК» про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Визнати таким, що не підлягає виконанню та скасувати виконавчий напис приватного нотаріуса Чернігівського міського нотаріального округу Завалієва Артема Анатолійовича, №1711, вчинений 29.03.2017 року про стягнення з ОСОБА_2 на користь Публічного акціонерного товариства Комерційний банк «ПРИВАТБАНК» заборгованості за кредитним договором від 08 серпня 2012 року в розмірі 29 494,55 грн. за період з 08.08.2012 р. по 30.11.2016 р.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства Комерційний банк «ПРИВАТБАНК» на користь ОСОБА_2 судовий збір в розмірі 1056 грн. 00 коп.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 13 грудня 2018 року.

Головуючий: Судді: