АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Апеляційне провадження Головуючий в 1 інстанції - Плахотнюк К.Г.
№22-ц/796/6004/2018 Доповідач - Українець Л.Д.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 серпня 2018 року Апеляційний суд міста Києва в складі:

судді-доповідача Українець Л.Д.

суддів Оніщука М.І.,

ШебуєвоїВ.А.,

за участю секретаря Федорчук Я.С.,

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» на рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 12 березня 2018 року в справі за позовом ОСОБА_3 до Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Паракуда Ірина Вікторівна, відділ державної виконавчої служби Шевченківського районного управління юстиції у місті Києві, ОСОБА_5 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

В С Т А Н О В И В

У жовтні 2016 року ОСОБА_3 звернувся в суд з позовом до ПАТ «Укрсоцбанк» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

У мотивування вимог посилався на те, що 28.12.2007 року між ОСОБА_5 та АКБ СР «Укрсоцбанк» укладено договір про надання відновлювальної кредитної лінії № 032/29- 511К, з метою забезпечення якого 28.12.2007 року між ним та АКБ СР «Укрсобанк» укладено іпотечний договір № 032/- 06-262, за умовами якого він передав в іпотеку відповідачу двокімнатну квартиру АДРЕСА_1.

Він, як іпотекодавець та майновий поручитель, жодних документів та повідомлень про несплату кредиту від банку не отримував.

03.06.2014 року отримав листав від ВДВС Шевченківського РУЮ в м. Києві, відповідно до якого йому стало відомо, що 17.02.2014 року приватним нотаріусом Паракудою І.В. вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на належну йому на праві власності квартиру АДРЕСА_1, при цьому зазначено, що розмір заборгованості складає 963 851,91 грн., що еквівалентно 120 587 дол. США.

Із зазначеною сумою не погоджується, оскільки банком не враховано здійснені ОСОБА_5 проплати, а тому така сума не має ознак безспірності.

Враховуючи те, що нотаріус вчинив виконавчий напис, не перевіривши безспірність розміру заборгованості та наявності всіх необхідних документів для цього, а також те, що він та ОСОБА_5 не отримували від відповідача будь-яких документів про дострокове погашення заборгованості по кредиту, просив суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений сімнадцятого лютого дві тисячі чотирнадцятого року Паркудою І.В. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу щодо звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1, яка належить на праві власності ОСОБА_3, зареєстрований в реєстрі за №304.

Рішенням Голосіївського районного суду міста Києва від 12 березня 2018 року позов задоволено.

Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис вчинений сімнадцятого лютого дві тисячі чотирнадцятого року Паракудою ІриноюВікторівною, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу щодо звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 яка належить на праві приватної власності ОСОБА_3, зареєстрований в реєстрі за №304.

Не погоджуючись з рішенням суду, ПАТ «Укрсоцбанк» подало апеляційну скаргу в якій просить рішення суду скасувати та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову.

Зазначає, що банком надані всі необхідні документи на підтвердження безспірності заборгованості боржника.

Боржником не надано доказів того, що на час вчинення виконавчого напису, сума заборгованості була інша.

Указом Президента України № 452/2017 від 29.12.2017 «Про ліквідацію апеляційних судів та утворення апеляційних судів в апеляційних округах» ліквідовано апеляційний суд міста Києва та утворено Київський апеляційний суд в апеляційному окрузі, що включає Київську область і місто Київ, з місцезнаходженням у місті Києві.

У відповідності до ч. 6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Відповідно до п. 3 розділу XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. Такі апеляційні суди у відповідних апеляційних округах мають бути утворені та розпочати здійснювати правосуддя не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Законом.

Пунктом 8 розділу XIII «Перехідні положення» ЦПК України (в редакції, яка діє з 15.12.2017) передбачено, що до утворення апеляційних судів в апеляційних округах їхні повноваження здійснюють апеляційні суди, у межах територіальної юрисдикції яких перебуває місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується.

У зв'язку з цим справа підлягає розгляду Апеляційним судом міста Києва.

Представник Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» в судове засідання не з&q?нк;явився, про час та місце розгляду справи повідомлений судом, що підтверджується зворотнім повідомленням про вручення поштового відправлення 10.08.2018 року.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга не підлягає задоволенню.

Судом встановлено, що 28 грудня 2007 року між АКБСР «Укрсоцбанк» та ОСОБА_5 укладено договір про надання відновлювальної кредитної лінії №032/29-511К. (а.с.89-91)

З метою забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором, 28 грудня 2007 року між АКБ СР «Укрсоцбанк» та ОСОБА_3 укладено Іпотечний договір №032/06-262 за умовами якого, іпотекодавець передав в іпотеку іпотекодержателю двокімнатну квартиру АДРЕСА_1 (а.с.11-14)

Згідно зі ст. 33 Закону України «Про іпотеку», у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно ст. 35 Закону України «Про іпотеку», у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцяти денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

У матеріалах справи містяться письмові вимоги адресовані ОСОБА_5 та ОСОБА_3 та зворотні повідомлення про вручення 15.07.2013 року поштових відправлень. (а.с.92-95)

13 січня 2014 року ПАТ «Укрсоцбанк» звернулося до приватного нотаріуса з заявою про вчинення виконавчого напису, до якої були додані наступні документи: розрахунок суми заборгованості, іпотечний договір, копія кредитного договору, копія повідомлення та поштового повідомлення позичальнику та іпотекодавцю, копії паспортів та ідентифікаційних номерів позичальника та іпотекодавця, копія довіреності представника ПАТ «Укрсоцбанк». (а.с.86-87)

17 лютого 2014 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Паракудою І.В. вчинено виконавчий напис за яким запропоновано звернути стягнення на квартиру АДРЕСА_1. Зазначено, що строк за який проводиться стягнення: з 11 липня 2012 року по 03 липня 2013 року. Та за рахунок коштів, отриманих від реалізації майна запропоновано задовольнити вимоги ПАТ «Укрсоцбанк» в сумі 120587,13 дол. США, що згідно курсу НБУ становить 963 852,91 грн., з яких: сума заборгованості за кредитом - 67395,14 грн.; сума заборгованості за відсотками - 43378,04 дол. США; розмір пені за несвоєчасне повернення кредиту - 4132,19 грн.; розмір пені за несвоєчасне повернення відсотків - 5681,76 грн. (а.с.15)

08.04.2014 року державним виконавцем Відділу державної виконавчої служби Шевченківського районного управління юстиції, Метлушенком В.І. відкрито виконавче провадження ВП №42875920 на підставі виконавчого напису №304, вчиненого 17.02.2014 року приватним нотаріусом Київського нотаріального округу Паракудою І.В. про стягнення боргу в розмірі 963852,91 грн. (а.с.9)

Звертаючись до суду з даним позовом ОСОБА_3 посилався на те, що нотаріус вчинив виконавчий напис, не перевіривши безспірність розміру заборгованості та в поясненнях зазначав, що позичальник останню проплату здійснив у березні 2009 року, проте до нотаріуса банк звернувся лише в 2014 році.

У позовній заяві ОСОБА_3 також зазначав, що він отримав лист від банку вих..№19.301-86/7145 від 04 липня 2013 року з вимогою про повернення кредиту, проте зазначений лист був адресований ОСОБА_8 мешканці м. Бровари. Копію цього листа-вимоги позивачем додано до позовної заяви. (а.с.17-19)

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з доведеності та обґрунтованості вимог. З таким висновком суду колегія суддів погоджується в повному обсязі, виходячи з наступного.

Статтею 18 ЦПК України передбачено, що нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно п. 2,3. Глави 16 Розділу 2 Наказу Мінюсту «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» № 296/5 від 22.02.2012р. вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Відповідачем не було спростовано факту отримання іпотекодавцем ОСОБА_3 листа-вимоги від 04.07.2013 року на ім'я ОСОБА_8 Пояснень з приводу того, як лист на ім'я ОСОБА_8, який підписаний працівником банку та містить відтиск печаті опинився у позивача надано не було. Як і не було надано доказів того, що ОСОБА_3 15.07.2013 року отримав листа-вимогу на своє ім'я, а не на ім'я ОСОБА_8

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що відповідачем не доведено виконання ним вимог ст. 35 Закону України «Про іпотеку» щодо надіслання вимоги про усунення порушення у не менш ніж тридцятиденний строк.

За таких обставин, вірним є висновок суду про те, що приватний нотаріус не перевірив наявність доказів належного направлення та отримання іпотекодавцем письмової вимоги про усунення порушень, що призвело до порушення процедури вчинення виконавчого напису, передбаченої пунктом 2.3. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Крім того, в листах-вимогах від 04.07.2013 року, адресованих позичальнику та майновому поручителю не наведено розрахунку суми боргу та не зазначено, за який період він нараховується. У додатках до листів зазначено оригінал розрахунку вимог банку, проте у зв'язку з відсутністю його в матеріалах справи, встановити чи відповідає він тому розрахунку заборгованості, який подавався до нотаріуса, у суду можливості не має.

Згідно із ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Главою 16 Розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року №296/5, передбачено порядок вчинення виконавчих написів.

Згідно із підпунктами 1.1, 1.2 пункту 1, підпунктами 3.1, 3.5 пункту 3 Глави 16 Розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172.

Відповідно пунктів 1, 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього переліку). Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов'язаннями, для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

У постанові Верховного суду України від 05.07.2017 року №754/9711/14-ц зазначено, що вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов'язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов'язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов'язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів .

Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов'язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

При зверненні до нотаріуса з заявою про вчинення виконавчого напису, банком, на підтвердження розрахунку заборгованості було надано лише розрахунок заборгованості станом на 04.07.2013 року.

З даного розрахунку вбачається, що пеня нарахована за період з 11.07.2012 року по 03.07.2013 року. Також з нього вбачається, що заборгованість за кредитом становить 67395,14 дол. США, заборгованість по відсотках - 43378,04 дол. США, проте період за який нарахована ця заборгованість не має.

У виконавчому написі нотаріуса зазначено, що строк за який провадиться стягнення: з 11 липня 2012 року по 03 липня 2013 року.

Проте, за умовами кредитного договору виникнення заборгованості по тілу кредиту в розмірі 67395,14 дол. США та по відсотках - 43378,04 дол. США за період часу - 1 рік є неможливим.

Також ПАТ «Укрсоцбанк» не було надано засвідчену стягувачем виписку з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення, а надана банком довідка про заборгованість за кредитним договором є лише відображенням односторонніх арифметичних розрахунків стягувача та не може відображати правові підстави для стягнення відповідних сум та слугувати доказом безспірності розміру грошових вимог банку до позивача.

Отже, у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості ОСОБА_5 перед банком є безспірним.

Ні суду першої, ні апеляційної інстанції відповідачем не було надано первинних документів на підтвердження правильності наданої нотаріусу довідки про розмір заборгованості, що позбавляє позивача можливості довести суду безпідставність визначення саме такого розміру заборгованості.

Крім того, не надання зазначених документів, унеможливлює перевірку руху коштів по рахунку та встановлення останньої проплати за кредитом, оскільки позивач зазначає, що остання проплата мала місце в березні 2009 року, проте з заявою про вчинення виконавчого напису банк звернувся до нотаріуса лише в січні 2014 року.

Тобто в разі, якщо проплата була здійснена в 2009 році, то виконавчий напис вчинено з порушенням ст. 88 Закону України «Про нотаріат», оскільки з дня виникнення у відповідача права вимоги минуло більше трьох років, а розмір заборгованості, визначений довідкою, значно перевищує розмір заборгованості за 1 рік, як про те зазначено у виконавчому написі.

Ураховуючи те, що відповідачем не було надано суду доказів безспірності заборгованості, за наявності якої було б можливим вчинення виконавчого напису, тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що заборгованість не є безспірною, що свідчить про вчинення виконавчого напису 17.02.2014 року з порушенням вимог ст. 88 Закону України «Про нотаріат», й відповідно судом вірно задоволено позовні вимоги про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують.

Отже, суд першої інстанції повно та всебічно з'ясував обставини справи, дав їм належну оцінку.

Рішення суду відповідає вимогам закону, наданим доказам, обставинам справи і підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, не вбачається.

Керуючись статтями 367, 368, 374, 375, 381-384 ЦПК України, суд,-

П О С Т А Н О В И В

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» залишити без задоволення.

Рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 12 березня 2018 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 23 серпня 2018 року.

Суддя-доповідач Л.Д. Українець

Судді В.А. Шебуєва

М.І. Оніщук