Справа № 316/1011/16-ц
Провадження № 2/316/6/18
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" серпня 2018 р. м.Енергодар

Енергодарський міський суд Запорізької області, у складі:

головуючого судді Вільямовської Н.О.

секретар судового засідання Рябуха О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Енергодарі Запорізької області цивільну справу №316/1011/16-ц (провадження № 2/316/6/18) за позовною заявою ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Підприємства комунальної власності» Енергодарської міської ради, про визнання незаконним та скасування наказу №710-К від 17.06.2016 року «Про припинення трудового договору (контракту)», поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

08.07.2016 року позивач ОСОБА_1 звернувся до Енергодарського міського суду з позовною заявою до Комунального підприємства «Підприємства комунальної власності» Енергодарської міської ради (далі КП «ПКВ» ЕМР) з позовною заявою (а.с.1-3 т.1), в якій, після уточнення 27.07.2018 року (а.с.176-181 т.1), зазначає, що працював на КП «ПКВ» ЕМР на посаді директора технічного, за безстроковим трудовим договором. Наказом КП «ПКВ» ЕМР №710-К від 17.06.2016 року «Про припинення трудового договору (контракту)» (далі Наказ №710-К), його було звільнено з роботи з 17.06.2016 р. в наслідок скорочення чисельності штату на підставі п.1 ст.40 КЗпП України з виплатою вихідної допомоги у розмірі середньомісячного заробітку. Вважає його звільнення незаконним виходячи з того, що наказами по КП «ПКВ» ЕМР №50 та №115-к від 01.02.2016 р. роботодавець вирішив змінити штатний розпис підприємства та попередити працівників про наступне вивільнення на підставі п.1 ст.40 КЗпП України. Позивач зазначає на порушення відповідачем порядку його звільнення визначеного трудовим законодавством, ігнорування необхідності наявності згоди зі сторони профспілкової організації Первинної професійної спілки «Комунальник Енергодара» (далі Профспілка Комунальник), членом якої він є з 25.12.2015 року та яка відповідно до п.4.1 Статуту, що зареєстрований Енергодарським міським управлінням юстиції Запорізької області 25.12.2015 р., діє на КП «ПКВ» ЕМР. До цього часу членом будь-якої іншої профспілки він не був. Про створення Профспілки Комунальник, було повідомлено відповідача листом за №01-2016 від 14.01.2016 р.

До моменту звільнення, роботодавець не звертався до Профспілки з обґрунтованим письмовим поданням про розірвання трудового договору з позивачем та провів його звільнення з роботи без отримання згоди виборного органу Первинної професійної спілки «Комунальник Енергодара» в порушення положень ст.252 КЗпП України, п.10. ст.38, ст.39, ч.3 ст.41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» та Рішення Конституційного Суду України № 14-рп/98 від 29.10.1998 р.

Отже, у звязку з тим, що він був незаконно звільнений, за приписами ч.1 ст.235 КЗпП України, він повинен бути поновлений на попередній роботі та відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України, йому повинен бути виплачений середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Ч.1 ст.27 Закону України № 108/95-ВР від 24.03.1995 р. «Про оплату праці» передбачено, що порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

На підставі підпункту з) п.1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ № 100 від 08.02.1995 р. (далі Порядок), цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках, зокрема, вимушеного прогулу.

Враховуючи, що його звільнення відбулося 17.06.2016 року, а також протягом лютого-травня він не працював внаслідок непрацездатності, його середня заробітна плата повинна обчислюватися виходячи зі встановленого посадового (місячного) окладу з урахуванням п.5, 8 Порядку

Відповідно до листа ОСОБА_2 соціальної політики України № 10846/0/14-15/13 від 20.07.2015 р. «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» кількість робочих днів складає: у квітні 2016 року 21 день; у травні 2016 року 19 днів.

Згідно наданої підприємством довідки про розмір окладу та розрахункових листів робітника, які містяться в матеріалах справи слідує, що розмір посадового (місячного) окладу позивача складає 6155,00 грн. Тобто, середньоденна заробітна плата позивача за два місяці роботи (квітень і травень 2016 року) складає 307,75 грн. ((6155,0 * 2) : (21 + 19) = 12 310,00 : 40 = 307,75).

Та позивачем зроблено розрахунки середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зазначено, що час вимушеного прогулу за період з 17.06.2016 р. по 30.11.2016 р. включно складає 113 робочих днів (у червні 2016 року 6 робочих днів, у липні 2016 року 21 робочий день, у серпні 2016 року 22 робочих дні, у вересні 2016 року 22 робочий день, у жовтні 2016 року 20 робочих днів, у листопаді 2016 року 22 робочих днів). Отже, позивачу ОСОБА_1 має бути сплачений відповідачем середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 17.06.2016 р. по 30.11.2016 р. (включно) в розмірі 34 775,75 грн. (307,75 грн. х 113 дні = 34 775,75 грн.).

Середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.12.2016 р. по 31.12.2016 р. розраховується з урахуванням пункту 10 Порядку, який передбачає, що у випадку підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах, заробітна плата коригуються на коефіцієнт їх підвищення.

Згідно зі Схемою граничних посадових окладів керівництва підприємства у Колективному договорі КП «ПКВ» ЕМР визначено, що коефіцієнт посадового окладу позивача складає 4.2 у співвідношенні з посадовим окладом озеленювача 1 розряду. Відповідно до штатного розпису КП «ПКВ» ЕМР посадовий оклад озеленювача 1 розряду становить 1378 грн., що відповідає встановленому розміру мінімальної заробітної плати на відповідний період.

За період 01.12.2016 р. по 31.12.2016 р., відповідно до довідки КП «ПКВ» від 20.02.2018 р., посадовий оклад озеленювача 1 розряду становив 1600 грн., а посадовий оклад позивача за коефіцієнтом 4.2 має становити (1600 грн. * 4,2) 6720 грн. Коефіцієнт підвищення посадового окладу позивача складає: 6720 : 6155 = 1,09. Середньоденна заробітна плата після підвищення посадового окладу складає: 307,75 грн. х 1.09 = 335,44 грн.

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.12.2016 р. по 31.12.2016 р. (всього 22 робочих днів) складає: 7379,68 грн. (335,44 грн. * 22 дні = 7379,68 грн.).

Середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.01.2017 р. по 31.12.2017 р. вираховується наступним чином. Посадовий оклад озеленювача 1 розряду за вказаний період становив 2208 грн. Внаслідок чого посадовий оклад позивача за коефіцієнтом 4.2 має становити (2208 грн. * 4,2) 9273,60 грн. Коефіцієнт підвищення посадового окладу позивача складає: 9273,6 : 6155 = 1,51. Середньоденна заробітна плата після підвищення посадового окладу складає: 307,75 грн. х 1.51 = 464,70 грн.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.01.2017 р. по 31.12.2017 р. (всього 248 робочих днів, зокрема, у січні 2017 року 20 робочих днів, у лютому 2017 року - 20 робочих днів, у березні 2017 року 22 робочих днів, у квітні 2017 року 19 робочих днів, у травні 20 робочих днів, у червні 20 робочих днів, у липні 21 робочий день, у серпні 22 робочих днів, у вересні 21 робочий день, у жовтні 21 робочий день, у листопаді 22 робочих днів, у грудні 20 робочих днів,) складає: 115245,6 грн. (464,70 грн. * 248 днів = 115 245,6 грн.).

З 15.03.2018 р. позивача прийнято на роботу до Комунального підприємства «Підприємство комунальної власності» ЕМР на посаду заступника генерального директора з питань тепло-водопостачання та водовідведення, що підтверджується наказом відповідача № 249-к від 14.03.2018 р., у звязку з чим, середній заробіток за час вимушеного прогулу розраховується до 14.03.2018 р. включно, наступним чином: посадовий оклад озеленювача 1 розряду за вказаний період становить 2812 грн. Внаслідок чого посадовий оклад позивача за коефіцієнтом 4.2 має становити (2812 грн. * 4,2) 11 810,40 грн. Коефіцієнт підвищення посадового окладу позивача складає: 11 810,40 : 6155 = 1,92. Середньоденна заробітна плата після підвищення посадового окладу складає: 307,75 грн. х 1,92 = 590,88 грн.

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.01.2018 р. по 14.03.2018 р. - момент працевлаштування позивача (всього 50 робочих днів, зокрема, у січні 2018 року 21 робочий день, у лютому 2018 року 20 робочих днів, у березні 2018 року 9 робочих днів) складає: 29544 грн. (590,88 грн. * 50 днів = 29 544 грн.).

Таким чином, загальний середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача за період з 17.06.2016 р. по 14.03.2018 р. складає 186945,03 грн. (34 775,75 + 7379,68 + 115 245,6 + 29 544), при цьому ця сума визначена без урахування утримання податків та інших обовязкових платежів.

Просив суд визнати незаконним та скасувати наказ КП «ПКВ» ЕМР №710-К від 17.06.2016 р. «Про припинення трудового договору (контракту)», яким ОСОБА_1 звільнено в наслідок скорочення чисельності та штату на підставі п.1 ст.40 КЗпП України; поновити ОСОБА_1 з 17.06.2016 р. на посаді директора технічного КП «ПКВ» ЕМР; стягнути з КП «ПКВ» ЕМР на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 17.06.2016 р. по 14.03.2018 р. в розмірі 186945,03 грн. без урахування утримання податків та інших обовязкових платежів.

В судове засідання 20.08.2018 р. позивач ОСОБА_1 не зявився, надав до суду письмову заяву про розгляд справи у його відсутності у присутності представника адвоката ОСОБА_3, вимоги підтримує просить позов задовольнити (а.с.1 т.2)

В судове засідання 20.08.2018 р. представники позивача: адвокат ОСОБА_3 (а.с.192 т.1), який діє на підставі письмового договору про надання правової (правничої) допомоги від 06.09.2018 року (а.с.194 т.1) та письмового ордеру від 06.08.2018 р (а.с.193 т.1) в судове засідання не зявився, заяв або клопотань про відкладення слухання справи до суду не надав, надав до суду письмові пояснення (а.с.2-4 т.2). В яких, враховуючи надані стороною відповідача розрахунки середньоденної заробітної плати позивача зазначені у відзиві, погодився з розміром середньоденної заробітної плати позивача в сумі 320,71 грн. виходячи з того, що дійсно за розрахунковими листами за квітень 2016 року позивач пропрацював 2 дні та отримав заробітну плату 562,06 грн., а у травні за 13 днів отримав заробітну плату у розмірі 4248,67 грн., отже дійсно, розрахунок середньоденної заробітної плати є таким: ((562,06 грн. + 4 248,67 грн.) / (2 дні + 13 днів) = 320,71 грн. Однак не погодився з посиланням на відсутність у штатному розписі посади «директор технічний», що виключає можливість застосування коефіцієнту підвищення заробітної плати на підприємстві. А також надав розрахунки середнього заробітку за час вимушеного прогулу виходячи з середньоденної заробітної плати зазначеної стороною відповідача та проти якої не заперечує сторона позивача, та вважає, що середній заробіток за час вимушеного прогулу: за період з 17.06.2016 р. по 30.11.2016 р. становить розмір - 36240,23 грн. (320,71 грн. х 113 дні = 36 240,23 грн.); за період з 01.12.2016 р. по 31.12.2016 р. з урахуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу, складає: 7690,54 грн. (349,57 грн. * 22 дні = 7690,54 грн.); за період з 01.01.2017 р. по 31.12.2017 р. з урахуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу, складає: 120098,96 грн. (484,27 грн. * 248 днів = 120 098,96 грн.); за період з 01.01.2018 р. по 14.03.2018 р., з урахуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу, складає: 30788,00 грн. (615,76 грн. * 50 днів = 30788,00 грн.). Отже, загальний середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача за період з 17.06.2016 р по 14.03.2018 р складає - 194817,73 грн.

Крім того, під час розгляду справи, представник позивача, позовні вимоги підтримував, зазначаючи на незаконність звільнення позивача з підстав викладених в позові та наполягав на їх задоволенні.

В судове засідання 20.08.2018 року, представник відповідача: ОСОБА_4, який діє на підставі письмової довіреності №11 від 20.02.2018 року (а.с.155 т.1) не зявився, надав до суду письмову заяву про розгляд справи за відсутності відповідача (представника відповідача), заперечує проти задоволення позову у повному обсязі з підстав викладених у відзиві на позов (а.с.14 т.2). Згідно наданого до матеріалів справи письмового відзиву на позовну заяву (а.с.200-204 т.1), сторона відповідача, вважає, що при звільненні позивача відповідачем не було порушено трудове законодавство України, зазначаючи на наступне.

На виконання норми ч.3 ст.22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», за три місці до намічуваних звільнень, відповідач надав первинній профспілковій організації КП «ПКВ» ЕМР інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися та про терміни проведення звільнень, що підтверджується Повідомленням про планування звільнень працівників від 31.12.2015 вих.№ 10-01/3092, яке було отримано 31.12.2015 р. головою профспілкового комітету ППО КП «ПКВ» ЕМР. Направити таке ж повідомлення первинній професійній спілці «Комунальник Енергодара» та провести з нею відповідні консультації відповідач був позбавлений можливості, оскільки станом на 31.12.2015 р. не був повідомлений про її створення і фактично не був обізнаний про її існування. Відповідне «Повідомлення про створення професійної спілки «Комунальник Енергодара» відповідач отримав лише 14.01.2016, про що свідчить штемпель підприємства та реєстрація у Журналі вхідної кореспонденції від 14.01.2016 під номером 96/01-15. Отже, відповідач виконав вимоги ч. 3 ст. 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», у звязку з чим вважає безпідставним посилання позивача в цій частині. Також вважає безпідставним посилання позивача на положення ч.2 ст.49-4 КЗпП України, зазначаючи, що приписи, які містяться дана норма, на думку відповідача, застосовуються лише у випадках ліквідації, реорганізації підприємства, зміни форми власності або часткового зупинення виробництва, жоден з цих випадків не мав місце під час звільнення позивача, адже наказ №710-К від 17.06.2016 про звільнення останнього було винесено на підставі рішення власника КП «ПКВ» ЕМР від 29.01.2016 №25 «Про заходи щодо упорядкування та оптимізації структури КП «Підприємство комунальної власності», а також на підставі наказів по підприємству від 01.02.2016 №50 «Про скорочення чисельності та штату» та від 01.02.2016 №115-к «Про наступне вивільнення працівників». У всіх цих трьох нормативних актах йдеться про скорочення чисельності та штату. Посилання на ліквідацію, реорганізацію підприємства, зміну форми власності або часткове зупинення виробництва в даних актах відсутнє. Щодо посилання позивача на ст.43 КЗпП України, сторона відповідача зазначає, що на КП «ПКВ» ЕМР впродовж багатьох років діяла лише одна первинна профспілкова організація - ППО КП «ПКВ» ЕМР, членом якої позивач, на момент прийняття рішення про його наступне вивільнення, не був. Про існування іншої профспілкової організації: ППС «Комунальник Енергодара» - відповідач дізнався лише 14.01.2016 р., коли отримав «Повідомлення про створення професійної спілки «Комунальник Енергодара», в якому, поміж іншого, були зазначені прізвища та ініціали працівників КП «ПКВ» ЕМР, які станом на 14.01.2016 р. являються членами даної профспілкової організації. Зі змісту даного повідомлення видно, що особисті дані позивача «ОСОБА_1В.» в даному повідомленні відсутні. Таким чином, відповідач не знав і не міг знати про те, що позивач є членом іншої профспілкової організації і через це не застосовував під час процедури звільнення позивача положення статті 43 КЗпП України. Крім того, 04.02.2016 на імя голови ППС «Комунальник Енергодара» ОСОБА_5 відповідач направив Повідомлення про виключення зі штатного розпису посад, відповідно до рішення Енергодарської міської ради від 29.01.2016 №25. У вказаному повідомленні зазначено в тому числі й інформація про те, що виключенню підлягає посада директора технічного, яку займав позивач. Щодо вимог ст.42 КЗпП України, сторона відповідача зазначає, що даний припис відповідачем не застосовувався, у звязку із тим, що посада «директор технічний», яку займав позивач, мала одну штатну одиницю. Щодо виконання вимог ст.49-2 КЗпП України під час проведення процедури звільнення позивача, сторона відповідача зазначає, що відповідач 01.02.2016 р. видав наказ №50 «Про скорочення чисельності та штату», де в п. 2 зобовязав начальника відділу кадрів попередити про наступне вивільнення персонал, який обіймає посади, що підлягають скороченню (у тому числі й «директор технічний»), а також запропонувати персоналу, який обіймає посади, що підлягають скороченню, іншу роботу з урахуванням переважного права на залишення на роботі.

Крім того, на виконання ст. 49-2 КЗпП України, відповідач 01.02.2016 р. видав наказ №115-к «Про наступне вивільнення працівників», де також зобовязав начальника відділу кадрів ОСОБА_6 письмово попередити в строк, згідно діючого законодавства, працівників про наступне вивільнення та запропонувати їм вакантні одиниці. З даним наказом був ознайомлений в тому числі й позивач, про що свідчить його підпис на листку ознайомлення до наказу №115-к від 01.02.2016.

На виконання вимог ст. 49-2 КЗпП України, наказів по підприємству від 01.02.2016 №50 та №115-к, 18.04.2016 позивачу було вручено «Повідомлення про скорочення чисельності та штату», в якому зазначено, що на підставі рішення Енергодарської міської ради, яка є власником КП «ПКВ» ЕМР, від 29.01.2016 №25, наказів від 01.02.2016 №№ 50 та 115-к, його попереджено про те, що він буде звільнений через два місяці, тобто 17.06.2016 р., у звязку із скороченням одиниці «директор технічний». Про отримання екземпляра вказаного повідомлення свідчить особистий підпис позивача із зазначенням дати отримання. Також відповідачем було запропоновано позивачу шість вакантних на той час посад на КП «ПКВ» ЕМР, від яких останній відмовився, про що свідчить його особистий підпис із позначкою «отказался 18.04.2016». Стосовно вимог позивача в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, сторона відповідача вважає, що оскільки позивач був звільнений з посади в законний спосіб, з дотриманням усіх необхідних заходів, підстав для стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу відсутні.

При цьому, сторона відповідача зазначає, що стороною позивача не вірно розраховано середньоденний та середній заробіток позивача, посилаючись на п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, та вважає, що для того, щоби зясувати середньоденний заробіток, необхідно заробітну плату, яку позивач отримав у квітні та травні 2016 (тобто за два місяці до звільнення), поділити на кількість фактично відпрацьованих днів. Згідно із розрахунковими листками та бухгалтерською довідкою, у квітні 2016 року позивач відпрацював два дні, за що отримав 562,06 грн., у травні 2016 року - тринадцять днів, за що отримав 4 248,67 грн., отже, середньоденний заробіток (СДЗ) позивача складає: (562,06 грн. + 4 248,67 грн.) / (2 дн. + 13 дн.) = 320,71 грн. Крім того, сторона відповідача вважає, що сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу вираховується за кількістю робочих днів у період часу з 17.06.2016 по 14.03.2018 р. помножений на середній заробіток та має складати: СЗ = 320,71 грн. х 436 днів = 139520 грн. і при цьому з 18.06.2016 року посада «директор технічний» на КП «ПКВ» ЕМР відсутня у штатному розкладі, а отже посилання позивача на обчислення середньої заробітної плати у звязку з підвищенням тарифних ставок і посадових окладів (п.10 Порядку) вважає безпідставним.

Ухвалою суду від 08.07.2016 року провадження по справі було відкрито за правилами ЦПК України в редакції від 2004 року (зі змінами) (а.с.14 т.1).

Ухвалою суду від 09.11.2016 року задоволено клопотання позивача та зобовязано відповідача надати визначені в ухвалі докази (а.с. 51 т.1).

Розпорядженням заступника керівника Енергодарського міського суду ОСОБА_7 №13-241 від 24.05.2018 року призначено повторний автоматичний розподіл справи між суддями у звязку з закінченням повноважень у судді Капустинського М.В. (а.с.143 т.1) та протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу розподілено до провадження судді Вільямовській Н.О. (а.с.144 т.1)

Ухвалою від 25.05.2018 року справу прийнято до провадження суддею Вільямовською Н.О. та призначено до розгляду (а.с.145 т.1)

Ухвалою суду від 06.07.2018 року по справі призначено підготовче судове засідання (а.с.157 т.1)

Ухвалою суду від 27.07.2018 року прийнято уточнені позовні вимоги та справу призначено до судового розгляду по суті (а.с.190 т.1).

Протягом розгляду справи, провадження по справі не зупинялось, інших процесуальних дій не вчинялось.

Відповідно до пункту 9 розділу XIII Перехідні положення ЦПК України у редакції Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Отже, розгляд даної справи відбувається за положеннями ЦПК України в редакції від 15.12.2017 року (зі змінами)

У звязку з неявкою у судове засідання всіх учасників справи, на підставі ч.2 ст.247 ЦПК України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Дослідивши наявні докази, оцінивши надані докази в їх сукупності, суд дійшов наступного висновку:

Частина третя статті 3 ЦПК України передбачає, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Частина друга статті 129 Конституції України визначає основні засади судочинства, однією з яких згідно пункту 3 вказаної частини, є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частин 1, 2, 3 ст.10 ЦПК України, суд при розгляді справи керується принципом верховенства права, розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обовязковість яких надана Верховною Радою України та застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.4 ст.263 ЦПК України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до ч.6 ст.13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Згідно ч.3 ст.12, ч.1 ст.81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Частиною 4 ст.12 ЦПК України передбачено, що кожна сторона несе ризик настання наслідків, повязаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ст.76 ЦПК України, доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ч.2 ст.77 ЦПК України, предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно приписів ч.2 та ч.3 ст.83 ЦПК України, позивач та відповідач повинен подати суду докази. Отже, надання доказів є не правом, а обовязком сторін по справі. При цьому, надані сторонами докази повинні відповідати критеріям належності, допустимості, достовірності, достатності (ст.77-80 ЦПК України).

Згідно ч.6 ст.81 ЦПК України, доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно ч.2 ст.78 ЦПК України, обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно п.1, 2 ч.1 ст.264 ЦПК України, під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання, як: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження.

Судом встановлено та не оспорюються учасниками справи, що позивач перебував у трудових відносинах з КП «ПКВ» ЕМР, на посаді «директор технічний» та наказом (розпорядження) №710-К від 17.06.2016 р. «Про припинення трудового договору (контракту)» позивача було звільнено з КП «ПКВ» ЕМР 17.06.2016 р. у звязку із скороченням чисельності та штату на підставі п.1 ст.40 КЗпП України з виплатою вихідної допомоги у розмірі середньомісячного заробітку (а.с.6 т.1, 69 т.2), з яким позивач був ознайомлений 17.06.2016 року під підпис та у якому особисто позивачем зазначено, що він вважає своє звільнення незаконним, оскільки є членом Первинної профспілки «Комунальник Енергодара» з яким звільнення не було узгоджено (а.с.6 т.1, 69 т.2), наявність даного зауваження не заперечується і стороною відповідача.

Судом встановлено, що протоколом №1 установчих зборів засновників Первинної профспілкової спілки «Комунальний Енергодара» від 15.12 2015 року було створено Первинну профспілку «Комунальний Енергодара» (далі Профспілка «Комунальник Енергодара»), головою якої обрано ОСОБА_5, головою Ревізійної комісії профспілки обрано ОСОБА_8 (а.с.10-11 т.1).

14.01.2016 року вих.№01-2016 В.о. генерального директора КП «ПКВ» ЕМР було направлено повідомлення про легалізацію профспілки та у додатку до повідомлення зазначено, що додано копію свідоцтва про легалізацію №04 від 25.12.2015 року (а.с.8, 9 т.1), відповідачем визнається, що дане повідомлення ним було отримано 14.01.2016 року на що також вказує штемпель зі вх.№96/01-15 (а.с.8 т.1).

Отже, відповідачу вже 14.01.2016 року було відомо, що на підприємстві, крім Профспілкового комітету первинної профспілкової організації КП «ПКВ» ЕМР, наявна також інша - профспілка «Комунальник Енергодара».

Рішення шостої сесії сьомого скликання Енергодарської міської ради №25 від 29.01.2016 року «Про заходи щодо упорядкування та оптимізації структури КП «ПКВ», яким відповідно до п.2 було виключено із штатного розпису, у тому числі, посаду «директор технічний», яку займав ОСОБА_1, було прийнято 29.01.2016 року, крім того, у п.4 даного Рішення - уповноважено виконуючого обов'язки генерального директора КП, у строк до 01.03.2016р., привести штатний розклад підприємства у відповідність із рішенням ради (а.с.209-210 т.1).

Наказом в.о. генерального директора КП «ПКВ» ЕМР від 01 лютого 2016 року №50 ОСОБА_9, на виконання рішення міської ради скорочено посаду «Директор технічний» та начальника відділу кадрів зобов'язано попередити про наступне вивільнення осіб, які підлягають скороченню (а.с.214-215 т.1).

Наказом в.о. директора КП «ПКВ» ЕМР ОСОБА_9 від 01.02.2016 року №115-к зобов'язано начальника відділу кадрів ОСОБА_6 в термін до 11.02.2016 року письмово попередити згідно діючому законодавству працівників про наступне вивільнення, в тому числі і ОСОБА_1 посада «Директор технічний» (а.с.211-212 т.1).

Та відповідно до ОСОБА_5 ознайомлення з наказом №115-к, ОСОБА_1 виказав свою незгоду з ним номер рядку 30 (а.с.213 т.1). При цьому, з якого саме часу передбачено скорочення посади «директор технічний» в наказі не зазначено.

Як зазначалось, у Рішенні шостої сесії сьомого скликання Енергодарської міської ради №25 від 29.01.2016 року «Про заходи щодо упорядкування та оптимізації структури КП «ПКВ» зазначалось про приведення, у строк до 01.03.2016 року, у відповідність з рішенням, штатного розкладу, однак, відповідачем не надано суду іншого штатного розкладу, із змінами внесеними відповідно до даного Рішення, крім штатного розкладу на 2016 рік (а.с.44-68 т.2), в якому наявна посада, у тому числі, ту яку займав позивач - «директор технічний» з окладом 6155 грн. (а.с.44 т.2).

Посилання сторони відповідача на неможливість надання зміненого штатного розкладу відповідно до рішення суд вважає безпідставним, як і доданий до матеріалів справи Наказ №227/1 від 18 червня 2016 року «Про внесення змін до штатного розпису КП «ПКВ» ЕМР яким виключено зі штатного розпису одиницю - директор технічний з окладом 6155 грн., однак даний наказ не є підтвердженням виконання зазначеного пункту Рішення шостої сесії сьомого скликання Енергодарської міської ради №25 від 29.01.2016 року, щодо приведення штатного розпису у відповідність до 01.03.2016 року, оскільки крім того, що наказ №227/1 від 18 червня 2016 року винесено не до 01.03.2016 року, а після винесення та ознайомлення позивача ОСОБА_10 з наказом про звільнення від 17 червня 2016 року.

Крім того, відповідно до ОСОБА_2 праці та соціальної політики №336/13/155-13 від 25.04.2013 р., Наказу Державного комітету статистики від 28.09.2005 р. №286 та іншим документам, що визначає структуру та інші зазначення, що визначають документ «штатний розпис» та є обовязковими для зазначення.

Враховуючи, що стороною відповідача не доведено наявності на КП «ПКВ» ЕМР за період з 01.03.2016 рік іншого штатного розпису, сформованого та засвідченого відповідно до чинного законодавства з урахуванням змін визначених для внесення Рішенням шостої сесії сьомого скликання Енергодарської міської ради №25 від 29.01.2016 року, ніж того, що наданий до матеріалів справи (а.с.44-68 т.2), суд приходить до висновку, що саме цей зазначений штатний розпис затверджений В.О. генерального директора КП «ПКВ» ЕМР є належним та таким що діяв на підприємстві КП «ПКВ» ЕМР після 01.03.2016 року.

Крім того, у звязку з відсутністю штатного розкладу КП «ПКВ» ЕМР зі змінами, які потрібно було внести до 01.03.2016 року, є незрозумілим, на підставі чого, позивачу по справі запропоновувалися саме ті посади, що зазначені у повідомленні про скорочення чисельності штату, яке було направлено позивачу та ним отримано 18.04.2016 року (а.с.216 т.1): робітник з КПтУБ 2 розряду; слюсар-сантехник 3 розряду; електромонтер з РтОЕО 3 розряду; дорожний робітник у розряду; дорожній робітник 3 розряду; робітник з благоустрою, від яких позивач відмовився, що підтверджується його підписом (216 т.1).

Згідно ч.1 ст.43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст.51КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Пунктом 1 ст. 40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною 2 ст. 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у п.п. 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно змісту статті 49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

У висновку, викладеному в постанові Верховного Суду України від 09 серпня 2017 року у справі №6-1264цс17, зазначено, що однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов'язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При цьому роботодавець зобов'язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника.

У пункті 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз'яснено, що, розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

При проведенні вивільнення власник вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, за його згодою на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.

У висновку, викладеному в постанові Верховного суду України від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15, зазначено, що, оскільки обов'язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України, роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Крім того, п.3 Колективного договору розділу «Трудові відношення, режим праці та відпочинку» передбачено зобовязання адміністрації надавати працівникам роботу відповідно до їх професій, займаної посади і кваліфікації (а.с.26 т.2).

Однак, фактично скорочення посади, яку обіймав позивач у 2016 році «директор технічний» так і доказів скорочення інших посад, які відповідають кваліфікаційному рівню позивача відповідачем суду не надано, станом на 17.06.2018 року скорочення посади «директор технічний» не відбувалося, оскільки доказів, що штатний розклад підприємства на 2016 рік було приведено у відповідність до Рішення шостої сесії сьомого скликання Енергодарської міської ради №25 від 29.01.2016 року матеріали справи не містять.

А отже, враховуючи, що відповідачем не доведена наявність з 01.03.2016 року - нового штатного розпису, сформований штатний розпис підприємства на 2016 рік (а.с.44 т.2) включав в себе, у тому числі і посаду, яку обіймав позивач: «директор технічний», а отже, роботодавцем допущено порушення прав позивача, яке полягає в не ознайомленні позивача з усіма існуючими вакансіями на підприємстві і зокрема з інформацією, що станом на 17.06.2016 рік штатна посада, яку обіймав позивач: «директор технічний» - існує у штатному розкладі підприємства. Представником відповідача не доведено того, що відповідач не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві.

Тобто, у період з 01.02.2016 року по дату звільнення 17.06.2016 рік на підприємстві були інші вакансії, які не пропонувалися відповідачу, хоча відповідно до ч.3 ст. 49-2 КЗпП України, адміністрацію підприємства при звільненні позивача за п.1 ст.40КЗпП України впродовж двох місяців після його попередження про наступне звільнення була зобовязана запропонувати цьому працівнику іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації за відповідною професією чи спеціальністю, а в разі їх відсутності - іншу роботу на тому самому підприємстві, і лише у разі відмови працівника від такого переведення без поважних причин - звільнити за скороченням штату.

Отже, з зазначеного, суд робить висновок, що роботодавцем (відповідачем по справі), при звільнені позивача з роботи на підставі п.1 ст.40 КЗпП України, було допущено порушення вимоги ч.3 ст.49-2 КЗпП України (не запропоновано наявні на підприємстві вакансії, в тому числі і ту посаду яку обіймав позивач, які існували на день звільнення).

Крім того, у спірному Наказі №710-К зазначено, що підставами звільнення є рішення виконкому Енергодарської міської ради №25 від 29.01.2016 року, Наказ №50 від 01.02.2016 року, наказ №115-к від 01.02.2016 року, постанова Запорізької обласної організації профспілки працівників ЖКГ, місцевої промисловості, побутового обслуговування населення №5 від 08.04.2016 року, згода профкому №16 від 31.03.2016 р., письмова відмова ОСОБА_1 від переведення на іншу запропоновану роботу (а.с.6 т.1, 69 т.2).

Однак, як зазначено вище, посилання на рішення виконкому Енергодарської міської ради №25 від 29.01.2016 року є безпідставним, оскільки фактично, до 18.06.2016 року відсутність на підприємстві посади «директор технічний» - не доведено, а отже не доведено її скорочення, а також посилання відповідача, як на одну з підстав наказу: постанову Запорізької обласної організації профспілки працівників ЖКГ, місцевої промисловості, побутового обслуговування населення №5 від 08.04.2016 року, згода профкому №16 від 31.03.2016 р. було виключено наказом (розпорядження) №1113-к від 28.09.2016 року по КП «ПКВ» ЕМР (а.с.70 т.2), отже на час ознайомлення позивача з наказом №710-К, роботодавцю було достовірно відомо, що наказ містить інформацію, яка не відповідає дійсності.

Відповідно до абзаців 2 та 3 п.5 Колективного договору розділу «Трудові відношення, режим праці та відпочинку» адміністрація зобовязується», зазначено, про зобовязання звільняти у випадках передбачених в п.1 ч.1 ст.40 КЗпП, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу, за попередньою згодою Профспілки, членом якого є працівник (крім ліквідації підприємства). Надавати Профспілки обосноване письмове подання про переривання трудового договору з працівником (а.с.26 т.2), доказів відсутності даного пункту у 2016 році матеріали справи не містять.

В п.п.1.1 розділу «Загальні положення» Колективного договору, у якості профспілкового комітету зазначено ППО КП «ПКС» ЕМР в особі ОСОБА_11 (а.с.18 т.2), однак, відповідач підтверджує, що ним було отримано повідомлення про створення на КП «ПКВ» ЕМР - Первинної професійної спілки «Комунальник Енергодара».

Свідоцтво про легалізацію Первинної професійної спілки «Комунальник Енергодара» видане 25.12.2015 року (а.с.7 т.2)

Згідно рішення Конституційного Суду України від 29.10.1998 року №14-рп/98 встановлено, що під поняттям «професійна спілка, що діє на підприємстві, в установі, організації», яке вживається в абзаці шостому частини першої статті 43-1 Кодексу законів про працю України, охоплюється будь-яка професійна спілка (профспілкова організація), яка відповідно до Конституції та законів України утворена на підприємстві, в установі, організації на основі вільного вибору її членів з метою захисту їх трудових і соціально-економічних прав та інтересів, незалежно від того, чи є така професійна спілка стороною колективного договору, угоди. Професійні спілки, які діють на одному й тому ж підприємству, в установі, організації, мають рівні права і є рівними перед законом. Питання про надання згоди на розірвання трудового договору з працівником у передбачених законом випадках і порядку вирішує професійна спілка, яка діє на підприємстві, в установі, організації, членом якої є працівник.

Відповідно до ч.3 ст.41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган профспілки), крім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки (об'єднання профспілок).

При цьому, спірний Наказ № 710-к, як зазначено вище, має погодження профкому №16 від 31.03.2016 р. тобто відповідач визнав обовязок погоджувати звільнення працівника з Профсоюзом, що, як зазначено вище, також передбачено і Колективним договором.

Також, судом встановлено, що крім направлення 31.12.2015 року голові профспілкового комітету первинної профспілкової організації КП «Підприємство комунальної власності» повідомлення про планування скорочення 18 штатних одиниць та як наслідок звільнення 20 працівників КП «ПКВ» у тому числі і посада «директор технічний» (а.с.207-208 т.1).

Повідомлення про виключення зі штатного розкладу КП «ПКВ» ЕМР, у тому числі посади «директор технічний» також було направлено голові первинної профспілкової організації «Комунальник Енергодара» ОСОБА_5 (а.с.218-219 т.1), тобто, цим повідомленням, відповідач підтвердив свою обізнаність про те, що на підприємстві, крім Профспілкового комітету первинної профспілкової організації КП «ПКВ» ЕМР, наявна також Профспілка «Комунальник Енергодара».

Відповідно до ст. 36 Конституції України громадяни мають право на участь у професійних спілках з метою захисту своїх трудових і соціально-економічних прав та інтересів. Професійні спілки є громадськими організаціями, що об'єднують громадян, пов'язаних спільними інтересами за родом їх професійної діяльності. Професійні спілки утворюються без попереднього дозволу на основі вільного вибору їх членів. Усі професійні спілки мають рівні права. Обмеження щодо членства у професійних спілках встановлюються виключно цією Конституцією і законами України. Ніхто не може бути примушений до вступу в будь-яке об'єднання громадян чи обмежений у правах за належність чи неналежність до політичних партій або громадських організацій. Усі об'єднання громадян рівні перед законом.

Частиною першою статті 43 КЗпП України передбачено, що розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Частиною сьомою статті 43 КЗпП України унормовано, що рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Відповідно до п.15 Постанови Пленуму Верховного суду України від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів», розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу допускається лише за попередньою згодою профспілкового органу, крім випадків, передбачених статтями 43 і 43-1 Кодексу законів про працю України. Звільнення погоджується з органом профспілки, яка утворена і діє на підприємстві, і членом якої є працівник. Таким чином, обов'язковими умовами є утворення на підприємстві профспілки та членство в ній працівника.

Відповідно до роз'яснень ОСОБА_2 юстиції України від 25.01.2011 року «Гарантій працівників у разі ліквідації або реорганізації підприємства, установи, організації», якщо на підприємстві створена первинна профспілкова організація, власник або уповноважений ним орган має дотримуватися вимог частини третьої статті 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».

За приписами п. 10 ст. 247 КЗпП, ст. 38 ЗУ «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», виборний орган первинної профспілкової організації на підприємстві, в установі, організації надає згоду або відмовляє в наданні згоди на розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з працівником, який є членом професійної спілки, що діє на підприємстві, в установі та організації, у випадках, передбачених законом.

Згідно Протоколу засідання Первинної професійної спілки «Комунальник Енергодара» № 1 від 25.12.2015 року, в члени ППС «Комунальник Енергодара» прийнято ОСОБА_1 (а.с.23 т.1), що також підтверджує і зазначене у Довідці від 26.07.2016 року №32-2016, що ОСОБА_1 (позивач по справі) з 25.12.2015 року є членом ППС «Комунальник Енергодара» (а.с.22 т.1), крім того, в даній довідці зазначено, що розірвання трудового договору з ОСОБА_1 було проведено без згоди з ППП «Комунальник Енергодара». Також, членство позивача у профспілці «Комунальник Енергодара» підтверджується і протоколом №3 загальних зборів ППС «Комунальник Енергодара» (а.с.46 т.1). Відповідно до розрахункового листа за січень 2016 року ОСОБА_1 в графі (мовою оригіналу російською) «удержания» в першому рядку зазначено (мовою оригіналу російською): «Профсоюзный взнос», а також сума яка була утримана (а.с.24 т.1). Доказів припинення діяльності даної профспілки у період з часу утворення на час звільнення позивача матеріали справи не містять.

Зазначеними доказами підтверджується утворення та існування на КП «ПКВ» ЕМР Первинної професійної спілки «Комунальник Енергодара», про існування якого було відомо відповідачу.

Суд критично відноситься до посилань відповідача на, що йому не було відомо що ОСОБА_1 є членом ППС «Комунальник Енергодара», окрім того, що ця обставина не є суттєвою, враховуючи вищенаведені вимоги законодавства та встановлені обставини, також у звязку з тим, що, як зазначалось вище, позивачем в Наказі № 710-К, зазначено, що він є членом професійної спілки «Комунальник Енергодара» та згоди на його звільнення немає, однак, представником відповідача не надано суду доказів того, що навіть після цього повідомлення відповідачем було прийнято передбачених законодавством необхідних заходів з усунення порушень.

На позивача, як члена профспілки, поширюються гарантії, встановлені законом. В даному випадку згода профспілки «Комунальник Енергодара» не була отримана відповідачем взагалі, його звільнення за п.1 ст.40 КЗпП України було проведено без звернення до даного органу первинної профспілкової організації, хоча в цьому випадку воно є обов'язковим.

Обставин звільнення від доказування відповідно до ст.82 ЦПК України судом не встановлено.

Отже, аналізуючи вищенаведені норми матеріального та процесуального права, суд дійшов висновку, що відповідачем було допущено, вищевикладені, попущення трудового законодавства у звязку з чим, Наказ № 710-К про звільнення позивача є незаконним та відповідно до приписів ст.235 КЗпП України, позивач підлягає поновленню на посаді зі скасуванням наказу про його звільнення.

Згідно ч.2 ст.235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

У звязку з ти, що суд дійшов висновку про незаконність звільнення позивача та необхідність поновлення його на роботі, відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України, необхідним є вирішення питання щодо виплати позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі Порядок).

З урахуванням цих норм, зокрема абз. 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Останнім абзацом пункту 4 цього Порядку передбачено, що в інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Відповідно до п.5 Порядку, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати, як розрахункової величини для нарахування виплат, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується шляхом ділення на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Пунктом 10 Порядку також передбачено, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

При цьому, суд враховуючи, що позивач, відповідно до Наказу №229-к від 14.03.2018 року прийнятий на роботу з 15.03.2018 року на посаду заступника генерального директора з питань тепло-водопостачання та водовідведення Комунального підприємства «Підприємство комунальної власності» ЕМР, середній заробіток за час вимушеного прогулу підлягає стягненню за період з 17.06.2016 року до 14.03.2018 року (включно).

Згідно розрахункового листа (а.с.206 т.1) та довідки від 08.08.2018 року №01-17/1604-02 (а.с.205 т.1), позивач у квітні 2016 року пропрацював 2 дні та отримав заробітну плату 562,06 грн., а у травні 2016 р. пропрацював 13 днів та отримав заробітну плату у розмірі 4248,67 грн. У звязку з чим, середньоденна заробітна плата позивача за два місяці роботи: квітень та травень 2016 року, становить 320,71 грн. виходячи з розрахунку: 562,06 грн. + 4248,67 грн. / 2 дні + 13 днів.

При цьому, суд не погоджується з позицією представника відповідача щодо заперечення вимог позивача в уточненому позові, про застосування при розрахунку середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу - коефіцієнту підвищення, про яке йдеться також у п.10 Порядку. Оскільки, як зазначалось вище, суд дійшов висновку, що саме затверджений в.о. генерального директора КП «ПКВ» ЕМР штатний розпис на 2016 рік є дійсним у період з 01.03.2016 року, доказів наявності іншого сформованого та затвердженого відповідно до законодавства та Колективного договору, а отже належного до застосування під час розгляду даної справи, штатного розпису на 2016 рік суду не надано, суд враховуючи, що відповідачем не доведено відсутності у штатному розписі на 2016 рік посади «директор технічний», погоджується з позицією сторони позивача викладеною як в уточненому позові (а.с.180 т.1) так і у письмових поясненнях (а.с.3 т.2) щодо застосування коефіцієнту співвідношень до тарифної ставки озеленювача 1 розряду зазначеного у Довідці від 20.02.2018 року №01-17/285-07 у відповідні періоди (а.с.183 т.1) з посадовим окладом позивача, відповідно до Схеми граничних посадових окладів керівників, професіоналів, спеціалістів та технічних працівників КП «ПКС» ЕМР - 4,2 (а.с.12-13 т.2). А як встановлено судом, розмір посадового окладу позивача, як відповідно до штатного розпису (а.с.44 т.2) так і розрахункових листах (а.с.206 т.1), а також довідці від 08.08.2018 року (а.с.205 т.1) становить 6155,00 грн.

Отже, враховуючи встановлені розміри посадового окладу позивача за посадою «директор технічний» - 6155,00 грн., коефіцієнту підвищення 4,2, ставок посадового окладу озеленювача 1 розряду КП «ПКВ» ЕМР за періоди: з 01.12.2016 р. по 31.12.2016 рік 1600,00 грн., з 01.01.2017 р. по 31.12.2017 р. 2208,00 грн., з 01.01.2018 по 20.02.2018 р. 2812,00 грн., кількості днів вимушеного прогулу та визначеного відповідачем в відзиві на позов (а.с.203 т.1) - розміру середньоденного заробітку позивача 320,71 грн., з яким у своїх поясненнях погодився позивач (а.с.2 т.2), а також приписів щодо проведення розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу визначених у Порядку, суд, враховуючи, що в уточненому позові розрахунок проведено виходячи з розміру середньоденного заробітку в сумі 307,75 грн. (а.с.180 т.1) з яким не погодився відповідач, та як встановлено судом, дійсно його було встановлено позивачем в порушення передбаченого п.2 Порядку, оскільки його розмір вираховувався на з кількості відпрацьованих днів за два останні місяці, що передують звільненню, а з місячного посадового окладу позивача 6155,00 грн. (останній абзац пункту 4 Порядку), що є порушенням.

Відповідно до частин першої, другої та п'ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Отже, враховуючи, що зазначений в уточненому позові розмір середньоденної заробітної плати позивача визначено з порушенням вимог законодавства, суд вважає необхідним при проведенні визначити розмір середньоденного заробітку позивача враховуючи вимоги Порядку та встановлені обставини, а саме, що позивач в квітні-травні 2016 року працював, про що судом зазначено вище, отже, суд вважає необхідним вважати вірним, розрахунок середнього заробітку позивач за час вимушеного прогулу виходячи з суми відпрацьованих днів у квітні-травні 2016 року поділеного та суму отриманого у цих місяцях заробітку, тобто 4810,73 грн. : на 15 днів = 320,71 грн., про що судом зазначено вище, крім того, такий підхід до розрахунку середньоденного заробітку позивача та розмір самого середньоденного заробітку у 320,71 грн. визнається відповідачем у відзиві на позовну заяву (а.с. 203 т.1). Крім того, саме такий розрахунок середньоденного заробітку позивача зазначено у письмових поясненнях представника позивача (а.с.2 т.1).

У звязку з зазначеним, суд вважає, що середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить та вираховується наступним чином:

-за період з 17.06.2016 р. по 30.11.2016 р. включно, вираховується виходячи з наступного: кількість робочих днів 113 (червень 2016 року 6, липень 2016 року 21, серпень 2016 року 22, вересень 2016 року 22, жовтень 2016 року 20, листопад 2016 року 22), середньоденний заробіток 320,71 грн. середній заробіток за час вимушеного прогулу у цей період вираховуючись з множення 320,71 грн. х 113 дні та становить 36240,23 грн.;

-за період з 01.12.2016 р. по 31.12.2016 р. включно вираховується виходячи з наступного: посадовий оклад озеленювача 1 розряду - 1600 грн., у звязку з чим, посадовий оклад позивача за коефіцієнтом 4.2 становить: 1600 грн. х 4,2 = 6720,00 грн.; коефіцієнт підвищення посадового окладу позивача складає: 6720,00 грн. : 6155,00 грн. = 1,09; середньоденна заробітна плата після підвищення посадового окладу складає: 320,71грн. х 1.09 = 349,57 грн.; кількість робочих днів 22. Отже, середній заробіток позивача за даний час вимушеного прогулу вираховується шляхом множення кількості днів на середньоденний заробіток позивача після підвищення: 22 х 349,57 грн. та становить 7690,54 грн.;

- за період з 01.01.2017 р. по 31.12.2017 р. включно вираховується виходячи з наступного: розмір посадового окладу озеленювача 1 розряду за вказаний період 2208,00 грн., у звязку з чим, посадовий оклад позивача за коефіцієнтом 4.2 становить: 2208 грн. х 4,2 = 9273,60 грн.; коефіцієнт підвищення посадового окладу позивача складає: 9273,6 грн. : 6155,00 грн. = 1,51; Середньоденна заробітна плата після підвищення посадового окладу складає: 320,71 грн. х 1.51 = 484,27 грн.; кількість робочих днів 248 (у січні 2017 року 20, у лютому 2017 року - 20, у березні 2017 року 22, у квітні 2017 року 19, у травні 20, у червні 20, у липні 21, у серпні 22, у вересні 21, у жовтні 21, у листопаді 22, у грудні 20). Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу у зазначений період вираховується множенням середньоденної заробітної плати після підвищення на кількість робочих днів у зазначеному періоді, тобто: 484,27 грн. х 248 днів та становить суму у 120098,96 грн.;

- за період з 01.01.2018 р. по 14.03.2018 р. включно, вираховується виходячи з наступного: Як встановлено, про що судом зазначалось вище, з 15.03.2018 року позивач працює, отже судом взято період до 14.03.2018 року (включно). Посадовий оклад озеленювача 1 розряду за вказаний період становить 2812,00 грн., у звязку з чим, посадовий оклад позивача за коефіцієнтом 4.2 становить 11810,40 грн. оскільки вираховується множенням 2812,00 грн. х 4,2; Коефіцієнт підвищення посадового окладу позивача становить: 11810,40 грн. : 6155,00 грн. = 1,92; Середньоденна заробітна плата після підвищення посадового окладу складається шляхом множення середньоденної заробітної плати на коефіцієнт підвищення, тобто: 320,71 грн. х 1,92 = 615,76 грн.; кількість робочих днів у даний період 50 (зокрема, у січні 2018 року 21, у лютому 2018 року 20, у березні 2018 року 9). Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу у зазначений період вираховується множенням середньоденної заробітної плати після підвищення на кількість робочих днів у зазначеному періоді, тобто: 615,76 грн. х 50 днів та становить суму у 30788,00 грн.

Таким чином, загальний середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача за період з 17.06.2016 р. по 14.03.2018 р. включно, визначається шляхом складання отриманих, зазначених вище, середніх заробітків за відповідні періоди вимушеного прогулу: 36240,23 грн. + 7690,54 грн. + 120098,96 грн. + 30788,00 грн., та становить загальний розмір - 194817,73 грн.

До розміру визначеної судом, зазначеної суми загального середнього заробітку за час вимушеного прогулу у період з 17.06.2016 р. по 14.03.2018 р., дійшов і представник позивача у своїх письмових поясненнях (а.с.3-4 т.2).

Відповідно до п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24.12.1999 р. «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обовязком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обовязкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Отже, з урахуванням вищевикладеного, суд дійшов висновку, що з відповідача на користь позивача підлягає стягненню загальний розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу за весь період з 17.06.2016 р. по 14.03.2018 р. (включно), оскільки позов про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника (позивача по справі) в сумі 194817,73 грн., який визначено без утриманих необхідних податків та інших обовязкових платежів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 3, 10-14, 18, 76-81, 83, 89, 95, 133, 141, 243, 258, 263-265, 273, 352, 354, 355, п.2, 4 ч.1 ст.430 ЦПК України, суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Підприємства комунальної власності» Енергодарської міської ради, про визнання незаконним та скасування наказу №710-К від 17.06.2016 року «Про припинення трудового договору (контракту)», поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати Наказ Комунального підприємства «Підприємство комунальної власності» Енергодарської міської ради №710-К від 17.06.2016 р. «Про припинення трудового договору (контракту)» яким ОСОБА_1 звільнено внаслідок скорочення чисельності та штату на підставі п.1 ст.40 КЗпП України.

Поновити ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 (ідентифікаційний номер: НОМЕР_1) на посаді директора технічного Комунального підприємства «Підприємство комунальної власності» Енергодарської міської ради () з 17.06.2016 року.

Стягнути з Комунального підприємства «Підприємство комунальної власності» Енергодарської міської ради () на користь ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 (ідентифікаційний номер: НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 17.06.2016 року по 14.03.2018 рік (включно) в загальному розмірі 194817 (сто девяносто чотири тисячі вісімсот сімнадцять) гривень 00 копійокбез урахування утримання податків та інших обовязкових платежів.

Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць.

На рішення може бути подана апеляційна скарга до Апеляційного суду Запорізької області протягом 30 (тридцяти) днів з дня його проголошення.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди.

Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом тридцяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя: Н. О. Вільямовська