Справа № 127/4014/17
Провадження 2/127/2413/17
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 травня 2018 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області

в складі головуючого судді Ан О.В.

за участю секретаря Мельника А.В.

представника позивача - ОСОБА_1

представника відповідача - Максимчука Анатолія Івановича,

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Вінниці цивільну справу за позовом ОСОБА_3 до Товариства з обмеженою відповідальністю - фірма «Будівельник» за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог, щодо предмета спору, - ОСОБА_4, ОСОБА_5 про визнання права власності, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до ТОВ фірма «Будівельник» та просив суд, визнати за ОСОБА_3 право власності на частину приміщення, будівлі магазину літ. «А» по АДРЕСА_1 в розмірі 24/100 від загальної площі магазину та на частину земельної ділянки площею 0,0054 га кадастровий номер НОМЕР_1, з цільовим призначенням для комерційних потреб, яка знаходиться по АДРЕСА_1, в розмірі 24/100 від загальної площі земельної ділянки.

Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 16.11.2017 року задоволено клопотання представника позивача ОСОБА_1, по справі призначена будівельно- технічна та земельно- технічна експертизи.

В зв»язку з тим, що в адресу суду надійшов висновок експерта про результати проведення призначених експертиз, ухвалою суду від 10.04.2018 року провадження по справі поновлено.

23.05.2018 року представник позивача заявив клопотання про виклик експерта для роз»яснення експертного висновку, зокрема вказав, що на жодне з питань, поставлених судом, експерт не надав відповіді, самовільно визначив цільове призначення нежитлвоої будівлі як магазину, не вказав на законодавчі підстави винесеного висновку.

Вислухавши думку учасників судового засідання, оголосивши матеріали справи : прохальну частину позовної заяви, клопотання представника позивача ОСОБА_1 про призначення експертизи та висновок експерта; суд відмовив представнику позивача взадоволенні його клопотання.

Після цього представник позивача подав заяву про відвід судді Ан О.В., мотивуючи відмововю в задоволенні його клопотання, неприйнятті головуючим мір для забезпечення порядку в судовому засіданні, а також посилався на те, що його не надали можливість вдруге мотивувати необхідність виклику екперта. Тому представник позивача побоюється, що в задоволенні його клопотання про призначення додаткової експертизи йому також буде відмовлено і вбачає упередженність і необ»єктивність судді Ан О.В.

На пропозицію головуючого представник позивача не вказав на об»єктивні обставини , що свідчать про підстави побоювання необ»єктивності судді .

Представник відповідача заперечував проти відводу, посилався на ст. 39 ЦПК України - несвоєчасність подання заяви про відвід, відсутність мотивування підстав відводу ст. 36, 37 ЦПК України, а також на не надопустимість заявлення відводу через незгоду з процессуальним рішенням судді.

Суд приймає до уваги те, що розгляд справи по суті почато до внесення змін до ЦПК України та вважає за можливим розглядуни подану заяву про відвід судді попри вимог ст. 39 ЦПК України.

Згідно ст. 36 ЦПК України, суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, що викликають сумнів в неупередженості або об'єктивності судді. 2. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу.

3. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя. 4. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших

Згідно ст. 37 ЦПК України, суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження у справі. 2. Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення. 3. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанції, а також у новому розгляді справи після скасування ухвали чи рішення суду апеляційної інстанції. 4. Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанції, а також у новому її розгляді після скасування ухвали чи рішення суду касаційної інстанції. 5. Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасовано судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі. 6. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв'язку з виключними обставинами у цій справі.

Суд приймає до уваги те, що представник позивача не зазначив жодної з підстав відводу суду , передбачених п . 1- 4 ч.1, а також ч 2- 4 ст. 36 та ст. 37 ЦПК України.

Що стосується п. 5 ч.1 ст. 36 ЦПК України, - інших обставин, що викликають сумніви в упередженності або об»єктивності судді, - в зв"язку з відсутністю критеріїв в національному законодавстві, суд керуються практикою Європейського суду , зокрема по справі « Салов проти України», « Мироненко проти України», "Фей проти Австрії" "Веттштайн проти Швейцарії". Так, згідно практики ЄСПЛ укожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (див. рішення у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства" (Pullar v. the United Kingdom), рішення від 10 червня 1996 року, Reports 1996-III, с. 794, п. 38).

Так ЕСПЛ зазначив, що особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного (див. згадане вище рішення у справі Веттштайна (Wettstein), п. 43).

При вирішенні питання про відвід і застосовуючи об'єктивний критерій, слід з'ясувати, чи існують, окрім обставини самої поведінки судді , певні факти, які можуть служити підставою для сумніву в його безсторонності. Тобто при визначенні наявності у відповідній справі законних підстав сумніватися в безсторонності певного судді позиція особи, про яку йдеться, має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальне значення при цьому матиме можливість вважати такі сумніви об'єктивно обґрунтованими (див. згадане вище рішення у справі Веттштайна (Wettstein), п. 44, та рішення у справі "Феррантеллі та Сантанджело проти Італії" (Ferrantelli and Santangelo v. Italy), рішення від 7 серпня 1996 року, Reports 1996-III, с. 951-952, п. 58).

Отже, у вказаних рішеннях Європейського суду тлумачення понять «незалежний» і «безсторонній» суд має певні критерії, а саме критерії неупередженості (безсторонності): суб'єктивний - беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі; об'єктивний - визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності; також приймаються до уваги гарантії щодо зовнішнього тиску; участь судді в декількох стадіях процесу; наявність чи відсутність особистої заінтересованості судді: при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезстороннім, при цьому позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об'єктивно обґрунтованими.

Практика Європейського суду свідчить про те, що право відвід судді є не побажанням сторони по справі змінити склад, усунувши таким чином свої побоювання, а повинно ґрунтуватися на об'єктивних підставах, критеріях, визначених практикою ЄСПЛ.

Суд приймає до уваги те, що крім відмови в задоволенні клопотання представника позивача та незабезпечення головуючим порядку в судовому засіданні представник позивача ОСОБА_1 не надав доказів упередженості та необ»єтивності судді, доказів наявності інших підстав, передбачених законодавством для задоволення відводу , не вказав обставини, що свідчать про об»єктивні підстави побоювання сторони.

От же в задоволенні заявленого відводу належить відмовити.

Згідно ч. 3 ст. 40 ЦПК України, якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У такому випадку вирішення питання про відвід судді здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 33 цього Кодексу.

На підставі викладеного, керуючись ст. 2,3, 6- 13, 34, 36-37, 40, 258, 260 ЦПК України, суд _

У Х В А Л И В:

В задоволенні заяви представника позивача ОСОБА_3 - ОСОБА_1 про відвід судді Ан О. В. - відмовити.

Зупинити провадження по цивільній справі за позовом ОСОБА_3 до Товариства з обмеженою відповідальністю - фірма «Будівельник» за участю третіх осіб які не заявляють самостійних вимог, щодо предмета спору, ОСОБА_4, ОСОБА_5 про визнання права власності.

Вирішення питання про відвід судді Ан О.В. передати судді, визначеному в порядку , встаноленому ч.1 ст. 33 ЦПК України.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя О.В.Ан