АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
Постанова

Іменем України

25 травня 2018 року

м. Харків

справа № 645/4665/17

провадження № 22-ц/790/2497/18

Апеляційний суд Харківської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого: Пилипчук Н.П.,

суддів: Кругової С.С., Маміної О.В.,

учасники справи:

позивач: ОСОБА_1

відповідач: ДНВП «Об'єднання Комунар»

розглянувши у письмовому провадженні в залі суду в місті Харкові цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до Державного науково-виробничого підприємства «Об'єднання Комунар» про поновлення на роботі, з апеляційною скаргою генерального директора Державного науково-виробничого підприємства «Об'єднання Комунар» на рішення Фрунзенського районного суду м. Харкова, постановлене 19 лютого 2018 року, під головуванням судді Шарка О.П., в залі суду в місті Харкові,

В С Т А Н О В И В :

У жовтні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ДНВП «Об'єднання Комунар» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення з посади, поновлення на роботі.

В обґрунтування своїх позовних вимог посилався на те, що з 2011 року він був призначений на посаду помічника заступника директора ДНВП «Об'єднання Комунар», з травня 2016 року переведений на посаду директора комплексу ОЗК «Срібний бір».

В жовтні 2017 року, після лікарняного, його було повідомлено про звільнення з посади у зв'язку зі скороченням штату працівників. Враховуючи те, що звільнення відбулось в період його тимчасової непрацездатності, позивач має переважне право на залишення на роботі, оскільки є інвалідом 2 групи і має право на пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни - інвалідів війни, вважає наказ про звільнення незаконним, оскільки при його звільненні не було дотримано норм чинного законодавства.

Рішенням Фрунзенського районного суду м. Харкова від 19 лютого 2018 року позовні вимоги ОСОБА_2 задоволено. Визнано незаконним та скасовано наказ ДНВП «Об'єднання Комунар» № 1102-к від 19 вересня 2017 року про звільнення ОСОБА_2 з роботи. Поновлено ОСОБА_2 на роботі.

В апеляційній скарзі генеральний директор ДНВП «Об'єднання Комунар» просить рішення суду першої інстанції скасувати, у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 відмовити.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу генеральний директор ДНВП «Об'єднання Комунар» вказує на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального та порушення процесуального права. Зазначає, що суд не надав належної оцінки доказам, які були надані відповідачем, а саме: акту про порушення трудової дисципліни ОСОБА_2 від 03.07.2018 року, акту про відмову від надання письмових пояснень від 03.07.2018 року, доповідній записці комерційного директора ОСОБА_3 на ім'я в.о. генерального директора ОСОБА_4, голови профкому ОСОБА_5 від 18.09.2017 року про не реагування ОСОБА_2 на вимоги керівника та інші докази, які містяться в матеріалах справи, які свідчать про зловживання ОСОБА_2 охоронюваними діючим законодавством правами, нестандартну поведінку, яка суперечить прийнятим у суспільстві нормам щодо відносин між адміністрацією та працівником.

Також вказує на те, що ДНВП «Об'єднання Комунар» при звільненні позивача була врахована наявність у нього переважного права залишення на роботі при скороченні чисельності штату працівників, передбачених ст. 42 КЗпП України, оскільки відповідачем прийнято рішення про скорочення посади директора ОЗК «Срібний бір» у відповідності до норм ст. 64 ГКУ.

Наполягає на тому, що помилковим є висновок суду щодо звільнення позивача в період тимчасової непрацездатності всупереч вимогам ч. 3 ст. 40 КЗпП України, оскільки в останній день праці, а саме 19.09.2017 року позивач був відсутній на роботі без поважних причин та будь-яких документів, що засвідчують його тимчасову непрацездатність, або поважність причини відсутність на роботі більше ніж 3-х годин у цей день. Наявний у матеріалах справи лист медичної установи свідчить лише про те, що позивач звернувся на прийом до лікаря невропатолога 19.09.2017 року о 8-30 год. відповідно до медичної картки, в якій міститься лише стислий висновок лікаря, проте суд не звернув уваги, що до матеріалів справи був наданий лист медичної установи, а не листок непрацездатності з 19.09.2017 року або довідки в установлених законом випадках. Крім того, вказує на те, що судом не були з'ясовані обставини відмови позивача від переведення на запропоновані йому посади. Звертає увагу суду на те, що відповідач дотримався всіх норм діючого законодавства при звільненні ОСОБА_2

У відзиву на апеляційну скаргу ОСОБА_1 вказує на те, судом першої інстанції були встановлені всі обставини, що мають значення для справи. Наполягає на тому, що відповідачем не доведено того, що позивач відмовився від переведення на іншу роботу. Звертає увагу на те, що в табелі урахування робочого часу з 19.09.2017 року та до кінця місяця він обліковується як такий, що хворіє.

У відповідності до статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судова колегія, заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, що з'явилися, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга генерального директора ДНВП «Об'єднання Комунар» підлягає задоволенню з наступних підстав.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_2 суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача відбулось в період непрацездатності, що суперечить ч. 3 ст. 40 КЗпП України та без дотримання процедури, визначеної ст. 49-2 КЗпП України, при розгляді подання роботодавця первинною профспілковою організацією підприємства порушено приписи ст. 43 КЗпП України.

Проте колегія суддів не може погодитись з таким висновком суду.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 працював на ДНВП «Об'єднання Комунар» з 16 червня 2011 року на посаді помічника заступника генерального директора в канцелярії.

04 травня 2016 року був переведений на посаду директора комплексу в ОЗК «Срібний бір», на якій працював до звільнення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників (вивільнення працівників).

Відповідно до ч. 1 ст. 49-2 КЗпП про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці, а згідно з ч. 2 ст. 40 КЗпП звільнення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно з ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов'язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Згідно роз*яснень, які містяться у п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» (із наступними змінами та доповненнями) від 6 листопада 1992 року № 9, при розгляді трудових спорів, пов'язаних зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п.1ст40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями.

Згідно з ч. 3 ст. 64 ГК України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис. Скорочення чисельності або штату працівників може бути зумовлене, зокрема, вдосконаленням виробництва, суміщенням професій, зменшенням обсягу виробництва продукції, перепрофілюванням підприємства, установи, організації тощо.

За приписами ч. 2 ст. 65 ГК України власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 5-1 КЗпП правовий захист від незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Судом встановлено, що 01 березня 2017 року відповідачем видано наказ № 66 «Про скорочення штату і чисельності працівників ДНВП «Об'єднання Комунар», відповідно до якого згідно з наказом по ДНВП «Об'єднання Комунар» від 01.02.2017 р. № 41 «Про внесення змін до структур обособлених філій та структурних підрозділів ДНВП «Об'єднання Комунар» і скорочення штату працівників» та на підставі службових записок керівників підрозділів скоротити чисельність і штат працівників згідно з Додатком до цього наказу та доручено керівникам структурних підрозділів, відповідно до цього наказу, персонально попередити працівників, посади (професії) яких скорочуються, не пізніше двох місяців до майбутнього звільнення. В додатку до цього наказу, крім інших вказано і посаду директора комплексу ОЗК «Срібний бір».

18.09.2017 року було складено записку про припинення трудового договору відносно ОСОБА_2, однак останній для її отримання не з'явився (а.с. 104).

Наказом ДНВП «Об'єднання комунар» № 1102-к від 19 вересня 2017 року директора комплексу ОЗК «Срібний бір» ОСОБА_2 звільнено у зв'язку із скороченням штатів за п. 1 ст. 40 КЗпП України 19.09.2017 року з виплатою вихідної допомоги в розмірі середнього місячного заробітку.

Матеріали справи містять докази того, що відповідачем надано персональне попередження про вивільнення працівника по ст. 40 п. 1 КЗпП України (ст. 40-2 КЗпП України) від 06.03.2017 р., згідно якого ОСОБА_1 попереджається про те, що займана ним посада директора комплексу ОЗК «Срібний бір» підлягає скороченню, та в зв'язку з наступним вивільненням адміністрація пропонує йому іншу роботу - начальника відділу № 23. Між тим, від підпису про ознайомлення із зазначеними відомостями ОСОБА_1 відмовився. (а.с. 79)

Так, згідно акту від 06.03.2017 р., складеного начальником соціально-побутової служби, відповідно до якого директор комплексу ОЗК «Срібний бір» в присутності трьох осіб був ознайомлений з персональним попередженням про вивільнення посади директора комплексу ОЗК «Срібний бір» відповідно до наказу по ДНВП «Об'єднання Комунар» від 01.03.2017 р. № 66 та відмовився від підпису в персональному попередженні.

Отже відповідачем було дотримано вимоги ч. 1 ст. 49-2 КЗпП щодо попередження про наступне вивільнення працівника не пізніше ніж за два місяці.

Суд першої інстанції не вважав встановленим той факт, що одночасно з попередженням про звільнення позивачу було запропоновано іншу роботу на підприємстві.

Між тим, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 неодноразово пропонувались вакантні посади ДНВП «Об'єднання Комунар». Так, згідно персонального попередження про скорочення та акту від 06.03.2017 року позивачу було запропоновано посаду начальника відділу № 23 (а.с. 79), відповідно до акту від 06.06.2017 року ОСОБА_2 було запропоновано посаду начальника бюро юридичного управління відділу 26 (а.с. 72), згідно акту від 03.07.2017 року позивачу було запропоновано посаду юрисконсульта першої категорії юридичного управління 026 (а.с.73), згідно акту від 18.09.2017 року позивачу було запропоновано посаду юрисконсульта першої категорії юридичного управління 026 (а.с.74) між тим, на зазначені пропозиції ОСОБА_1 не пристав, обговорювати їх відмовлявся.

Вирішуючи справу, суд першої інстанції вказані обставини не вважав встановленими, між тим, в порушення норм процесуального права, зазначеним доказам оцінки не надав.

У відповідності до ст. 38 ЗУ «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» профспілкова організація приймає його самостійно, на власний розсуд і не зобов'язана надавати згоди на розірвання трудового договору навіть при обґрунтованому поданні про звільнення.

Відповідно до положень ст. 43 КЗпП та ст. 39 ЗУ «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», розірвання трудового договору з підстав, передбачених п. 1 крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 ст. 40 і п. 2, 3 ст. 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п'ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником. Подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з'явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного ч. 2 цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності. Власник або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір не пізніш як через місяць з дня одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Як правильно встановлено судом першої інстанції, підтверджено матеріалами справи, роботодавець неодноразово звертався до профспілкового комітету за наданням згоди на звільнення позивача за пунктом 1 статті 40 КЗпП України:

Відповідно до постанови первинної профспілкової організації ДНВП «Об'єднання Комунар» від 18.09.2017 р., протокол № 132, надано згоду на звільнення директора комплексу ОЗК «Срібний бір» ОСОБА_2 (а.с. 102).

При цьому ОСОБА_1 повідомлявся про засідання профспілкової організації та запрошувався для участі у них. Так, письмовим повідомленням № 57 від 19.04.2017 позивача було запрошено на засідання, яке відбудеться 25.04.2017 (а.с. 84); з акту від 06.06.2017 вбачається, що ОСОБА_1 був запрошений на засідання профкому на 07.06.2017 р. (а.с. 88); відповідно до акту від 03.07.2017 року ОСОБА_1 був запрошений до кабінету комерційного директора для повідомлення йому про засідання профспілкового комітету з питання розгляду подання щодо його звільнення, однак він відмовився виконувати розпорядження (а.с. 94). 18.09.2017 року позивача було письмово запрошено на засідання профспілкового комітету з питання розірвання з ним трудового договору на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України на 18.09.2017 року на 10.30 год. (а.с.101), однак, відповідно до акту від 18.09.2017 року ОСОБА_1 з'явитись на засідання профспілки відмовився (101 зворот).

Отже, ОСОБА_1 неодноразово запрошувався на засідання профспілкової організації для розгляду питання щодо надання згоди на його звільнення, між тим, брати участь у засіданнях не побажав.

За таких обставин, постанова первинної профспілкової організації ДНВП «Об'єднання Комунар» від 18.09.2017 р. про надання згоди на звільнення директора комплексу ОЗК «Срібний бір» ОСОБА_2 не суперечить вимогам закону

Згідно ст. 42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

При цьому до кола працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на poбoтi, i працівники, які не мають таких переваг, а тому підлягають звільненню, входять вci працівники, що займають таку ж посаду i виконують таку ж роботу на підприємстві.

Оскільки посада директора комплексу ОЗК «Срібний бір», яку займав ОСОБА_1 була єдиною на підприємстві, були відсутні працівники, що займають таку ж посаду i виконують таку ж роботу на підприємствітому, тому безпідставними є доводи позивача про недотримання при звільненні його переважного права на залишення на роботі.

Відповідно до частини 3 статті 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.

Колегія суддів вважає, що доводи позивача про те, що він був звільнений в період тимчасової непрацездатності не підтверджені належними та допустимими доказами.

Так, у пункті 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» судам роз'яснено, що правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (частина третя статті 40 КЗпП України) стосуються як передбачених статтями 40, 41 КЗпП України, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.

Згідно п. 1.1., п. 1.2. Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров'я України від 13.11.2001 N 455, тимчасова непрацездатність працівників засвідчується листком непрацездатності; видача інших документів про тимчасову непрацездатність забороняється, крім випадків, обумовлених п. 1.13, 2.7, 2.16, 2.17, 2.18, 2.19, 2.20, 3.4, 3.16, 6.6.

За змістом п. 2.19. зазначеної Інструкції, особам, які самостійно звернулись по консультативну допомогу, видається довідка довільної форми за підписом лікуючого лікаря, засвідченим печаткою лікувально-профілактичного закладу, з обов'язковим зазначенням часу проведеної консультації.

На підтвердження тимчасової непрацездатності в день звільнення 19.09.2017 року позивач надав ксерокопію сторінок медичної картки, відповідь поліклініки ДУ «Територіальне медичне об*єднання МВС України по Харківській області» від 27.11.2017 року на адвокатський запит; копію направлення на стаціонарне лікування.

Між тим, зазначені відповідь, направлення та копії сторінок медичної картки вимогам Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян не відповідають, із них не вбачається, що ОСОБА_1 був непрацездатний у день звільнення 19.09.2017 року.

Відмітка в табелі урахування робочого часу про те, що ОСОБА_1 хворів 19.09.2017 року сама по собі також не свідчить про непрацездатність позивача. Представник відповідача наполягає на тому, що така відмітка з*явилася в результаті корегування з урахуванням пояснень позивача.

Із листка непрацездатності, виданого госпіталем ДУ «Територіальне медичне об*єднання МВС України по Харківській області» (а.с.8), вбачається, що останній виданий з 20.09.2017 року, проте як позивач був звільнений 19.09.2017 року

Отже, колегія суддів вважає, що при звільненні ОСОБА_2 з роботи відповідач дотримався норм законодавства в частині повідомлення позивача про наступне звільнення не пізніше ніж за два місяця, отримання згоди профспілкового комітету на розірвання трудового договору. ОСОБА_2 були запропоновані вакантні посади, останній згоди на їх зайняття не надав.

Таким чином суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо наявності правових підстав для визнання незаконним та скасування наказу державного науково-виробничого підприємства «Об'єднання Комунар» № 1102-к від 19.09.2017 року про звільнення ОСОБА_2 з роботи та поновлення останнього на роботі, що в свою чергу призвело до неправильного вирішення справи по суті.

За таких обставин апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції - скасуванню, з постановленням нового судового рішення про відмову у задоволенні позову.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до п. 4 ч.1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Керуючись ст. ст. 371, 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Апеляційний суд Харківської області, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу генерального директора Державного науково-виробничого підприємства «Об'єднання Комунар» задовольнити.

Рішення Фрунзенського районного суду м. Харкова від 19 лютого 2018 року скасувати.

У задоволенні позову ОСОБА_2 до Державного науково-виробничого підприємства «Об'єднання Комунар» про поновлення на роботі - відмовити.

Постанова апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий - Н.П.Пилипчук

Судді - О.В. Маміна

С.С. Кругова

Повний текст виготовлено 25 травня 2018 року.