Номер провадження: 22-ц/785/857/18
Номер справи місцевого суду: 520/4717/16-ц
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач Дрішлюк А. І.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

10 травня 2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючого-судді Дрішлюка А.І., суддів Громіка Р.Д., Драгомерецького М.М.,

при секретарі судового засідання Фабіжевської Т.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання про призначення судової земельно-технічної експертизи в процесі розгляду апеляційної скарги ОСОБА_2 на рішення Київського районного суду м. Одеси від 21 липня 2017 року в цивільній справі за первісним позовом ОСОБА_3, ОСОБА_4 до ОСОБА_2, третя особа Одеська міська рада про усунення перешкод у користуванні житловим приміщенням та земельною ділянкою та за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 про усунення перешкод у користуванні, відшкодування матеріальної шкоди та стягнення моральної шкоди,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Апеляційного суду Одеської області знаходиться апеляційна скарга ОСОБА_2 на рішення Київського районного суду м. Одеси від 21 липня 2017 року в цивільній справі за первісним позовом ОСОБА_3, ОСОБА_4 до ОСОБА_2, третя особа Одеська міська рада про усунення перешкод у користуванні житловим приміщенням та земельною ділянкою та за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 про усунення перешкод у користуванні, відшкодування матеріальної шкоди та стягнення моральної шкоди.

В процесі розгляду апеляційної скарги представником ОСОБА_2 ОСОБА_6 було заявлено клопотання про призначення земельно-технічної експертизи на вирішення якої поставити питання: 1. Де саме на цей момент фактично розташовано, належний ОСОБА_2, гараж розміром 4,47*5,1 за адресою: м. Одеса, вул. Золотий беріг, 4 (те, що від нього залишилось), зазначений в схематичному плані від 18.07.1997 року ділянки за адресою: м. Одеса, вул. Золотий беріг, 4 на т.1, а.с. 12 справи № 2-2987/04, т. 1, а.с. 64 листі КП ОМБТІ та РОН» від 14.04.2004 року, техпаспорті від 05.12.2005 року, витязі про реєстрацію права власності від 26.12.2005 року, довідці від 05.02.2018 року з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, а також прохід (проїзд) у двір загального користування з вулиці Золотий беріг в м. Одеса до будинку № 4 по цій вулиці, розміром (шириною) 4,03 м., який примикав до вказаного гаражу, зазначений в схематичному плані від 18.07.1997 року ділянки за адресою: м. Одеса, вул. Золотий беріг, 4 на т. 1, а.с. 12 справи № 2-2987/04, відносно побудованого в 2016 році та пізніше відповідачами паркану та будинку за адресою: м. Одеса, вул. Золотий беріг, 4 та 4-В. Окрім того в своєму клопотанні заявник просив відтворити технічний запис судового засідання від 16.01.2017 року суду 1-ї інстанції та прослухати його в частині допиту свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8, а також витребувати ряд документів для проведення експертизи. Своє клопотання заявник обґрунтовував тим, що право власності ОСОБА_2 на гараж розміром 4,47*5,1, розташований за адресою: м. Одеса, вул. Золотий беріг, 4 підтверджується наявними в справі доказами (рішенням Київського районного суду м. Одеси від 05.05.2004 року по справі № 2-2987/04, власне витребуваними апеляційним судом матеріалами цивільної справи № 2-2987/04 (схематичний план від 18.07.1997 року ділянки за вказаною вище адресою, лист КП ОМБТІ та РОН» від 14.04.2004 року, витяг про реєстрацію права власності від 26.12.2005 року, техпаспорт від 05.12.2005 року, довідка з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 05.02.2018 року). При цьому заявник вказав, що на схематичному плані від 18.07.1997 року ділянки за адресою: м. Одеса, вул. Золотий беріг, 4 вказано прохід (проїзд) у двір цього будинку з вул. Золотий беріг загального користування розміром (шириною) 4,03 м., який безпосередньо примикає до гаражу, та про зайняття якого парканом та будовою відповідачів йдеться у зустрічному позові. Крім того заявник зазначив, що факт руйнування гаражу відповідачами за зустрічним позовом, користування цим проломом замість гаражу як загальним входом до двору будинку за цією адресою, а також захоплення земельної ділянки (двору) спільного користування будинку та будівництвом паркану та будинку на місці колишнього загального входу до двору цього будинку, розташованого біля знесеного гаражу, та частково власне на фундаменті знесеного гаражу підтверджується наявними у справі доказами (надані позивачами фото, актом огляду ділянки від 06.05.2016 року (ділянка вільна від забудови (гаражу)», заяви ОСОБА_2 щодо незаконних дій відповідачів та відповіді на них компетентних органів, серед інших, лист від 01.06.2016 року Департаменту комунальної власності ОМР щодо підтвердження факту перекриття парканом ОСОБА_9 землі загального користування та ін., лист від 03.06.2016 року Департаменту муніципальної безпеки ОМР щодо наявності камяної огорожі за вказаною адресою, фото, відповідні запити та відповіді на них, лист від 25.07.2016 року Київської райадміністрації ОМР щодо встановлення огорожі ОСОБА_10 за вказаною адресою). Крім того, заявник зазначив, що вказані факти також підтверджуються: матеріалами кримінального провадження № 0000356 за ст. 197-1 ч. 2 КК України за заявою ОСОБА_2 стосовно того, що у квітні 2016 року відповідачі самовільно зайняли земельну ділянку за вказаною адресою, з якими вона ознайомилась в 2018 році під час оскарження постанови від 17.01.2018 року про закриття цього КП, розслідування якого затягується, але триває; витягом з КП від 11.10.2016 року; протоколом допиту від 10.11.2016 року свідка ОСОБА_3, який вказує на існування території загального користування двору за вказаною адресою, вхід до якого здійснювався з вул. Золотий беріг, цей вхід на момент допиту поділяє збудований ОСОБА_4 паркан, зараз прохід здійснюється через місце, де раніше була будова з ракушняка, яку знесла ОСОБА_4 та запропонувала йому, що вона побудує паркан і перенесе вхід у двір поруч замість цієї будови, на що він погодився, нові ворота поставила також вона; вказівками прокурора слідчому від 04.2017 року по КП; заявою від 09.02.2018 року ОСОБА_2 про вчинене кримінальне правопорушення, витяг з ЄРДР від 23.02.2018 року; ухвалою від 20.02.2018 року; повідомленням від 24.02.2018 року; ухвалою від 06.03.2018 року про скасування постанови про закриття КП № 0000356; витягом з ЄРДР від 16.03.2018 року; листом Київського ВП від 19.03.2018 року; постановою про обєднання КП; клопотанням від 18.04.2018 року про вчинення дій в КП; листом УСБУ в Одеській області від 02.03.2017 року на імя Одеського міського голови, згідно якого декларація ОСОБА_4 про готовність до експлуатації обєкта за адресою: м. Одеса, вул. Золотий беріг, 4 приміщення 501 містить дані про генерального проектувальника ПП «Артпростір», який в дійсності проекти по реконструкції, зазначені в декларації, не виготовляв. Також заявник зазначив, що висновок по проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки за адресою: м. Одеса, вул. Золотий беріг, 4-В, має акт погодження меж земельної ділянки із підписами суміжних землекористувачів в 2016 році, в тому числі ОСОБА_11, яка померла 13.01.2001 року, тобто не могла підписати цей акт в 2016 році. Разом з іншим заявник посилався на те, що допитані в суді першої інстанції свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 стверджували, що ОСОБА_4 побудувала паркан між гаражем та цим парканом. До того як його було побудовано там був прохід в двір будинку загального користування. Вказане може бути зясовано шляхом відтворення технічного запису судового засідання. Заявник вказує, що ці обставини мають істотне значення для правильного вирішення справи, в тому числі, й тому, що ОСОБА_2 у зустрічному позові посилалася на порушення її прав відповідачами через руйнування належного їй гаражу, користування цим проломом замість наражу як загальним входом до двору будинку, а також захоплення земельної ділянки (двору) спільного користування будинку та будівництвом паркану та будинку на місці колишнього загального входу до двору цього будинку, розташованого біля знесеного гаражу та частково, власне, на фундаменті знесеного гаражу. В підсумку заявник зазначив, що вартість відновлювального ремонту гаражу за кошторисом від 01.06.2016 року складає 123 765,83 грн. Водночас зясування фактичного на цей момент розташування належного ОСОБА_2 гаражу (тобто, що від нього залишилось), проходу у двір загального користування розміром 4,03 м., який примикав до нього відносно меж існуючих зараз земельних ділянок відповідній технічній документації, побудованого відповідачами паркану та будинку можливо шляхом проведення земельно-технічної чи іншої експертизи, в призначенні якої судом першої інстанції було відмовлено. Тому заявник просить апеляційний суд задовольнити клопотання та призначити в справі судову експертизу.

В судовому засідання представник ОСОБА_2 ОСОБА_6 заявлене клопотання підтримав та просив його задовольнити. Представник ОСОБА_4 проти задоволення клопотання заперечував. Інші сторони в судове засідання не заявились, про час та місце судового розгляду повідомлялись належним чином. Згідно з ч. 2 ст. 372 ЦПК України, неявка сторони, яка сповіщена про день і час розгляду справи не перешкоджає розглядові справи.

Дослідивши матеріали справи, заявлене клопотання, обґрунтування представника апелянта, враховуючи предмет та підстави первісного та зустрічного позовів, апеляційний суд залишає без задоволення заявлене клопотання та при цьому вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ст. 5 ЦПК України здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Згідно з положеннями ст. 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, повязаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Суд, зберігаючи обєктивність і неупередженість: керує ходом судового процесу; сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами; розяснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обовязки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом; запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обовязків.

Відповідно до ч. 1 ст. 84 ЦПК України учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений у частинах другій та третій статті 83 цього Кодексу. При цьому одним з способів забезпечення доказів є експертиза, яка згідно зі ст.103 ЦПК України призначається судом для з'ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, мистецтва, техніки, ремесла тощо.

З матеріалів справи вбачається, що 26.04.2016 року ОСОБА_3 та ОСОБА_4 звернулися до суду з позовом до ОСОБА_2 про усунення перешкод в користуванні належним їм майном (т. 1, а.с 3-5). Крім того, в матеріалах справи міститься заява представника позивачів про зміну позовних вимог, а саме, позивачі просили зобовязати ОСОБА_2В, не чинити перешкоди в користуванні належним їм майном шляхом припинення та заборони їй здійснювати будівельні роботи по будівництву гаражу розміром 4,47*5,1 м. за адресою: м. Одеса, вул. Золотий берег, буд. 4 та стягнути з ОСОБА_2 на їх користь судового збору (т. 1, а.с. 43-44).

14 липня 2016 року ОСОБА_2 в рамках даної справи через представника ОСОБА_12 було подано зустрічний позов до ОСОБА_3 та ОСОБА_4, яким просила зобовязати відповідачів усунути перешкоди в користуванні земельною ділянкою спільного використання, розташованою за адресою: м. Одеса, вул. Золотий берег, буд. 4, а також стягнути з відповідачів майнову шкоду в розмірі 123 765,83 грн та моральну шкоду в розмірі 90 000 грн (т. 1, а.с. 76-79). Свої позовні вимоги позивач за зустрічним позовом обґрунтовувала тим, що ОСОБА_4 самовільно захопила частину земельної ділянки на дворі спільного користування та поставила там паркан, огородивши для своїх потреб частину земельної ділянки спільного користування; побудувати паркан відповідачі заважав належний позивачці гараж, який вона потім зруйнувала; на момент подання позову за парканом, який побудований на земельній ділянці, яка не належить ані ОСОБА_4, ані ОСОБА_3 знаходяться всі комунікації будинку, в якому проживає позивачка, і доступу до їх обслуговування немає. ОСОБА_4 вирила фундамент на захопленій земельній ділянці та будує там якийсь додатковий будинок. Будівництво без будь-яких дозволів проходить на земельній ділянці спільного користування. Через будівництво та захоплення земельної ділянки позивачці було завдано матеріальної шкоди, повязаної із відновленням гаражу, вартість відновлення якого на сьогоднішній день становить 123 765,83 грн. Тому ОСОБА_2 просила задовольнити свої позовні вимоги (т. 1, а.с. 76-79). 22 серпня 2016 року представником ОСОБА_2 - ОСОБА_12 було подано уточнену зустрічну позовну заяву з тими ж підставами, але в підсумку просила зобовязати відповідачів усунути перешкоди в користуванні земельною ділянкою спільного використання, розташованою за адресою: м. Одеса, вул. Золотий берег, буд. 4 та буд. 4-В шляхом демонтажу самовільно побудованого паркану та знесення незаконно побудованої будови, інші вимоги залишилися такими ж (т. 1, а.с. 106-109).

22 червня 2017 року представником ОСОБА_2 - ОСОБА_12 було подано клопотання про призначення в справі судової будівельно-технічної експертизи на вирішення якої поставити питання яка дійсна відновлювана вартість будівельних робіт по відновленню гаражу, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Золотий Берег, буд. 4 на момент проведення експертизи згідно наявного проекту відновлення (т. 1, а.с. 238-239), в задоволенні якого ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 21 липня 2017 року було відмовлено в звязку з тим, що питання поставлені перед експертом не стосуються предмету спору, матеріали справи містять локальний кошторис на проведення будівельних робіт і сума, вказана в ньому, ніким не оспорюється (т. 1, а.с. 244-245).

Враховуючи вище зазначене, матеріали цивільної справи, встановлені обставини, предмет та підстави первісного та зустрічного позовів, заявлене клопотання про призначення експертизи та його обґрунтування апеляційний суд вважає за необхідне зазначити таке.

Згідно з ч. 3 ст. 2 ЦПК України основними засадами (принципами) цивільного судочинства є: 1) верховенство права; 2) повага до честі і гідності, рівність усіх учасників судового процесу перед законом та судом; 3) гласність і відкритість судового процесу та його повне фіксування технічними засобами; 4) змагальність сторін; 5) диспозитивність; 6) пропорційність; 7) обовязковість судового рішення; 8) забезпечення права на апеляційний перегляд справи; 9) забезпечення права на касаційне оскарження судового рішення у випадках, встановлених законом; 10) розумність строків розгляду справи судом; 11) неприпустимість зловживання процесуальними правами; 12) відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення. Відповідно до ст. 11 ЦПК України суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання цивільного судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, повязаних із відповідними процесуальними діями, тощо. Відповідно до положень ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обовязків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, повязаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Частиною 3 статті 13 ЦПК України визначено, що учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності. Частина 2 статті 43 ЦПК встановлює, що учасники справи зобовязані: 1) виявляти повагу до суду та до інших учасників судового процесу; 2) сприяти своєчасному, всебічному, повному та обєктивному встановленню всіх обставин справи; 3) зявлятися в судове засідання за викликом суду, якщо їх явка визнана судом обовязковою; 4) подавати усі наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази; 5) надавати суду повні і достовірні пояснення з питань, які ставляться судом, а також учасниками справи в судовому засіданні; 6) виконувати процесуальні дії у встановлені законом або судом строки; 7) виконувати інші процесуальні обовязки, визначені законом або судом.

Відповідно до положень ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що обєктивно не залежали від нього.

Окрім того, відповідно до розяснень пленуму Верховного суду України, наданих в п. 14 постанови № 12 від 24.10.2008 року «Про судову практику розгляду цивільних справ в апеляційному порядку» апеляційний суд може встановлювати нові обставини, якщо їх наявність підтверджується новими доказами, що мають значення для справи (з урахуванням положень про належність та допустимість доказів), які особа не мала можливості подати до суду першої інстанції з поважних причин, доведених нею, або які неправомірно не були цим судом прийняті та досліджені, або доказами, які судом першої інстанції досліджувались з порушенням встановленого порядку. Дослідження нових доказів провадиться, зокрема, у таких випадках: якщо докази існували на час розгляду справи судом першої інстанції, але особа, яка їх подає до апеляційного суду, з поважних причин не знала і не могла знати про їх існування; докази існували на час розгляду справи в суді першої інстанції і учасник процесу знав про них, однак з обєктивних причин не міг подати їх до суду; додаткові докази, які витребовувалися раніше, зявилися після ухвалення рішення судом першої інстанції; суд першої інстанції неправомірно виключив із судового розгляду подані учасником процесу докази, що могли мати значення для вирішення справи; суд першої інстанції необґрунтовано відмовив учаснику процесу в дослідженні доказів, що могли мати значення для вирішення справи (необґрунтовано відмовив в призначенні експертизи, витребуванні доказів, якщо їх подання до суду для нього становило певні труднощі тощо); наявні інші поважні причини для їх неподання до суду першої інстанції у випадку відсутності умислу чи недбалості особи, яка їх подає, або вони не досліджені судом унаслідок інших процесуальних порушень. Отже, з наведених законодавчих норм та розяснень суду вищої інстанції апеляційний суд звертає увагу на те, що суд при здійсненні відповідної процесуальної дії повинен керуватися нормами цивільного процесуального законодавства враховуючи при цьому стадійність процесу.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 безпосередньо та через свого представника приймала участь в суді першої інстанції, зокрема, була присутня в судових засіданнях та подавала до суду клопотання, в тому числі, зустрічну позовну заяву (разом з її уточненням). Як вже було вище зазначено представником ОСОБА_2 в суді першої інстанції заявлялось клопотання щодо призначення експертизи в справі, яке було залишено без задоволення, однак вказане клопотання стосувалось інакших питань дослідження. Разом з тим ані ОСОБА_2, ані її представником клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи щодо такого ж предмету дослідження (такі ж питання та підстави), яке було подано до апеляційного суду, в процесі розгляду справи в суді першої інстанції не заявлялось. Доказів, які б свідчили про поважність неподання такого клопотання в суді першої інстанції ОСОБА_2 або її представником суду апеляційної інстанції надано не було, а причин поважності такого неподання не зазначено.

Таким чином, враховуючи вище викладене, встановлені обставини справи, предмет та підстави позовів, предмет заявленого клопотання та його обґрунтування, апеляційний суд керуючись принципами та нормами цивільного процесуального законодавства, зважаючи на стадійність цивільного процесу в контексті здійснення учасниками провадження своїх прав та виконання обовязків, залишає без задоволення заявлене клопотання про призначення судової земельно-технічної експертизи в справі.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 5, 12, 84, 103, 381 ЦПК України, Апеляційний суд Одеської області, -

УХВАЛИВ:

Клопотання представника ОСОБА_2 ОСОБА_6 про призначення судової земельно-технічної експертизи залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, подальшому оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_13

ОСОБА_14

ОСОБА_15

10.05.2018 року м. Одеса