ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/1422/17Головуючий у 1-й інстанції Грицак Р.М.
Провадження № 22-ц/4817/103/18 Доповідач - Сташків Б.І.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 грудня 2018 року м. Тернопіль

Тернопільський апеляційний суд в складі:

головуючого - Сташків Б.І.

суддів - Парандюк Т. С., Хома М. В.,

при секретарі - Романюк Х.Ю.

за участю сторін - представника позивача ОСОБА_2, представника відповідача Становича Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Тернополі цивільну справу № 607/1422/17 за апеляційними скаргами ОСОБА_4 та Товариства з обмеженою відповідальністю "Домобудівник" на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 01 серпня 2018 року, ухваленого суддею Грицак Р.М., повний текст рішення складено 10 серпня 2018 року, у цивільній справі за позовом ОСОБА_4 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник», третьої особи профспілковий комітет Товариства з обмеженою відповідальністю» Домобудівник» про визнання незаконним звільнення, поновлення на роботі, стягнення заборгованості по заробітній платі, середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, грошової компенсації та моральної шкоди,-

В С Т А Н О В И В :

У лютому 2017 року позивач ОСОБА_4 звернувся в суд з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» про поновлення строку для оскарження наказу про звільнення, визнання протиправним вказаного наказу, поновлення на посаді слюсаря монтажника баштових кранів та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з дня звільнення до дня поновлення на роботі.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначав, що 20 листопада 1992 року він був прийнятий на роботу у Тернопільський домобудівний комбінат, який згодом перейменовано в ТзОВ «Домобудівник» на посаду слюсаря монтажника баштових кранів. 17 червня 2015 року на підприємстві було оголошено простій. В січні 2017 року в Тернопільському обласному управлінні поліції йому було повернуто трудову книжку та повідомлено, що його звільнено із роботи ТзОВ «Домобудівник» ще в у червні 2016 року за прогули. Позивач вказані дії відповідача вважає незаконними, зазначивши що про вказане звільнення йому не було відомо і з наказами він не був ознайомлений, профспілка згоди на його звільнення не надала. Позивач просив суд поновити йому строк для оскарження наказу про звільнення, посилаючись на те, що копію наказу про звільнення відповідач йому не вручав та не видав у день звільнення трудову книжку.

Уточнивши позовні вимоги, позивач просив стягнути невиплачену заробітну плату за час простою з 01жовтня 2015 року по 15 червня 2016 року в сумі 39036,88 грн, компенсації за невикористані відпустки за період з 01 жовтня 2014 року по 31 вересня 2015 року в сумі 6538,76 грн та 27655,83 грн, оплати за час вимушеного прогулу за період з 16 червня 2016 року по 26 травня 2017 року, а в загальному у сумі 67926,26 грн. Також, позивач зазначав, що внаслідок протиправних дій відповідача, йому завдано моральну шкод, яку він оцінює в розмірі 20 000 грн.

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 01 серпня 2018 року позовну заяву ОСОБА_4 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник», третя особа профспілковий комітет Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» про визнання незаконним звільнення, поновлення на роботі, стягнення заборгованості по заробітній платі, середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, грошової компенсації та моральної шкоди - задоволено частково.

Визнано незаконним та скасовано наказ голови комісії з припинення Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» №16/06/7-7 від 14 червня 2016 року «Про звільнення за прогул без поважних причин ОСОБА_4.».

Поновлено ОСОБА_4 на посаді слюсаря монтажника баштових кранів Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник», з 14 червня 2016 року.

Стягнуто із Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» на користь ОСОБА_4 заробітну плату за період з 01.10.2015 року по 14.06.2016 року у розмірі 9258 грн.05 коп. з урахуванням установлених законодавством України податків, зборів та обов'язкових платежів.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» в користь ОСОБА_4 60883 грн. середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу із врахуванням установлених законодавством України податків, зборів та обов'язкових платежів.

Зобов'язано Товариство з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» провести ОСОБА_4 індексацію зазначеної суми не виплаченої заробітної плати, а також компенсацію втрати частини її доходів у зв'язку із порушенням строку їх виплати.

Стягнуто із Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» в користь ОСОБА_4. 2000 грн. моральної шкоди.

У решті позовних вимог відмовлено.

Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» в користь держави 2 819 грн. 20 коп. судового збору.

Рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середньомісячного заробітку за один місяць підлягало до негайного виконання.

В апеляційній скарзі ОСОБА_4 просить рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 01 серпня 2018 року в частині компенсації, індексу інфляції з заробітної плати за період з 01 жовтня 2015 року по 16 червня 2016 року та компенсації, індексу інфляції у зв'язку з несвоєчасною виплатою заробітної плати (вимушений прогул) за період з 17 червня 2016 року по 01 серпня 2018 року та моральної шкоди скасувати, постановити в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги в цій частині задовольнити, стягнувши з ТзОВ "Домобудівник" компенсацію в сумі 2302,84 грн. та індекс інфляції з заробітної плати за період з 01 жовтня 2015 року по 16 червня 2016 року в сумі 2505,46 грн., а також компенсацію в сумі 5542,81 грн. та індекс інфляції в зв'язку з несвоєчасною виплатою заробітної плати (вимушений прогул) за період з 16 червня 2016 року по 01 серпня 2018 року в сумі 4307,63 грн., а всього на загальну суму 14658,74 грн. та завдану моральну шкоду у розмірі 20 000 грн.

В доводах апеляційної скарги, позивач, ОСОБА_4 посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права, зазначає, що суд не надав належну правову оцінку усім позовним вимогам, які він заявляв, зокрема стягнувши з відповідача в його користь суми за вимушений прогул та не виплачену заробітну плату, суд помилково не зазначив в рішенні та не стягнув компенсації , індексу інфляції з визначених сум.

Також, позивач зазначив, що суд при вирішенні розміру моральної шкоди не взяв до уваги усі аргументи, які ним надавалися, не врахував ступінь страждання, які він поніс внаслідок протиправних дій відповідача, а тому стягнув суму, яка не відповідає в повній мірі розміру завданої йому моральної шкоди.

Від представника ТОВ "Домобудівник" на вищевказане рішення, також поступила апеляційна скарга , в якій представник відповідача просить рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 01 серпня 2018 року скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити ОСОБА_4 в задоволенні позовних вимог, за виключенням оплати за простій.

У доводах апеляційної скарги представник ТОВ "Домобудівник" посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що судом першої інстанції безпідставно не враховано факту пропуску позивачем строку звернення до суду визначеного законом.

Окрім того, вважає, що для визначення середньомісячного заробітку судом першої інстанції невірно було застосовано Порядок обчислення середньої заробітної плати,затверджений Постановою КМУ від 08 лютого 1995 року №100. А також, для визначення середньоденної заробітної плати невірно враховано місяці серпня 2015 року та вересня 2015 року, замість березня 2016 року та лютого 2016 року.

Безпідставним вважає стягнення з відповідача в користь позивача виплати заробітної плати, яка була нарахована за період з 15 березня 2016 року по 14 червня 2016 року, оскільки позивач у вказаний період не виконував жодної роботи на Товаристві.

Від позивача ОСОБА_4 поступив відзив на апеляційну скаргу ТзОВ "Домобудівник" у якому він не погоджується з доводами відповідача, щодо порушення строків із зверненням до суду з вказаним позовом, оскільки вважає, що поновлюючи позивачеві строк для звернення із позовом, суд першої інстанції обґрунтовано врахував усі обставини та аргументи, які було надано позивачем в якості доводів з приводу даного питання.

Також, позивач заперечує щодо доводів ТзОВ "Домобудівник" про те, що судом невірно застосовано норми Порядку обчислення середньої заробітної плати та необґрунтовано зобов'язано виплатити заробітну плату позивачу, оскільки вважає, що оскаржуваним рішенням стягнення та обчислення середнього заробітку за вимушений прогул здійснено відповідно до вимог трудового законодавства та відповідає обставинам справи..

Всі інші доводи апеляційної скарги відповідача, ОСОБА_4 вважає такими, що не заслуговують до уваги, оскільки вони були предметом обговорення в судових засіданнях суду першої інстанції і з цього приводу ним подавались відповідні заяви та пояснення, які підтверджують правомірність рішення в частині поновлення на роботі, стягненні середнього заробітку за вимушений прогул та стягнення не виплаченої заробітної плати.

У судовому засіданні представник позивача ОСОБА_2 підтримав подану апеляційну скаргу ОСОБА_4, просив її задовольнити, посилаючись на доводи викладені в ній. Апеляційну скаргу ТзОВ "Домобудівник" не визнав, просив її залишити без задоволення, вважаючи її необґрунтованою.

Представник відповідача Станович Н.В. у судовому засіданні підтримав подану ТзОВ "Домобудівник" апеляційну скаргу, просив її задовольнити з мотивів викладених в ній. Апеляційну скаргу ОСОБА_4 просив залишити без задоволення, вважаючи її невмотивованою та безпідставною.

Розглянувши справу в межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги, заслухавши доповідача, пояснення учасників процесу, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_4 підлягає до часткового задоволення, а апеляційну скаргу ТзОВ "Домобудівник" слід залишити без задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Право громадян на працю забезпечується державою, а трудовий договір може бути розірваний лише з підстав і в порядку, передбаченому трудовим законодавством (ст. ст. 2, 36, 40, 41 КЗпП України).

Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи відповідно до запису в трудовій книжці позивача, ОСОБА_4 20.11.1992 року був прийнятий на посаду слюсаря монтажника баштових кранів Тернопільського домобудівного комбінату відповідно до наказу №208 від 20.11.1992 року. 01.07.1994 року Тернопільський домобудівний комбінат реорганізовано в ТзОВ «Домобудівник». ОСОБА_4 є членом профспілкової організації ТзОВ «Домобудівник», що підтверджено списком членів профспілкової організації ТОВ «Домобудівник» складених головою зазначеної профспілки.

Згідно протоколу обшуку від 05 грудня 2015 року, складеного старшим слідчим в ОВС СУ ГУНП в Тернопільській області, проведеного у нежитлових приміщеннях, що знаходяться на 1 та 2 поверхах будівлі ТзОВ «Домобудівник» на вул.Лозовецька,13 у місті Тернополі, під час проведеного обшуку було вилучено 282 трудові книжки працівників ТзОВ «Домобудівник», серед яких була наявна трудова книжка ОСОБА_4

Відповідно до наказу голови комісії з припинення ТзОВ «Домобудівник» від 14.062016 р. за № 16/06/7-24 «Про звільнення за прогул без поважних причин ОСОБА_4.», позивача з звільнено із займаної посади - слюсаря монтажника баштових кранів, з 14.06.2016 року за прогул (відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин) відповідно до п. 4 ч.1 ст. 40 КЗпП України. Підпис ОСОБА_4 про його ознайомлення з наказом відсутній, також відсутні відомості про погодження звільнення з профспілковою організацією ТзОВ «Домобудівник», членом якої являється позивач.

Підставами звільнення позивача з роботи у наказі зазначені: акт №24/5-16 від 07.06.2016 року, складений заступником директора ТзОВ «Домобудівник», заступником директора по виробництву про відсутність на робочому місці ОСОБА_4 07.06.2016 року без поважних причин з 09 год. 00 хв до 17 год.30 хв. впродовж всього робочого дня. Та доповідна записка від 07.06.2016 року.

Як зазначено в п.4 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Відповідно до п. 22, 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" № 9 від 6 листопада 1992 року роз'яснено, що у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судом необхідно з'ясувати в чому конкретно проявилось порушення, трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст. 40 і п.1 ст.41 КЗпП України чи додержані власником або уповноваженими ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи не застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступку, і попередня робота працівника.

При розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п. 4 ст. 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв'язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов'язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).

З матеріалів справи вбачається, що 01.10.2015 року в ТзОВ "Домобудівник" оголошувався простій, який припинено 14 березня 2016 року відповідно до наказу № 12/03/16-1 від 12.03.2016 року та установлено початок роботи товариства з 14 березня 2016 року; зобов'язано головного бухгалтера забезпечити нарахування заробітної плати на період простою для працівників відповідно до статті 113 КЗпП; начальнику відділу кадрів зобов'язано своєчасно повідомити працівників про відновлення роботи.

Місцезнаходження виробничих приміщень ТзОВ «Домобудівник» та робочим місцем праці позивача є місто Тернопіль вул.Лозовецька 13, що встановлено з пояснень сторін.

Згідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань, профспілкова організація TOB «Домобудівник» знаходиться за адресою: м. Тернопіль, вул. Лозовецька, 13.

У листах з описом вкладення від 11.03.2016 року, 21.03.2016 року та 29.03.2016 року направлених на адресу ОСОБА_4, ТзОВ «Домобудівник» зазначається про необхідність прибуття для проходження інструктажу та перевірки знань з охорони праці за адресою м. Тернопіль, вул. Кривоноса, 2б.

Будь які відомості про отримання даних листів позивачем, а також інших доказів, які б підтверджували про ознайомлення позивача із зміною його робочого місця, відповідачем не надано.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно виходив з того, що ОСОБА_4 адміністрацією відповідача не було належним чином повідомлено про зміну його робочого місця, як наслідок складання актів про відсутність позивача на робочому місці, оскільки обов'язок повідомлення працівника про зміну робочого місця покладається лише на роботодавця, а саме по собі відправлення відповідачем на адресу позивача листів не є належним чином повідомлення про зміну робочого місця, а тому не є підставою для його звільнення.

В порушення вимог ч.1 ст. 149 КЗпП України від позивача не було відібрано письмових пояснень з приводу його відсутності на робочому місці 07 червня 2016 року, не ознайомлено із наказом про його звільнення.

Крім того, відповідачем грубо порушено гарантії надані працівникові при звільненні з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, передбачені ст. 43 ч. 1 КзпП України , а саме розірвання трудового договору з підстав, передбачених ст.40 п.4 КзпП України, зокрема, звільнення проведено без згоди профспілкового комітету товариства, членом якого є позивач.

Із витягу з протоколу №3 засідання профспілкового комітету профспілкової організації ТзОВ «Домобудівник» від 12 вересня 2017року вбачається, що профспілковий комітет профспілкової організації ТзОВ «Домобудівник», згоди на звільнення ОСОБА_4 за п.4 ст.40 КЗпП України не надавав.

Отже, враховуючи вищенаведене суд правомірно прийшов до переконання про визнання незаконним наказу голови комісії з припинення Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» №16/06/7-7 від 14 червня 2016 року «Про звільнення за прогул без поважних причин ОСОБА_4»

Доводи представника відповідача, щодо пропуску ОСОБА_4 строку звернення до суду не заслуговують до уваги, оскільки судом першої інстанції було встановлено, що позивачеві не було вручено ні копії наказу про його звільнення, ні трудової книжки. Посилання представника відповідача про те, що позивач знав про день свого звільнення у жовтні 2016 року під час звернення до Голови Тернопільської обласної ради профспілок та отримання позивачем 08 квітня 2016 року у Слідчому управлінні поліції своєї трудової книжки не може свідчити про її вручення роботодавцем у визначеному законом порядку, оскільки таке звернення у ці органи відносилося до питання організації роботи Товариства, а в трудовій книжці позивача не було відмітки про звільнення його з роботи. Це свідчить про те, що позивача не було належним чином повідомлено про день його звільнення.

Окрім того, стороною відповідача не надано доказів наявності у позивача можливості подати трудову книжку за місцем його праці по вул. Лозовецька, 13 м. Тернопіль, а також обізнаність позивача про інше місцезнаходження роботодавця ТзОВ «Домобудівник».

Таким чином, суд прийшов до обґрунтованого висновку, що відповідач розірвав трудовий договір із позивачем за п.4 ст.40 КзпП з грубим порушенням норм трудового законодавства. З такою позицію погодився Верховний Суд в Постанові від 15 листопада 2018 року у справі №607/3620/17 в якій подібні правовідносини.

Згідно до статті 1,2 Конвенції про захист заробітної плати № 95, яка ратифікована Україною 30.06.1961 року - Відповідно до мети цієї Конвенції термін "заробітна плата" означає, незалежно від назви й методу обчислення, будь-яку винагороду або заробіток, які можуть бути обчисленні в грошах, і встановлені угодою або національним законодавством, що їх роботодавець повинен заплатити на підставі письмового або усного договору про наймання послуг, працівникові за працю, яку виконано, або має бути виконано, або за послуги, котрі надано, чи має бути надано.

Ця Конвенція застосовується до всіх осіб, яким виплачується або повинна виплачуватись заробітна плата.

Згідно до ч.1 ст. 116 КзпП України - при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації проводяться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред'явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.

При винесені рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більше як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, оскільки законом не передбачено будь-яких підстав для його зменшення.(ст. 235п.2 КзпП України, правова позиція ВСУ від 25.05.2016 р. у справі за № 6-511цс16).

Законом України "Про оплату праці" від 24.03. 1995 року №108 (надалі Закон №108) визначено правові засади оплати праці працівників.

Так, згідно до статті 3 вказаного Закону - "Мінімальна заробітна плата - це встановлений законом мінімальний розмір оплати праці за виконану працівником місячну (годинну) норму праці

Мінімальна заробітна плата є державною соціальною гарантією, обов'язковою на всій території України для підприємств усіх форм власності і господарювання та фізичних осіб, які використовують працю найманих працівників, за будь-якою системою оплати праці."

Відповідно до статті 21 Закону № 108 працівник має право на оплату своєї праці відповідно до актів законодавства і колективного договору на підставі укладеного трудового договору.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону "Про оплату праці" і Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 ( надалі Порядок) .

Згідно з цим Порядком середня заробітна плата за час вимушеного прогулу й в усіх інших випадках (крім оплати відпусток, призначення пенсії, відшкодування шкоди, заподіяної ушкодженням здоров'я) обчислюється виходячи з виплати за останні два місяці, що передують події з якою пов'язана відповідна виплата, в даному разі незаконному звільненню, або за фактично відпрацьований час, якщо працівник пропрацював менше двох місяців (якщо ж він протягом останніх місяців не працював- виходячи з виплат за попередні два місяці роботи). Для працівників з відрядною оплатою праці за відсутності оперативних даних для розрахунку заробітку за останній місяць розрахункового періоду він може змінюватися іншим місяцем, що безпосередньо передує розрахунковому періоду. З розрахункового періоду виключається лише час, протягом якого працівник не працював і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково.

Відповідно до пункту 8 Порядку- Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Щодо визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу судом вірно взято до уваги ст. 27 Закону України "Про оплату праці" та Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року, зокрема за два останні місяці, що передували звільненню ОСОБА_4, у яких йому було нараховано, виплачено заробітну плату і відповідно сплачено до Головного управління державної фіскальної служби у Тернопільській області податок та відрахування до Пенсійного фонду, тобто за серпень та вересень 2015 року.

Не заслуговують на увагу доводи представника відповідача про те, що судом невірно здійснений розрахунок середнього заробітку ОСОБА_5, оскільки відповідач не надав суду достовірних даних щодо заробітної плати позивача за два останні місяці, що передували звільненню.

Відповідно до робочого календаря на 2015 рік в серпні було 20 робочих, а у вересні 22 робочі .

З індивідуальної відомості Пенсійного фонду України про застраховану особу ОСОБА_4, вбачається, що в серпні 2015 року зарплата позивача становила 2260,00 грн у вересні цього ж року - зарплата становила 2520,00 грн за відпрацьовані повні робочі місяці.

Таким чином, середньоденна зарплата ОСОБА_4 становила 113,8 грн (2260+2520) : 42 робочі дні).

У відомості відсутні дані про суми заробітку за жовтень, листопад та грудень 2015 року (а.с.82).

З цієї ж відомості вбачається, що в 2016 році позивачу за січень, лютий, березень та квітень місяці нарахована сума заробітку в розмірі - 1400 грн та зараховано страховий стаж з відпрацювання повних робочих місяців. В травні 2016 року заробіток позивача зазначено в розмірі 1450 грн. За червень місяць 2016 року відсутні дані про нарахування зарплати.

Як вбачається з довідки №1/09/17-2С від 01.09.2017 року, яка видана ТзОВ «Домобудівник» про середню зарплату позивача, суми заробітку позивача за серпень, вересень 2015 року співпадають з даними за вказаний період у Відомості ПФУ.

Отже, судом першої інстанції у відповідності до приписів абз.2, 3 п.8 Порядку вірно нарахована позивачу сума заборгованості за час вимушеного прогулу в розмірі 60883 грн. з розрахунку 113,8 грн середньоденної заробітної плати * на 553 дні вимушеного прогулу ( з14 червня 2016 року по 01 серпня 2018 року).

У вищевказаній довідці відповідача відсутні дані про нараховану зарплату позивачу у жовтні 2015 року, однак з листопада 2015 року по березень 2016 року позивачу нараховано по 933,33 грн щомісячно ( що становить 2/3 від 1400) та 391,40 грн за 18 днів березня 2016 року.

Згідно вказаної довідки та довідки за тим же номером про середню зарплату позивача, яка не пов'язана із щорічною відпусткою, вбачається, що в квітні та травні місяцях 2016 року позивач не працював та йому заробітна плата не нараховувалась та середня заробітна плата для обчислення компенсації за невикористану відпустку встановить 22,45 грн.

В період з 15.03.2016 до дати звільнення доступу до місця праці у позивача не було.

В період з 14.03.2016 року (дня оголошення про відновлення роботи) і до 14.06.2016 року (дня звільнення з роботи), відповідач не виконав свого обов'язку із забезпечення найманого працівника робочим місцем, матеріалом, однак у Пенсійний фонд України подав дані про нарахування заробітної плати у мінімальних розмірах (1400 та 1450 грн), підтвердив страховий стаж працівника за всі календарні дні місяців, що суперечить табелям обліку робочого часу, який відповідач подав до суду.

Долучені до матеріалів справи табелі обліку не спростовують висновок суду першої інстанції щодо незаконного звільнення позивача та нарахування йому заробітної плати.

Оскільки відповідач визнав право позивача на зарплату в мінімальному розмірі, повідомивши Державну фіскальну службу, Пенсійний фонд України про нарахування зарплати позивачу, тому апеляційний суд приходить до висновку, що мало місце нарахування зарплати, як гарантія працівнику, якого роботодавець не забезпечив роботою, однак вказана зарплата не була виплачена як і інші нараховані суми зарплат.

Вірним є висновок суду щодо відмови позивачу у стягненні компенсації за невикористані відпустки, оскільки компенсація виплачується тільки у разі звільнення з роботи. (ст. 83 КзпП України, п.23 постанови Пленуму ВСУ № 13 від 24.12.1999 року "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці.").

Колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду щодо нарахування суми заробітної плати в розмірі 4200 грн. у період з 15.03.2016 року по день звільнення 14.06.2016 року, оскільки з вини відповідача ОСОБА_4 був позбавлений можливості доступу до свого робочого місця, так як роботодавець не виконав обов'язку із забезпечення найманого працівника робочим місцем, матеріалом, подавши при цьому у Державну фіскальну службу, Пенсійний фонд України дані про нарахування йому заробітної мінімальної плати, чим підтвердив страховий стаж позивача.

Рішення в частині стягнення із ТзОВ "Домобудівник" на користь ОСОБА_4 заробітної плати за період простою з 01.10.2015 року по 14.03.2016 року у розмірі 5058,05 грн. судом апеляційної інстанції не переглядається, оскільки сторонами не оскаржується .

Безпідставними є посилання заявника на те, що позивачем не сплачено судового збору при звернені до суду, оскільки у відповідності до ст.5 п.1 Закону України "Про судовий збір "( в редакції 2016, 2017 років) - від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі. Позивач звернувся в суд із позовом про поновлення на роботі та стягнення всіх виплат, пов'язаних з незаконним звільненням. Окрім того, ОСОБА_4 є людиною з інвалідністю ІІ групи (а.с.101), що в силу вимог п.9 ч.1 ст.5 ЗУ "Про судовий збір" звільняє його від сплати судового збору.

Таким чином, апеляційний суд не вбачає підстав для скасування судового рішення з мотивів, викладених в апеляційній скарзі ТзОВ "Домобудівник".

Щодо доводів апеляційної скарги ОСОБА_4 про стягнення компенсації та індексації з заробітної плати, то колегія суддів вважає, що вони є обґрунтованими виходячи з наступного.

Згідно з частиною шостою статті 95 КЗпП України заробітна плата підлягає індексації у встановленому законодавством порядку.

У статті 1 Закону України «Про індексацію грошових доходів населення» визначено, що індексація грошових доходів населення - це встановлений законами та іншими нормативно-правовими актами України механізм підвищення грошових доходів населення, що дає можливість частково або повністю відшкодовувати подорожчання споживчих товарів і послуг.

Оплата праці (грошове забезпечення) як грошовий дохід громадян, одержаний ними в гривнях на території України і який не має разового характеру відповідно до положень частини першої статті 2 цього Закону є об'єктом індексації грошових доходів населення.

Згідно з Законом України «Про компенсацію громадянам втрати частини доходів у зв'язку з порушенням строків її виплати» від 19 жовтня 2000 року № 2050-Ш та Положенням про порядок компенсації працівникам втрати частини заробітної плати у зв'язку з порушенням термінів її виплати, затвердженими постановою КМУ від 20 грудня 1997 року №1427, підприємствами, установами, організаціями усіх форм власності і господарювання здійснюється компенсація втрати частини заробітної плати своїм працівникам у будь-якому разі затримки виплати нарахованої заробітної плати на один і більше календарних місяців, незалежно від того, чи була у цьому вина роботодавця, якщо в цей час індекс цін на споживчі товари і тарифи на послуги зріс більше ніж на один відсоток.

У відповідності до п.22 Постанови Пленуму Верховного суду України №13 від 24 грудня 1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» у справах, пов'язаних із вирішенням спорів про індексацію заробітної плати та компенсацію працівникам втрати її частини у зв'язку з затримкою її виплати, суди мають враховувати, що індексація заробітної плати провадиться на підставі ст.33 Закону України «Про оплату праці» № 108/95-ВР від 24 березня 1995 року в період між переглядами Верховного Радою України розміру мінімальної заробітної плати і здійснюється згідно із Законом від 03 липня 1991 року № 1282-ХІІ «Про індексацію грошових коштів населення» і підтвердженими положеннями Порядку проведення індексації грошових доходів громадян, затверджений постановою Кабінету міністрів України № 663 від 07 травня 1998 року підприємством, установою, організацією, які виплачують заробітну плату, при її нарахуванні починаючи з першого числа місяця, що настає за місяцем, в якому офіційно опублікований індекс споживчих цін, котрий перевищив 105% - величину порогу індексації.

У пункті 11 постанови Пленуму Верховного Суду України від 18 грудня 2009 року № 14 «Про судове рішення у цивільній справі» роз'яснено, що у мотивувальній частині рішення слід наводити дані про встановлені судом обставини, що мають значення для справи, їх юридичну оцінку та визначені відповідно до них правовідносини, а також оцінку всіх доказів, розрахунки, з яких суд виходив при задоволенні грошових та інших майнових вимог. Встановлюючи наявність або відсутність фактів, якими обґрунтовувалися вимоги чи заперечення, визнаючи одні та відхиляючи інші докази, суд має свої дії мотивувати та враховувати, що доказування не може ґрунтуватися на припущеннях Отже, суд повинен належним чином дослідити поданий стороною доказ, перевірити його, оцінити в сукупності та взаємозв'язку з іншими наявними у справі доказами, а у випадку незгоди з ним повністю чи частково - зазначити правові аргументи на його спростування і в разі необхідності навести у рішенні свій розрахунок - це процесуальний обов'язок суду. Дана позиція закладена у Постанові Верховного Суду від 24 жовтня 2018 року у справі № 363/4137/16-ц .

З матеріалів справи вбачається, що позивачем на підставу своїх позовних вимог щодо стягнення компенсації та індексації заробітної плати, неодноразово подавалися уточнені позовні вимоги з розрахунками із зазначенням сум заборгованості, яких позивач просив стягнути з відповідача. Однак, суд першої інстанції розглядаючи спір по суті встановивши, що ОСОБА_4 підлягає до стягнення не виплачена заробітна плата та зобов'язавши відповідача провести ОСОБА_4 індексацію сум невиплаченої заробітної плати, а також компенсацію втрати частини її доходів у зв'язку із порушенням строку їх виплати, в силу наведених норм зазначених законодавчих актів, усупереч покладеному на нього обов'язку не з'ясував розміру сум індексації та компенсації не виплаченої заробітної плати, що підлягають стягненню, чим фактично не в повній мірі вирішив спір по суті в цій частині заявлених позовних вимог ОСОБА_4

Судова колегія апеляційного суду дослідивши подані розрахунки ОСОБА_4 про індексацію та компенсацію заробітної плати, вважає їх обґрунтованим та таким, що відповідають Закону України "Про індексацію грошових доходів населення".

Ретельно дослідивши подані позивачем розрахунки, колегія суддів не вбачає підстав для проведення власного розрахунку, оскільки вказані розрахунки складено виходячи з періодів та сум, які суд першої інстанції та з якими погодився апеляційний суд вважають доведеними та які підлягають до стягнення, як заборгованість по заробітній платі позивача. При цьому, відповідачем будь яких власних розрахунків надано не було.

Відповідно до ч.1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Таким чином, враховуючи наведені обставини суд апеляційної інстанції вважає, що рішення в частині зобов'язання ТзОВ «Домобудівник» провести ОСОБА_4 індексацію не виплаченої заробітної плати, а також компенсацію втрати частини її доходів у зв'язку із порушенням строку їх виплати слід змінити, стягнувши із ТзОВ «Домобудівник» на користь ОСОБА_4 індексацію не виплаченої заробітної плати, а також компенсацію втрати частини її доходів у зв'язку із порушенням строку їх виплати у сумі 14658,74 грн., яка складається з компенсації в сумі 2302,84 грн. та індексу інфляції з заробітної плати за період з 01 жовтня 2015 року по 16 червня 2016 року в сумі 2505,46 грн., а також компенсації в сумі 5542,81 грн. та індексу інфляції в зв'язку з несвоєчасною виплатою заробітної плати (вимушений прогул) за період з 16 червня 2016 року по 01 серпня 2018 року в сумі 4307,63 грн.

Відповідно до статті 23 ЦК України моральна шкода полягає, зокрема, у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров»я.

Згідно з роз'ясненнями, які містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України №4 від 31.03.1995 року «Про судову практику по справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» із змінами, внесеними постановою від 25.05.2001 року №5, моральна шкода може полягати, зокрема, у моральних переживаннях у зв'язку з ушкодженням здоров'я, у порушенні нормальних життєвих зв'язків через неможливість продовження активного способу життя, при настанні інших негативних наслідків .

Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Колегія суддів, вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильних висновків при визначенні моральної шкоди у розмірі 2000 грн., оскільки враховував вимоги розумності, справедливості та душевні страждання, які поніс позивач, внаслідок дій відповідача.

Таким чином, доводи апеляційної скарги ОСОБА_4 в частині стягнення моральної шкоди вірних висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому до задоволення не підлягають.

Відповідно до ст. 129 Конституції України основними засадами судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод таке конституційне право повинно бути забезпечене судовими процедурами, які повинні бути справедливими.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Керуючись ст.ст.367, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, суд апеляційної інстанції,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» - залишити без задоволення.

Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 01 серпня 2018 року в частині зобов'язання Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» провести ОСОБА_4 індексацію не виплаченої заробітної плати, а також компенсацію втрати частини її доходів у зв'язку із порушенням строку їх виплати змінити, стягнувши із Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» (, м.Тернопіль, вул. Лозовецька,13) на користь ОСОБА_4 (ІНФОРМАЦІЯ_1, ІНПП НОМЕР_1, АДРЕСА_1) індексацію не виплаченої заробітної плати та компенсацію втрати частини її доходів у зв'язку із порушенням строку їх виплати у розмірі 14 658 грн. 74 коп.

В решті рішення суду залишити без змін.

Постанова Тернопільського апеляційного суду набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

День складання повного тексту постанови - 11 грудня 2018 року.

Головуючий: Сташків Б.І.

Парандюк Т.С.

Судді: Хома М.В.