ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2018 року м. Херсон

Номер справи: 664/3038/17

Номер провадження: 22-ц/819/239/18

Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого (суддя-доповідач) Приходько Л.А.,

суддів: Вейтас І.В.,

Кузнєцової О.А.,

секретар Кутузова А.В.

учасники справи:

позивач - ОСОБА_2,

відповідач - дошкільний навчальний заклад ясла-сад № 2 загального розвитку Олешківської міської ради Херсонської області,

відповідач - виконавчий комітет Олешківської міської ради Херсонської області,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Цюрупинського районного суду Херсонської області від 06 липня 2018 року у складі судді Сіденка С.І.,

встановив:

29 грудня 2017 року ОСОБА_2 звернувся до суду із позовом до дошкільного навчального закладу ясла-сад № 2 загального розвитку Олешківської міської ради Херсонської області, виконавчого комітету Олешківської міської ради Херсонської області про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення з роботи, поновлення на роботі та виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що з 01 листопада 2011 року він працював в ДНЗ № 2 на посаді інструктора з фізкультури. Має диплом за спеціальністю «Фізична культура і спорт», кваліфікацію спеціаліста «Викладач фізичної культури, тренер з плавання». Працював на посаді інструктора з фізкультури з навантаженням 1 ставка. За функціональними обов'язками проводив заняття з фізичної культури у спортивному залі, у групах, в басейні та на вулиці. Має кваліфікацію «спеціаліст» ІІ категорії.

Наказом № 82-к від 26 грудня 2017 року його звільнено з займаної посади у зв'язку із скороченням штату.

Вважає своє звільнення незаконним, посилаючись, зокрема на те, що розрахунок кількості посад інструкторів з фізкультури, відповідно до листа МОН від 07.02.2013 за № 1/9-89, здійснюється з урахуванням кількості усіх вікових груп, а також різновікових. Оскільки кількість вікових груп у ДНЗ №2 м. Олешки, виходячи з якої штатним розписом визначено дві посади інструкторів з фізкультури, не змінювалась, фінансування дитсадка не зменшено підстави для скорочення штату, на думку позивача відсутні. Зупинення роботи басейну на час його капітального ремонту також не є підставою для скорочення штату працівників.

Крім того, позивач зазначив, що йому не була запропонована жодна вакантна посада, у тому числі посада вихователя, яку він міг зайняти враховуючи його освіту та кваліфікацію.

Також, на думку позивача, не враховане його переважне право на залишення на роботі порівняно з другим інструктором з фізкультури, ОСОБА_3, яка не має педагогічної освіти, а також будь-яких інших переваг для залишення на посаді.

Враховуючи зазначене позивач просив суд визнати незаконним та скасувати наказ № 82-К від 26 грудня 2017 року про звільнення, поновити його на посаді інструктора з фізкультури у ДНЗ ясла-садок № 2 загального розвитку Олешківської міської ради та стягнути з Олешківської міської ради Херсонської області на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 27 грудня 2017 року до дня поновлення на роботі.

Рішенням Цюрупинського районного суду Херсонської області від 06 липня 2018 року відмовлено ОСОБА_2 у задоволенні позовних вимог.

Рішення мотивовано тим, що ОСОБА_2 звільнений з займаної посади відповідно до вимог закону з дотриманням процедури звільнення. Підставою для звільнення ОСОБА_2 у зв'язку із скороченням штату було розпорядження міського голови від 31 серпня 2017 року № 209/2-4 про припинення експлуатації басейну та Рішення 27 чергової сесії Олешківської міської ради VІІ скликання № 458 від 06 жовтня 2017 року, яким внесені зміни до штатного розпису ДНЗ № 2. Проте при зверненні до суду та розгляді справи в суді ОСОБА_2 не просив скасувати вказані розпорядження та рішення, а суд позбавлений можливості, виходячи за межі позовних вимог, розглядати питання законності розпорядження міського голови та рішення сесії міськради, як підставу звільнення ОСОБА_2 У зв'язку з чим позивачем фактично невірно обраний спосіб захисту своїх прав. Доводи позивача про його звільнення через неприязні стосунки з боку Завідувача ДНЗ №2 не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права просив рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким скасувати наказ № 82-К від 26 грудня 2017 року «Про звільнення ОСОБА_2.» завідувача дошкільного навчального закладу ясла-сад № 2 загального розвитку Олешківської міської ради, поновити на посаді інструктора фізкультури дошкільного навчального закладу ясла-сад № 2 загального розвитку Олешківської міської ради та стягнути з виконавчого комітету Олешківської міської ради Херсонської області на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 27 грудня 2017 року до дня поновлення на роботі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції не взяв до уваги те, що при скорочені штату перевага при залишенні на роботі повинна надаватися робітнику з вищою кваліфікацією. Він має вищу кваліфікацію, ніж другий інструктор з фізкультури, ОСОБА_3, яка взагалі не має педагогічної освіти, а також будь-яких інших переваг для залишення на посаді. Крім того, висновок суду щодо недоведеності доводів позивача про звільнення його через неприязні стосунки зі сторони завідувача ДНЗ №2, зроблений судом без дослідження наданих ним доказів.

Правом на подачу відзиву на апеляційну скаргу відповідачі не скористалися.

Під час розгляду справи ОСОБА_2 апеляційну скаргу підтримав за обставинами викладеними у скарзі. Просив рішення суду скасувати, ухвалити нове рішення, яким задовольнити його вимоги у повному обсязі.

Заперечуючи проти апеляційної скарги представник дошкільного навчального закладу ясла-сад № 2 загального розвитку Олешківської міської ради Херсонської області та виконавчого комітету Олешківської міської ради Херсонської області - за довіреністю Чикеш Г.І., зазначила, що на її думку рішення суду є законним та обґрунтованим, доводи апеляційної скарги є безпідставними, а тому просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

Справа переглядається в апеляційному порядку Херсонським апеляційним судом відповідно до Указу Президента України «Про ліквідацію апеляційних судів та утворення апеляційних судів в апеляційних округах» від 29 грудня 2017р. №452/2017 та положень ч.6 ст.147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів».

Заслухавши доповідача, учасників судового процесу, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах, визначених ст. 367 ЦПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 перебував в трудових відносинах з Дошкільним навчальним закладом (ясла-садок) №2 загального розвитку Олешківської міської ради.

Так, відповідно до наказу №112 від 01листопада 2011 року, ОСОБА_2 прийнятий на посаду інструктора, на 1.25 ставки, з фізкультури з 01 листопада 2011 року з роботою в плавальному басейні і виконанням обов'язків інструктора з плавання (а.с.178).

Наказом №100-о від 17 вересня 2015 року скорочено 0.25 ставки інструктора з фізкультури, залишено навантаження 1 ставку інструктора з фізкультури. Рішенням Цюрупинського районного суду Херсонської області від 16 вересня 2016 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 09 листопада 2016 року, у задоволені позовних вимог ОСОБА_2 зокрема про скасування наказу №100-о від 17 вересня 2015 року та відновлення на посаді інструктора з фізкультури з навантаженням 1,25 ставки відмовлено.

Відповідно до штатного розпису ДНЗ №2 станом на 01 вересня 2017 року у штаті ясел-садку рахувалось 71.5 штатних одиниць, з яких: 1 штатна одиниця інструктора з фізкультури, а також працівники басейну: інструктор з фізкультури - 1 штатна одиниця, медична сестра - 0.5 штатних одиниць, робітник з комплексного благоустрою й ремонту басейну - 0.5 штатних одиниць, прибиральник службових приміщень 0.5 штатних одиниць (а.с.26).

Розпорядженням міського голови від 31 серпня 2017 року № 209/2-4 припинено експлуатацію басейну в ДНЗ № 2 загального розвитку Олешківської міської ради до моменту проведення капітального ремонту з 05 вересня 2017 року та призупинено педагогічно-виховну роботу та відвідування дітьми басейну до моменту проведення капітального ремонту (а. с. 69).

На виконання даного розпорядження наказом ДНЗ ясла - садок №2 від 05 вересня 2017 року припинено експлуатацію басейну та освітню роботу, відвідування дітьми басейну до моменту проведення капітального ремонту з 05 вересня 2017 року(а.с.68).

У зв'язку з припиненням експлуатації басейну 07 вересня 2017 року завідувач ДНЗ № 2 звернулася до голови Олешківської міської ради з клопотанням за № 79/01.03.05 про внесення змін до штатного розпису ДНЗ № 2 та скорочення штату за рахунок ліквідації посад працівників плавального басейну (а. с. 13).

Рішенням двадцять сьомої чергової сесії Олешківської міської ради VІІ скликання № 458 від 06 жовтня 2017 року внесені зміни до штатного розпису ДНЗ № 2 та затверджено його у новій редакції, відповідно до якої затверджений штат у кількості 69.25 штатних одиниць, та скорочено посади працівників басейну, зокрема посади інструктора з фізкультури, медичної сестри, робітника з комплексного благоустрою й ремонту басейну, прибиральника службових приміщень. Штатний розпис введено в дію з 15 грудня 2017 року( а.с.66,67).

12 жовтня 2017 року наказом ДНЗ ясла-садок №2 за № 67-К внесені зміни до штатного розпису, скорочено з 14 грудня 2017 року посади басейну: інструктора з фізкультури, медичної сестри, прибиральника службових приміщень, робітника з комплексного благоустрою й ремонту басейну. В той же день ОСОБА_2 ознайомлений з вказаним наказом (а.с.61).

Про скорочення посади та звільнення з роботи з 14 грудня 2017 року за п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України ОСОБА_2 персонально попереджений 12 жовтня 2017 року. Одночасно позивачу повідомлено про неможливість запропонувати іншу роботу у зв'язку із відсутністю вакансій (а.с.62).

Відповідно до витягу з протоколу засідання профспілкового комітету №45 від 11жовтня 2017 року, профспілковим комітетом ДНЗ ясла-садок №2 у присутності ОСОБА_2 розглянуто подання завідувача ДНЗ№2 від 11.10.2017 №100/01.03.05 про надання згоди на звільнення інструктора фізкультури ОСОБА_2 у зв'язку із скороченням штату та прийнято рішення про надання згоди на звільнення інструктора фізкультури ОСОБА_2 за скороченням штату відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України з наданням йому гарантій і компенсацій передбачених законом, про що в той же день повідомлено завідувача ДПН №2 (а.с. 68,69).

Наказом ДНЗ ясла-садок № 2 від 11 грудня 2017 року за № 78-К ОСОБА_2 звільнено з посади інструктора з фізкультури з 14 грудня 2017 року у зв'язку з скороченням штатів. (а. с. 25).

У зв'язку з тимчасовою непрацездатністю ОСОБА_2 на день звільнення наказом № 81-К від 19 грудня 2017 року, на підставі ч.3 ст. 40 КЗпП України, визнано позивача звільненим з першого робочого дня після хвороби у зв'язку із скороченням штату за п.1 ст. 40 КЗпП України (а.с.54,55).

Наказом ДНЗ ясла-садок № 2 від 26 грудня 2017 року за№82-К, відповідно до вимог ч.3 ст.40 КЗпП України, ОСОБА_2, інструктора з фізкультури, звільнено у зв'язку із скороченням штату згідно п.1 ст. 40 КЗпП України з 26 грудня 2017 року. В той же день ОСОБА_2 ознайомлений з наказом(а.с.52).

Пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України визначено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною 2 статі 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

За правилами частини 3 цієї ж статті не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.

Порядок вивільнення працівників визначений статтею 49-2 КЗпП України, згідно якої про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці(ч.1). При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством (ч.2). Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно (ч.3).

Згідно ч. 1 статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Відповідно до вимог частини 1 статті 43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

Не погоджуючись із своїм звільненням ОСОБА_2, посилався, зокрема, на відсутність підстав для скорочення штату.

Відповідно до Статуту ДНЗ №2, затвердженого рішенням Олешківської міської ради від 15.11.2016 за № 253, власником дошкільного закладу є Олешківська міська рада, яка здійснює фінансування дошкільного навчального закладу, його матеріальне -технічне забезпечення, надає необхідні будівлі з обладнанням і матеріалами, організовує будівництво і ремонт приміщень, їх господарське обслуговування, харчування та медичне обслуговування дітей.

У зв'язку із капітальним ремонтом басейну власником, Олешківською міською радою, прийнято рішення про скорочення штату ДНЗ №2, а саме внесені зміни до штатного розпису ДНЗ № 2 та затверджено його у новій редакції, відповідно до якої скорочено посади працівників басейну, зокрема і інструктора з фізкультури.

Штат працівників - це сукупність посад, установлених штатним розписом підприємства. Тому скорочення штату являє собою зміну штатного розпису за рахунок ліквідації певних посад або зменшення кількості штатних одиниць за певними посадами

Право роботодавця самостійно визначати чисельність працівників і штатний розпис не потребує додаткового доведення, а отже до компетенції суду не відносить перевірка доцільності скорочення чисельності або штату працівників.

Сам факт скорочення штату ДНЗ № 2, у тому числі і посади інструктора з фізкультури підтверджується: рішенням двадцять сьомої чергової сесії Олешківської міської ради VІІ скликання № 458 від 06 жовтня 2017 року про внесення змін до штатного розпису ДНЗ № 2 та затвердження його у новій редакції; наказом ДНЗ ясла-садок №2 за № 67-К від 12 жовтня 2017 року про внесення змін до штатного розпису та скорочення з 14 грудня 2017 року посад басейну, у тому числі інструктора з фізкультури, медичної сестри, прибиральника службових приміщень, робітника з комплексного благоустрою й ремонту басейну; персональними попередженнями від 12.10.2017 ОСОБА_2.(а.с.62) та ОСОБА_5.(а.с.176) про скорочення посад, які вони займають; копією наказу № 75-К від 06.12.2017 про зняття з ОСОБА_5 сумісництво посади прибиральниці басейну з 14 грудня 2017 року. Крім того, відповідно до штатного розпису, затвердженого рішенням двадцять сьомої чергової сесії Олешківської міської ради VІІ скликання № 458 від 06 жовтня 2017 року, та введеного в дію з 15 грудня 2017 року, у штаті ДНЗ №2 дійсно є лише одна посада інструктора з фізкультури.

Вважаючи своє звільнення незаконним ОСОБА_2 також посилався на порушення порядку звільнення передбачений ч.2 ст. 40, ч.3 ст. 49-2 КЗпП України, зокрема на те, що йому не були запропоновані вільні посади вихователя та слюсаря-електромонтера.

Як вбачається з пояснень представника відповідача в період з 15 вересня 2017 року по 10 жовтня 2017 року у ДНЗ №2 була лише вакансія вихователя.

Відповідно до наказу Міністерства освіти і науки України №665 від 01 червня 2013 року, яким затверджені кваліфікаційні характеристики професій (посад) педагогічних та науково-педагогічних працівників навчальних закладів, вихователь дошкільного навчального закладу повинен мати повну або базову вищу педагогічну освіту (магістр, спеціаліст, бакалавр, молодший спеціаліст) зі спеціальності «Дошкільне виховання».

Враховуючи, що позивач на час попередження про майбутнє вивільнення не мав відповідної освіти необхідної для зайняття посади вихователя, вказана посада не могла бути йому запропонована для переведення.

Доводи позивача про можливість зайняття ним посади вихователя після проходження підвищення кваліфікації є неприйнятними, оскільки на час свого звільнення не мав відповідної освіти, та не намагався її отримати.

Доводи ОСОБА_2 про наявність на час його попередження про звільнення вакантної посади слюсаря-електромонтера, яку він міг зайняти, враховуючи його освіту та кваліфікацію, спростовуються обставинами справи встановленими судом.

Так, штатним розписом ДНЗ №2 станом на 01 вересня 2017 року передбачено посаду слюсаря-електромонтера 3 розряду (0.5 ставки). Наказом №55-к від 04 вересня 2017 року(а.с.174) ОСОБА_6 та ОСОБА_7 встановлено за їх згодою до навантаження по 0.25 ставки за сумісництвом посади слюсаря-електромонтера з 01 вересня 2017 року.

Отже, станом на час внесення змін до штатного розпису та прийняття рішення про звільнення позивача за скороченням штату (12 жовтня 2017 року) посада слюсаря-електромонтера не була вакантною, а тому не могла бути запропонована позивачу.

Незаконність свого звільнення ОСОБА_2 також пов'язує з недотриманням вимог ч.2 ст. 49-2, ст. 42 КЗпП України.

З матеріалів справи вбачається, що в ДНЗ ясла-садок №2, скорочено одну посаду інструктора з фізичної культури з двох, які значилися за попереднім штатним розписом, у зв'язку із чим ОСОБА_2 звільнено за скороченням штату.

Позивач вважає, що він, маючи вищу кваліфікацію та продуктивність праці, має переважне право перед ОСОБА_3 на залишення на посаді.

Відповідно до доказів, що містяться в матеріалах справи ОСОБА_2 та ОСОБА_3 прийняті на роботу на посади інструкторів з фізичної культури одночасно з 01 листопада 2011 року, відповідно до наказу №112 від 01 листопада 2011 року.

На час вирішення питання про скорочення штату як ОСОБА_2 так і ОСОБА_3 мають кваліфікацію спеціаліст ІІ категорії.

Згідно наказу Міністерства освіти і науки України №665 від 01 червня 2013 року, яким затверджені кваліфікаційні характеристики професій (посад) педагогічних та науково-педагогічних працівників навчальних закладів, зокрема і кваліфікаційні характеристики інструктора з фізкультури дошкільного навчального закладу, інструктор з фізкультури ДНЗ ІІ категорії повинен мати базову або неповну вищу педагогічну освіту (бакалавр або молодший спеціаліст) за напрямком підготовки «Фізичне виховання», «Дошкільна освіта» або «Дошкільне виховання» та стаж педагогічної роботи не менше 3 років.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_2 у 1991 році закінчив Харківський авіаційний інститут ім. М.Є. Жуковського за спеціальністю авіаційні двигуни й енергетичні установки та отримав кваліфікацію інженер-механік(а.с.136), в 1992 році закінчив Харківський державний інститут фізичної культури за спеціальністю фізична культура і спорт та здобув кваліфікацію спеціаліста - викладач фізичної культури, тренер з плавання (а.с.101). У 1990 році ОСОБА_2 закінчив відділення масажу факультету суспільних професій Київського державного інституту фізичної культури (а.с.153), а в 1992 році пройшов навчання з медичної практики при Харківському державному інституті фізичної культури з присвоєнням кваліфікації інструктора лікувальної фізичної культури(а.с.153 на звороті).

Як вбачається з атестаційного листа від 30 березня 2017 року ОСОБА_2 у січні 2014 році пройшов підвищення кваліфікації у Комунальному вищому навчальному закладі «Херсонська академія неперервної освіти» Херсонської обласної ради на курсі вчитель фізичної культури з фізкультури дошкільних навчальних закладів.

У 2014 році за наслідками атестації отримав кваліфікацію спеціаліст ІІ категорії.

Рішенням атестаційної комісії ДНЗ №2 м. Олешки від 30 березня 2017 року ОСОБА_2 визнаний таким, що не відповідає займаній посаді та раніше присвоєній кваліфікаційній категорії «Спеціаліст ІІ категорії».

За результатами перегляду апеляції позивача рішенням атестаційної комісії Відділу освіти Олешківської районної державної адміністрації від 13 квітня 2017 року скасовано рішення атестаційної комісії І рівня ДНЗ №2 від 30 березня 2017 року, ОСОБА_2 визнаний таким, що відповідає займаній посаді та раніше присвоєній кваліфікації категорії «Спеціаліст ІІ категорії»(а.с.18-19).

Наказом від 12 лютого 2016 року за №17-о «Про дисциплінарне стягнення» за порушення правил трудової дисципліни, за неодноразове створення конфліктних ситуацій у колективі, порушення норм професійної етики на ОСОБА_2 накладено дисциплінарне стягнення - оголошено догану.

Наказом від 22 квітня 2016 року № 48-о «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» ОСОБА_2 оголошена догана за порушення трудової дисципліни, а саме пунктів 2.12, 2.22, 2.23, 2.25 посадової інструкції інструктора з фізкультури (плавання), що призвело до заподіяння фізичної шкоди дитині.

Оскільки протягом року з дня накладення останнього дисциплінарного стягнення позивача не було піддано новому дисциплінарному стягненню він, в силу вимог частини 1 статті 151 КЗпП України, станом на час попередження про майбутнє вивільнення посади, вважається таким, що не мав дисциплінарного стягнення.

ОСОБА_3 у 2006 році закінчила Вищий навчальний заклад «Відкритий міжнародний університет розвитку людини «Україна» і отримала повну вищу освіту за спеціальністю «Фізична реабілітація» та здобула кваліфікацію спеціаліст з фізичної реабілітації, вчитель - реабілітолог, що підтверджується дублікатом диплому НОМЕР_1, виданого 13.07.2012.

У січні 2013 року ОСОБА_3 пройшла підвищення кваліфікації у Комунальному вищому навчальному закладі «Херсонська академія неперервної освіти» Херсонської обласної ради на курсі вчитель фізичної культури, інструктор з фізкультури дошкільних навчальних закладів, що підтверджується свідоцтвом про підвищення кваліфікації НОМЕР_3, виданого 01.02.2013.

У січні 2017 року пройшла підвищення кваліфікації у Комунальному вищому навчальному закладі «Херсонська академія неперервної освіти» Херсонської обласної ради на курсі вихователь, інструктор з фізкультури дошкільних навчальних закладів, що підтверджується свідоцтвом про підвищення кваліфікації НОМЕР_2, виданого 27.01.2017.

Станом на час попередження про майбутнє вивільнення посади ОСОБА_3 не має дисциплінарних стягнень, її високий професіоналізм відзначений грамотою Олешківської районної державної адміністрації та подякою Олешківського міського голови. Крім того, ОСОБА_3 є лауреатом Всеукраїнського фестивалю-огляду «Калейдоскоп педагогічних ідей з екологічного виховання дошкільників» 2016 року.

Отже враховуючи наявність, як у ОСОБА_2, так і у ОСОБА_3 освіти, що відповідає кваліфікаційним вимогам, проходження за період роботи в ДНЗ №2 ОСОБА_2 підвищення кваліфікації - 1 раз, ОСОБА_3 - 2 рази, приймання ОСОБА_3 участі у Всеукраїнському фестивалі-огляді «Калейдоскоп педагогічних ідей з екологічного виховання дошкільників», неодноразові заохочення ОСОБА_3 за професіоналізм колегія суддів вважає, що ОСОБА_3 має вищу кваліфікацію та продуктивність праці, а тому саме вона, відповідно до ч.1 ст. 42 КЗпП України мала переважне право на залишення на роботі.

Наявність, відповідно до посадової інструкції інструктора фізкультури (плавання) додаткових обов'язків щодо здійснення фізкультурно-оздоровчої роботи з дітьми у плавальному басейні, порівняно з інструктором фізкультури, не може бути враховано при вирішені питання про наявність переважного права для залишення на роботі, оскільки скорочення штату викликано саме припиненням експлуатації басейну, освітньої роботи, відвідування дітьми басейну на час проведення капітального ремонту.

Отримання позивачем у 1991,1992 роках освіти щодо масажу та лікувальної фізкультури також не може свідчити про більш високу кваліфікацію, оскільки будь-яких доказів, що він підтримував свою кваліфікацію масажиста та інструктора з лікувальної фізкультури на необхідному рівні та застосовував її у своїй роботі ОСОБА_2 у встановленому законом порядку не доведено.

Враховуючи наведене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що ОСОБА_2 звільнений з займаної посади відповідно до вимог закону з дотриманням процедури звільнення.

Також суд першої інстанції дійшов правильного висновку про безпідставність доводів позивача, про те, що його звільнено з порушенням вимог п.3 ч.1 ст. 40 КЗпП України, оскільки, як вбачається з матеріалів справи позивач звільнений саме з підстав п.1.ч.1 ст. 40 КЗпП України у зв'язку із скороченням штату, а не з підстав передбачених п.3ч.1ст. 40 КЗпП України. Відповідно до частини 3 ст. 40 КЗпП України, у зв'язку із неможливістю звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності, позивач звільнений з першого робочого дня після хвороби.

Доводи апелянта про його звільнення через його неприязні стосунки з завідувачем ДНЗ №2 не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи. З матеріалів справи вбачається, що стосунки між позивачем та колективом дошкільного закладу дійсно носить конфліктний характер протягом тривалого часу. Однак судом встановлено, що у дошкільному закладі, внаслідок об'єктивних обставин, а саме капітального ремонту басейну, дійсно мало місце скорочення штату, у тому числі посади, яку займав позивач. Адміністрацією дотриманий порядок, встановлений законом, вивільнення працівників із врахуванням переважного права залишення на роботі. Протилежного позивачем не доведено.

Разом з тим, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, про те, що позивачем обрано неналежний спосіб захисту, а саме не заявлено вимог про скасування розпорядження міського голови про припинення експлуатації басейну та рішення Олешківської міської ради про внесення змін до штатного розпису, оскільки , відповідно до вимог ст. 235 КЗпП України, відновлення порушеного у разі незаконного звільнення права працівника полягає саме в його поновлені на роботі та стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Колегія суддів вважає, що оскільки вказане порушення норм матеріального права, допущене судом першої інстанції, не впливає на правильність ухваленого у справі рішення по суті то апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду - без змін.

Відповідно до положень ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст.367, 374, 375, 382 ЦПК України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Рішення Цюрупинського районного суду Херсонської області від 06 липня 2018 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повний текст постанови складений 20 листопада 2018 року

Головуючий Л.А. Приходько

Судді: І.В. Вейтас

О.А. Кузнєцова