АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 22-ц/789/343/18 Доповідач - Загорський О.О.
О К Р Е М А Д У М К А
Провадження № 22-ц/789/343/18
У провадженні апеляційного суду Тернопільської області перебувала справа за апеляційною скаргою скаргою представника ОСОБА_3 - ОСОБА_4 на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 17 січня 2018 року, ухваленого суддею Сливкою Л.М., у справі за позовом ОСОБА_5 до ОСОБА_3, третя особа, що не заявляє самостійних вимог - Орган опіки та піклування Тернопільської міської ради про позбавлення батьківських прав.
Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 17 січня 2018 року вказаний позов задоволено частково.

Позбавлено ОСОБА_3 батьківських прав стосовно ОСОБА_6

Стягнуто з ОСОБА_3 аліменти на утримання ОСОБА_6 в розмірі 1/4 всіх видів її заробітку (доходу), але не менше 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, щомісячно, починаючи з дня набрання законної сили рішенням суду і до досягнення дитиною повноліття, шляхом їх перерахування на особистий рахунок дитини у відділенні Державного ощадного банку України.

Зобов'язано ОСОБА_5 у місячний строк з дня набрання законної сили рішенням суду відкрити на ім'я ОСОБА_6 особистий рахунок у відділенні Державного ощадного банку України та надати його реквізити ОСОБА_3, - у задоволенні решти вимог відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_3 в користь ОСОБА_5 243 грн. 60 коп. та в дохід держави 704 грн. 80 коп. судового збору.

Постановою апеляційного суду Тернопільської області від 17 травня 2018 року апеляційну скаргу ОСОБА_3 - задоволено.

Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 17 січня 2018 року в частині задоволення вимог про позбавлення ОСОБА_3 батьківських прав - скасовано.

Ухвалено в цій частині нове рішення, яким в позові ОСОБА_5 до ОСОБА_3, третя особа, що не заявляє самостійних вимог - Орган опіки та піклування Тернопільської міської ради про позбавлення батьківських прав - відмовлено.

З позицією колегії суддів Щавурської Н.Б. і Ходоровського М.В. у даній справі не можу погодитись з огляду на наступне.

В п.16 Постанови Пленуму Верховного Суду України, від 30.03.2007, № 3 "Про практику застосування судами законодавства при розгляді справ про усиновлення і про позбавлення та поновлення батьківських прав" - вказано, що відповідно до ст. 165 СК з позовом про позбавлення батьківських прав можуть звернутися: один із батьків, опікун, піклувальник, особа, в сім'ї якої проживає дитина; заклад охорони здоров'я, навчальний або інший дитячий заклад, у якому вона перебуває; орган опіки та піклування; прокурор; сама дитина, яка досягла чотирнадцяти років.

Зважаючи на те, що позбавлення батьківських прав є крайнім заходом, суд може у виняткових випадках при доведеності винної поведінки когось із батьків або їх обох з урахуванням її характеру, особи батька і матері, а також інших конкретних обставин справи відмовити в задоволенні позову про позбавлення цих прав, попередивши відповідача про необхідність змінити ставлення до виховання дитини (дітей) і покласти на органи опіки та піклування контроль за виконанням ним батьківських обов'язків.

З огляду на вказане вважаю, що доказами у справі підтверджується винна поведінка ОСОБА_3 по відношенню до виховання сина, а тому її було необхідно попередити про необхідність змінити ставлення до виховання сина.

Винна поведінка ОСОБА_3 стверджується наступним.

Згідно ч.4 ст. 82 ЦПК України обставини, встановлені рішенням суду у адміністративній справі, що набрала законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Постановою апеляційного суду від 17 червня 2015 року у справі №607/5116/15-п про притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 173-2 КупАП встановлено наступні обставини:

- ОСОБА_3 скоїла насильство в сім'ї відносно свого сина ОСОБА_6, оскільки 02 вересня 2014 року прийшла у ЗОШ №3 м. Тернополя до свого сина ОСОБА_6, де без дозволу останнього хотіла забрати його із даного навчального закладу, під час чого чинила на нього моральний та психологічний тиск, відбулось залякування ОСОБА_3 відносно сина ОСОБА_6, чим спричинила йому емоційну невпевненість;

- згідно письмових пояснень малолітнього ОСОБА_6, даних ним у присутності його законного представника ОСОБА_5, 02 вересня 2014 року до нього в школу прийшла мама ОСОБА_3 та хотіла його забрати, на що він відмовився, оскільки у 2013 році вона погрожувала, що спалить тата;

- 01 вересня 2014 року через присутність матері ОСОБА_3 дитина ОСОБА_6 не могла спокійно розказувати вірш.

- з виписки з медичної картки амбулаторного хворого ОСОБА_6, виданою 29 вересня 2014 року вбачається, що після 02 вересня 2014 року у ОСОБА_6 є скарги на тривогу, страх, відмову йти до школи, плаксивість, зниження настрою, порушення сну.

З анамнезу відомо, що вищенаведені скарги з'явилися після психотравматичної ситуації в школі, а саме мама дитини посварилася з вчителькою і намагалася забрати його зі школи. Після сварки хлопчик плакав, просив батька змінити школу і сховати його, відмовився йти з мамою.

При огляді виявлено, що хлопчик тривожний, напружений, фон настрою знижений. При розпитуванні про психотравматичну ситуацію починав плакати, просив лікаря видати довідку про зміну школи, щоб мама його не знайшла.

Вказані обставини підтверджуються і показами свідків, даних ними в рамках розгляду справи про адміністративне правопорушення і відображених в постанові апеляційного суду від 17 червня 2015 року у справі №607/5116/15-п. (а.с. 174-178 т.1).

Винна поведінка ОСОБА_3 стверджується зокрема і висновком судової психолого-психіатричної експертизи стосовно ОСОБА_5, ОСОБА_3, ОСОБА_6 від 18.11.2015 року.

Як зазначено в постанові апеляційного суду від 17 червня 2015 року у справі №607/5116/15-п про притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 173-2 КУпАП (а.с. 174-178 т.1) зі слів вчителя фізкультури був випадок коли ОСОБА_6 боявся виходити в коридор, бо там була його мама.

В висновку судової психолого-психіатричної експертизи стосовно ОСОБА_5, ОСОБА_3, ОСОБА_6 від 18.11.2015 року зазначено, що коли мати прийшла на урок фізкультури-хлопчик злякався та обмочився. Подекуди коли дитина бачить матір, в неї спостерігаються соматовегетативні порушення - "Ікота".

Згідно п.16 Постанови Пленуму Верховного Суду України, від 30.03.2007, № 3 "Про практику застосування судами законодавства при розгляді справ про усиновлення і про позбавлення та поновлення батьківських прав"

Жорстоке поводження полягає у фізичному або психічному насильстві.

Вказане свідчить, що ОСОБА_3 допустила неприпустиме поводження по відношенні до сина і що її дії по відношенню до сина і її поведінка є неприпустимими та потребують втручання, оскільки носять травмуючий характер для дитини.

У висновку судово-психіатричного експерта №12 відносно ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, вказано, що відносини з матір'ю мають риси травматичних, супроводжуються емоційними порушеннями у вигляді тривоги, неспокою, напруження, та поведінки уникнення, що свідчить про деформацію патерну відносин любові та прив'язаності.

Зазначено, що на запитання психолога хлопчик розповідає, що йому не подобається бути у мами вдома, бо йому там скучно, він сидить один.

Вказане свідчить, що при перебуванні дитини з матір'ю дитині не приділялося достатньо уваги.

Вказано і про те, що у ОСОБА_6 виявляються ознаки "емоційного відчуження від одного з батьків (мами)"

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України в п.15 своєї постанови від 30 березня 2007 року № 3 "Про практику застосування судами законодавства при розгляді справ про усиновлення і про позбавлення та поновлення батьківських прав" ухилення батьків від виконання своїх обов'язків має місце, коли вони не піклуються про фізичний і духовний розвиток дитини, її навчання, підготовку до самостійного життя, зокрема: не забезпечують необхідного харчування, медичного догляду, лікування дитини, що негативно впливає на її фізичний розвиток як складову виховання; не спілкуються з дитиною в обсязі, необхідному для її нормального самоусвідомлення; не надають дитині доступу до культурних та інших духовних цінностей; не сприяють засвоєнню нею загальновизнаних норм моралі; не виявляють інтересу до її внутрішнього світу; не створюють умов для отримання нею освіти. Зазначені фактори, як кожен окремо, так і в сукупності, можна розцінювати як ухилення від виховання дитини лише за умови винної поведінки батьків, свідомого нехтування ними своїми обов'язками.

Про ухилення від виконання батьківських обов'язків ОСОБА_3 свідчать наступні докази.

У період з серпня 2013 по липень 2014 року на заняття тенісом та секцію з айкідо ОСОБА_6 приводив батько ОСОБА_5.(а.с. 49, 50).

У 2013-2014 роках у дошкільний навчальний заклад № 21 дитину приводив і забирав, цікавився його успіхами та проблемами лише батько ОСОБА_5 (т. 1 а.с. 51).

З січня 2014 року щодня з 10 до 17 год. з малолітнім ОСОБА_6 за місцем його проживання АДРЕСА_1 займалася ОСОБА_8

У вказаний період ОСОБА_3 вихованням та навчанням сина не цікавилась (т.1 а.с. 52).

Згідно довідки-характеристики Тернопільської спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів №3 з поглибленим вивченням іноземних мов від 03.11.2014 року №408 встановлено наступні обставини (а.с. 77):

- у підготовчу школу при ТСШ №3 на заняття ОСОБА_6 приводив тільки батько;

- на репетиції з нагоди свята Першого дзвоника сина приводив батько;

- 01.09.2014 року на святі Першого дзвоника були присутні мама і тато учня, що свідчить про обізнаність ОСОБА_3 про місце навчання сина, а отже і її можливість цікавитись ходом навчання сина особисто і безпосередньо;

- протягом двох місяців навчання ОСОБА_6 батько приводить і забирає сина, він повністю займається підготовкою до школи. На усіх батьківських зборах присутній тільки батько;

- за період з 03.09.14 року по 17.10.2014 року ОСОБА_6 двічі зверталась до практичного психолога, щодо ситуації, яка виникла у їхній сім'ї. Цікавилась результатами діагностики сина на визначення готовності та адаптації до навчання;

Класний керівник ОСОБА_9 зауважує, що інших фактів щодо участі мами у вихованні дитини вона не зафіксувала.

Ухвалою апеляційного суду Тернопільської області від 24 листопада 2014 року у справі №607/3570/14-ц, яка набрала законної сили, за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_5, третя особа Тернопільська районна державна адміністрація про визначення місця проживання дитини з матір'ю (а.с. 134-141) встановлено наступні обставини:

- ОСОБА_3 з листопада 2013 року по квітень 2014 року не дотримувалась графіку побачень з сином ОСОБА_10, про що сама не заперечувала, мотивуючи тим, що ОСОБА_5 чинив їй перешкоди;

- в ході розгляду вказаної справи, суд апеляційної інстанції не здобув доказів того, що ОСОБА_5 чинив перешкоди ОСОБА_3 у побаченні з сином;

- Свідок ОСОБА_11, вихователь дошкільного навчального закладу № 21, який ОСОБА_6 відвідував з 28.11.2011 року по травень 2014 року, підтвердила, що ОСОБА_3 не часто приходила до сина в садочок, а після її відвідувань дитина ставала дратівливою, агресивною, ховалась, малюнки малювала чорними кольорами, тому звернулась до психолога і написала лист ОСОБА_5. врегулювати ситуацію.

Батько постійно приводив і забирав дитину в садочок вчасно, доглянутим, цікавився щодня його успіхами і проблемами.

- Свідок ОСОБА_12 психолог-методист Тернопільського районного методкабінету районної ради пояснила, що при п'ятихвилинному спілкуванні з ОСОБА_6 поведінка дитини при батьках була різною: при появі матері-розплакався і сказав, що хоче бачити маму, бо вона не приходить.

- Навчанням та відвідуванням ОСОБА_6 секцій айкідо і тенісу займається тільки батько, що стверджується довідками. Відвідування ОСОБА_3 сина в школі закінчуються конфліктними ситуаціями, де син уникає зустрічей із матір'ю.

На підставі ч.4 ст. 82 ЦПК України вищевказані обставини повторному доказуванню не підлягають, оскільки встановлені ухвалою апеляційного суду Тернопільської області від 24 листопада 2014 року у справі №607/3570/14-ц, яка набрала законної сили.

Доводи ОСОБА_3 щодо невиконання графіку побачень з сином відбулося з вини ОСОБА_5, - однак матеріали справи свідчать, що ОСОБА_3 не виконувала належним чином свої батьківські обов'язки поза межами графіку для побачень - не відвідувала школу, а коли і відвідувала то вчинила насильство відносно свого сина, не була присутня на батьківських зборах та не брала участь у житті сина поза межами графіку побачень.

В ухвалі апеляційного суду Тернопільської області від 24 листопада 2014 року (а.с.139) вказано, що графік побачень ОСОБА_3 сама не виконувала, мотивуючи тим, що він її не влаштовує.

Жодних доказів того, що у цьому їй чинились будь ким і будь-які перешкоди матеріали справи не містять.

Крім того, жодним чином не можна обмежити право матері прийти до школи і дізнатися про успіхи свого сина особисто чи відвідати батьківські збори, секції та інше.

Участь батьків у вихованні дитини не обмежується виключно встановленим графіком побачень.

В силу ч. 1 ст. 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року (ратифікована Україною 27 лютого 1991 року, дата набуття чинності для України 27 вересня 1991 року) в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питанням соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється як найкращому забезпеченню інтересів дитини.

Хоча Європейський суд з прав людини звертає увагу на те, що оскарження відповідачем заяви про позбавлення батьківських прав також може свідчити про його інтерес до дитини (рішення від 07 грудня 2006 року у справі "Хант проти України"), однак проявлення інтересу, який виражається в дистанційних запитах до різних органів, оскарження тих чи інших рішень сам по собі не свідчить про виконання батьками своїх батьківсько-материнських обов'язків належним чином.

На підставі викладеного, наявних доказів у справі щодо поведінки ОСОБА_3 по відношенню до сина, враховуючи неналежне виконання нею графіка побачень, та участь у житті і вихованні сина поза графіком побачень, вважаю, що існують всі правові підстави щоб попередити відповідача про необхідність змінити ставлення до виховання дитини.

Не погоджуюся з залишенням рішення суду першої інстанції в частині стягнення аліментів з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Згідно ч.1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги

Рішенням апеляційного суду рішення суду першої інстанції в частині стягнення аліментів залишено без змін.

П.16 Постанови Пленуму Верховного Суду України, від 30.03.2007, № 3 "Про практику застосування судами законодавства при розгляді справ про усиновлення і про позбавлення та поновлення батьківських прав" наголошено, що одночасно з позбавленням батьківських прав суд може на вимогу позивача або з власної ініціативи вирішити питання про стягнення аліментів на дитину.

Правовою підставою для стягнення аліментів є і позбавлення батьківських прав - принципи ст. 13, ст. 367 ЦПК України.

З матеріалів справи слідує, що позивач ОСОБА_5 в позові не заявляв жодних вимог про стягнення аліментів, аліменти були стягнуті судом першої інстанції з власної ініціативи у зв'язку з позбавленням ОСОБА_3 батьківських прав (а.с 9-10 т.1).

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_3 - ОСОБА_4 вказує, що суд в порушення ч.1 ст.13 ЦПК України постановив рішення про стягнення аліментів про які не заявляв позивач.

Вказане свідчить про вихід суду апеляційної інстанції за межі позовних вимог, оскільки рішення суду першої інстанції в частині позбавлення батьківських прав скасувано, а в частині нерозривно пов'язаних з позбавленням батьківських прав аліментів залишено без змін.

Залишення рішення суду першої інстанції в частині стягнення аліментів жодним чином не обґрунтовано і в рішенні не висвітлено.

Вказане свідчить, що судом апеляційної інстанції порушено право позивача ОСОБА_5 на вільне формування своїх позовних вимог, що означає здатність особи як учасника цивільного процесу вільно формувати свою волю.

Не погоджуюся з судовим рішенням і в частині встановлення факту того, що перебуваючи у шлюбі ОСОБА_5 неодноразово дозволяв собі застосовувати фізичне насильство до своєї дружини ОСОБА_3 (абзац 5 аркуш 6 рішення).

Згідно матеріалів справи заподіяння тілесних ушкоджень стверджуються актами СМЕ від 19.05.2009 року, від 23.05.2011 року; довідкою Тернопільської університетської лікарні від 19.05.2011 року, довідкою Тернопільської міської лікарні швидкої допомоги № 5409 (т.1 а.с.115-117) однак:

- в акті судово-медичного обстеження №1078 від 19.05.2009 року (а.с. 115 т.1) вказано що зі слів ОСОБА_3 тілесні ушкодження їй наніс ОСОБА_5;

- в акті судово-медичного обстеження №850 від 19.05.2009 року (а.с. 116 т.1) вказано що зі слів ОСОБА_3 тілесні ушкодження їй наніс ОСОБА_5;

Крім слів самої ОСОБА_3 про її побиття ОСОБА_5 інших доказів не представлено.

- в довідці Тернопільської міської комунальної лікарні швидкої допомоги №5409 від 19.05.2018 року (а.с. 117 т.1) відсутні будь-які відомості хто і за яких обставин наніс ОСОБА_3 тілесні ушкодження.

Згідно П. 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод: "кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку".

Я вказано в рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Грабчук проти України" (Заява N 8599/02) Практика Суду встановлює, що презумпція невинуватості порушена, якщо твердження посадової особи щодо особи, обвинуваченої у вчиненні злочину, відображає думку, що особа винна, коли цього не було встановлено відповідно до закону.

Цього достатньо, навіть за відсутності жодного формального висновку, що існує деяка підстава припустити, що посадова особа вважає цю особу винною (див. Daktaras v. Lithuania, заява N 42095/98, п. 41, ECHR 2000-X; A.L. v. Germany, заява N 72758/01, п. 31, від 28 квітня 2005 року)

В матеріалах даної справи відсутні будь-які докази, що на підставі вищевказаних доказів, органи на які покладено відповідні функції встановили і довели у відповідному законному порядку нанесення ОСОБА_5 тілесних ушкоджень ОСОБА_3, а тим більше притягнули ОСОБА_5 до відповідальності за застосування фізичного насильства відносно дружини ОСОБА_3

В порушення вказаного принципу суд апеляційної інстанції перейняв функції відповідних органів і ствердив вину ОСОБА_5 щодо вчинення насильства відносно ОСОБА_3, оминувши при цьому цілі інститути чинного законодавства, що є порушенням ряду принципів встановлених Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод.

Окрема думка підписана суддею Загорським О.О. - 28.05.2018 р. оскільки матеріали справи і рішення суду від 17 травня 2018 року отримані 25.05.2018 р. в 16 год. 30 хв.

Суддя Загорський О.О.