Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24.05.2018 місто Ужгород

Ужгородський міськрайонний суд Закарпатської області у складі:

головуючого судді Світлик О.М.,

за участі секретаря судового засідання Гайданки Г.В.,

представника позивача ОСОБА_1,

представника відповідача ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Ужгороді цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_3 до товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4, третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: ОСОБА_5 про визнання виконавчого напису недійсним та таким, що не підлягає виконанню,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_3 звернулася в суд з позовною заявою до ТОВ «Кредитні ініціативи», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4, третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору ОСОБА_5, про визнання виконавчого напису недійсним та таким, що не підлягає виконанню.

На обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що 08.04.2014 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 було вчинено виконавчий напис за реєстровим № 1164 за іпотечним договором № 283/23-2007 від 25.10.2007 року, що укладений між ОСОБА_6 та Акціонерним комерційним промислово-інвестиційним банком на забезпечення виконання позичальником ОСОБА_5 умов кредитного договору № 193/7-07 від 08.10.2007 року.

Зазначає, що вказаним виконавчим написом в рахунок стягнення заборгованості ОСОБА_5 перед ТОВ «Кредитні ініціативи», якому Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк на підставі договору від 17.12.2012 року відступило право вимоги за кредитним договором в розмірі 484783,81 грн. (заборгованість за кредитом), 432836,00 грн. (заборгованість за відсотками) та 3500 грн. (сума плати за вчинення виконавчого напису), запропоновано звернути стягнення на належну ОСОБА_6 земельну ділянку, площею 0,045 га, розташовану в м. Ужгороді по вул. Горіхова, 27, цільове призначення для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель, кадастровий номер :32:004:0062.

Вказує, що стягувач передав виконавчий напис нотаріуса для примусового виконання до Ужгородського MB ДВС Головного територіального управління юстиції у Закарпатській області, а станом на 24.11.2016 року призначено аукціон з реалізації відповідної земельної ділянки.

Зауважує, що вона ОСОБА_3 є спадкоємцем за заповітом після смерті іпотекодавця ОСОБА_6, яка померла 07.11.2009 року, а отже, згідно з ч. 5 ст. 1268 ЦК України власницею земельної ділянки, на яку звернуто стягнення.

Вважає, що дії ТОВ «Кредитні ініціативи» із звернення до нотаріуса про вчинення виконавчого напису та звернення стягнення на земельну ділянку є незаконними, необґрунтованими та такими, що посягають на її приватну власність, чим порушують її конституційні права власника. Вчинення виконавчого напису нотаріусом також супроводжувалося порушенням цілої низки спеціальних нормативно-правових актів, з огляду на що останній підлягає визнанню недійсним та таким, що не підлягає виконанню.

Зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» в редакції, що була чинною на момент вчинення оспорюваного виконавчого напису, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем у розумінні постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172, якою затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса.

Вказує, що вчиняючи виконавчий напис нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, чим порушив приписи ч. 1 ст. 88 Закону «Про нотаріат» щодо безспірності заборгованості. Розрахунок розміру невиконаних зобовязань за кредитним договором, суми боргу за тілом кредиту та відсотків за користування кредитом у виконавчому написі зроблено стягувачем одноособово без урахування думки та позиції іпотекодавця та не відповідає дійсній сумі заборгованості.

Вважає, що сума невиконаних зобовязань, вказана у виконавчому написі, не може складати 917619,81 грн., оскільки у звязку з частковим погашенням борг ОСОБА_5 перед ТОВ «Кредитні ініціативи» є значно меншим.

Крім того, позивач зазначає, що згідно з виконавчим написом заборгованість виникла за період з 17.12.2012 року по 26.01.2014 року, а договір про відступлення права вимоги було укладено між ТОВ «Кредитні ініціативи» та ЗАТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» 17.12.2012 року, а, відтак, правові підстави для нарахування відсотків за кредитним договором після 17.12.2012 року відсутні, однак, такі в розмірі 432836,00 грн. стягнуті за рахунок вартості її земельної ділянки.

Вважає, що стягувач, так само як і нотаріус, зобовязані були проінформувати іпотекодавця, а точніше його спадкоємців, про розмір заборгованості до моменту вчинення виконавчого напису, і тільки в разі відсутності заперечень з боку останніх стосовно розміру заборгованості зазначена сума набула би статусу безспірної.

Зауважує, що з аналізу спеціальних норм законодавства, що регулюють процедуру та порядок вчинення нотаріусами виконавчих написів, безспірність суми заборгованості є однією із основних умов для вчинення відповідного напису, оскільки існування спору щодо розміру заборгованості є підставою для звернення до суду, а не до нотаріуса.

За твердженням позивача, звернення ТОВ «Кредитні ініціативи» до нотаріуса для звернення стягнення на передане в іпотеку майно у звязку з існуванням заборгованості, розмір якої не є узгодженим між ними, а також вчинення нотаріусом виконавчого напису про стягнення суми заборгованості без отримання документу, що підтверджує її безспірність, є грубим порушенням з боку відповідачів чинного законодавства, зокрема, ст. 88 Закону України «Про нотаріат», розділу 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172, згідно з якою затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, а також розділу 32 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Також позивач зазначає, що ні її, ні іпотекодавця ОСОБА_6 не було повідомлено про укладення між банком та ТОВ «Кредитні ініціативи» договору про відступлення права вимоги, як за кредитним, так і за іпотечним договорами.

Позивач вказує на відсутність письмового повідомлення про звернення стягнення на предмет іпотеки. Згідно з Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 року (глава 16 Порядку), вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобовязання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Тобто, законодавець, встановлюючи право кредитора звернутися до нотаріуса для вчинення виконавчого напису, окрім факту безспірності суми заборгованості також передбачив і обовязкове існування попереднього повідомлення боржника про існування відповідної заборгованості та надання такому боржнику часу для добровільного її погашення (строк для добровільного погашення встановлено в тридцять днів).

Позивач посилається на те, що і стягувач, і нотаріус знехтували вказаними приписами закону та правами іпотекодавця, оскільки жодних повідомлень про усунення порушення ні ОСОБА_6, яка на момент вчинення виконавчого напису померла, ні вона її спадкоємець та новий власник земельної ділянки, не отримували ні від ТОВ «Кредитні ініціативи», ні від нотаріуса, ні від будь-кого іншого. Стверджує, що виконавчий напис було вчинено з порушенням вимог чинного законодавства України. З аналізу норм Закону України «Про нотаріат» вбачається, що надіслання боржнику повідомлення про усунення порушень не є обовязком нотаріуса, необхідність вчинення такої дії покладається на кредитора, однак, саме нотаріус перед вчиненням виконавчого напису зобовязаний перевірити факт отримання боржником зазначеного повідомлення. Вказаного приватним нотаріусом ОСОБА_4 не було зроблено.

З огляду на викладене, позивач з метою захисту її прав на землю просить суд визнати недійсним та таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 08.04.2014 року за реєстровим № 1164 про звернення стягнення на належну ОСОБА_6 земельну ділянку, площею 0,045 га, розташовану в м. Ужгороді по вул. Горіхова, 27, в рахунок погашення кредитного боргу ОСОБА_5 перед ТОВ «Кредитні ініціативи» в розмірі 921119,81 грн.

Представник позивача ОСОБА_3 ОСОБА_1 у судовому засіданні позовні вимоги підтримала повністю та просила їх задовольнити з підстав, викладених у позовній заяві. Представник позивача також просила суд врахувати ту обставину, що на момент вчинення оспорюваного виконавчого напису нотаріуса про звернення стягнення на земельну ділянку, яка, як вказано у виконавчому написі, належить ОСОБА_6, така вже належала іншій особі позивачу у справі, як спадкоємцю за законом після смерті ОСОБА_6, яка померла. Відтак, представник позивача вважає, що вказівка у виконавчому написі про належність майна, відносно якого вчиняється відповідна дія, померлій особі є незаконною та свідчить про недійсність такого документу. Наголосила, що подані відповідачем докази відправлення письмових вимог про усунення порушень позичальнику та іпотекодавцю, не є належними, оскільки відсутні описи вкладення до цінного листа, які б підтвердили надіслання саме таких вимог. Крім того, зауважила, що відстеження за вказаними у списках згрупованих поштових відправлень штрихкодовими ідентифікаторами на офіційному сайті Укрпошти результатів не дало, оскільки такі відправлення не зареєстровані в системі.

Представник відповідача ТОВ «Кредитні ініціативи» ОСОБА_2 в судовому засіданні заперечила щодо задоволення позовних вимог з підстав, наведених у письмових запереченнях, які долучені до матеріалів справи, та просила відмовити у задоволенні позовних вимог.

На обґрунтування заперечень на позовні вимоги представник відповідача ТОВ «Кредитні ініціативи» вказує, що із змістом позовних вимог відповідач повністю не погоджується, оскільки доводи, наведені в позовній заяві повністю спростовуються нормами чинного законодавства та доказами, що надаються відповідачем. Вказує, що 08.05.2014 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 вчинено виконавчі написи, згідно з главою 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Мінюсту України від 22.02.2012 року № 296/5, на підставі всіх необхідних документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобовязання, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року за № 1172. Зауважує, що посилання позивача на ту обставину, що при вчиненні виконавчого напису нотаріусу не були надані документи, що підтверджують безспірність заборгованості спростовуються тим, що 26.02.2014 року позивачу було направлено письмову вимогу про усунення порушень. Оскільки письмова вимога позивачем не виконана, відповідач на підставі ст. ст. 87, 91 Закону України «Про нотаріат» та глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, звернувся до приватного нотаріуса Київського нотаріального округу ОСОБА_4 із заявою про вчинення нотаріального напису про звернення стягнення на іпотечне майно. 08.04.2014 року нотаріусом було вчинено виконавчий напис. Крім того, представник відповідача зазначає, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на іпотеки не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обовязки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться в безпірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.2009 року, Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безпірному порядку. Звертає увагу на те, що суттєвими обставинами для вирішення даної справи є необхідність здійснення погашення боргу у строки, зазначені вимогами про усунення порушення. Однак, якщо у встановлений строк надіслані вимоги про усунення порушення не виконані, то і не має підстав для визнання виконавчого напису таким, те підлягає виконанню. Вважає, що визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню в судовому порядку можливо в разі виникнення спору, який ґрунтується на доказах, що боржником заборгованість сплачено. Проте, з матеріалів справи не випливає, що заборгованість за виконавчим написом боржниками сплачено, а отже, між сторонами відсутній спір. Зауважує, що приписами законодавства встановлено, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет застави не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обовязки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку, за яким стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, а тому посилання позивача щодо відсутності безспірності заборгованості є безпідставним. З наведених підстав представник відповідача вважає позовну заяву безпідставною та просить відмовити у задоволення позовних вимог.

Відповідач приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 та третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору ОСОБА_5 у судове засідання не зявилися, хоча належним чином повідомлялися про час та місце судового розгляду, про причини неявки суду не повідомили.

Заслухавши пояснення представника позивача та представника відповідача ТОВ «Кредитні ініціативи», дослідивши матеріали справи, оцінивши зібрані докази, виходячи з їх належності та допустимості, суд дійшов наступного висновку.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, 25.10.2007 року між Акціонерним комерційним промислово-інвестиційним банком та ОСОБА_6 було укладено іпотечний договір № 283/23-2007, за умовами якого забезпечуються вимоги іпотекодержателя, що випливають з договору про іпотечний кредит № 193/7-07 від 08.10.2007 року, а також усіх додаткових угод до нього, що укладений між іпотекодержатилем та ОСОБА_5, згідно з яким останній зобовязаний в порядку, передбаченому договором про іпотечний кредит, повернути іпотекодержателю до 07.10.2027 року кредит у розмірі 500000 грн., відсотки за користування ним у розмірі 16 % річних, сплатити неустойку, а також відшкодувати іпотекодержатилю всі збитки, понесені ним внаслідок невиконання позичальником умов договору про іпотечний кредит у розмірі та у випадках, передбачених договором про іпотечний кредит.

Згідно з іпотечним договором № 283/23-2007 від 25.10.2007 року предметом іпотеки є земельна ділянка площею 0,045 га, яка розташована за адресою: м. Ужгород, вул. Горіхова, 27, Закарпатська область, та належать на праві приватної власності ОСОБА_6

ОСОБА_6 09.11.2009 року померла, що підтверджується свідоцтвом про смерть серії 1-ФМ № 093735 від 09.11.2009 року

Як вбачається з копії заповіту від 11.04.1991 року, на випадок смерті ОСОБА_6 все своє майно заповіла своїй доньці позивачу ОСОБА_3

Довідкою № 1069/02-14/46/2010 від 22.11.2016 року, виданою державним нотаріусом ОСОБА_7, підтверджується, що ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, прийняла спадщину на земельну ділянку, що розташована за адресою: м. Ужгород, вул. Горіхова, 27.

Матеріалами справи встановлено, що 17.12.2012 року між ПАТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» та ТОВ «Кредитні ініціативи» було укладено договір про відступлення права вимоги, в тому числі за кредитним договором № 193/7-07 від 08.10.2007 року.

Крім того, згідно з договором про передачу прав за договорами забезпечення, укладеним 17 грудня 2012 року між ПАТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» (цедент) та ТОВ «Кредитні ініціативи» (цесіонарій), у звязку з передачею (відступленням) кредитного портфелю цемент передав цесіонарію усі існуючі права цедента за договорами забезпечення, на день набрання чинності, а також майбутні права за таким договорами:

- права вимагати належного, своєчасного дотримання, здійснення та виконання кожним поручителем всіх зобовязань за договорами забезпечення; всі права на грошові суми, які підлягають одержанню цементом від поручителів як компенсація або відшкодування збитків за договорами забезпечення;

- права вимагати сплати будь-яких сум, що сплачуються чи підлягатимуть сплаті за договорами забезпечення або у звязку з договорами забезпечення, а також

- права звернення стягнення на заставне майно у відповідності до договорів забезпечення,

у тому числі і прав за договором №283/23-2007 від 25.10.2007 року (витяг з додатку до договору про передачу прав за договорами забезпечення від 12 грудня 2012 року, укладеного між ПАТ Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» та ТОВ «Кредитні ініціативи»).

Вищенаведений договір 17.12.2012 року посвідчено нотаріально та зареєстровано у реєстрі за №1423.

З вимог про усунення порушень за вих. №№ 2715-14, № 2819-10 та реєстру поштових відправлень судом встановлено, що зазначені вимоги були надіслані ТОВ «Кредитні ініціативи» на адресу ОСОБА_5 та ОСОБА_6 26.02.2014 року, яка на той момент померла.

08.04.2014 року ТОВ «Кредитні ініціативи» звернулося до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 про вчинення виконавчого напису на підставі договору іпотеки № 283/23-2007, що укладений в забезпечення виконання зобовязань за кредитним договором № 193/7-07 від 08.10.2007 року, сторонами якого є ТОВ «Кредитні ініціативи» та ОСОБА_5

08.04.2014 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 було вчинено виконавчий напис за реєстровим № 1164 за іпотечним договором № 283/23-2007 від 25.10.2007 року, укладеним між ОСОБА_6 та Акціонерним комерційним промислово-інвестиційним банком, в забезпечення виконання позичальником ОСОБА_5 умов кредитного договору № 193/7-07 від 08.10.2007 року.

Згідно з виконавчим написом в рахунок стягнення заборгованості ОСОБА_5 перед ТОВ «Кредитні ініціативи», якому Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк на підставі договору від 17.12.2012 року відступило право вимоги за кредитним договором в розмірі 484783,81 грн. (заборгованість за кредитом), 432836 грн. (заборгованість за відсотками) та 3500 грн. (сума плати за вчинення виконавчого напису), запропоновано звернути стягнення на належну ОСОБА_6 земельну ділянку, площею 0,045 га, розташовану в м. Ужгороді по вул. Горіхова, 27, цільове призначення для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель, кадастровий номер :32:004:0062.

Виконавчий напис нотаріуса було передано для примусового виконання до Ужгородського MB ДВС Головного територіального управління юстиції у Закарпатській області, що підтверджується інформацією з сайту системи.

За правилами ст. ст. 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених ч. 1 ст. 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому, відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України «Про нотаріат» від 02.09.1993 року № 3425-XII нотаріат в Україні це система органів і посадових осіб, на які покладено обовязок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (ч. 1 ст. 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22.02.2012 року за № 282/20595 (далі Порядок).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія (п. 19 ст. 34 Закону «Про нотаріат»). Правове регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів регламентоване Главою 14 Закону України «Про нотаріат» та Главою 16 розділу ІІ Порядку.

Згідно зі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 п. 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов договору застави здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення звязку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 п. 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 п. 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому, цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку.

При цьому, ст. 50 Закону «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов'язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобовязання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника це обовязкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст. 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак, характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Згідно з п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172, для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобовязання.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак, сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів с. ст. 15, 16, 18 ЦК України, ст. ст. 50, 87, 88 Закону «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного.

Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Як слідує з матеріалів справи, зокрема із спірного виконавчого напису нотаріуса, такий було вчинено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 08.04.2014 року, тобто після спливу пяти років з моменту смерті іпотекодавця ОСОБА_6

Крім того, як вбачається із самого виконавчого напису нотаріуса від 08.04.2014 року, запропоновано звернути стягнення на земельну ділянку, розташовану за адресою: м. Ужгород, вул. Горіхова, 27, яка належить на приватній власності ОСОБА_6, однак, ОСОБА_6 на цей момент уже не була боржником у справі, так як у відповідності до ч. 4 ст. 25 ЦК України втратила цивільну правоздатність у звязку зі смертю, а також власником даної земельної ділянки станом на 08.04.2014 року була позивача ОСОБА_3, відповідно до спадкування за заповітом.

Згідно зі ст. 316 ЦК України правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своє волею, незалежно від волі інших осіб.

Відповідно до ч. 1 ст. 317 ЦК України власникові належить право володіння, користування та розпорядження своїм майном.

Згідно з ч. 1 ст. 321 ЦПК України право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні. Відповідно до ч. 2 ст. 321 ЦК України особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом.

Законодавством для кредитора передбачений особливий порядок предявлення своїх вимог спадкоємцям боржника та/або іпотекодавця.

Так, згідно зі ст. 1281 ЦК України кредиторові спадкодавця належить протягом шести місяців від дня, коли він дізнався або міг дізнатися про відкриття спадщини, предявити свої вимоги до спадкоємців, які прийняли спадщину, незалежно від настання строку вимоги.

Також, як зазначалося вище, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобовязання та (або) умов договору застави здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення звязку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 п. 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Водночас, суд, спростовуючи заперечення представника позивача щодо не доведення факту надіслання стягувачем письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, констатує, що не тільки опис вкладення поштових відправлень є допустимим доказом, такими доказами є списки згрупованих поштових відправлень, які долучені до матеріалів справи.

Як вбачається з вимог про усунення порушень за вих. № 2715-14, № 2819-10 та реєстру поштових відправлень, такі були надіслані ТОВ «Кредитні ініціативи» на адресу ОСОБА_5 та адресу ОСОБА_8 26.02.2014 року.

Разом з тим, як у момент відступлення прав вимоги за іпотечним договором, так і на момент вчинення виконавчого напису, який є предметом спору, божник-іпотекодавець уже була померлою.

Враховуючи , що на момент звернення ТОВ «Кредитні ініціативи» до нотаріуса для вчинення ним виконавчого напису був відсутній боржник за іпотечним договором, право вимоги до якого мав намір засвідчити у нотаріуса як стягувач, то суд вважає, що у відповідача не було правових підстав для звернення стягнення на предмет іпотеки. Зокрема, оскільки на момент вчинення виконавчого напису нотаріусом 08.04.2014 року цивільна правоздатність іпотекодавця ОСОБА_6 відповідно до норм ч. 4 ст. 25 ЦК України припинена у звязку зі смертю, а відповідачем іпотекодержателем ТОВ «Кредитні ініціативи» обрано спосіб захисту своїх прав шляхом стягнення заборгованості та звернення стягнення на предмет іпотеки саме з ОСОБА_6, не вжито заходів до розшуку спадкоємців іпотекодавця, тому можна констатувати відсутність підстав для такого способу підтвердження заборгованості.

Виходячи з вищевикладеного суд дійшов висновку, що позовну вимогу позивача ОСОБА_3 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, слід задовольнити, оскільки виконавчий напис було вчинено відносно померлої особи.

Крім того, позивач просить суд визнати недійсним виконавчий напис, однак зазначена позовна вимога не відповідає нормам цивільного та цивільно-процесуального законодавства України, виходячи з наступного.

Виконавчий напис не є правочином у розумінні ч. 1 ст. 202 ЦК України, не спрямований на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обовязків. Відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження є завершальною стадією судового провадження та примусового виконання рішень інших органів. Відповідно до зазначеного Закону одним із виконавчих документів є виконавчий напис нотаріуса, який підлягає примусовому виконанню державною виконавчою службою.

З огляду на викладене, вчинення нотаріусом виконавчого напису є окремим, самостійним способом захисту цивільних прав серед інших способів захисту цивільних прав та інтересів, визначених главою 3 розділу 1 ЦК України, а, відтак, виконавчий напис у розумінні ЦК України може бути визнаний лише таким, що не підлягає виконанню.

Таким чином, позивач може захищати свої права шляхом предявлення вимог, зокрема, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню (повністю або частково).

За таких обставин, суд вважає, що позовна вимога позивача про визнання виконавчого напису недійсним не підлягає задоволенню.

Між тим, відповідно до ст. 48 ЦПК України сторонами в цивільному процесі є позивач і відповідач. Нотаріус є публічною особою, якій державою надано повноваження щодо посвідчення прав і фактів, які мають юридичне значення, та вчинення інших нотаріальних дій з метою надання їм юридичної вірогідності (ст. 1 Закону України «Про нотаріат»). Вчиняючи нотаріальні дії, нотаріус діє неупереджено, він не може діяти в інтересах жодної з осіб учасника нотаріальної дії. Нотаріус не стає учасником цивільних правовідносин між цими особами, а отже, не може порушувати цивільні права, які є змістом цих відносин. Таким чином, нотаріус не є відповідачем у спорах, що виникають із цивільних відносин, повязаних з нотаріальною дією.

Нотаріус є відповідачем лише в разі оскарження відмови від вчинення нотаріальної дії або процедури її вчинення. При цьому, такі вимоги до нотаріуса підлягають розгляду в позовному (не окремому) провадженні за правилами цивільного (не адміністративного) судочинства як спір про право.

Виходячи з наведеного, суд вважає безпідставними вимоги позивача до приватного нотаріуса як до відповідача у даній справі, а тому, в частині заявлених позовних вимог до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 як до відповідача позов до задоволення не підлягає.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України з відповідача на користь позивача підлягають стягненню судові витрати по справі у вигляді сплаченого позивачем при подачі позову судового збору, а також судового збору за подання заяви про забезпечення позову.

Позивач заявила дві немайнові позовні вимоги, за кожну з яких нею було сплачено судовий збір відповідно до ч. 3 ст. 6 Закону України «Про судовий збір». Однак, судом встановлено, що ОСОБА_3 за одну з вимог немайнового характеру сплачено судовий збір в більшому розмірі, ніж встановлено відповідно до ставок судового збору, встановлених законом «Про судовий збір» на дату подання позовної заяви.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про судовий збір» сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

Таким чином, внесений ОСОБА_3 судовий збір в більшому розмірі, ніж встановлено законом, у розмірі 88,80 грн., сплачений згідно з квитанцією № НОМЕР_1 від 14.06.2017 року, підлягає поверненню позивачу.

Разом з тим, відповідно до ч. 1 ст. 158 ЦПК України суд вважає за необхідне скасувати вжиті ухвалою Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 23.11.2016 року до вирішення справи по суті заходи забезпечення позову, а саме, зупинення стягнення на підставі виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 08.04.2014 року за реєстровим № 1164, про звернення стягнення на належну ОСОБА_6 земельну ділянку, площею 0,045 га, розташовану в м. Ужгороді по вул. Горіхова, 27, цільове призначення для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель, кадастровий номер :32:004:0062, в рахунок погашення кредитного боргу ОСОБА_5 перед ТОВ «Кредитні ініціативи» в розмірі 921119,81 грн. та зупинення проведення 24.11.2016 року аукціону з продажу лоту № 178378: земельної ділянки, площею 0,045 га, розташованої в м. Ужгороді по вул. Горіхова, 27, цільове призначення для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель, кадастровий номер :32:004:0062, провадження № 51915329.

На підставі ч. 6 ст. 259 ЦПК України 24.05.2018 року було проголошено вступну та резолютивну частини рішення. Повний текст рішення складено та підписано 30.05.2018 року.

Керуючись ст. ст. 15. 16, 18, 316 ЦК України, ст. ст. 4, 5, 12, 13, 48, 76, 81, 83, 89, 141, 158, 258, 259, 263-265, 273, 354, 355 ЦПК України, суд,

У Х В А Л И В:

Позовну заяву задовольнити частково.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 08 квітня 2014 року за реєстр. № 1164, про звернення стягнення на належну ОСОБА_6 земельну ділянку, площею 0,045 га, розташовану в м. Ужгороді по вул. Горіхова, 27, в рахунок погашення кредитного боргу ОСОБА_5 перед ТОВ «Кредитні ініціативи» в розмірі 921119,81 грн.

У задоволенні позовної вимоги про визнання недійсним виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 08 квітня 2014 року за реєстр. № 1164 відмовити.

Скасувати вжиті ухвалою Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 23.11.2016 року до вирішення справи по суті заходи забезпечення позову, а саме, зупинення стягнення на підставі виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 08 квітня 2014 року за реєстр. №1164, про звернення стягнення на належну ОСОБА_6 земельну ділянку, площею 0,045 га, розташовану в м. Ужгороді по вул. Горіхова, 27, цільове призначення - для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель, кадастровий номер :32:004:0062, в рахунок погашення кредитного боргу ОСОБА_5 перед ТОВ «Кредитні ініціативи» в розмірі 921119,81 грн. та зупинення проведення 24 листопада 2016 року аукціону з продажу лоту №178378: земельної ділянки, площею 0,045 га, розташованої в м. Ужгороді по вул. Горіхова, 27, цільове призначення - для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель, кадастровий номер :32:004:0062; провадження № 51915329.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» (, бульвар Незалежності, 14, м. Бровари, Київська обл.) на користь ОСОБА_3 (ідентифікаційний номер - НОМЕР_2, вул. Горіхова, 25, м. Ужгород, Закарпатська обл.), 826 (вісімсот двадцять шість) гривень 80 копійок судових витрат, з яких 551,20 грн. сплаченого судового збору за звернення з позовом та 276,60 грн. сплаченого судового збору за подання заяви про забезпечення позову.

Повернути ОСОБА_3 (ідентифікаційний номер - НОМЕР_2, вул. Горіхова, 25, м. Ужгород, Закарпатська обл.) внесений нею судовий збір в більшому розмірі, ніж встановлено законом, у розмірі 88 (вісімдесят вісім) гривень 80 копійок, що сплачений згідно з квитанцією №НОМЕР_1 від 14 червня 2017 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до апеляційного суду Закарпатської області, при цьому відповідно до п. п. 15.5) п. 15 Перехідних положень ЦПК України в редакції Закону України № 2147-VIII від 03.10.2017 року до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією кодексу.

Визначити дату складання повного тексту рішення 30 травня 2018 року.

Головуюча О.М. Світлик