Номер провадження: 22-ц/785/1447/18
Номер справи місцевого суду: 501/2476/15-ц
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач Таварткіладзе О. М.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.05.2018 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого Таварткіладзе О.М.

суддів: Калараша А.А, ОСОБА_2

при секретарі: Томашевській К.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі цивільну справу за апеляційною скаргою державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 16 травня 2017 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_3 до державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт», треті особи: Профспілка робітників транспорту Іллічівського морського торговельного порту, Спілка професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торговельного порту, Незалежна профспілка працівників Іллічівського морського торговельного порту, ОСОБА_4, ОСОБА_5 про визнання наказів незаконними, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И Л А:

У травні 2015 року ОСОБА_3 звернулася до Іллічівського міського суду Одеської області до державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт», треті особи: Профспілка робітників транспорту Іллічівського морського торговельного порту, Спілка професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торговельного порту, Незалежна профспілка працівників Іллічівського морського торговельного порту, ОСОБА_4, ОСОБА_5 з позовом про визнання наказів незаконними, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, мотивуючи це тим, що наказ про переміщення працівників підприємства було видано з порушенням статті 32 КЗпП України, оскільки переведення було фактичним скороченням штату. Вона не погодилась на переміщення, а її в порушення вимог статей 40 і 43 КЗпП України звільнили з роботи.

Зазначила, що вона не є юристом за фахом, тому пропустила строки для звернення до суду за захистом свого порушеного права, а відповідач не роз'яснив їй щодо строків оскарження наказів.

Враховуючи викладене, ОСОБА_3 просила: поновити їй строк на оскарження наказу директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року № 33 «Про переміщення працівників підприємства» та наказу директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року за № 46/0 про переміщення ОСОБА_3.; визнати наказ директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року № 33 «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису першого терміналу посади тальмана, яку займала ОСОБА_3 незаконним та скасувати; визнати наказ директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року за № 46/0 про переміщення ОСОБА_3 незаконним та скасувати; визнати наказ першого заступника директора підприємства від 29 квітня 2015 року № 246/0-11 про припинення

трудового договору та звільнення ОСОБА_3 на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України незаконним та скасувати; поновити ОСОБА_3 в ДП «ІМТП» на посаду тальмана першого терміналу; стягнути з ДП «ІМТП» на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 02 лютого 2015 року по час постановлення рішення; допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за один місяць та поновлення на роботі.

Справа судами розглядалася неодноразово.

Останнім рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 16.05.2017 року позов задоволено, поновлено строк ОСОБА_3 на оскарження наказу директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015 року за № 33 «Про переміщення працівників підприємства» та наказу директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015 року за № 46/0 про переміщення ОСОБА_3. Визнано незаконним та скасовано наказ директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015 року за №33 «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису першого терміналу посади тальмана, яку займала ОСОБА_3. Визнано незаконним та скасовано наказ директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015 року за № 46/0 про переміщення ОСОБА_3. Визнано незаконним та скасовано наказ виконуючого обовязки директора підприємства від 29.04.2015 року за № 246/О-11 про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_3 по п.1 ст.40 КЗпП України. Поновлено ОСОБА_3 в Державному підприємстві «Іллічівський морський торговельний порт» (нині Державне підприємство морський торговельний порт «Чорноморськ») на посаду тальмана першого терміналу. Стягнуто з Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» (нині Державне підприємство морський торговельний порт «Чорноморськ») на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу без утримання податку на доходи фізичних осіб та інших загальнообовязкових платежів, починаючи з 02.02.2015 року по 16.05.2017 року в сумі 135667,17 грн. (сто тридцять пять тисяч шістсот шістдесят сім гривень сімнадцять копійок). Вирішено питання про розподіл судових витрат.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, державне підприємство «Морський торговельний порт «Чорноморськ» (колишня назва: «Іллічівський морський торговельний порт») звернулося до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 16 травня 2017 року скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні заявлених вимог у повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Апеляційна скарга мотивована тим, що посилання позивача на необхідність її згоди щодо переміщення на третій термінал безпідставні, оскільки має місце переміщення, передбачене частиною 2 статті 32 КЗпП України , а не переведення відповідно до частини 1 статті 32 КЗпП як помилково вважає позивач. Посадова інструкція тальмана терміналу є загальною для тальманів усіх підрозділів ДП «ІМТП», незалежно від терміналу (перший, другий, і т.д.), на якому працює тальман. Посадова інструкція посади тальмана терміналу затверджена наказом директора порту від 23 грудня 2013 року № 638 та є єдиною посадовою інструкцією посади «тальман» на підприємстві. Таким чином, позивача було переміщено на підставі частини 2 статті 32 КЗпП України з структурного підрозділу «1 термінал» ДП «ІМТП» на ту ж саму посаду «тальман» до іншого структурного підрозділу «3 термінал» ДП «ІМТП» у межах посади, обумовленої трудовим договором, із збереженням істотних та усіх інших умов праці, що повністю відповідає правовій нормі частини 2 статті 32 КЗпП України, та не потребує згоди ні працівника ні профспілкового органу, членом якого є працівник. ОСОБА_4 того, рішення президії Незалежної профспілки працівників ДП «ІМТП» про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору із ОСОБА_3 є необґрунтованим, а тому її звільнення є можливим і за відсутності згоди профспілкового органу.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення в межах позовної заяви та доводів апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є:

1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Норми матеріального права вважаються порушеними або неправильно застосованими, якщо застосовано закон, який не поширюється на ці правовідносини, або не застосовано закон, який підлягав застосуванню.

Порушення норм процесуального права можуть бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи та у випадках встановлених ч. 3 цієї статті.

Згідно ст. 263 ЦПК України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права, з дотриманням норм процесуального права. Обгрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог або заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені у судовому засіданні.

Рішення суду першої інстанції усім зазначеним вимогам у повній мірі, не відповідає.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із того, що ОСОБА_3 була звільнена з роботи у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці на підставі пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України без законних підстав, з порушенням статті 32 КЗпП України та з порушенням порядку звільнення, а саме статті 43 КЗпП України, у результаті чого трудові права позивача порушені і у відповідності до статей 15, 16 ЦК України її право підлягає захисту судом, шляхом скасування наказів про переміщення та звільнення позивача з роботи та поновлення її на попередній роботі, стягнувши середній заробіток за час вимушеного прогулу відповідно до частини 2 статті 235 КЗпП України.

Повністю погодитися з усіма такими висновками суду першої інстанціцї не можна.

Згідно з частиною третьою статті З ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

З матеріалів справи вбачається та судом встановлено, що:

- 22 серпня 2014 року між відповідачем та профспілками (третіми особами по справі) було укладено угоду про співробітництво якою встановлюються соціальні гарантії працівників третього терміналу порту вразі їх переведення за їх бажанням до ТОВ «ТРАНСГРЕЙТЕРМИНАЛ» (т.1 а.с.16-17 зв.);

- ОСОБА_3 працювала у відповідача на посаді тальмана першого терміналу відповідно до наказу начальника порту від 19 травня 2014 року № 231/0;

- 23 січня 2015 року ДП «ІМТП» було видано наказ про зміни в організації виробництва та праці за № 28, відповідно до якого пунктом 1 цього наказу передбачено ліквідацію з 23 квітня 2015 року структурного підрозділу «3термінал» з усіма робочими місцями, що складають його штатний розпис (т.1 а. с. 14);

- 26 січня 2015 року ДП «ІМТП» було видано наказ № 33 про переміщення працівників підприємства відповідно до пунктів 1, 2 якого передбачено збільшення робочих місць та посад у структурному підрозділі порту «3 термінал» за рахунок виключення із штатних розписів інших структурних підрозділів порту, перелік робочих місць та посад (т. 1 а. с. 12-13);

- 26 січня 2015 року відповідачем було видано наказ № 46-О про переміщення позивачки на постійно в структурний підрозділ «3 термінал» на посаду тальмана третього терміналу, з оплатою за штатним розписом з багатозмінним цілодобовим режимом роботи (т.1 а.с.25);

- ОСОБА_3 відмовилась від прийняття пропозиції щодо переведення її до третього терміналу ДП «ІМТП» та до ТОВ «Трансгрейтермінал» та продовжувала виходити на роботу до 1-го терміналу підприємства, проте її до цієї роботи не допускали;

- 03.03.2015 року підписами трьох працівників ДП «ІМТП» засвідчено відмову ОСОБА_3 від підпису про ознайомлення з попередженням про наступне вивільнення, відповідно до якого її сповістили про ліквідацію з 23 квітня 2015 року структурного підрозділу «3 термінал» і її робочого місця та запропонували звільнення за переведенням до товариства з обмеженою відповідальністю «Трансгрейтермінал» (далі - ТОВ «Трансгрейтермінал») на посаду тальмана на умовах угоди про співробітництво від 22 серпня 2014 року. У разі її відмови від звільнення за переведенням та у зв'язку із відсутністю у ДП «ІМТП» вакантних робочих місць та посад, які відповідали б професії та кваліфікації позивача, ОСОБА_3 було запропоновано переведення на вакантне робоче місце прибиральника службових приміщень з місячною тарифною ставкою 1 278 грн, а також роз'яснено можливість звільнення на підставі пункту 1 статті 40, пункту 1 статті 36 та статті 38 КЗпП України;

- 29 квітня 2015 року відповідачем було видано наказ № 246/О 11 про припинення трудового договору та звільнення позивачки з 05 травня 2015 року по п.1 ст.40 КЗпП України у звязку зі змінами в організації виробництва і праці (т.1 а.с.15);

- ОСОБА_3 на час звільнення була членом Незалежної профспілки працівників ІМТП, що не заперечується відповідачем (т.1 а.с.81-82, 239).

- відповідно до п.23 Статуту зазначеної профспілки та рішенню президії Незалежної профспілки працівників ІМТП зазначеного в протоколі №14 від 22.07.2015р., питання стосовно розгляду подання роботодавця на отримання попередньої згоди на звільнення працівників які не входять до складу виборних органів профспілки та його структурних утворень покладено саме на Президію Незалежної профспілки працівників ІМТП (т.1 а.с.240, 244);

- відповідно до протоколу №20 засідання Президії Незалежної профспілки працівників ІМТП від 23.03.2016 року профспілковий орган не надав згоду на звільнення позивачки (т.2, а.с.43-46);

- відповідач знаючи про те, що позивачка є членом Незалежної профспілки працівників ІМТП з відповідним поданням до виборного органу даної профспілки на отримання попередньої згоди на її звільнення не звертався та звільнив її без попередньої згоди виборного органу Незалежної профспілки працівників ІМТП, що не заперечувалося відповідачем (т.1 а.с.96, 140, 226-227, 242 зв).

Між сторонами виникли правовідносини щодо переміщення працівника, розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Відповідно до ч. 2 ст. 32 КЗпП України, не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором.

Зі змісту Посадової інструкції тальмана терміналу (т. 1, а. с. 103 108), зміни штатних розписів, штатний розпис 3-го терміналу, трудову книжку, витяг з класифікатору професій (т. 1, а. с. 100-102; 144-161; 109, 125), відповідно до записів у якій за №№ 3 - 6 ОСОБА_3 з 27.07.1985 року працювала у ДП «ІМТП» тальманом 1-го району. З -01.09.2004 року переведена змінним заступником начальника вантажного складу 1-го терміналу. З 26.05.2014 року переведена тальманом 1-го терміналу, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що переміщення ОСОБА_3 на роботу тальмана 3-го терміналу відбулося без порушення діючого трудового законодавства. Переміщення відбулося на тому ж підприємстві, у тій же місцевості, на інше робоче місце в інший структурний підрозділ в межах спеціальності (професії) обумовленої трудовим договором. Змін істотних умов трудового договору не відбулося.

У відповідному розділі Національного класифікатора України «Класифікатор професій» ДК003:2010, затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28 липня 2010року № 327, є посада «тальман». Наказом директора порту від 23 грудня 2013 року затверджено посадову інструкцію тальмана терміналу, тобто в порту діє єдина посадова інструкція посади «тальман»,незалежно від структурного підрозділу, в якому працівник виконує посадові обовязки тальмана.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постановах від 01 листопада 2017року № 6-1429цс17, № 6-1568цс17.

У відповідності до ст. ст. 62, 64 Господарського кодексу України власник або уповноважений ним органу має право визначати штат і чисельність працівників, структуру управління підприємства передбачено.

Оскільки за загальним правилом лише власник чи уповноважений ним орган має право визначати чисельність, штат і структуру підприємства, установи, організації, то суд зобовязаний перевірити чи справді мало місце скорочення чисельності чи штату працівників зміни в організації праці й виробництва, однак при цьому суд не може обговорювати питання доцільності проведення такого скорочення незалежно від того, як часто проводяться власником такі зміни.

Враховуючи наведене, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції в частині визнання незаконними та скасування наказів директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015 року № 33 «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису 1-го терміналу посади тальмана, яку займала ОСОБА_3., та від 26.01.2015 року № 46/О про переміщення ОСОБА_3 на посаду тальмана 3-го терміналу, внаслідок чого рішення міського суду в цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні даних вимог ОСОБА_3

За правилами, передбаченими пунктом 4 частини першої статті 36, пунктом першим статті 40 КЗпП України, підставами припинення трудового договору є розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Звільнення з підстав, зазначених у пункті 1 статті 40 КЗпП України, допускається, якщо не можливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України, суди зобовязані зясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація,реорганізація, або перепрофілювання підприємства, установи, організації,скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норми законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те,що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника за його згодою на іншу роботу на тому ж підприємстві, установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

В усіх випадках звільнення згідно з пунктом першим статті 40 КЗпП України провадиться з наданням гарантій, пільг і компенсацій,передбачених главою ІІІ-А Кодекс законів про працю УкраїниКЗпП України.

Відповідно до частин першої та сьомої статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з підстав, передбачених пунктом 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації) статті 40 КЗпП України, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного профспілкового органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Рішення виборного органу первинної профспілкової організації про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації.

Згідно з частиною шостою статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії їх діяльності» рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.

Відповідно до правової позиції, викладеної Верховним Судом України у постанові від 01 липня 2015 року №6-703цс15, суд, розглядаючи трудовий спір, повинен з'ясувати чи містить рішення профспілкового комітету власне правове обґрунтування такої відмови. І лише у разі відсутності у рішенні правового обґрунтування відмови в наданні згоди на звільнення працівника власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації і таке звільнення є законним у разі дотримання інших передбачених законодавством вимог для звільнення.

В аспекті положень частини сьомої статті 43 КЗпП України і частини шостої статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» та з урахуванням вищезазначеного висновку виходить, що, оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права, то суд зобовязаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості.

Враховуючи,що у зазначених нормах зміст поняття обґрунтованості рішення профспілкового органу закон не розкриває, то така обґрунтованість повинна оцінюватись судом, керуючись загальними принципами права і засадами цивільного судочинства (стаття 8Конституції України, стаття 3 ЦК України, статті 1, 213 ЦПК України) та лексичним значенням (тлумачення) самого слова "обґрунтований", яке означає"бути достатньо, добре аргументованим, підтвердженим науково,переконливими доказами, доведеним фактами".

Отже,рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути достатньо, добре аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, згідно з якими розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав.

Відповідно до розяснень, які містяться в пунктах п'ятнадцять, вісімнадцять, девятнадцять,двадцять постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» (зі змінами та доповненнями), розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу допускається лише за попередньою згодою профспілкового органу, крім випадків, передбачених статтями Кодекс законів про працю України" 43 та 43-1 КЗпП України.

Звільнення погоджується з органом профспілки, яка утворена і діє на підприємстві і членом якої є працівник.

Відмова профспілкового органу в згоді на звільнення з роботи є підставою для поновлення працівника на роботі.

З урахуванням наведеного,апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про визнання незаконним та скасування наказу № 246/О-11 про припинення трудового договору від 29 квітня 2015 року,оскільки у порушення частин першої та сьомої статті 43 КЗпП України звільнення відбулось без попередньої згоди виборного профспілкового органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. В подальшому незалежна профспілка обґрунтовано не надала згоду на звільнення ОСОБА_3

Набувши висновку про незаконність наказу про звільнення та про його скасування, суд першої інстанції обґрунтовано вважав, що позивач підлягає поновленню на роботі.

Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги щодо відсутності повноважень у президії Незалежної спілки працівників ІМТП при прийнятті рішення щодо внутрішньої організації своєї роботи і розподілі повноважень, оскільки вказані доводи засновані на припущенні і не спростовують висновок міськсуду з посиланням на ст. 12 Закону України «Про професійні спілки», відповідно до якої профспілки самостійно організовують свою діяльність, проводять збори, конференції, зїзди, засідання утворених ними органів та інші заходи, які не суперечать законодавству. Звільнення визнано незаконним саме через порушення роботодавцем вимог статті 43 КЗпП України.

Разом з тим ураховуючи те, що колегія суддів дійшла висновку про те, що переміщення ОСОБА_3 на посаду тальмана 3-го терміналу відбулося відповідно до вимог закону та є правомірним, однак наказом підприємства від 23 січня 2015року № 28 структурний підрозділ «4 термінал» з усіма робочими місцями та посадами, що складають його штатний розпис ліквідовано, то суд приходить до висновку що рішення міського суду в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді тальмана 1 терміналу ДП «ІМТП» необхідно змінити, та поновити ОСОБА_3 на посаді тальмана у цьому підприємстві.

За правилами частини другої статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України«Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08лютого 1995 року № 100.

Відповідно до пунктів 5, 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати,затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року (далі Порядок), нарахування середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу проводиться, виходячи із заробітної плати за два останні повні місяці роботи, які передували місяцю звільнення.

Набувши правильного висновку про необхідність поновити ОСОБА_3 на роботі у звязку із незаконним її звільненням, суд першої інстанції разом з тим невірно обчислив середню заробітну плату за час вимушеного прогулу.

Зокрема, останніми фактично відпрацьованими місяцями, які передували звільненню позивача, є грудень 2014 року та січень 2015 року. Проте міський суд в порушення п. 8 Порядку безпідставно взяв за основу нарахування середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу окрім заробітної плати за грудень 2014 року також заробітну плату за листопад 2014 року, не взявши до уваги отриману позивачем заробітну плату за січень 2015 року.

Згідно з п. 4 Порядку при визначенні середньомісячної заробітної плати не підлягають врахуванню виплачені ОСОБА_3 :

у грудні 2014 року: - лікарняні за поточний і інші місяці у розмірі 291,94 та 875,82 грн.; заохочувальна виплата у розмірі - 624,29 грн., святкова премія у розмірі 3 082,00 грн., премія од. заохоч. 150 грн.

у січні 2015 року- заохочувальна виплата у розмірі 432,20 грн.; - оплата на оздоровлення у розмірі 3 082,00 грн., лікарняний лист за загальним захворюванням 238,81 грн., відпускні 2135 грн.

При цьому судова колегія звертає увагу, що грошова премія за грудень 2014 року, як вбачається з наказу «Про заохочення працівників підприємства» від 12 грудня 2014 року № 191-к нарахована як святкова. Інші заохочувальні платежі поіменовані також, як одноразові і залежать крім іншого від фінансових можливостей підприємства.

Відповідно до наявних у справі довідок про виплачену ОСОБА_3 заробітну плату за грудень 2014 року та січень 2015 року середньомісячна заробітна плата за ці два місяці становить (8472,49 грн. 150,00 грн. - 624,29 грн. 3082,00 грн. - 291,94 грн. - 875,82 грн.) + (7763,06 грн. - 432,20 грн. 3 082,00 грн. 238,81 грн. 2135,00 грн.)) = 3448,44+:1875,05=5323,49/ 2=2661,75 грн. в місяць.

Середня кількість відпрацьованих робочих змін за грудень 2014 року та січень 2015 року становить 21 робочих змін = (21,50 + 20,50) : 2.

Середньоденна заробітна плата становить 126,75 грн. = 2661,75 грн. : 21 робочих змін.

Згідно з наказом директора порту від 12.02.2016 року № 113 «Про встановлення розмірів середньорічних годинних ставок працівникам підприємства» з 01.02.2016 року застосовується коефіцієнт 1,35 до встановлених розмірів середньорічних годинних ставок та доплат працівникам підприємства.

Середня заробітна плата ОСОБА_3 за період з 01.02.2016 року до 28.02.2017 року становить 2661,75*1,35= 3593,36грн.

Середньоденна заробітна плата ОСОБА_3 за період 01.02.2016 року до 28.02.2017 року становить 126,75*1,35=171,11 грн.

Згідно з наказом директора порту від 17.02.2016 року № 92 «Про встановлення розмірів середньорічних годинних ставок працівникам підприємства» з 01.03.2017 року застосовується коефіцієнт 1,11 до встановлених розмірів середньорічних годинних ставок та доплат працівникам підприємства.

Середня заробітна плата ОСОБА_3 за період з 01.03.2017 року до 16.05.2017 року становить 3593,36грн *1,11= 3988,63грн.

Середньоденна заробітна плата ОСОБА_3 за період 01.02.2016 року до 28.02.2017 року становить 171,11*1,11=189,93 грн.

У період з 06.05.2015 року по 31.01.2016 року включно спливло 08 місяців та 25 днів (8,8 місяців).

Середня кількість робочих днів за вказаний період дорівнює: 8,8*21=184,8 робочих днів.

З 01.02.2016 року до 01.03.2017 року 13 місяців рівно: 13*21=273 робочих днів.

З 01.03.2017 року до 16.05.2017 року 02 місяці та 16 днів, тобто 2,5 місяці: 2,5*21=52,5 робочих днів.

з 06.05.2015 року по 31.01.2016 року включно: 126,75 грн. 184,8 робочі дні =23423,4 грн.

з 01.02.2016 року до 01.03.2017 року: 171,11 грн.* 273 робочі дні = 46713,03 грн.

з 01.03.2017 року до 16.05.2017 року: 189,93 грн. *52,5 робочі дні = 9971,33 грн.

Тому середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06.05.2015року до часу поновлення позивача у займаній посаді 16.05.2017 року становить: 23423,4+46713,04+9971,33=80107 грн. 77 коп.

Як вже зазначалося до 02.02.2015 року ОСОБА_3 виходила на роботу тальмана 1-терміналу, де її табелювали, нарахували та виплатили заробітну плату, а після цієї дати ОСОБА_3 відмовилася від переміщення до третього терміналу і продовжувала виходити на роботу на попереднє робоче місце на посаді тальмана 1-го терміналу, проте її до роботи не допускали, заробітну плату не виплачували. Разом з тим до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_3 притягнута не була, з роботи не була звільнена. Тобто ОСОБА_3 весь цей період знаходилася з ДП «ІМТП» у трудових відносинах. Проте позовних вимог про стягнення заробітної плати з часу переміщення на роботу на посаду тальмана 3-го терміналу до звільнення з роботи на цій посаді ОСОБА_3 не заявляла.

Таким чином, позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період переміщення ОСОБА_3 на роботу на посаду тальмана 3-го терміналу до звільнення з цієї роботи, тобто з 02.02.2015 року по 05.05.2015 року не підлягають задоволенню.

Тому рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 05.05.2015 року до 16.05.2017 року в сумі 80107,77 грн. В решті заявлених вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід відмовити у відповідності до мотивів та обґрунтувань наведених у цьому рішенні суду апеляційної інстанції.

Таким чином, з урахуванням встановлених обставин та викладених обґрунтувань, апеляційна скарга державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381, 383 ЦПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» задовольнити частково.

Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 16 травня 2017 року в частині задоволення вимог ОСОБА_3 до державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» про визнання незаконним та скасування наказу директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015 року за № 33 «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису першого терміналу посади тальмана, яку займала ОСОБА_3, визнання незаконним та скасування наказу директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015 року за № 46/0 про переміщення ОСОБА_3, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_3 до державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» про визнання незаконним та скасування наказу директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015 року за № 33 «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису першого терміналу посади тальмана, яку займала ОСОБА_3, визнання незаконним та скасування наказу директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015 року за № 46/0 про переміщення ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Стягнути з державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06.05.2015 року по 16 травня 2017 року у розмірі 80107 грн. 77 коп.

В решті вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.

Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 16 травня 2017 року в частині задоволення вимог ОСОБА_3 до державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» про поновлення ОСОБА_3 в Державному підприємстві «Іллічівський морський торговельний порт» (нині Державне підприємство морський торговельний порт «Чорноморськ») на посаду тальмана першого терміналу змінити, поновити ОСОБА_3 на посаді тальмана державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» .

Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 16 травня 2017 року в частині задоволення вимог ОСОБА_3 до державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» про визнання незаконним та скасування наказу виконуючого обовязки директора підприємства від 29.04.2015 року за № 246/О-11 про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_3 по п.1 ст.40 КЗпП України залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 21.05.2018 року.

Головуючий: О.М. Таварткіладзе

Судді: А.А. Калараш

ОСОБА_2