АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 травня 2018 року м. Київ

Справа 755/17185/16-ц

Апеляційний суд м. Києва в складі колегії суддів судової палати в цивільних справах: судді-доповідача: Соколової В.В.

суддів: Немировської О.В., Чобіток А.О.

секретар Луговий Р.В., Казанник М.М.

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Дніпровського районного суду м. Києва ухваленого під головуванням судді Гончарука В.П. 20 грудня 2017 року о 10:30 год. у м. Києві, дата складення повного тексту не зазначена, у справі за позовом ОСОБА_2 до відповідача Приватного акціонерного товариства «ВФ Україна» третя особа: Первинна профспілкова організація працівників ПрАТ «МТС Україна (Водафон)»,

В С Т А Н О В И В

Позивач ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до ПрАТ «МТС Україна» (в послідуючому змінив назву на ПрАТ «ВФ Україна») про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення коштів за час вимушеного прогулу. Позовні вимоги обґрунтовувала тим, що 19.10.2016 вона була звільнена з посади експерта з продажу та обслуговування абонентів (супервайзер) на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП, у зв'язку зі скороченням штату працівників, підставою для її звільнення послугував наказ по підприємству реорганізації». В послідуючому в наказ про її звільнення було внесено зміни, з врахуванням наданого листа непрацездатності була змінена дата її звільнення з 19.10.2016 на 24.10.2016. Своє звільнення позивач вважає незаконним, оскільки роботодавець не виконав всі вимоги передбачені трудовим законодавством України, а саме перед звільненням зі сторони посадових осіб позивача здійснювався тиск на неї з вимогами звільнитися за власним бажанням чи за згодою сторін, а після отримання відмови, по підприємству було видано наказ від 17.08.2016 №ОД/П-286.0 «Про зміни в організаційній структурі та штатному розкладі ПрАТ «МТСУкраїна» та в цей же день було видано наказ №ЛС-1387 про «Попередження про скорочення посади та наступне вивільнення».

№ апеляційного провадження:№ 22-ц/796/2706/2018
Доповідач у суді апеляційної інстанції: Соколова В.В.

З наказом №ЛС-1387 позивача було ознайомлено 18.08.2016. На думку позивача наказ «Про зміни в організаційній структурі та штатному розкладі ПрАТ «МТСУкраїна» є надуманим та таким, що не містить доказів щодо змін в організації виробництва і праці в ПрАТ «МТС Україна», оскільки в даному наказі відсутній перелік посад, що підлягають скороченню, в тому числі не була вказана посада, яку вона обіймала на час звільнення. Вказує, що на підприємстві не було проведено скорочення посад, а передбачалося розгрупування персоналу магазинів, в зв'язку з чим у відповідності до вимог ст. 36 КЗпП дія трудового договору не припиняється. До того ж відповідач в період часу з 18.08.2016 по 24.10.2016 не надавав їй повний перелік вакантних посад, що відповідали її фаху та кваліфікації, а пропонував вакансії, що не відповідали її кваліфікації з гіршими умовами праці на які вона погодитися не могла.

Крім того, наказ про її звільнення було видано 19.10.2016, в той момент коли вона перебувала на лікарняному, без згоди профспілкової організації, хоча вона є члена профкому первинної профспілки.

Також на думку позивача оспорюванні накази є нікчемними, так як підписані не Генеральним директором ПрАТ «МТС Україна» Установою О.В., а іншою особою.

На підставі викладеного просила суд визнати накази №ЛС-1659 від 17.10.2016 «Про припинення трудового договору» та №ЛС-1691/2 від 31.10.2016 «Про внесення змін до наказу» нікчемними, поновити її на посаді експерта з продажу та обслуговування абонентів (супервайзер) в ПрАТ «МТС Україна» та стягнути з відповідача заробітну плату за весь час вимушеного прогулу.

Рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 20.12.2017 у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 до Приватного акціонерного товариства «ВФ Україна» третя особа: Первинна профспілкова організація працівників ПрАТ «МТС Україна (Водафон)» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення коштів за час вимушеного прогулу - відмовлено.

Не погодилась із вищезазначеним судовим рішенням позивач, нею подано апеляційну скаргу, в якій зазначається про незаконність рішення, як такого, що ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, за неповного з'ясування обставини, що мають значення для справи. На думку позивача, суд не звернув уваги на її доводи та посилання, застосовано формальний підхід до вивчення наявних доказів у справі, а тому має місце неповне з'ясування обставин справи. Апеляційна скарга містить доводи ідентичні доводам позовної заяви та вимогу про скасування рішення суду першої інстанції, ухвалення нового судового рішення про задоволення заявлених позовних вимог в повному обсязі.

У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача вказує на те, що доводи позивача викладені в апеляційної скарзі є необрунтованими та безпідставними, а рішення суду першої інстанції є законним і обґрунтованим. Представник відповідача зазначає, що ними належно були виконані вимоги законодавства при скорочені посади та наступному звільнені позивача щодо її попередження, а також пропонуванні вакантних посад за кваліфікацією позивача, що існували на підприємстві. Також зазначає, що ними були дотримані вимоги законодавства щодо взаємовідносин зі створюванною профспілкою при звільненні позивача, оскільки документ на підставі якого профспілка приймає рішення у своїй діяльності був введений в дію вже після звільнення позивача. Доводи позивача відносно того, що вона була звільнена в період тимчасової непрацездатності не відповідають дійсності, оскільки до наказу про звільнення були внесені зміни в даті її звільнення у зв'язку з перебуванням її на лікарняному (т.4 а.с.62-72).

В порядку п. 8 ч. 1 Розділу VIII Прикінцевих та перехідних положень ЦПК України(в редакції від 03.10.2017), до утворення апеляційних судів в апеляційних округах їхні повноваження здійснюють апеляційні суди, у межах територіальної юрисдикції яких перебуває місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується.

Згідно п. 3 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02.06.2016 № 1402-VIII, апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. У разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду (п. 6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).

А отже Апеляційний суд м. Києва є компетентним судом щодо розгляду даної справи.

В судовому засіданні позивач ОСОБА_2, її представник ОСОБА_5 та представник третьої особи Мазур Н.В. підтримали апеляційну скаргу з підстав викладених у ній, просили про задоволення заявлених позовних вимог.

Представники відповідача Дзера Ю.М., Климюк В.Ю., Гаєвська Т.А., Тищенко С.Ю., заперечували проти доводів апеляційної скарги, вважають рішення суду законним і обґрунтованим, просили залишити його без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового засідання, перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Судом апеляційної інстанції встановлені та підтверджуються матеріалами справи наступні обставини.

Позивач ОСОБА_2, згідно наказу від 21.01.2003, працювала на підприємстві з 22.01.2003 (т.1 а.с.6). Між сторонами 22.01.2003 був укладений трудовий договір без визначеного строку його дії, за умовами якого позивач взяла на себе обов'язки з виконання функцій експерта по роботі з абонентами Київської філії (т.1 а.с.102-104).

Відповідно до наказу №ЛС -1387 від 17.08.2016 ОСОБА_2 у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці попереджена про майбутнє вивільнення із займаної посади за п.1 ст.40 КЗпП з 19.10.2016. Також ОСОБА_2 було запропоновано вакантні посади представника інформаційного центру підрозділів: Дніпропетровський центр обслуговування абонентів та Львівський центр обслуговування абонентів (т.1 а.с.91-92) .

Відповідно до акту від 18.08.2016 ОСОБА_2 відмовилася від ознайомлення з наказом та вакантними посадами (т.1 а.с.93). 20.09.2016 під списком запропонованих посад ОСОБА_2 зробила запис про те, що вона є членом виборного профсоюзного органу Первинної профспілкової організації працівників ПрАТ «МТС Україна (Водафон)», а тому на неї розповсюджується вимоги ст. 252 КЗпП України (т.1 а.с.94).

Наказом № ЛС-1659 від 17.10.2016 «Про припинення трудового договору» ОСОБА_2 звільнено з посади експерта з продажу та обслуговування абонентів (супервайзер) Структурний підрозділ Дирекція з продажу та абонентського обслуговування/ Департамент масового ринку/ Відділ продажу масового ринку, Київ / Група київський магазин, Кутузова/ з 19.10.2016. Причиною звільнення вказано п.1 ст. 40КЗпП України (скорочення). Підставою: скорочення штату працівників на підставі Наказу № ОД/П-286.0 від 17.08.2016. Наказано виплати вихідну допомогу у розмірі середнього місячного заробітку. Зазначено про наявність невикористаних 44 днів відпустки (т.1 а.с.7; 95; т.4 а.с.101).

Відповідно до листа непрацездатності ОСОБА_2 здійснювала догляд за хворою дитиною ОСОБА_18, 2000 р.н. з 18.10.2016 по 21.10.2016 (т.1 а.с.97).

Наказом № ЛС-1691/2 від 31.10.2016 були внесені зміни до Наказу № ЛС-1659 від 17.10.2016 щодо дати звільнення, а саме вказано іншу дату звільнення - 24.10.2016. Як зазначено у ньому, вказані зміни внесені у зв'язку отриманням 31.10.2016 поштою листка непрацездатності серії АДА № 266735 (т.1 а.с.100; т.4 а.с.102).

Наказом № ОД/П-087.1 від 28.03.2018 були внесені до Наказу № ЛС-1659 від 17.10.2016 та Наказу № ЛС-1691/2 від 31.10.2016 в частині щодо посади, прізвища та ініціалів уповноваженої особи, що їх підписала, змінено реквізити «Генеральний директор ____________ Устинова О.В.» на «Директор з управління персоналом ____________ Сіренко Н.О.». Зазначено, що юридична чинність таких змін до наказів обчислюється з моменту їх первинного підписання (т.4 а.с.98-100).

Згідно з наказом №ОД/П-177.1 від 18.05.2016 «Про делегування права підпису» Директору з управління персоналом надано право підпису кадрових наказів, зокрема, про особовий склад, зміни та доповнення в штатний розклад ПрАТ «МТС Україна» (т.1 а.с.122).

З довідки від 25.07.2017 № FD-17-9960 вбачається, що останніми повними відпрацьованими ОСОБА_2 місяцями є серпень, за який нарахована заробітна плата в розмірі 11163,00 грн. (в т.ч. оклад 8923,00, доплата за зб.обс.роб. - 100,00 грн., премія - 1240,00 грн.) і вересень 13258,00 грн. (в т.ч. оклад 8923,00, доплата за зб.обс.роб. - 100,00 грн., премія - 3335,00 грн.)

Здійснюючи перевірку доводів позивача щодо скорочення штату працівників апеляційним судом встановлено наступне.

Наказом ПрАТ «МТС Україна» №ОД/П-251.0 від 27.07.2016 внесені зміни в організаційну структуру та штатний розклад підприємства. Як зазначено у ньому з метою реалізації розширеної угоди про стратегічне партнерство і розвиток співпраці між ПрАТ «МТС Україна» та VODAFONE, покращення бізнес-процесів, залучення нових клієнтів, підвищення потоку відвідувачів і збільшення планів продажів в межах Дирекції з продажу та абонентського обслуговування в підпорядкуванні начальника Відділу продаж масового ринку, Київ створено 28 структурних підрозділів, зокрема, у м. Києві : магазин VODAFONE, Київ, магазин VODAFONE, Київ - Печерськ, магазин VODAFONE, Біла Церква (т.2 а.с.6-7). Про зміни в організаційній структурі та штатному розкладі ПрАТ «МТС Україна» було видано лист погодження до наказу №ОД/П-251.0 (т.2 а.с.8).

Наказом ПрАТ «МТС Україна» №ОД/П-286.0 від 17.08.2016 внесені зміни в організаційну структуру та штатний розклад підприємства. З метою покращення бізнес - процесів та норм керованості, збереження балансу «ресурси - результат» та оптимізацію виробничих процесів, наказано ліквідувати ряд структурних підрозділів, зокрема, в межах Дирекції з продажу та абонентського обслуговування в підпорядкуванні начальника Відділу продаж масового ринку, Київ: група київський магазин, Луначарського; група київський магазин, Кутузова; група білоцерківський. Всього ліквідовано 28 груп магазинів. Наказано розгрупувати персонал магазинів, що ліквідуються раніше згрупований за функціональною ознакою ДЕПП(т.1 а.с.9-10; 88-89). Про зміни в організаційній структурі та штатному розкладі ПрАТ «МТС Україна» було видано лист погодження до наказу №ОД/П-286.0 (т.1 а.с.90).

Відповідно до штатного розпису станом на 17.08.2016, 31.08.2016, 30.09.2016 в групі київський магазин, Кутузова працювало 2 одиниці експерта з продажу та обслуговування абонентів. Станом на 25.10.2016 - одна одиниця. А станом на 30.10.2016 вказані посади відсутні (т.1 а.с.83-87).

З штатного розпису Відділу продажу масового ринку, Київ вбачається, що станом на 18.08.2016 загальна кількість працівників магазинів визначена 57, з яких 50 посад експерта магазину, 3 посади експерта з продажу та обслуговування абонентів, 4 керівника магазину; станом на 25.10.2016 загальна кількість працівників визначена 54, з яких 49 посад експерта магазину, 1 посада експерта з продажу та обслуговування абонентів, 4 керівника магазину; станом на 30.10.2016 загальна кількість працівників визначена 53, з яких 49 посад експерта магазину, 4 керівника магазину (т.2 а.с.96,97,102).

Згідно з штатним розкладом Департаменту масового ринку, до складу якого входить Відділ продажу, станом на: 18.08.2016 затверджено 421 штатна одиниця, 19.10.2016 - 405 одиниць, 24.10.2016 - 403 одиниці, 30.10.2016 - 401 одиниця, 31.12.2016 - 398 одиниць (т. 2 а.с.143-165)

Сторонами у справі визнано наявність 190 вакантних посад, 144 посади - це посади представника інформаційного центру, інші 46 посад, за твердженням відповідача, не відповідають освіті та кваліфікації позивача з огляду на вимогу вільного володіння англійською мовою та досвіду роботи на такій або аналогічній посаді (т.2 а.с.166-187; т.2 194-249, т.3 а.с.1-156).

Досліджуючи питання створення профспілкової організації судом встановлено.

Первинна профспілкова організація працівників ПрАТ «МТС Україна (Водафон)» була створена, згідно з протоколом її установчих зборів, 30.06.2016 (т.1 а.с.60, 116; т.4 а.с.94-96).

З даного протоколу також вбачається, що участь у зборах приймало п'ять осіб, ними було обрано голову профспілки Ярову Н.Г., у склад профспілкового комітету , зокрема, обрано ОСОБА_2.

За даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань Первинна профспілкова організація ПрАТ «МТС Україна Водафон)» була внесена до реєстру 03.08.2016, а її керівником з 30.06.2016 визначено Ярову Н.Г. (т.1 а.с.199, 202-210).

З листа Професійної спілки працівників зв'язку України адресованого на адресу генерального директора ПрАТ «МТС Україна» від 20.09.2016, вбачається , що рішенням президії ЦК Профспілки від 07.07.2016 первинна профспілкова організація працівників ПрАТ «МТС Україна (Водафон)» взята на профспілковий облік, включена до складу організаційних ланок профспілки працівників зв'язку України та діє на підставі статуту Профспілки (т.1 а.с.115). Вказане підтверджується і Постановою Президії Професійної спілки працівників зв'язку України № П-18-6г від 07.07.2016 «Про взяття на облік первинної профспілкової організації працівників ПрАТ МТС Україна (Водафон)» (т.3 а.с.163).

Постановою Президії Професійної спілки працівників зв'язку України № П-18-19г від 25.10.2016 затверджено Положення про первинну профспілкову організацію працівників ПрАТ «МТС Україна (Водафон)» (т.3 а.с.164-174)

Повідомлення про створення профспілки було отримано відповідачем 29.08.2016 (т.1 а.с.14, 109). В даному листі також зазначалось про обрання голови профспілки та членів профкому, зокрема, позивача ОСОБА_2.

В листі від 30.09.2016 направленому голові профспілки відповідач просив про надання йому документів, що підтверджують правовий статус профспілкової організації (т.1 а.с.112). Листом від 04.10.2016 на вимогу відповідача головою профспілки були надані копії: листа Професійної спілки працівників зв'язку України адресованого генеральному директору ПрАТ «МТС Україна» від 20.09.2016, Статуту Професійної спілки працівників зв'язку України, витяг з протоколу установчих зборів щодо обрання голови профспілки (т.1 а.с.113).

В суді першої інстанції відповідачем було заявлено клопотання про направлення запиту до профспілкових організацій щодо надання згоди на звільнення позивача (т.1 а.с.33).

Згідно з Протоколом № 5 від 20.04.2018 Первинна профспілкова організація працівників ПрАТ «МТС Україна (Водафон)» постановила надати Апеляційному суду м. Києва обґрунтований висновок про відмову у наданні згоди на звільнення ОСОБА_2. з наданого протоколу вбачається, що участь у зборах приймало три особи: голова профкому Ярова Н.Г. та члени профкому Палецький О.В., ОСОБА_2 В обґрунтовування відмови профспілка посилається на: наявність 20 вакантних посад, які відповідають кваліфікації позивача та не були їй запропоновані; відсутність змін в організаційній структурі підприємства щодо скорочення; звільнення позивача в період тимчасової непрацездатності; підписання наказу неуповноваженою особою; відсутність попередньої згоди профспілкового комітету на її звільнення. (т.4 а.с.111-116; 120-125).

Постановою Президії Професійної спілки працівників зв'язку № П-3-2-г від 24.04.2018 також наданий висновок про відмову у наданні згоди на звільнення ОСОБА_2. У постанові вказано на те, що роботодавець запропонував лише 2 вакантні посади, обмеживши її право на вибір; звільнив у період тимчасової непрацездатності; недодержався вимог щодо належного оформлення наказу, в частині зазначення особи, яка вчинила його підписання; не отримав попередню згоду профспілкової організації (т.4 а.с.128-134).

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції вказав на те, що ставиться критично до посилань позивача, що її було звільнено з порушенням вимог ст. 252 КЗпП України, так як на думку суду Первинна профспілкова організація працівників ПрАТ «МТС Україна (Водафон)» не пройшла встановлену Законом України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» легалізацію.

Враховуючи, що в штатний розпис були внесені зміни 18.08.2016 та 19.10.2016, суд не прийняв до уваги посилання позивача на штатний розпис від 01.06.2016. Твердження позивача, що наказ про її звільнення було підписано неуповноваженою на те особою, відхилені судом з огляду на наказ №ОД/П-177.1 від 18.05.2016 про делегування права підпису генеральним директором О.В. Установою.

На підставі викладеного суд дійшов висновку, що відповідач при звільненні позивача ОСОБА_2 дотримався вимог трудового законодавства України в зв'язку з чим позовні вимоги не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду.

Проте погодитись з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не вважає за можливе.

Згідно з положеннями ст. 64 ГК України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

В силу п.1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до ч.2 цієї норми законодавства звільнення з підстав зазначених у п.1,2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

За положеннями статті 492 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Вимоги частин першої - третьої цієї статті не застосовуються до працівників, які вивільняються у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, пов'язаними з виконанням заходів під час мобілізації, на особливий період.

Державна служба зайнятості інформує працівників про роботу в тій самій чи іншій місцевості за їх професіями, спеціальностями, кваліфікаціями, а у разі їх відсутності - здійснює підбір іншої роботи з урахуванням індивідуальних побажань і суспільних потреб. У разі потреби особу може бути направлено, за її згодою, на професійну перепідготовку або підвищення кваліфікації відповідно до законодавства.

Згідно з положеннями ч.ч. 1,2 ст. 252 КЗпП України працівникам підприємств, установ, організацій, обраним до складу виборних профспілкових органів, гарантуються можливості для здійснення їх повноважень. Зміна умов трудового договору, оплати праці, притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників, які є членами виборних профспілкових органів, допускається лише за попередньою згодою виборного профспілкового органу, членами якого вони є.

Звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об'єднання професійних спілок).

В порядку ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2 - 5, 7 статті 40 пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п'ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

Подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з'явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

У разі якщо виборний орган первинної профспілкової організації не утворюється, згоду на розірвання трудового договору надає профспілковий представник, уповноважений на представництво інтересів членів професійної спілки згідно із статутом.

Виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору.

Якщо працівник одночасно є членом кількох первинних профспілкових організацій, які діють на підприємстві, в установі, організації, згоду на його звільнення дає виборний орган тієї первинної профспілкової організації, до якої звернувся власник або уповноважений ним орган.

Рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Власник або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір не пізніш як через місяць з дня одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) в дачі згоди на звільнення працівника (частина перша цієї статті) розглядає спір по суті.

Аналогічні положення містяться і в ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».

Також положення ст.ст. 2,19,37 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» визначають право профспілок (в тому числі первинних профспілок), їх об'єднань представляти і захищати права та інтереси членів профспілок, як основну мету їх діяльності.

Закон України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» не визначає обставину, з якою пов'язується початок діяльності профспілкової органіці.

Положеннями ст. 16 цього Закону передбачена процедура легалізації профспілок, їх об'єднань.

Рішенням Конституційного Суду України № 11-рп/2000 від 18.10.2000 у справі № 1-36/2000 визнані такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними), положення статті 16 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» в частині встановлення таких умов легалізації профспілок, які фактично пов'язують початок діяльності створеної з метою забезпечення і захисту інтересів працівників організації як профспілки з моментом її реєстрації у відповідних органах, що рівнозначно вимозі про попередній дозвіл на утворення профспілки. Вказані положення втратили чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення.

З наведених вище обставин справи вбачається дійсно на підприємстві проводилась реорганізація. Перегрупування персоналу, що мало місце між магазинами, є правом власника або уповноваженого ним органу. Оптимізація процесу та перегрупування працівників не входить до компетенції суду, оскільки внесення змін у складі чисельності або штату працівників за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями у підрозділах відноситься до повноважень підприємства. Разом з тим, при здійснені оцінки правомірності звільнення працівника у зв'язку із скороченням суд має пересвідчитися, чи дійсно на підприємстві мало місце скорочення.

В даній справі вбачається, що наказом від 27.07.2016 було створено 28 структурних підрозділів - магазинів, а наказом від 17.08.2016 було ліквідовано 28 груп магазинів. При цьому в останньому наказі відсутнє розпорядження щодо здійснення скорочення працівників, наказано розгрупувати персонал магазинів, що ліквідуються в раніше згрупований за функціональною ознакою ДЕПП. У наказі також зазначено про затвердження організаційної структури відповідно до цих змін і термін їх введення до 19.10.2016. Проте, в матеріалах справи містяться лише дані про фактичну кількість працівників. Також з матеріалів справи не вбачається виконання роботодавцем вимог ст. 492 КЗпП України щодо доведення до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

У зв'язку з цим, колегія суддів приходить до висновку про недоведеність стороною відповідача факту скорочення чисельності працівників у зв'язку з проведеною реорганізацією. Таким чином, доводи апеляційної скарги щодо відсутності фактичного скорочення чисельності працівників на підприємстві слід визнати обґрунтованими.

Виходячи з вимог ст. 492 КЗпП України роботодавець протягом двох місяців повинен запропонувати працівнику всі наявні за відповідною кваліфікацією вакантні посади.

Верховний Суд України у постановах від 07.11.2011 (справа №6-45цс11), від 10.03.2015 (справа №21-52а15), від 01.03.2017 (справа №6-2485цс16) вказав на те, що відповідач не зобов'язаний пропонувати вакантну посаду працівнику, який підлягає звільненню за п. 1 ч. 1 ст.40 КЗпП України, якщо його кваліфікація, досвід тощо не відповідають закріпленим у посадових інструкціях вимогам, однак і вказав на те, що обов'язок роботодавця щодо здійснення пропонування посад може бути виконаний протягом 2-х місяців.

Роботодавець запропонував позивачу для заміщення наявні вакантні посади, які знаходились поза межами м. Києва, у зв'язку чим позивачем не була надана згода на їх зайняття. Твердження відповідача про те, що всі 144 посади експерта з продажу (експерта магазину) знаходяться в інших регіонах, а саме в Дніпропетровській і Львівській областях, матеріалами справи не підтверджено.

На недодержанні обов'язку пропонування всіх наявних вакантних посад наголошується і у висновках Професійної спілки працівників зв'язку та Первинна профспілкової організації. Зокрема, первинна профспілкова організація стверджує про наявність 20 вакантних посад, які відповідають кваліфікації позивача та не були їй запропоновані.

Так, позивач має вищу технічну освіту, закінчила у 2006 році Національний технічний університет України «Київський політехнічний інститут», отримала повну вищу освіту за спеціальністю «Комп'ютерні системи та мережі» та здобула кваліфікацію інженера з комп'ютерних систем /т.2 а.с.22/. Досвід роботи позивача згідно трудової книжки з 1997 року на посадах продавця, секретар-референта та експерта з продажу /т.1 а.с.39-47/. Позивач займала посаду експерта з продажу, яка також передбачає знання правил і процедур післяпродажного обслуговування і продажу, навички роботи з певним програмним забезпеченням, знання правил і процедур укладання кредитного договору на придбання необхідного обладнання мобільного зв'язку та передачі даних /т.2 а.с.214-215/.

Питання підбору штату працівників належить виключно до компетенції роботодавця, ці правовідносини ґрунтуються на договірній основі, суд не може перебирати на себе не притаманні йому функції, він здійснює лише правову оцінку проведеної процедури звільнення. Разом з тим, наведені обставини свідчать про достатньо велику кількість посад, які не були запропоновані позивачу. До того ж з матеріалів справи вбачається, що до моменту звільнення позивача, а саме 14.09.2016 з посади експерта магазину Vodafone ДЕПП була звільнена ОСОБА_6 /т.3 а.с.244/, тобто вказана посада стала вакантною, але запропонована позивачу не була. А отже вимоги ч. 2 ст. 40, ст. 492 КЗпП України не були виконані відповідачем.

Судом встановлено, що 30.06.2016 на підприємстві було прийнято рішення про створення первинної профспілкової організації, яка була зареєстрована в установленому законом порядку 03.08.2016.

Висновок суду першої інстанції про те, що Первинна профспілкова організація працівників ПрАТ «МТС Україна (Водафон)» не пройшла встановлену Законом України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» легалізацію, є помилковим. Судом не враховано, що рішенням Конституційного Суду України № 11-рп/2000 від 18.10.2000 вказані положення визнані неконституційними і втратили свою чинність.

Повідомлення про створення профспілки було отримано відповідачем 29.08.2016. ОСОБА_2 20.09.2016 зробила запис про те, що вона є членом виборного профсоюзного органу Первинної профспілкової організації працівників ПрАТ «МТС Україна (Водафон)». Тобто, відповідач до моменту звільнення позивача був обізнаний про створення первинної профспілкової організації та про обрання позивача до її виборного органу. А отже посилання відповідача на відсутність офіційних даних не можна визнати обґрунтованим.

Разом з тим, в суді першої інстанції стороною відповідача, на виконання вимог в ст. 43 КЗпП України, ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», було заявлено клопотання про направлення судового запиту до профсоюзних організацій щодо надання згоди на звільнення позивача, але воно залишилось без реагування суду першої інстанції.

Верховний Суд України у Постанові Пленуму № 9 від 06.11.1992 «Про практику розгляду судами трудових спорів» вказав на те, що встановивши, що звільнення працівника проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до профспілкового органу, суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду профспілкового органу і після її одержання або відмови профспілкового органу в дачі згоди на звільнення працівника розглядає спір по суті. Не буде суперечити закону, якщо до профспілкового органу в такому випадку звернеться власник чи уповноважений ним орган або суддя при підготовці справи до судового розгляду. Аналогічним чином вирішується спір про поновлення на роботі, якщо згоду профспілкового органу на звільнення визнано такою, що не має юридичного значення. Відмова профспілкового органу в згоді на звільнення є підставою для поновлення працівника на роботі.

На виконання ухвали апеляційного суду від 10.04.2018, занесеної до протоколу судового засідання, Первинна профспілкова організація працівників ПрАТ «МТС Україна (Водафон)» надала протокол № 5 від 20.04.2018 відповідно до якого профспілка не надає згоду на звільнення позивача і посилається на: наявність 20 вакантних посад, які відповідають кваліфікації позивача та не були їй запропоновані; відсутність змін в організаційній структурі підприємства щодо скорочення; звільнення позивача в період тимчасової непрацездатності; підписання наказу не уповноваженою особою; відсутність попередньої згоди профспілкового комітету на її звільнення (т.4 а.с.111-116; 120-125).

Постановою Президії Професійної спілки працівників зв'язку № П-3-2-г від 24.04.2018 також наданий висновок про відмову у наданні згоди на звільнення ОСОБА_2. У постанові вказано на те, що роботодавець запропонував лише 2 вакантні посади, обмеживши її право на вибір; звільнив у період тимчасової непрацездатності; недодержався вимог щодо належного оформлення наказу, в частині зазначення особи, яка вчинила його підписання; не отримав попередню згоду профспілкової організації (т.4 а.с.128-134).

За змістом ст. 43 КЗпП України, ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» суд, розглядаючи трудовий спір, повинен з'ясувати, чи містить рішення профспілкового комітету власне правове обґрунтування такої відмови. І лише у разі відсутності у рішенні правового обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення працівника власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації і таке звільнення є законним у разі дотримання інших передбачених законодавством вимог для звільнення.

В аспекті положень ч.7 ст. 43 КЗпП України, ч. 6 ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» суд зобов'язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості, оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права.

Обґрунтованість рішення профспілкового органу повинна оцінюватись судом виходячи із загальних принципів права і засад цивільного судочинства (стаття 8 Конституції України, стаття 3 ЦК України).

Рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав.

Висновок про обґрунтованість чи необґрунтованість рішення профспілкового комітету про відмову у наданні згоди на звільнення працівника може бути зроблений судом лише після перевірки відповідності такого рішення нормам трудового законодавства, фактичних обставин, і підстав звільнення працівника, його ділових і професійних якостей.

Такий правовий висновок наведений у постанові Верховного Суду України від 01.07.2015 у справі № 6-703цс15.

У Постанові Президії Професійної спілки працівників зв'язку та у висновку первинної профспілкової організації вказується на недодержання роботодавцем вимог законодавства щодо здійснення пропозиції всіх вакантних посад, і вказані твердження знайшли свої підтвердження в ході даного судового розгляду, що наведено вище.

З наведених вище обставин також вбачається, що відповідач до моменту звільнення позивача був обізнаний про створення первинної профспілкої організації та про обрання позивача до її виборного органу. А отже посилання відповідача на відсутність офіційних даних визнані не обґрунтованими.

Висновки обох профспілкових організацій містять посилання на звільнення позивача в період тимчасової непрацездатності; підписання наказу не уповноваженою особою або належного оформлення наказу, в частині зазначення особи, яка вчинила його підписання. Проте, наказом № ЛС-1691/2 від 31.10.2016 були внесені зміни до Наказу № ЛС-1659 від 17.10.2016 щодо дати звільнення, а отже позивач вважається звільненою з 24.10.2016, що виходить за період її тимчасової непрацездатності. Також наказом № ОД/П-087.1 від 28.03.2018 були внесені зміни щодо особи, яка здійснила підписання наказу, повноваження якої є підтвердженими.

Чинним законодавством не встановлено заборони щодо внесення змін до наказів, розпоряджень, постанов виданих в межах компетенції виконавчими органами підприємств, установ, організацій і така практика є загальноприйнятою і сфері доліоводства. Хоча, вказані порушення усунуті работодавцем у спосіб, що не суперечить чинному законодавству, проте у сукупності з іншими обставинами, вказане може свідчити про недобросовісність дій відповідача при звільненні позивача.

За наведених обставин апеляційний суд приходить до висновку, про наявність належного обґрунтування у рішеннях профспілкових організацій. У зв'язку з цим суд приходить до висновку, що звільнення позивача відбулося також з порушення вимог ст. 252 КЗпП України.

Враховуючи, що апеляційним судом встановлено порушення трудових прав позивача внаслідок видання відповідачем - ПАТ «МТС Україна» Наказу № ЛС-1659 від 17.10.2016«Про припинення трудового договору», то вказаний наказ підлягає визнанню незаконним, а позивач поновленню на роботі. А отже доводи апеляційної скарги про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та наявністю порушення норм матеріального права знайшли своє підтвердження.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку на час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до п. 2 ч. 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Згідно довідки ПАТ « МТС (ВФ) Україна» від 25.07.2017 № FD-17-9960. останніми повними відпрацьованими місяцями ОСОБА_2 є серпень, за який нарахована заробітна плата в розмірі 11163,00 грн. (в т.ч. оклад 8923,00, доплата за зб.обс.роб. - 100,00 грн., премія - 1240,00 грн.) і вересень 13258,00 грн. (в т.ч. оклад 8923,00, доплата за зб.обс.роб. - 100,00 грн., премія - 3335,00 грн.) /т.3 а.с.233/.

Відпрацьованих позивачем днів в останні два повних місяці роботи 2016 року було 44 робочих дня. Таким чином, середньоденна заробітна плата позивача становить 555,02 грн. ((11163,00 + 13258,00):44=555,02).

Відповідно сума компенсації середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка вираховується шляхом множення суми середньоденного заробітку, яка становить 555,02 грн., на кількість робочих днів, яких за даними Міністерства соціально політики у вказаний період було 397, та дорівнює 220344,02 грн. (без урахування податків та інших обов'язкових платежів).

За наведених обставин, заявлені позивачем вимоги підлягають задоволенню.

В порядку ч.ч. 1,2 ст. 141 ЦПК України з відповідача на користь Держави підлягає стягненню і сума судового збору, яка складає 1 % від суми задоволених позовних вимог - 2203,44 грн., які мали бути сплачені при зверненні до суду першої інстанції і 150% від цієї суми судового збору, що становить 3305,16 грн., які мали бути сплачені при зверненні з апеляційною скаргою. А отже загальна сума судового збору, яка підлягає компенсації за рахунок відповідача становить 5508,60 грн.

Оскільки неправильність рішення суду першої інстанції полягає у неповному з'ясуванні обставин справи, неправильному застосуванні норм матеріального права, то рішення суду, виходячи з положень ст. 376 ЦПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позову, визнання незаконним наказу та поновлення позивача на роботі.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд апеляційної інстанції

П О С Т А Н О В И В

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити.

Рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 20 грудня 2017 року - скасувати та ухвалити нове судове рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_2 до відповідача Приватного акціонерного товариства «ВФ Україна», третя особа: Первинна профспілкова організація працівників ПрАТ «МТС Україна (Водафон)» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити.

Визнати незаконним наказ Приватного акціонерного товариства «МТС Україна» від 17.10.2016 № ЛС-1659 «Про припинення трудового договору» із змінами внесеними до нього.

Поновити ОСОБА_2 на посаді експерта з продажу та обслуговування абонентів (супервайзер) Приватного акціонерного товариства «ВФ Україна» з 25 жовтня 2016 року.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства «ВФ Україна» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 220344 (двісті двадцять тисяч триста сорок чотири) гривень 02 копійки .

Стягнути з Приватного акціонерного товариства «ВФ Україна» на користь Держави судовий збір в розмірі 5508 (п'ять тисяч п'ятсот вісім) гривень 60 копійки.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, може бути оскаржено до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Суддя-доповідач:

Судді:

Повний текст постанови складений 04.06.2018.