Номер провадження: 22-ц/785/1828/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач Ващенко Л. Г.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.08.2018 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого Ващенко Л.Г.

суддів Колеснікова Г.Я., Вадовської Л.М.

за участі секретаря Урум Т.В.

з участю: позивача ОСОБА_2 і представника товариства з обмеженою відповідальністю «Енергія і газ України»

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 04 червня 2015 року (у складі судді Бабакова В.П.) у цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до товариства з обмеженою відповідальністю «Енергія і газ України» про визнання неправомірним і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення заборгованості по заробітній платі та середнього заробітку за час затримки розрахунку,

ІІ. ОПИСОВА ЧАСТИНА

(короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції)

04.11.2014 року ОСОБА_2 звернувся із позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «Енергія і газ України» (далі-Товариство) про визнання неправомірним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення заборгованості по заробітній платі та середнього заробітку за час затримки розрахунку.

Позивач обґрунтував позов наступним.

З 17.11.2008 року позивач працював у Товаристві на підставі строкового договору, а з 10.03.2011 року заступником начальника групи матеріально-технічного забезпечення на умовах безстрокового трудового договору. 29.07.2014 року Товариство попередило його про звільнення з роботи у звязку із скороченням його посади. 09.10.2014 року відповідач видав наказ про звільнення позивача з роботи за скороченням штату. З дня попередження про звільнення і на час звільнення у відповідача були вакантні посади: виконавчого директора, генерального директора, головного інженера, начальника цеху енергозабезпечення, начальника відділу персоналу та загальних питань, заступника начальника цеху енергозабезпечення.

Посилаючись на те, що звільнення здійснено з порушенням норм чинного законодавства, зокрема відповідач не запропонував йому інших вакантних посад, які на час його звільнення існували, вважає, що у відповідача був відсутній наказ про скорочення чисельності та штату працівників і новий штатний розклад не вводився, крім того, відповідач не врахував першочергового права позивача на працевлаштування у Товаристві переважно перед іншими працівниками, посади яких також скорочувались, не взяв до уваги, що позивач мав на утриманні 2/х непрацездатних осіб і був єдиним годувальником у сімї, а також несвоєчасно нарахував і виплатив заробітну плату та інші виплати, що спричинило моральну шкоду, позивач просив позов задовольнити.

Рішенням Суворовського районного суду м. Одеси від 04.06.2015 року позов задоволено частково. Суд стягнув з відповідача на користь позивача середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні у розмірі 6 910,39 гривень за період з 10.10.2014 року по 06.11.2014 року включно і моральну шкоду у розмірі 500 гривень, а в решті вимог відмовив.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 18.05.2016 року рішення апеляційного суду Одеської області від 25.11.2015 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції (а.с.186-192 т.2, а.с.76-78 т.3).

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07.06.2017 року ухвалу апеляційного суду Одеської області від 28.09.2016 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції (а.с.93-99,149-152 т.3).

(короткий зміст вимог апеляційної скарги)

В апеляційній скарзі позивач ОСОБА_2 просить: рішення суду першої інстанції від 04.06.2015 року скасувати і постановити нове рішення про визнання наказу №96-п від 09.10.2014 року про звільнення з роботи протиправним і незаконним та скасувати; поновити його на посаді заступника начальника групи матеріально-технічного забезпечення з 09.10.2014 року; зобовязати відповідача внести запис у трудову книжку про скасування наказу №96-п від 09.10.2014 року; стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 10.10.2014 року по день постановлення рішення щодо поновлення на роботі; стягнути з відповідача середній заробіток за час затримки розрахунку у розмірі 7 255 гривень, - зазначаючи про незаконність та необґрунтованість рішення, зокрема на те, що суд порушив норми матеріального і процесуального права, неповно зясував обставини справи, не дослідив і не надав належної оцінки наявним у справі доказам, не сприяв повному та всебічному зясуванню дійсних обставин справи.

(узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу)

Апеляційна скарга позивача ОСОБА_2 зазначає: 29.07.2014 року позивача попередили про звільнення за скороченням штату, а 09.10.2014 року, коли позивач після періоду тимчасової непрацездатності приступив до виконання своїх трудових обовязків, відповідач видав наказ про звільнення; у порушення ст. 49-2 КЗпП України відповідач не запропонував позивачу іншу роботу на тому ж підприємстві; відповідач не ознайомив позивача із наказом від 28.07.2014 року №69 про скорочення чисельності і штату; за повідомленням відповідача у відповідача були вакантні посади виконавчого директора, генерального директора, головного інженера, начальника цеху енергозабезпечення, начальника відділу персоналу та загальних питань, заступника начальника цеху енергозабезпечення, крім того, відповідач не надав інформацію про вакансію посади завідуючого складом цеху енергозабезпечення, яка зявилась після затвердження наказом від 28.07.2014 року штатного розкладу і не надав інформації стосовно вакансій, нижчих ніж посада позивача; всупереч п.п.1,2 ст. 42 КЗпП України, суд не врахував переважне право позивача на залишення на роботі і не зважив на те, що позивач має на утриманні 2/х осіб, про що позивач повідомив відповідача 18.08.2014 року; відповідач несвоєчасно повідомив орган профспілки про наступне вивільнення, чим порушив вимоги ст. 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності»; відповідач не дотримався процедури щодо скорочення штату працівників, які визначені ст. ст. 42,49-2 КЗпП України; матеріали справи не містять доказів того, що вакантні посади були запропоновані позивачу, а останній не погодився на запропоновані йому вакансії; суд не взяв до уваги, що відповідач повинен був запропонувати позивачу всі наявні вакансії, які може виконувати працівник і не тільки за місцем його роботи у певному структурному підрозділі, а всі вакансії, які є у юридичної особи; відповідач не надав повну інформацію про всі вакансії і про те, чому відповідач не запропонував більш нижчу посаду, на яку б він міг погодитись; фактично відповідач не надав суду жодних доказів того, що він, на виконання вимог КЗпП України пропонував позивачу наявні у нього вакантні посади (вищі, рівнозначні або нижчі); твердження суду про вищу кваліфікацію інших працівників, призначених на відповідні посади свідчать про невідповідність висновків суду обставинам справи; суду надані докази на підтвердження того, що позивач міг займати посади завідуючого складом, провідного спеціаліста по роботі з персоналом у відділі з персоналу та загальних питань, начальника відділу по персоналу та загальним питанням, начальника та заступника цеху енергозабезпечення і відповідно до посадових інструкцій, що діють до цього часу, позивач мав переважне право на ці посади, а ті працівники, які їх зайняли навпаки, не відповідали посадовим інструкціям; кількість днів затримки розрахунку становить 21 робочий день (з 10.10.2014 року по 07.11.2014 року), а тому розмір середньої заробітної плати за час затримки розрахунку становить 7 255,71 гривень.

(узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи)

В запереченнях на апеляційну скаргу представник Товариства зазначив: 28.07.2014 року відповідач прийняв рішення про скорочення штату працівників на 20 штатних одиниць і таке рішення було прийнято на підставі вимог та в межах повноважень, визначених Статутом Товариства; на проведення скорочення чисельності штату, відповідно до вимог закону, відповідач отримав згоду профспілкового комітету; за 2 місяці до звільнення позивач попереджений про наступне вивільнення, що визнав сам позивач і тому твердження позивача, що його не ознайомили із наказом про звільнення та із штатним розкладом є безпідставними; відповідач не міг запропонувати позивачу інші вакансії, оскільки ці вакансії були запропоновані робітникам, які мали переважне право на залишення на роботі, зокрема робітникам, які мали більш високу кваліфікацію стосовно роботи на цих посадах; призначення на посади генерального та виконавчого директора Товариства є повноваженнями лише загальних зборів Товариства, а тому відповідач не міг запропонувати ці посади позивачу; посаду головного інженера було запропоновано ОСОБА_3, який до цього працював заступником головного інженера, таким чином була запропонована посада начальника цеху енергозабезпечення і ОСОБА_4, який до цього працював заступником; позивач працював у відповідача в складі адміністративного, а не виробничого персоналу й виконував обовязки щодо закупок матеріально-технічної продукції, і, оскільки позивач не мав необхідного рівня кваліфікації, посади головного інженера і начальника цеху енергозабезпечення йому не пропонувались; позивачу не пропонувалась посада начальника відділу з персоналу та загальних питань, оскільки він не мав відповідної освіти та спеціального досвіду роботи з кадрових питань; посаду заступника начальника цеху енергозабезпечення було запропоновано ОСОБА_5 який мав досвід роботи не в адміністративному підрозділі відповідача, а саме на виробничому обєкті (когенераційна установка); посада завідуючого складом фактично не скорочувалась, а переіменована у звязку із ліквідацією групи матеріально-технічного забезпечення і посаду запропоновано ОСОБА_6, який мав більший досвід складської роботи, крім того, мав на утриманні 2/х неповнолітніх дітей; позивач вимагає визнати протиправним наказ від 09.10.2014 року про його звільнення і не оспорює наказ від 28.07.2014 року про проведення скорочення штату працівників.

ІІІ. МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

(встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини)

Судом першої інстанції встановлені і сторонами неоспорені такі обставини.

ОСОБА_2 в липні 1991 року отримав спеціальну освіту і має кваліфікацію техніка-механіка за спеціальністю транспортування та зберігання нафти і газу (а.с.110 т.1), а з 1996 року має вищу освіту за спеціальністю холодильні машини і обладнання із кваліфікацією інженер-механік (а.с.111 т.1).

З 10.03.2011 року ОСОБА_2 прийнято в ТОВ «Лукойл Енергія» ведучим інженером по комплектації обладнання групи матеріально-технічного забезпечення, а 30.05.2014 року ОСОБА_2 переведено на посаду заступника начальника групи матеріально-технічного забезпечення (а.с.12-19 т.1).

05.06.2014 року Товариство видало наказ №61 про затвердження штатного розкладу із введенням його в дію з 06.06.2014 року, який передбачав наявність групи матеріально-технічного забезпечення (а.с.88-90 т.1).

28.07.2014 року відповідач видав наказ про зміну штатного розкладу, відповідно до якого працівники групи матеріально-технічного забезпечення підлягали скороченню (а.с.90,91 т.1).

29.07.2014 року Товариство попередило позивача про звільнення з роботи у звязку із скороченням його посади (а.с.8 т.1).

09.10.2014 року відповідач видав наказ про звільнення позивача з роботи за скороченням штату (а.с. 9 т.1).

З 29.07.2014 року по 13.10.2014 року, за інформацією відповідача, в Товаристві були вакантні посади: виконавчого директора, генерального директора, головного інженера, начальника цеху енергозабезпечення, начальника відділу персоналу та загальних питань, при цьому, вказані посади були запропоновані працівникам, які мали більший досвід та рівень кваліфікації (а.с.93).

За інформацію Товариства від 02.04.2015 року, в період звільнення позивача у Товаристві були також наявні посади заступника начальника цеху енергозабезпечення і ведучого спеціаліста по роботі з персоналом (а.с.123 т.1).

Судом апеляційної інстанції встановлено, що 01.10.2014 року, тобто до звільнення позивача, відповідач видав наказ про переведення ОСОБА_6 з посади завідуючого складом в групі матеріально-технічного забезпечення, яку розформовано і в якій працював позивач, на посаду завідуючого складом в цех енергозабезпечення (а.с.33-44 т.2).

Крім того, 09.10.2014 року, в день звільнення позивача, відповідач видав наказ про прийняття на роботу прибиральником ОСОБА_7 (а.с.3 т.2).

Між сторонами виникли правовідносини з припинення трудового договору, які регулюються нормами КЗпП України.

(доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції)

Суд першої інстанції, відмовляючи у позові про визнання неправомірним і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу виходив з того, що позовні вимоги у цій частині не доведені. Задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в період з 10.10.2014 року по 06.11.2014 року, суд першої інстанції зокрема виходив з того, що має місце затримка розрахунку з виплати вихідної допомоги та компенсації за невикористані відпустки в період з 09.10.2014 року по 06.11.2014 року (а.с.169-171 т.1).

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.

Однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обовязок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч.1 ст. 40, ч. 3 ст. 492 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Суд, вирішуючи спір, повязаний зі звільненням відповідно до п. 1 ч.1 ст. 40 КЗпП України, повинен зясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників (ст. 40 ч.1 п.1 КЗпП України).

При скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: сімейним - при наявності двох і більше утриманців; особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації (ст. 42 ч.1, ч.2 п.п.1-3 КЗпП України).

Про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у звязку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до ст. 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників. Вимоги частин першої - третьої цієї статті не застосовуються до працівників, які вивільняються у звязку із змінами в організації виробництва і праці, повязаними з виконанням заходів під час мобілізації, на особливий період. Державна служба зайнятості інформує працівників про роботу в тій самій чи іншій місцевості за їх професіями, спеціальностями, кваліфікаціями, а у разі їх відсутності - здійснює підбір іншої роботи з урахуванням індивідуальних побажань і суспільних потреб. У разі потреби особу може бути направлено, за її згодою, на професійну перепідготовку або підвищення кваліфікації відповідно до законодавства (ст. 49-2 КЗпП України).

Судом апеляційної інстанції встановлено і матеріали справи містять належні та допустимі докази на підтвердження того, що у відповідача дійсно мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема шляхом скорочення посади, яку займав позивач ОСОБА_2.

Разом з тим, відповідач, всупереч вимог ч. 3 ст. 492 КЗпП України, не запропонував позивачу всі наявні на підприємстві вакантні посади чи роботу за відповідною професією.

З матеріалів справи вбачається, що 01.10.2014 року, тобто до звільнення позивача, відповідач видав наказ про переведення ОСОБА_6 з посади завідуючого складом в групі матеріально-технічного забезпечення, яку розформовано і в якій працював позивач, на посаду завідуючого складом в цех енергозабезпечення (а.с.33-44 т.2).

Крім того, 09.10.2014 року, в день звільнення позивача, відповідач видав наказ про прийняття на роботу прибиральником ОСОБА_7 (а.с.3 т.2).

Відповідач, у порушення вимог закону, не запропонував позивачу посаду завідуючого складом в цех енергозабезпечення, який мав переважне право на залишення на роботі, оскільки працювавзаступником начальника групи матеріально-технічного забезпечення і мав необхідну кваліфікацію для того, щоб обійняти посаду завідуючого складом в цеху енергозабезпечення (а.с.12-19,110,111,126 т.1).

У розумінні ч.1 ст. 40, ч. 3 ст. 492 КЗпП України, відповідач повинен запропонувати всі вакантні посади, які в нього є, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який звільнюється, працював.

При цьому, обовязок працевлаштувати працівника покладається на роботодавця з дня попередження про звільнення і до дня розірвання трудового договору.

Роботодавець є таким, що виконав свій обовязок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які зявилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Зважаючи на те, що відповідач не виконав свогообовязку при звільненні позивача з підстав ст. 40 ч.1 п. КЗпП України, зокрема не врахував переважне право позивача на зайняття вакантної посади завідуючого складом цеху енергозабезпечення і не запропонував вакантну в день його звільнення посаду прибиральника, колегія суддів не може погодитись із висновком суду першої інстанції, що звільнення позивача відбулося відповідно до вимог закону.

За таких обставин, рішення суду в частині відмови у позові про визнання неправомірним і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає скасуванню з прийняттям у цій частині нового рішення про задоволення позову.

У разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у звязку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (ст. 235 ч.ч.1,2 КЗпП України).

Оскільки заява про поновлення на роботі розглядається з листопада 2014 року не з вини позивача, середній заробіток за час вимушеного прогулу підлягає стягненню за весь час вимушеного прогулу.

Порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України (ч.1 ст. 27 Закону України Про оплату праці»).

При визначенні середнього заробітку за час вимушеного прогулу середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата, у даному випадку: серпень, вересень 2014 року (позивача з роботи звільнено у жовтні 2014 року).

Так, у всіх випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата (п.2 абз.3 Постанови КМУ від 08.02.1995 року №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати»).

Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати (п. 5 Постанови №100).

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин…Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (п. 8 Постанови №100).

За розрахунками суду апеляційної інстанції розмірі середнього заробітку повинен бути наступний: останні 2 календарні місяці роботи, що передували події, з якою пов'язана відповідна виплата, беручи до уваги, що позивача звільнено 09.10.2014 року 5 343,40+534,34=5 877,74 за серпень 2014 року +8 979,60 за вересень 2014 року і =14 857,34 :2= 7 428,67 середня зарплата за 2 місяці (а.с.22 т.1).

Середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача (за період з 09.10.2014 року по 14.08.2018 року) становить 170 148,94 гривень, а саме: 7 428,67:42 робочих дня (серпень + вересень 2014 року) = 176,87 середньоденна зарплата; 176,87 х 962 р.д. (59р.д./2014/ + 251р.д./2015/ + 250р.д./2016/ + 248р.д./2017/ + 154р.д./2018/) = 170 148,94 гривень. Зазначений розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.

Рішення суду першої інстанції у частині стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення у цій частині з таких підстав.

Позивач, уточнивши вимоги, просив стягнути з підстав ст. ст. 116, 117 КЗпП України, середній заробіток за час затримки розрахунку (з 09.10.2014 року по 06.11.2014 року), зокрема затримки розрахунку з виплати вихідної допомоги та компенсації за невикористані відпустки (а.с.1-7,32-33 т.1).

При звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред'явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в ст. 116 КЗпП України, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору (ст. 116 ч.1, 117 ч.ч.1,2 КЗпП України).

Зважаючи на те, що чинне законодавство передбачає стягнення середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку лише у разі звільнення, а у даному випадку суд приймає рішення про поновлення позивача на роботі і стягнення йому заробітної плати за час вимушеного прогулу, відсутні правові підстави для задоволення позову у цій частині.

Статті 116 і 117 КЗпП України не передбачають стягнення середнього заробітку за час затримки виплати заробітної плати, оскільки у разі затримки виплати заробітної плати працівник має право на компенсацію/індексацію заробітної плати у звязку із порушенням строків її виплати.

Позивач, у встановленому законом порядку, не заявляв у даній справі вимог про стягнення сум компенсації/індексації заробітної плати у звязку із порушенням строків її виплати.

Апеляційна скарга позивача містить прохання про скасування рішення суду у повному обсязі і ухвалення нового рішення про визнання наказу №96-п від 09.10.2014 року про звільнення з роботи протиправним і незаконним та його скасування; поновлення на посаді заступника начальника групи матеріально-технічного забезпечення з 09.10.2014 року; зобовязання відповідача внести запис у трудову книжку про скасування наказу №96-п від 09.10.2014 року; стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 10.10.2014 року по день постановлення рішення щодо поновлення на роботі; стягнення з відповідача середній заробіток за час затримки розрахунку у розмірі 7 255 гривень (а.с.181,182 т.1).

Вимоги про зобовязання відповідача внести запис у трудову книжку про скасування наказу №96-п від 09.10.2014 року, у встановленому законом порядку, в суді першої інстанції не заявлялись.

Апеляційна скарга не містить доводів і вимог в частині відшкодування моральної шкоди.

У засіданні колегії суддів позивач ОСОБА_2 заявив, що він не наполягає на вимогах щодо відшкодування моральної шкоди.

(мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу)

Доводи позивача про те, що, відповідач повинен був запропонувати йому вакантні посади: посади виконавчого директора, генерального директора, головного інженера, начальника цеху енергозабезпечення, начальника відділу персоналу та загальних питань, заступника начальника цеху енергозабезпечення, начальника відділу персоналу та загальних питань і ведучого спеціаліста по роботі з персоналом, - не заслуговують на увагу.

Колегія погоджується з доводами представника відповідача, що позивач не мав необхідного рівня кваліфікації або продуктивності праці для того, щоб обійняти зазначені посади, що підтверджується належним та допустимими доказами (а.с.73-139 т.2).

Заперечення представника відповідача із посиланням на те, що позивач не мав досвіду роботи саме складської роботи і з ним не укладався договір про повну матеріальну відповідальність, тоді як ОСОБА_6 мав більше досвіду складської роботи і має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, не заслуговують на увагу (а.с.140).

Позивача звільнено з посади заступника начальника групи матеріально-технічного забезпечення. ОСОБА_6 до переведення на посаду завідуючого складом в цех енергозабезпечення працював завідуючим складом в групі матеріально-технічного забезпечення. Наведене свідчить про те, що ОСОБА_2, як керівник ОСОБА_6 в групі матеріально-технічного забезпечення, був обізнаний зі складською роботою ОСОБА_6, оскільки контролював його, що свідчить про більш високу кваліфікацією і продуктивність праці позивача ОСОБА_2

Відсутність договору про повну матеріальну відповідальність не є підставою для ствердження про відсутність у ОСОБА_2 переважного право на залишення на роботі, оскільки зазначені обставини не передбачені ст. 42 КЗпП України.

(чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права, свободи чи інтереси, за захистом яких особа звернулася до суду)

Зважаючи на те, що відповідач не зважив на переважне право позивача на залишення на роботі і не запропонував всі наявні на підприємстві вакантні посади чи роботу за відповідною професією, порушене право позивача підлягає захисту судом.

(висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції)

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне зясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню (ст. 376 ч.1 п.п.1-4, ч.2 ЦПК України).

Приймаючи до уваги, що суд першої інстанції дійшов неправильного висновку про відмову у позові про визнання неправомірним і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, рішення суду першої інстанції у цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення. Рішення суду першої інстанції у частині стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку підлягає скасуванню з прийняттям й цій частині нового рішення з підстав, викладених в мотивувальній частині постанови.

СУДОВІ ВИТРАТИ

Судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог (ст. 141 ч.1 ЦПК України).

Позивач, у встановленому законом порядку, звільнений від сплати судових витрат.

Зважаючи на те, що позов ОСОБА_2 про визнання неправомірним і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає задоволенню, судові витрати у вигляді судового збору у розмірі 1700 гривень за розгляд справи в суді першої інстанції і 1 870 гривень за розгляд справи в суді апеляційної інстанції підлягають стягненню з відповідача на користь держави із зарахуванням до спеціального фонду Державного бюджету України.

ІV. РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА

Керуючись ст. ст. 367, 374 ч.1 п.2, 376 ч.1 п.п.1-4 , 381, 382, 383, 384 ЦПК України, колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 04 червня 2015 року скасувати.

Позов ОСОБА_2 задовольнити частково.

Визнати незаконним наказ №96-п від 09.10.2014 року про звільнення ОСОБА_2 з посади заступника начальника групи матеріально-технічного забезпечення.

Поновити ОСОБА_2 в товаристві з обмеженою відповідальністю «Енергія і газ України» на посаді заступника начальника групи матеріально-технічного забезпечення з 09 жовтня 2014 року.

Стягнути із товариства з обмеженою відповідальністю «Енергія і газ України» (код ЄДРПОУ №34737717) на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 09.10.2014 року по 14.08.2018 року у розмірі 170 148 (сто сімдесят тисяч сто сорок вісім) гривень 94 копійки з відрахуванням із зазначеної суми податків та обовязкових платежів.

Постанова суду апеляційної інстанції у частині присудження заробітної плати, але не більше ніж за 1 місяць у розмірі 7 428, 67 гривень і поновлення на роботі підлягає негайному виконанню.

Відмовити ОСОБА_2 у позові до товариства з обмеженою відповідальністю «Енергія і газ України» про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку.

Стягнути із товариства з обмеженою відповідальністю «Енергія і газ України» (код ЄДРПОУ №34737717) на користь держави із зарахуванням до спеціального фонду Державного бюджету України судові витрати у вигляді судового збору у розмірі 1700 гривень за розгляд справи в суді першої інстанції і 1 870 гривень за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Касаційна скарга на постанову суду апеляційної інстанції може бути подана до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови суду апеляційної інстанції складено 27.08.2018 року.

Судді апеляційного суду Одеської області Л.Г. Ващенко

ОСОБА_8

ОСОБА_9