АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 травня 2018 року м. Київ

Справа №755/12339/17-ц

Резолютивна частина постанови оголошена 21 травня 2018 року

Повний текст постанови складено 22 травня 2018 року

Апеляційний суд м. Києва в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

судді-доповідача Стрижеуса А.М.,

суддів: Поливач Л.Д., Шкоріної О.І.

секретаря: Павлишина П.О.

сторони: позивач ОСОБА_2

відповідач ОСОБА_3

третя особа: Орган опіки та піклування Броварської районної державної

адміністрації Київської області

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою представника відповідача ОСОБА_4, який діє на підставі договору про надання правової допомоги в інтересах ОСОБА_3 на рішення Дніпровського районного суду м. Києва, ухваленого 02 лютого 2018 року суддею Астаховою О.О. в приміщенні Дніпровського районного суду м. Києва, повний текст рішення виготовлений 07 лютого 2018 року, у справі за позовом ОСОБА_2, поданого в особі Головного територіального управління юстиції у Київській області до ОСОБА_3, третя особа: Орган опіки та піклування Броварської районної державної адміністрації Київської області про забезпечення повернення дитини,-

Справа №755/12339/17-ц
№ апеляційного провадження:22-ц-796/3045/2018
Головуючий у суді першої інстанції: Астахова О. О.
Доповідач у суді апеляційної інстанції: Стрижеус А.М.
В С Т А Н О В И В:

Головне територіальне управління юстиції у Київській області звернулось до суду з позовом в інтересах ОСОБА_2 до ОСОБА_3, у якому просить визнати незаконним утримання відповідачем на території України малолітнього ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1, повернути малолітнього ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1, на територію Королівства Іспанія за адресою: АДРЕСА_3. У випадку не виконання відповідачем у добровільному порядку рішення суду про повернення дитини матері, зобов'язати останнього передати малолітнього ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1, його матері ОСОБА_2. Витрати пов'язані з поверненням дитини у Королівство Іспанії, покласти на позивача.

В обґрунтування позовних вимог посилалися на те, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3 є батьками малолітнього ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1. Дитина народилася і зростала у Королівстві Іспанія.

28 листопада 2012 року судом з розгляду справ жорстокої поведінки з жінками №1 м. Оспіталет-де-Льобрегат прийнято судовий наказ № 426/12 про захист щодо вжиття термінових судових дій, а саме відповідачу було заборонено наближатися до позивача на відстань меншу за 1000 м та спілкуватися з нею будь-яким способом.

Місце постійного проживання дитини було визначено разом з матір'ю за адресою: АДРЕСА_3.

07 червня 2013 року суд з розгляду справ жорстокого поводження з жінками №1 м. Оспіталет-де-Льобрегат ухвалив рішення про розірвання шлюбу між сторонами та постановив, що опіка і піклування над дитиною належить матері, при цьому батьківські права здійснюватимуться обома батьками. Право користування сімейним помешканням за адресою: АДРЕСА_3, надано матері дитини, оскільки їй надано право опіки та піклування над малолітнім ОСОБА_3. Також вказаним рішенням було встановлено графік спілкування, відвідувань і перебування дитини з батьком, а також розмір аліментів на користь ОСОБА_3.

У зв'язку із встановленим ОСОБА_3 04 грудня 2013 року у лікарні Сан-Хуан- де-Деу (Барселона, Королівство Іспанія) діагнозом, дитині проведено операцію та надано рекомендації систематичного обстеження за перебігом хвороби.

У січні 2017 року позивач разом із неповнолітнім ОСОБА_3 прилетіла в Україну і 03 січня 2017 року привезла ОСОБА_3 за місцем проживання батьків відповідача на одну добу для спілкування.

Проте, з того часу батько дитину не повертає, уникає спілкування та зустрічей із позивачем, перешкоджає ОСОБА_2 у поверненні дитини до місця проживання, що змушує її звернутись з даним позовом до суду.

Рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 02 лютого 2018 року позов ОСОБА_2 поданого в особі Головного територіального управління юстиції у Київській області до ОСОБА_3, третя особа: Орган опіки та піклування Броварської районної державної адміністрації Київської області про забезпечення повернення дитини - задоволено.

Визнано незаконним утримання ОСОБА_3 на території України малолітнього ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1.

Повернуто малолітнього ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 на територію Королівства Іспанія за адресою: АДРЕСА_4

Зобов'язано ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_5 та проживає за адресою: АДРЕСА_6 передати малолітнього ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 його матері ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_5.

Витрати пов'язані із поверненням дитини ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 у Королівство Іспанія покласти на ОСОБА_2.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині повернення дитини ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, його матері ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_5.

Не погоджуючись з рішенням суду, представником відповідача ОСОБА_4, який діє на підставі договору про надання правової допомоги в інтересах ОСОБА_3, подано апеляційну скаргу, в якій він просить рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог, посилаючись на те, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи та з невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи.

Відповідно до п.8 ч.І Розділу XIII Прикінцеві та перехідні положення ЦПК України у редакції Закону № 2147-VІІІ від 03 жовтня 2017 року, до утворення апеляційних судів в апеляційних округах їхні повноваження здійснюють апеляційні суди, у межах територіальної юрисдикції яких перебуває місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується.

Відповідно до ч. 6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно- територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду. Відповідно до п. 3 Розділу XII Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402 - VIII апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. Такі апеляційні суди у відповідних апеляційних округах мають бути утворені та розпочати здійснювати правосуддя не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Законом.

У зв'язку із зазначеним справа підлягає розгляду судом у порядку, встановленому ЦПК України у редакції Закону № 2147-VІІІ від 03 жовтня 2017 року.

В судовому засіданні 18 травня 2018 року відповідач ОСОБА_6 та його представник ОСОБА_4, підтримали доводи апеляційної скарги.

В судове засідання 21 травня 2018 року ні відповідач ОСОБА_6 ні його представник ОСОБА_4 не з'явилися, про день та час розгляду справи повідомлялися належним чином. Від представника відповідача ОСОБА_4 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи в зв'язку з його участю у невідкладних слідчих діях. Про те, ніяких письмових доказів які б свідчили про участь у невідкладних слідчих діях, до суду не надано.

Апеляційний суд в складі колегії суддів враховує, що закон створює рівні умови для осіб, що володіють правом звернення до суду, зобов'язавши суд повідомляти цих осіб про час і місце розгляду справи.

Суд прийняв вичерпні заходи для повідомлення відповідача та його представника про час та місце розгляду справи, забезпечивши відповідачу та його представнику можливість з'явитися до суду і захистити свої права.

За змістом ст.14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права особа сама визначає обсяг своїх прав і обов'язків у цивільному процесі. Тому особа, визначивши свої права, реалізує їх на свій розсуд. Розпорядження своїми правами на розсуд особи є одним з основоположних принципів судочинства.

Враховуючи завдання судочинства, принцип правової визначеності, поширення загального правила, закріпленого в ч.1 ст.372 ЦПК України, відкладення судового розгляду у випадку неявки в судове засідання будь-кого з осіб, що беруть участь у справі, за відсутності відомостей про причини неявки в судове засідання не відповідало б конституційним цілям цивільного судочинства, що, у свою чергу, не дозволить розглядати судову процедуру в якості ефективного засобу правового захисту в тому сенсі, який закладений в ст.6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод, ст.ст. 7, 8 і 10 Загальної декларації прав людини і ст.14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права.

За таких обставин, обставин колегія суддів вважає можливим розглянути справу за відсутності відповідача ОСОБА_6 та його представника ОСОБА_4

Представник Головного територіального управління юстиції у Київській області Федорін І.В., проти доводів апеляційної скарги заперечував, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду.

Позивач ОСОБА_2 в судовому засіданні 18 травня 2018 року та її представник ОСОБА_8, проти доводів апеляційної скарги заперечували, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду.

Представник третьої особи - Органу опіки та піклування Броварської районної державної адміністрації Київської області Сліпчук І.О., проти доводів апеляційної скарги заперечувала, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши справу в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши обґрунтованість та законність оскаржуваного рішення в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд в складі колегії суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Як убачається з матеріалів справи та встановлено судом, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3 з 25 липня 2008 року перебували у зареєстрованому шлюбі. Від даного шлюбу у них народився син ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 (т.1 а.с. 22).

Рішенням суду по розгляду справ жорсткого поводження з жінками № 1 м. Оспіталет-де-Льобрегат, Барселона, Королівство Іспанія № 44/2013 у справі № 7/13-І від 07 червня 2013 року шлюб між сторонами розірвано. Опіку над малолітнім сином ОСОБА_3 надано матері ОСОБА_2, при цьому батьківські права здійснюються обома батьками.

Місце проживання матері із сином визначено за адресою: АДРЕСА_4

Встановлено режим відвідувань, спілкування і перебування з малолітнім ОСОБА_3 батька кожні 1 та 3 вихідні (чи в кожні 2 та 4 вихідні) з 10 до 20 години в суботу і з 10 до 20 години в неділю без ночівлі. Під час дії наказу про захист передача дитини буде здійснюватись третьою особою. Передачі будуть здійснюватись за місцем проживання матері.

Що стосується Різдвяних та Пасхальних канікул, батько буде перебувати зі своїм сином ОСОБА_3 половину канікул з 10 по 20 годин без ночівлі.

Що стосується літніх канікул, батько буде перебувати зі своїм малолітнім сином ОСОБА_3 протягом п'ятнадцятиденних періодів, а саме: в парні роки - з 1 липня по 15 липня з 1 серпня по 15 серпня.

В непарні роки мати буде перебувати з дитиною з 15 липня по 1 серпня і з 15 серпня по 1 вересня.

Після періоду канікул режим відвідування буде поновлений на користь того батька, який не перебував зі своїми дітьми в останні вихідні напередодні початку періоду канікул.

Батько не зможе подорожувати зі своїм малолітнім сином ОСОБА_3 поза Іспанії без дозволу матері чи судового дозволу.

Встановлено суму аліментів, яка підлягає стягненню з батька на користь матері на утримання дитини у розмірі 250 євро. Крім цього, має виплачуватись половина додаткових витрат. Ці суми мають бути виплачені батьком ОСОБА_3 на наданий матір'ю рахунок в перші п'ять днів кожного місяця. Ця сума буде актуалізуватись щорічно згідно індексу роздрібних цін, визначених Національним інститутом статистики чи органом, який в майбутньому буде здійснювати його функції.

Вирішено питання розподілу судових витрат (т.1 а.с. 38 - 43).

Із матеріалів справи убачається та не заперечувалося сторонами, що ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, постійно проживав в Іспанії.

В кінці грудня 2016 року позивач приїхала із малолітнім ОСОБА_3 до України та лишила дитину матері відповідача для спілкування. При цьому, між ними було погоджено, що дитина лишається з ними на одну добу, після чого буде повернута матері.

Разом з тим, сина позивачу не повернули, що зумовило її численні звернення до відповідних правоохоронних органів, державних установ та суду.

Як було встановлено під час судового розгляду, відповідачу відомо про вказане рішення суду Королівства Іспанія № 44/2013 у справі № 7/13-І. Сторони рішення суду не оскаржували.

Між тим, відповідач не заперечує, що дитина з січня місяця 2017 року проживає із ним за адресою: АДРЕСА_7 відвідує загальноосвітню школу № 306 у м. Києві без отримання на це згоди матері ОСОБА_2

Відповідно до ст. 3 Конвенції «Про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей», (далі Конвенція 1980 року) до якої Україна приєдналася Законом України від 11 січня 2006 року № 3303-ІV. Конвенція 1980 року набула чинності для України з 01 вересня 2006 року, а у відносинах між Україною та Королівством Іспанія з 01.03. 2008 року, переміщення або утримування дитини розглядаються як незаконні, якщо: a) при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримування; та b) у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримування.

Права піклування, згадані в пункті a, можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акта, або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави.

Пунктом а) ст. 5 Конвенції 1980 року, визначено, що для цілей цієї Конвенції: права піклування включають права, пов'язані з піклуванням будь-якої особи про дитину, і зокрема, право визначати місце проживання дитини.

Оскільки позивач ОСОБА_2 призначена опікуном над малолітнім ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 відповідно до судового рішення Королівства Іспанія від 07 червня 2013 року та заперечує щодо проживання дитини з батьком на території України, а батько відмовляється добровільно повертати дитину до місця її проживання у Королівство Іспанія, то апеляційний суд в складі колегії суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що дитина утримується відповідачем незаконно, що є порушенням права позивача піклування над нею.

Згідно зі ст. 14 Конвенції 1980 року, встановлюючи, чи дійсно мали місце незаконні переміщення або утримування відповідно до статті 3, судові або адміністративні органи запитуваної держави можуть безпосередньо враховувати законодавство і судові й адміністративні рішення, формально визнані або не визнані у державі постійного проживання дитини, не вдаючись до спеціальних процедур доведення цього законодавства або визнання рішень іноземних органів, які застосовувалися б у такому випадку.

За положеннями ст. 23 Конвенції 1980 року, ніякої легалізації або подібних їй формальностей не вимагається для виконання положень цієї Конвенції.

Таким чином, у розумінні вищенаведених статей 3 і 5 Конвенції 1980 року утримування дитини відповідачем в Україні без згоди на те позивача є протиправним. Відповідач порушує права позивача на опіку і піклування щодо дитини.

Більше того, як убачається із довідки з відділення онкології н. 1225172 виданої госпіталем Сан-Хуан-де-Деу, Барселона, Королівство Іспанія, ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 поставлений діагноз скупчення у верхньому і задньому середостінні. 30 січня 2014 року дитині проведено хірургію пухлини та рекомендовано постійний клініко-радіологічний контроль, який позивач проходила з дитиною (т. 1 а.с. 73).

В судовому засіданні відповідач заперечував проти встановленого ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 діагнозу у госпіталі Сан-Хуан-де-Деу, Барселона, Королівство Іспанія та зазначав, що дитина є цілком здоровою і не потребує лікування.

Згідно із ч. 1 ст. 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року (ратифікована Україною 27 лютого 1991 року, дата набуття чинності для України 27 вересня 1991 року) визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

Держави-учасниці зобов'язуються забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов'язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів.

Стаття 11 Конвенції 1980 року зобов'язує суд без затримок здійснювати усі процедури для повернення дітей.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Конвенції 1980 року, якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.

Дитина незаконно утримується відповідачем із січня 2017 року. Позивач звернулась з даним позовом до суду 14 серпня 2017 року.

Тобто, менше одного року з дати незаконного утримання відповідачем малолітнього ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1.

За таких обставин посилання відповідача та його представника на ч. 2 ст. 12 Конвенції 1980 року, як підстави для відмови у позові, є безпідставними, оскільки обставини того, чи вже прижилася, чи ні дитина у своєму новому середовищі, не впливає на вирішення даного питання, так як судом відкрито провадження у справі до спливу одного року з дати незаконного утримання.

Згідно із ст. 13 Конвенції 1980 року незважаючи на положення попередньої статті, судовий або адміністративний орган запитуваної держави не зобов'язаний видавати розпорядження про повернення дитини, якщо особа, установа або інший орган, що заперечує проти її повернення, доведуть, що: a) особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримування, або дали згоду на переміщення або утримування, або згодом дали мовчазну згоду на переміщення або утримування; або b) існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.

Судовий або адміністративний орган може також відмовити в розпорядженні про повернення дитини, якщо виявить, що дитина заперечує проти повернення і досягла такого віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку.

Розглядаючи обставини, про які йдеться в цій статті, судові й адміністративні органи беруть до уваги інформацію про соціальне походження дитини, подану Центральним органом або іншим компетентним органом країни постійного проживання дитини.

У судовому засіданні відповідачем не доведено, що позивач фактично не здійснювала піклування на момент переміщення малолітнього ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1.

В той же час встановлено, що позивач не надавала своєї згоди на утримання дитини батьком за місцем свого проживання.

Відсутні також обставини, які б свідчили, що існує серйозний ризик того, що повернення малолітнього ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.

Не знайшли свого підтвердження посилання відповідача на жорстоке поводження позивача зі своїми дітьми та притягнення останньої до кримінальної відповідальності, оскільки належних та допустимих доказів у розумінні ст. 77-80 ЦПК України суду не надано, хоча обов'язок доказування покладено на сторони для підтвердження як їхніх вимог так і заперечень. В той же час, долучені до матеріалів справи письмові докази свідчать про належне піклування позивача про свого сина (т.1 а.с.222)

Виходячи з наявних у матеріалах справи та досліджених судом першої інстанції письмових доказів, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що обставини, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими при вирішенні справи, доведені.

Висновки суду щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог позивача, відповідають обставинам справи та положенням матеріального закону, оскільки дитина утримується відповідачем незаконно що порушує право позивача на піклування над дитиною, встановленого судовим рішенням Королівства Іспанії.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду та не впливають на їх правильність, а тому не можуть бути прийняті до уваги.

Порушень норм матеріального та процесуального права, які призвели б до неправильного вирішення справи, колегією суддів не встановлено.

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Беручи до уваги всі встановлені судом факти і відповідні їм правовідносини, належність, допустимість і достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість постановленого по даній справі рішення та відсутність підстав для його скасування та задоволення апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст.268, 374, 375, 381, 382, 383, 384, 389 ЦПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу представника відповідача ОСОБА_4, який діє на підставі договору про надання правової допомоги в інтересах ОСОБА_3 - залишити без задоволення.

Рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 02 лютого 2018 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 30 днів до Верховного Суду з дня складення повної постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Суддя-доповідач: А.М.Стрижеус

Судді: Л.Д. Поливач

О.І.Шкоріна