Справа № 368/1022/17
Провадження 6/368/29/18
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" грудня 2018 р. м. Кагарлик Київської області

Кагарлицький районний суд Київської області у складі:

головуючого - судді Закаблук О.В.
при секретарі- Салій Я.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за поданням головного державного виконавця Кагарлицького районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Київській області Качанюк О.В. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 , суд, -

В С Т А Н О В И В :

12.07.2018 року на адресу Кагарлицького районного суду Київської області надійшло подання головного державного виконавця Кагарлицького районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Київській області Качанюк О.В. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 , в якому державний виконавець просить суд винести рішення, на підставі якого:
- тимчасово обмежити у праві виїзду за кордон без вилучення паспорта громадянина Україи для виїзду за кордон ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 до виконання зобов`язань, покладених на нього виконавчим листом № 368/1022/17, виданий 13.01.2018 року про стягнення з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в рівних частинах на користь ОСОБА_4 судові витрати в сумі 4040 грн., ( а.с., 177).
Своє клопотання щодо ОСОБА_1 державний виконавець в мотивувальній частині подання, ( а.с., 175 176), обгрунтовує наступними обставинами справи, та нормами права.
На виконанні Кагарлицького районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Київській області знаходиться виконавче провадження 55583119 з виконання виконавчого листа № 368/1022/17, виданий 13.01.2018 про стягнення з ОСОБА_2 та ОСОБА_5 в рівних частинах на користь ОСОБА_6 судові витрати в сумі 4040 грн.

За вказаним виконавчим документом боржником є ОСОБА_1 , дата народження ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 .

Відповідно до статей 3, 4, 24, 25, 26 Закону України Про виконавче провадження (далі - Закон), виконавцем 18.01.2018 винесено постанову про відкриття виконавчого провадження, якою боржника зобов`язано подати декларацію про доходи та майно та попереджено боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей.

Копію постанови направлено сторонам виконавчого провадження.

Рішення на сьогоднішній день боржником не виконано, декларацію не надано, будь яких дій, спрямованих на його виконання не здійснено, що суперечить вимогам частини п`ятої статті 19 Закону України "Про виконавче провадження".

Під час виконання рішення суду виконавцем встановлено, що згідно інформації, наданої на запити, майно належне боржнику на праві власності відсутнє.

Виконавцем 02.07.2018 року на адресу боржника надсилався виклик щодо явки до виконавця для надання пояснень щодо причин невиконання рішення суду, однак ОСОБА_2 на виклик не з`явилася, про причини неявки не повідомила виконавця.

Враховуючи викладене, рішення до теперішнього часу не виконано, а боржник ухиляється від виконання його, не вживає заходів щодо виконання рішення за рахунок належного йому майна і доходів.

Отже, боржником рішення виконано не було, що призвело до вжитгя відносно нього вищевказаних заходів примусового виконання.

Статтею 18 Закону України «Про виконавче провадження» встановлено, що виконавець у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду, який видав виконавчий документ, за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.

Статтею 6 Закону України Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України № 3857-ХІІ у редакції від 10.12.2015 встановлено, що громадянинові України може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон, зокрема, у випадках, якщо він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, - до виконання зобов`язань.

Відповідно до частини першої статті 377-1 Цивільного процесуального кодексу України питання про тимчасове обмеження боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи у праві виїзду за межі України при виконанні судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) вирішується судом за місцезнаходженням органу державної виконавчої служби за поданням державного виконавця, або за місцезнаходженням виконавчого округу за поданням приватного виконавця.

Закон України Про судовий збір не передбачає оплату судовим збором подання виконавця про тимчасове обмеження боржника у виконавчому провадженні у праві виїзду за межі України.

12.07.2018 року автоматизованою системою документообігу суду на підставі п. 15.4) Перехідних положень ЦПК України для слухання даного провадження був визначений суддя Кагарлицького районного суду Закаблук О.В.
В судове засідання, яке відбулося 13.12.2018 року, представник Кагарлицького районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Київській області не з`явився, проте, на адресу Кагарлицького районного суду надійшла письмова заява представника, в якій він проить суд слухати справу без його участі, вимоги, викладені в поданні, - підтримує в повному обсязі.
В судове засідання, яке відбулося 13.12.2018 року, боржник ОСОБА_1 не з`явився повторно, хоча повідомлявся судом належним чином про день, час та місце слухання справи.
Вивчивши матеріали справи, суд вважає на підставі ч. 2 ст. 247 ЦПК України розглянути справу без участі осіб, які беруть участь у справі та без фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу та ухвалити рішення на підставі наявних у справі доказів, та в задоволенні вимог, викладених в прохальній частині подання державного виконавця, - відмовити, шляхом винесення судового рішення у виді ухвали, як окремого процесуального документу, з постановленням в нарадчій кімнаті, обґрунтовуючи своє рішення наступним.
Підсудність.
Згідно ч. 1 ст. 446 ЦПК України процесуальні питання, пов`язані з виконанням судових рішень у цивільних справах, вирішуються судом, який розглядав справу як суд першої інстанції, якщо інше не визначено цим розділом.
Враховуючи ту обставину, що цивільну справу № 368/1022/17, провадження № 2/368/501/17, розглядав Кагарлицький районний суд Київської області, як суд першої інстанції, то дане подання державного виконаця підсудне Кагарлицькому районному суду Київської області.
Фактичні обставини справи, встановлені в судовому засіданні.
10.08.2017 року на адресу Кагарлицького районного суду Київської області надійшла позовна заява ОСОБА_6 до ОСОБА_2 , ОСОБА_1 про усунення перешкод у користування власністю шляхом виселення, (а.с., 2 5), в якій позивачка просила суд винести рішення, на підставі якого:
- усунути перешкоди у користуванні власністю шляхом виселення ОСОБА_2 та ОСОБА_1 з її власного житлового будинку АДРЕСА_2 ;
- стягнути солідарно з ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на її користь, сплачені нею судові витрати по справі 640 грн. 00 коп., та витрачені нею кошти на правову допомогу адвоката у розмірі 3400 грн., всього на суму 4040 (чотири тисячі сорок) грн. 00 коп.
10.08.2017 року Кагарлицьким районним судом на підставі ст.ст. 122, 127 ЦПК України винесено ухвалу про відкриття провадження у справі, та призначено справу до судового розгляду, ( а.с., 25).
28.09.2017 року Кагарлицьким районним судом Київської області винесено рішення, ( а.с., 88), згідно з яким:
Позовні вимоги ОСОБА_6 до ОСОБА_2 , ОСОБА_1 твича про усунення перешкод у користуванні власністю шляхом виселення - задовольнити.

Усунути перешкоди у користуванні власністю шляхом виселення ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з житлового будинку АДРЕСА_2 та належить ОСОБА_7 на праві приватної власності.

Стягнути з ОСОБА_2 та ОСОБА_1 в рівних частках на користь ОСОБА_6 судові витрати, що складаються з витрат на правову допомогу в сумі 3400 К коп. та витрати по сплаті судового збору в сумі 640 грн. 00 коп., а всього 4040 (чотири тисячі сорок) грн.. 00 коп.
13.12.2017 року Апеляційним судом Київської області винесено ухвалу, ( а.с., 140, згідно з якою:
Апеляційну скаргу ОСОБА_2 відхилити.

Рішення Кагарлицького айонного суду Київської області від 28 вересня 2017 року, - залишити без змін.
Відповідно рішення Кагарлицького районного суду Київської області від 28.09.2017 року в справі № 368/1022/17, за позовом ОСОБА_6 до ОСОБА_2 , ОСОБА_1 про усунення перешкод у користування власністю шляхом виселення, набрало законної сили 13.12.2017 року, - з моменту винесення ухвали Апеляційний судом Київської області.
16 січня 2018 року Кагарлицьким районним судом видано виконавчий лист, ( а.с., 156), справа № 368/1022/17 про стягнення з ОСОБА_8 до ОСОБА_1 в рівних частках на користьь ОСОБА_6 судові витрати, що складаються з витра на правову допомогу в сумі 3400 грн. 00 коп., судові витрати по сплаті судового збору в сумі 640 грн. 00 коп., а всього 4040 (чотири тисячі сорок) грн. 00 коп.
Що стосується процесуального руху виконавчого провадження щодо боржника ОСОБА_1 , ( а.с., 179 196).
18.01.2018 року заступником начальника Кагарлицького районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Київській області Барченко Д.Ю. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження, ВП № 55582991, ( а.с., 182), щодо стягнення з ОСОБА_2 та ОСОБА_1 в рівних частках на користь ОСОБА_6 судові витрати в сумі 4040 грн.
Одночасно було здійснено запити до Державної фіскальної служби України, Пенсійного фонду України, отримано інформацію є Державного реєстру речових прав на нерухоме та рухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта, - ОСОБА_1 , до Територіального сервісного центру № 3242 в Київській області, ( а.с., 183 187, 191), по результатах чого встановлено, що майно, належне боржнику ОСОБА_1 на праві власності, - відсутнє.
Також було встановлено, що боржник, - ОСОБА_1 працює в Товаристві з обмеженою відповідальністю «ДРУЗІ КАФЕ ЗАХІД», ( а.с., 186).

06.02.2018 року державним виконавцем, - заступником начальника Кагарлицького районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Київській області Барченко Діаною Юріївною винесено постанову у ВП № 55582991 про звернення стягнення на заробітну плату, (а.с., 189), пенсію, стипендію та інші доходи боржника, - ОСОБА_1 , згідно з якою:
- звернути стягнення на доходи боржника ОСОБА_1 , що отримує доход утоваристві з обмеженою відповідальністю «Друзі кафе захід», у розмірі 20 % щомісячно, до погашення заборгованості у розмірі 4040 грн. 00 коп., 404 грн. виконавчого збору та 500 грн. витрат виконавчого провадження, а всього стягнути 4944 грн.

Також в матеріалах справи міститься виклик державного виконавця, вих. № 945 1 від 02.07.2018 року ОСОБА_1 , ( а.с., 192 193), в якому державний виконавець зобов`язав боржника, - ОСОБА_1 :
- з`явитися до виконавця на 10 год. 00 хв. 04.07.2018 року;
- та покладені інші зобов`язання, передбачені Законом України «Про виконавче провадження.
Суд звертає увагу на ту обставину, що в матеріалах справи відсутні будь які відомості про те, що даний виклик державного виконавця направлявся боржнику ОСОБА_1 , відсутні відомості про те, що даний виклик був отриманий боржником ОСОБА_1 , що, на думку суду, вже не може свідчити про ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього державним виконавцем, адже, як вбачається з матеріалів справи, такий виклик не отриманий боржником, що є однією із підстав для відмови в задоволенні даного подання.
Застосування судом норм права при винесенні ухвали.
Згідно ст. 441 ЦПК України:
Тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення.
Тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України застосовується в порядку, визначеному цим Кодексом для забезпечення позову, із особливостями, визначеними цією статтею.

Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням, на строк до повного виконання такого судового рішення.

Ухвала про тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути постановлена за поданням державного або приватного виконавця, яким відкрито відповідне виконавче провадження.

Так, дійсно, відповідно до ч. 6 ст. 12 Закону, боржник зобов`язаний:
- утримуватися від вчинення дій, які унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення;
- надавати у строк, установлений державним виконавцем, достовірні відомості про свої доходи та майно, у тому числі про майно, яким він володіє спільно з іншими особами, про рахунки у банках чи інших фінансових установах;
- своєчасно з`являтися за викликом державного виконавця;
- письмово повідомляти державному виконавцю про майно, що перебуває в заставі або в інших осіб, а також про кошти та майно, належні боржникові від інших осіб.
Враховуючи викладене, в строк, визначений державним виконавцем, рішення суду не виконано, проте, суд критично відноситься до тієї обставини, що, як зазначає державний виконавець, боржник ОСОБА_1 ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням.
Свою критичність суд обґрунтовує наступним, - так в мотивувальній частині подання не наведено жодного доказу того, що боржник ОСОБА_1 :
- вчиняв дії, які унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення;
- не надавав у строк, установлений державним виконавцем, достовірні відомості про свої доходи та майно, у тому числі про майно, якими він володіє спільно з іншими особами, про рахунки у банках чи інших фінансових установах, (як встановлено судом, та вище зазначено, відсутні відомості навіть про отримання боржниками виклику до державного виконавця);
- не з`являвся за викликом до державного виконавця;
- письмово не повідомляв державному виконавцю про майно, що перебуває в заставі або в інших осіб, а також про кошти та майно, належні боржниковам від інших осіб.
Суд позитивно приймає посилання на норми права, які містяться в поданні, а саме:
Відповідно до ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян», підставою для тимчасових обмежень у праві виїзду громадян за кордон є ухилення громадянина від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, - до виконання зобов`язань. Тимчасове затримання або вилучення паспорта у таких випадках здійснюється судом, органами прокуратури, внутрішніх справ, служби безпеки, Державної прикордонної служби України, військовими комісаріатами та консульською службою України.
Відповідно до ч. 1 ст. 11 Закону державний виконавець зобов`язаний вживати передбачених Законом заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
Пунктом 18 ч. 3 ст. 11 Закону передбачено, що державний виконавець у процесі здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням.
Згідно ст.. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України та в`їзду в Україну громадян України» встановлено, що громадянинові України може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон, зокрема, у випадках, якщо діють неврегульовані аліментні, договірні чи інші невиконані зобов`язання - до виконання зобов`язань, або розв`язання спору за погодженням сторін у передбачених законом випадках, або забезпечення зобов`язань заставою, якщо інше не передбачено міжнародним договором України, або коли він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, рішенням іншого органу (подої особи), - до виконання зобов`язань.
Проте, на противагу вимогам, які зазначені в поданні, слід зазначити наступне.
Відповідно до ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишити територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Згідно зі ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція), який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї, кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною.
На здійснення цих прав не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.
Також ст. 12 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну.
Згадані вище права не можуть бути об`єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров`я чи моральності населення або прав і свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому Пакті.
Законодавством України зазначені правовідносини регулюються ст. 313 Цивільного кодексу України (далі ЦК), відповідно до якої фізична особа має право на свободу пересування.
Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.
Це право віднесено у ЦК до особистих немайнових прав фізичної особи (кн. друга ЦК), а саме до особистих немайнових прав, що забезпечують природне існування фізичної особи (гл. 21 кн. другої ЦК).
Відповідно до ч. 3 ст. 269 ЦК особисті немайнові права тісно пов`язані з фізичною особою. Фізична особа не може відмовитись від особистих немайнових прав, а також не може бути позбавлена цих прав.
Порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в`їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України, порядок вирішення спорів у цій сфері регулюється Законом від 21 січня 1994 р. № 3857-ХІІ «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України" (далі Закон № 3857-ХІІ).
Положеннями ст. 6 цього Закону встановлено, що громадянинові України може бути тимчасово відмовлено у видачі паспорта, або громадянинові України, який має паспорт, може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон, зокрема, у таких випадках:
- якщо діють неврегульовані аліментні, договірні чи інші невиконані зобов`язання, - до виконання зобов`язань або розв`язання спору за погодженням сторін у передбачених законом випадках, або забезпечення зобов`язань заставою, якщо інше не передбачено міжнародним договором України (п. 2);
- якщо він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, до виконання зобов`язань (п. 5);
- якщо щодо нього подано цивільний позов до суду до закінчення провадження у справі (п.8).
Примусове виконання рішень судів в Україні покладається на державну виконавчу службу (далі ДВС), яка входить до системи органів Міністерства юстиції України.
Цивільний процесуальний кодекс України (далі ЦПК) має спеціальну норму, - ст. 441, якою врегульовано вирішення судом питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України.
Слід зазначити, що вирішення судом питання про обмеження у виїзді за межі України можливе тільки у порядку, визначеному ст. 441 ЦПК, та за поданням державного виконавця на підставі Закону України «Про виконавче провадження» у зв`язку з ухиленням боржника від виконання судового рішення чи рішення іншого органу, що перебуває на виконанні.
Отже, питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України вирішується судом за правилами цивільного судочинства в порядку, передбаченому ст. 441 ЦПК, яка міститься у Розділі VI "Процесуальні питання, пов`язані з виконанням судових рішень у цивільних справах та рішень інших органів (посадових осіб)".
За змістом цієї статті вирішення питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України вирішується в порядку, передбаченому цим Кодексом щодо боржників у виконавчому провадженні, за будь-якими виконавчими документами, передбаченими ст. 17 Закону № 606-XIV, примусове виконання яких здійснюється ДВС.
Недоліки, які були допущені при направленні поданні до суду та які містяться в поданні, та які слугують підставою для відмови в задоволенні подання.
Дійсно, державний виконавець у процесі здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду щодо встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду боржника-фізичної особи або керівника боржника-юридичної особи за межі Украни до виконання зобов`зань за рішенням.
Форма та зміст подань нормативно врегульовані в Інструкції з організації примусового виконання рішень, що набрана чинності з 17 квітня 2012 р. та затверджена наказом Міністерства юстиції України від 2 квітня 2012 р. № 512/5.
Ця Інструкція містить окремий розд. XI "Обмеження у праві виїзду за межі України та заборона в`їзду в Україну", в якому передбачено зміст подання державного виконавця при зверненні до суду, що полягає в такому:
У разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, державний виконавець може звернутися з поданням до суду за місцезнаходженням органу ДВС щодо встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду боржника-фізичної особи або керівника боржника-юридичної особи за межі України до виконання зобовязань за рішенням.
Подання повинно містити:
- найменування суду, до якого направляється подання;
- реквізити виконавчого документа, який перебуває на виконанні;
- реквізити виконавчого провадження;
- прізвище, ім`я та по батькові особи (боржника), дату народження (число, місяць, рік);
- підтвердження факту ухилення боржника від виконання своїх зобов`язань.
В поданні в порушення вищевказаної інструкції не наведено підтвердження факту ухилення боржника від виконання своїх зобов`язань.
В матеріалах подання відсутні відомості про те, що державним виконавцем повідомлено божника про ту обставину, що відносно нього направляється подання до суду щодо встановлення тимчасового обмеження у праві його виїзду за кордон.
Не подано до суду опис документів виконавчого провадження, що потягнуло за собою необхідності з`ясування судом обґрунтованості внесеного подання, та необхідність виклику державного виконавця, так як, знову ж таки, з мотивувальної частини подання не зрозуміло, чи з`являється божник на виклики державного виконавця, чи здійснює інші дії, які, на думку державного виконавця, який подав подання, спрямовані на ухилення від виконання рішення суду, проте, суд наголошує на тій обставині, що в матеріалах суду міститься письмова заява державного виконавця про слухання справи без його участі, без зазначення причини неможливості явки в судове засідання, що унеможливлює для суду з`ясування вищевказаних спірних питань, та є, на думку суду, однією із підстав для відмови в задоволенні подання.
Обгрунтування судом своєї позиції щодо відсутності в діях ОСОБА_1 дій (без дії), які підпадають під ознаки «ухилення боржника від виконання зобов`язань».
Так, дійсно, державний виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві вийду боржника-фізичної особи або керівника боржника-юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням.
У судовій практиці постає питання про визначення поняття "ухилення" боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, оскільки в Законі України «Про вионавче провадження» його значення не розкрито в повній мірі.
Статтею 90 зазначеного Закону передбачена відповідальність за невиконання законних вимог державного виконавця та порушення вимог цього Закону.
Разом з тим чинне законодавство не містить визначення поняття "ухилення", практика Конституційного Суду України щодо його офіційного тлумачення відсутня.
Слід зазначити, що з погляду значення словосполучення "ухилення від виконання зобов`язань, покладених судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи)", позначає з об`єктивної сторони такі діяння (дії чи бездіяльність) особи боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні нею зазначених обов`язків.
У зв`язку з цим і здійснюється примусове виконання. Це також є підставою для звернення з поданням до суду щодо вирішення питання про застосування до такої особи тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України.
Відповідно, особа, яка має невиконані зобов`язання, не може вважатися винною в ухиленні, поки не буде доведено протилежне.
Відповідно до положення ч. 2 ст. 10 ЦПК наявність умислу та обставини, які є предметом посилання суб`єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню. Зокрема, задоволення такого подання можливе лише за умови "доведення факту ухилення боржника від виконання зобов`язання".
Суд зазначає, що саме на державного виконавця покладається тягар доказування. Тим паче, що особа, стосовно обмеження права якої внесено подання, фактично позбавлена можливості довести суду, що нею було вжито усіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.
Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов`язань, а за ухилення від їх виконання.
У зв`язку з цим з метою всебічного і повного з`ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов`язків учасників спірних правовідносин, суду належить з`ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов`язання в повному обсязі або частково.
Ухилення боржника від виконання своїх зобов`язань є оціночним поняттям. Теоретично їх невиконання може бути зумовлене об`єктивними причинами, ( як, на думку суду, в даному випадку), наприклад, внаслідок відсутності майна, роботи, незадовільного фінансового стану, тривалого відрядження, важкої хвороби, тощо.
Суд наголошує в даному випадку, що з заробітньої плати боржника ОСОБА_1 здійснюється відрахування 20 % заробітку в рахунок погашення боргу, дане стягнення здійснюється на підставі постанови державного виконавця.
Окремо суд зазначає, що дана постанова, ( а.с., 189), боржником ОСОБА_1 не оскаржувалася, що свідчить про його згоду на погашення суми, яка підлягає стягненню з нього за рішенням суду, що не може свідчити про ухилення боржника від сплати коштів.
Критерій достатності вжитих боржником з метою належного виконання зобов`язання заходів визначається судом.
В даному випадку, зглядаючись на матеріали подання суд не вбачає будь яких протиправних дій зі сторони боржника ОСОБА_1 , які мали б ознаки умисного ухилення від виконання рішення суду, тому суд вважає, що наявність статусу боржника та непогашення боргу в добровільному порядку не зумовлюють "необхідність у тимчасовому обмеженні права на виїзд за межі України з метою забезпечення повного та своєчасного виконання виконавчих документів".
Слід підкреслити, що сам факт невиконання боржниками самостійно зобов`язань протягом строку, про що вказує державний виконавець в постанові про відкриття виконавчого провадження, не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов`язків.
Як вбачається з матеріалів справи, на момент звернення до суду з поданням, державним виконавцем взагалі не доведений факт ухилення боржника ОСОБА_1 від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням.
Отже, ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов`язків у виконавчому провадженні може свідчити невиконання ним своїх обов`язків, передбачених ч. 6 ст. 12 Закону України «Про виконавче провадження», зокрема, - утримання від вчинення дій, які унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення; надання у строк, встановлений державним виконавцем, достовірних відомостей про свої доходи та майно, у тому числі про майно, яким він володіє спільно з іншими особами, про рахунки у банках чи інших фінансових установах; своєчасна явка за викликом державного виконавця; письмове повідомлення державному виконавцю про майно, що перебуває в заставі або в інших осіб, а також про кошти та майно, належні боржникові від інших осіб.
Згідно зі статтею 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї, - кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Також статтею 12 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Згадані вище права не можуть бути об`єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров`я чи моральності населення або прав і свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому Пакті.

Враховуючи вищевикладене, керуючись листом Міністерства Юстиції України за № 25 32507 від 06.06.2008 року, Законом України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», Законом України «Про виконавче провадження», п. 1 ч. 1 ст. 258, 259, 260, 263, 268, 441, 446 ЦПК України, суд, -

У Х В А Л И В :

В задоволенні подання головного державного виконавця Кагарлицького районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Київській області Качанюк О.В. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 , - відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає на підставі п. 31 ч. 1 ст. 353 ЦПК України.

С Cуддя:О.В. Закаблук