ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 22-ц/818/759/18 Суддя доповідач Яцина В. Б.
Категорія: Спори, що виникають із договорів позики, кредиту, банківського вкладу
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2018 року м. Харків.

Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючого судді - Яцини В.Б.

суддів: - Бурлака І.В., Кіся П.В.,

за участю секретаря : Колесник О.Е.,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_3 на рішення Московського районного суду м.Харкова від 01 серпня 2018 року у складі головуючого судді Погасій О.Ф. по цивільній справі за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_5, ОСОБА_3, ОСОБА_6, про усунення перешкод у здійсненні права власності шляхом визнання особи такою, що втратила право користування нежитловим приміщенням, та

за зустрічною позовною заявою ОСОБА_3 до ОСОБА_4, приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Стрельченко Олени Володимирівни, треті особи: ОСОБА_6, ОСОБА_5, про визнання недійсним та анулювання рішення державного реєстратора про державну реєстрацію права власності,

встановив:

30 червня 2015 року ОСОБА_4 звернулась до суду із позовом до ОСОБА_5, ОСОБА_3, ОСОБА_6 про стягнення суми боргу за Договором позики та звернення стягнення на предмет іпотеки.

Позивач просила стягнути з відповідачів на її користь 717 217 доларів США, в рахунок задоволення позовних вимог, звернути стягнення на предмет іпотеки - нежитлові приміщення 1-го поверху № 73-1,73-2,73-7,73-8,73-9 в літ А-9 загальною площею, що розташовані за адресом: АДРЕСА_1 - із застосуванням визначеної ст. 38 Закону України « Про іпотеку» процедури продажу шляхом надання іпотекодержателю ОСОБА_4 права на продаж предмета іпотеки будь-якій особі - покупцю на її власний розсуд за ціною, встановленою на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб'єктом оціночної діяльності, або незалежним експертом на стадії оцінки майна на момент продажу. Передати предмет іпотеки нежитлові приміщення в управління позивача на період його реалізації, звільнити предмет іпотеки від майна та речей іпотекодавця. (т.1 а.с. 2-6)

14 січня 2016р. ОСОБА_4 уточнила позовні вимоги в частині стягнення з відповідачів на її користь неповернуту частину позичених коштів, збільшену на 3 % річних, проценти за користування позикою та неустойку в сумі, еквівалентній 1067 937 доларів США за курсом НБУ на день ухвалення рішення по справі. (т.1 а.с.102-106)

09 листопада 2016р. ОСОБА_4 уточнила позовні вимоги і просить звільнити належне позивачу на праві власності майно- нежитлові приміщення 1-го поверху № 73-1,73-2,73-7,73-8,73-9 в літ А-9, що розташовані за адресою : АДРЕСА_1 від колишньої власниці відповідача ОСОБА_3 її майна та речей, а також майна та речей будь-яких інших осіб, що знаходяться там з її дозволу чи згоди або без таких дозволу або згоди (т.1 а.с. 151-153)

27 квітня 2018р. ОСОБА_4 остаточно уточнила позовні вимоги до ОСОБА_5 , ОСОБА_3, ОСОБА_6, 3-я особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Стрельченко О.В. , в якому просить відповідача ОСОБА_3 визнати такою, що втратила право користування нежитловими приміщеннями 1-го поверху № 73-1,73-2,73-7,73-8,73-9 в літ А-9 , що розташовані за адресою : АДРЕСА_1. В обгрунтування позовних вимог посилається на те, що 07 травня 2012 року між позивачем ОСОБА_4 і відповідачами укладено Договір позики, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Карташовою С.І. та зареєстрований за реєстровим № 1278. За умовами вказаного договору позивач передав у власність відповідачів 468000,0 гривень, що на момент укладення договору позики за згодою сторін складає еквівалент 58500,00 доларів США. Позичальники зобов'язались солідарно повернути позикодавцю зазначені кошти не пізніше 07 травня 2013 року.

Згодом відповідачі знову звернулись до позивача із проханням позичити ще кошти, у зв'язку з чим 15 травня 2013 року між сторонами по справі укладено договір про внесення змін та доповнень № 1 до договору позики, який посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Карташовою С.І. та зареєстрований за реєстровим № 1122. За умовами вказаного договору загальна сума боргу за договором позики становить 522000,0 гривень, що на момент укладення договору позики складає за згодою сторін еквівалент 65250,0 доларів США.

Під час дії зазначеного договору позики, відповідачі знову звернулись до позивача із проханням позичити ще кошти, у зв'язку з чим 22 жовтня 2013 року між сторонами по справі укладено договір про внесення змін та доповнень № 2 до договору позики, який був посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Карташовою С.І. та зареєстрований за реєстровим № 2570. За умовами вказаного вище договору, відповідачі отримали від позивача в позику валютні цінності на суму 576000,0 гривень, що на момент укладення договору позики складає за згодою сторін еквівалент 72000 доларів США. Відповідачі зобов'язались повернути позику не пізніше 15 травня 2014 року, сторони по справі узгодили графік погашення позики.

В забезпечення виконання відповідачами зобов'язань за договором позики, між сторонами по справі і ОСОБА_6 22 жовтня 2013р. укладений договір поруки, відповідно до умов якого ОСОБА_6 поручився перед позивачем за повернення відповідачами ОСОБА_9 позичених коштів, і став солідарним із ним боржником за зобов'язанням повернути позивачеві кошти, а також сплатити проценти за користування ними, неустойку та компенсацію збитків

Встановлений договором позики термін виконання відповідачами зобов'язань з повернення позивачеві позичених коштів скінчився 15 травня 2014 року.

З метою забезпечення виконання боржниками зобов'язань за договором позики від 07 травня 2012р. за реєстровим № 1278, того ж дня ОСОБА_3 і ОСОБА_4 було укладено іпотечний договір від 07 травня 2012р., посвідчений нотаріусом Карташовою С.І. за реєстровим № 1280.

При укладенні вказаних двох додатковим договорів до договору позики від 07 травня 2012 р., боржник ОСОБА_3 та кредитор ОСОБА_4 в частинах збільшення суми позики за договором позики одночасно вносили зміни і до правочину, що забезпечував основне зобов'язання, про що між ними було укладено два додаткових договори про внесення змін та доповнень до іпотечного договору від 07 травня 2012 р.

За умовами іпотечного договору, в забезпечення виконання зобов'язання ОСОБА_3, ОСОБА_9 з повернення кредитору боргу за договором позики, ОСОБА_3 передала ОСОБА_4 в іпотеку нежитлові приміщення 1-го поверху № 73-1,73-2,73-7,73-8,73-9 в літ А-9, що розташовані за адресою: АДРЕСА_1.

В якості додаткового забезпечення виконання боржниками зобов'язань за договором позики, між ОСОБА_4 і ОСОБА_6 22 жовтня 2013 р. був укладений договір поруки, відповідно до умов якого останній поручився перед кредитором за повернення боржниками позичених коштів і став солідарним із ними боржником за зобов'язанням повернути ОСОБА_4 кошти, а також сплатити проценти за користування ними, неустойку та компенсацію збитків.

З моменту укладення договору позики 07 травня 2012 р., ОСОБА_5 і ОСОБА_3 були здійснені часткові повернення позичених коштів : з 07 червня 2012 р. по 07 квітня 2013р. у строки, передбачені порядком повернення коштів, визначену договором позики, в сумі 12400 доларів США, а платіж, що був визначений договором позики на 07 травня 2013 року боржники не здійснили в повному обсязі, повернувши замість належних 46100 доларів США лише 1 100 доларів США.

З моменту укладення 15 травня 2013 договору про внесення змін та доповнень № 1 до договору позики боржниками з 15 червня 2013р. по 15 жовтня 2013 р. відповідно у строки, передбачені порядком повернення коштів, визначеному договором про внесення змін та доповнень № 1 до договору позики було повернуто 5625 доларів США, а платіж, призначений на 15 листопада 2013 р. вони не здійснили. Взагалі після укладення 22 жовтня 2013 р. договору про внесення змін та доповнень № 2 до договору позики боржниками повернуто лише 545 доларів США, після чого боржники припинили виконувати свої зобов'язання з повернення позичених коштів.

ОСОБА_4 дозволила боржникам відстрочити виконання зобов'язання з повернення коштів до 31 грудня 2014 року. Всього боржники повернули 19670 доларів США. Неповернутими залишились кошти в сумі, еквівалентній 52 330 доларів США.

23 червня 2015 року ОСОБА_4 засобами поштового зв'язку направила боржникам ОСОБА_5 та ОСОБА_3 письмову вимогу про добровільне звільнення нежитлових приміщень, що є предметом іпотеки, яка була отримана ОСОБА_5 03 вересня 2015р.

Пунктом 13 іпотечного договору встановлено, що у випадку невиконання іпотекодавцем письмової вимоги іпотекодержателя про усунення порушення зобов'язання за цим договором або за договором позики у встановлений іпотекодержателем термін, таку вимогу іпотекодержатель може задовольнити за рахунок предмету іпотеки, що є предметом цього договору. Сторони домовились визначити такі можливі способи звернення стягнення на предмет іпотеки як, зокрема, набуття права власності на предмет іпотеки іпотекодержателем.

Згідно ч.4 ст. 36 Закону України «Про іпотеку» після завершення позасудового врегулювання будь-які наступні вимоги іпотекодержателя щодо виконання боржником основного зобов'язання є недійсними.

Кредитор ОСОБА_4 більше не вправі вимагати від боржників виконання основного зобов'язання, оскільки її майнові вимоги до боржників вже задоволені за рахунок переданого їй в іпотеку нерухомого майна.

Відповідно до ч.1 ст. 82 ЦПК України, обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обгрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання.

У своїй уточненій зустрічній позовній заяві від 05 березня 2018 року ОСОБА_3 зазначила, що з березня 2017 року нею спірні нежитлові приміщення були звільнені від речей та майна, і з цього часу вона фактично не використовує спірні нежитлові приміщення.

Позивач вважає, що дії відповідача, а саме звернення до суду з позовом про визнання переходу права власності незаконним та анулювання запису про державну реєстрацію права власності, свідчать лише про бажання ОСОБА_3 уникнути відповідальності за невиконання зобов'язання з повернення ОСОБА_4 позичених коштів, залишивши у своєму користуванні і грошові кошти, і спірні нежитлові приміщення.

11.11.2016 р. ОСОБА_3 звернулась до суду із зустрічним позовом до ОСОБА_4, 3-я особа ОСОБА_6 про визнання прострочки кредитора, стягнення з ОСОБА_4 розрахункову компенсацію, встановлену товарознавчою-будівельною експертизою. (т.2 а.с.18-19)

Ухвалою Московського районного суду м. Харкова від 31 травня 2017 р. зустрічну позовну заяву ОСОБА_3 від 11.11.2016р. визнано неподаною та повернуто позивачу, а також повернуто заяву про забезпечення позовних вимог (т.2 а.с.136-137, 138-139)

07.12.2017р. ОСОБА_3 звернулась до суду з уточненим зустрічним позовом до ОСОБА_4, 3-і особи ОСОБА_6, ОСОБА_5, приватний нотаріус Київського нотаріального міського округу Стрельченко О.В. про визнання дій приватного нотаріуса Стрельченко О.В. і ОСОБА_4 незаконними, та стягнення з ОСОБА_4 розрахункову компенсацію, встановлену товарознавчою-будівельною експертизою (т.2 а.с.46-48)

18.07.2017 р. ОСОБА_3 звернулась до суду із уточненим зустрічним позовом до ОСОБА_4, 3-я особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Стрельченко О.В. про визнання переводу права власності на нежитлові приміщення 1-го поверху № 73-1,73-2,73-7,73-8,73-9 в літ А-9 що розташовані за адресою : АДРЕСА_1 незаконним і анулювання запису № 17151783 від 28.10.2016р. про державну реєстрацію права власності на ім'я ОСОБА_4 на зазначені нежитлові приміщення. (т.2 а.с. 155-157)

Відповідач за зустрічним позовом ОСОБА_4 07.09.2017р. подала до суду заперечення проти зустрічного позову (т.2 а.с. 176-180), категорично не згодна із зустрічним позовом, заперечує проти його задоволення.

Позивач ОСОБА_4 18 травня 2018 року подала до суду письмову заяву, в якій зазначила, що підтримує уточнену позовну заяву в редакції 26 квітня 2018 року та просить задовольнити її в повному обсязі, справу за її позовом , а також за зустрічним позовом ОСОБА_3 розглядати за її відсутності. (т.4 а.с. 43).

В судовому засіданні представник відповідача ОСОБА_3 - ОСОБА_10 підтримав зустрічний позов ОСОБА_3, просив його задовольнити. Позов ОСОБА_4 вважає безпідставним, незаконним, а тому просив в задоволенні позову відмовити.

Позивач ОСОБА_4 не визнала в повному обсязі зустрічну позовну заяву, заперечувала проти її задоволення, про що виклала в письмовій заяві.

Приватний нотаріус КМНО Стрельченко О.В. подала до суду письмові заперечення, проти зустрічного позову заперечувала, просила відмовити в задоволенні позову ОСОБА_3

Представник відповідача ОСОБА_6 - ОСОБА_11, яка діє на підставі довіреності ( т.1 а.с. 64-65) подала до суду письмові пояснення щодо позову ОСОБА_4, в яких підтримали позовні вимоги і не заперечували проти їх задоволення. (т.1 а.с. 73).

Рішенням Московського районного суду м.Харкова від 01 серпня 2018 рокупозов ОСОБА_4, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_5, ІПН НОМЕР_1, до ОСОБА_5, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2, ІПН НОМЕР_2, ОСОБА_3, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_4, ІПН НОМЕР_3, ОСОБА_6, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3, ІПН НОМЕР_4, про усунення перешкод у здійсненні права власності шляхом визнання особи такою, що втратила право користування нежитловим приміщенням, задоволено.

Визнано ОСОБА_3 такою, що втратила право користування нежитловими приміщеннями 1-го поверху № 73-1, 73-2, 73-7, 73-8, 73-9 в літ. «А-9» по АДРЕСА_3.

У задоволенні зустрічних позовних вимог ОСОБА_3 до ОСОБА_4, приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Стрельченко Олени Володимирівни, (АДРЕСА_6), про визнання недійсним та анулювання рішення державного реєстратора про державну реєстрацію права власності, відмовлено у повному обсязі. Вирішено питання щодо судових витрат.

Ухвалою цього ж суду від 09 серпня 2018 року було виправлено у зазначеному рішенні описку.

В апеляційній скарзі ОСОБА_3 03 вересня 2018 року просить рішення скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення необ'єктивне, ухвалене з порушенням норм процесуального та матеріального права. Суд в супереч ст. 263 ЦПК України постановив рішення на припущеннях. Суд не звернув уваги, що відносини регулюються ст.545 і 613 ЦК України, які встановлюють прострочення кредитора. Вимогу визнання права на прострочення кредитора суд не розглянув.

Вказала, що суд не врахував, що гроші надані та повинні бути повернені у гривні, або в доларах, але по курсу на момент укладання договору, а не на момент розрахунку. Якщо подружжя ОСОБА_4, маючи вищу-чоловік юридичну, а дружина економічну

освіту розуміли договір інакше, тоді що їм заважало внести зміни до договору так як вони

розуміють.

Зазначила, що 11.09.2014р. ОСОБА_4 надала розписку про отримання 3 895 доларів США, а на слідуючий день призначили зустріч і висмикнули розписку не повернувши отримані по ній гроші. На щастя з розписки було зроблене фото на мобільний телефон.

16.11.2017р. через канцелярію суду була подана заява про залучення до матеріалів справи диску DVD електронним відображенням розписки. В судовому засіданні було заявлене клопотання на огляд мобільного телефону, на який була сфотографована розписка від 11.09.2014р. проте суд відмовив в ії огляді. Суд не звернув уваги, що ці відносини регулюються ст.545 і 613 ЦК України, які встановлюють прострочення кредитора. Вимогу визнання права на прострочення кредитора суд не розглянув. При ненаданні розписки або її поцуплені інших доказів не може бути окрім електронного носія та показань свідків. А сам позивач, як почув про заперечення посилаючись на цю поцуплену розписку у судове засідання більше не з'являвся. Суд також не оцінив, що згідно ст. 527 ЦК України кредитор зобов'язаний прийняти виконання особисто. А при порушенні свого зобов'язання, згідно ст. 614 ЦК України, відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання. На підставі ч.2 ст. 264 ЦПК України, суд при ухваленні рішення не може виходити за межі позовних вимог. Суд же розглянув не таку позовну вимогу. На третьому аркуші абзац 3 суд вказав, що ОСОБА_3 вимогу від 23.06.2015р. отримали 3 вересня 2015р., а 20.09.2015р. було перше судове засідання по позову, з обставинами і додатком якого була ця сама вимога(а.с.2-5). Державний реєстратор проводе реєстрацію майна при безспірних питаннях, а тут ці відносини були предметом спору. Тому реєстрацію можна було проводити тільки після рішення суду по цьому спору. Окрім того вимога не стосується саме цього договору позики та іпотечного договору.

Законом «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» державному реєстратору не надано повноважень на зняття іпотечної заборони. Крім того ні в договорі, ні в вимозі ОСОБА_4 не вказували свій банківський рахунок. На підставі ст, 85 ЗУ «Про нотаріат» встановлено: «Нотаріус у передбаченихзаконодавством України випадках приймаєвід боржника в депозит грошові суми і цінні папери для передачі їх кредитору.» На підставі п.3 ст 1049 ЦК України, Позика вважається повернутою в момент зарахування грошової суми, що позичалася, на його банківський рахунок. Ні договором ні спеціальним Законом депозит нотаріуса не передбачений. Постановою Верховного суду від 09.11.2016р. по справі № 6-2309цс16 надане тлумачення деліктних відносин, до яких у даному випадку підпадають депозитні розрахунки, не передбачені ні Законом, ні договором. Тому суду була надана заява від 12.10.2017р. про постанову ухвали на зарахування безспірної суми на депозит суду, але суд зовсім не розглянув цю заяву.

Вказала на незаконність реєстрації права власності ОСОБА_4 на нежитлові приміщення, та зазначила, що ОСОБА_4 мала право звернути стягнення на предмет іпотеки лише після вирішення судом суми заборгованості та приватний нотаріус Стрельченко О.В. не мала права здійснювати державну реєстрацію прав на нерухоме майно, оскільки не проводила первинну нотаріальну дію з нерухомим майном.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_4 просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити, за її необґрунтованістю.

При цьому ОСОБА_4 вказала на те, що відповідач в апеляційній скарзі безпідставно вказала на те, що: заборгованість повинна розраховуватися у гривнях за курсом долару на день укладення договору; суд обґрунтовано не взяв до уваги фотокопію розписки про нібито повернення ОСОБА_13 11 вересня 2014 року частину боргу в сумі 3 895 доларів США, оскільки цей доказ є неналежним, і був поданий з порушенням передбаченого у ст. 83 ЦПК України порядку, без надсилання його іншим учасникам справи, а з приводу нібито знищення розписки ОСОБА_4 відповідач із відповідною заявою до правоохоронних органів не зверталася.

Зазначила, що відповідач не заперечувала проти того, що у неї існує заборгованість за договором позики, що надавало позивачу право відповідно до п. 13 укладеного між сторонами Іпотечного договору у разі невиконання Іпотекодавцем письмової вимоги Іпотекодержавтеля про усунення порушення зобов'язання за цим договором та/або договором позики у встановлений Іпотекодержателем термін, задовольнити таку вимогу за рахунок предмету іпотеки, що є предметом цього договору. У зв'язку з цим, ОСОБА_4 скористалася закріпленим у ст. 37 Закону України «Про іпотеку» правом, та набула право власності на предмет іпотеки на підставі відповідного застереження в Іпотечному договорі.

Правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно у даному випадку згідно до ч. 1 ст. 37 Закону України «Про іпотеку» є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання. Тому приватним нотаріусом було законно і обґрунтовано здійснено державну реєстрацію права власності ОСОБА_4 на нежитлові приміщення - предмет іпотеки.

Відповідно до статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, лише якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Відповідно до ст. 368 ЦПК України суд апеляційної інстанції розглянув справу за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими для апеляційного провадження, з повідомленням учасників справи.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, які з'явилися у судове засідання, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

У статті 263 ЦПК України визначені наступні вимоги до законності і обґрунтованість судового рішення:

1. Судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

2. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

3. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

4. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

5. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_4 виникло право на звернення стягнення на предмет іпотеки, оскільки свої зобов'язання з повернення позичених коштів ОСОБА_3 і ОСОБА_5 належним чином не виконали навіть після отримання 03 вересня 2015р. ОСОБА_5 письмової вимоги ОСОБА_4 про усунення порушення виконання зобов'язань за договором позики з викладом стислого змісту порушених зобов'язань, з вимогою про виконання порушеного зобов'язання у 30-ти денний строк, з попередженням про звернення стягнення на предмет іпотеки в разі її невиконання. Факт наявності прострочення виконання зобов'язань з повернення позичених коштів є безспірним. При реєстрації за ОСОБА_4 права власності на нежитлові приміщення, приватний нотаріус Стрельченко О.В. виконувала повноваження державного реєстратора та виконувала реєстраційну дію стосовно нерухомого майна.

Суд апеляційної інстанції погоджується з таким висновком суду.

Статтею 41 Конституції України та статтею 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, до якої Україна приєдналася відповідно до Закону України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР « Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2,4,7 та 11 до Конвенції, закріплено принцип непорушності права приватної власності, який означає право особи на безперешкодне користування своїм майном та закріплює право власника володіти, користуватися і розпоряджатися належним йому майном, на власний розсуд, вчиняти щодо свого майна будь-які угоди, відповідно до закону, за своєю волею, незалежно від волі інших осіб (ст.ст. 316, 317, 307,321 ЦК України).

За змістом ст. 317 ЦК України власникові належать права володіти, користуватися та розпоряджатися своїм майном.

За ст. 319 ЦК України встановлено, що власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд. Власник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону. Ніхто не може бути протиправно позбавлений або обмежений в здійсненні права власності (ч.2 ст. 321 ЦК України).

Гарантуючи захист права власності, закон надає власникові право вимагати усунення будь-яких порушень його прав, навіть якби ці порушення і не були пов'язані з позбавленням володіння.

Припинення права власності особи на нежитлове приміщення припиняє його право на користування ним за відсутності інших для цього підстав.

Згідно ст.391 ЦК України власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном.

Судовим розглядом безспірно встановлено, що 07 травня 2012 року між позивачем ОСОБА_4 і відповідачами укладено Договір позики, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Карташовою С.І. та зареєстрований за реєстровим № 1278. За умовами вказаного договору позивач передав у власність відповідачів 468000,00 гривень, що на момент укладення договору позики за згодою сторін складає еквівалент 58500,00 доларів США. Позичальники зобов'язались солідарно повернути позикодавцю зазначені кошти не пізніше 07 травня 2013 року. (т.1 а.с.7)

Згодом відповідачі знову звернулись до позивача із проханням позичити ще кошти, у зв'язку з чим 15 травня 2013 року між сторонами по справі укладено договір про внесення змін та доповнень № 1 до договору позики, який посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Карташовою С.І. та зареєстрований за реєстровим № 1122. За умовами вказаного договору загальна сума боргу за договором позики становить 522000,0 гривень, що на момент укладення договору позики складає за згодою сторін еквівалент 65250,0 доларів США. (т.1 а.с.8)

Під час дії зазначеного договору позики, відповідачі знову звернулись до позивача із проханням позичити ще кошти, у зв'язку з чим 22 жовтня 2013 року між сторонами по справі укладено договір про внесення змін та доповнень № 2 до договору позики, який був посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Карташовою С.І. та зареєстрований за реєстровим № 2570. За умовами вказаного вище договору, відповідачі отримали від позивача в позику валютні цінності на суму 576000,0 гривень, що на момент укладення договору позики складає за згодою сторін еквівалент 72000 доларів США. Відповідачі зобов'язались повернути позику не пізніше 15 травня 2014 року, сторони по справі узгодили графік погашення позики. (т.1 а.с. 9)

В забезпечення виконання відповідачами зобов'язань за договором позики, між сторонами по справі і ОСОБА_6 22 жовтня 2013р. укладений договір поруки, відповідно до умов якого ОСОБА_6 поручився перед позивачем за повернення відповідачами ОСОБА_13 позичених коштів, і став солідарним із ним боржником за зобов'язанням повернути позивачеві кошти, а також сплатити проценти за користування ними, неустойку та компенсацію збитків (т.1 а.с.10)

Відповідно до ст. 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства.

Згідно за ст. 1049 ЦК України, позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику у строк та в порядку, що встановлені договором.

Встановлений договором позики термін виконання відповідачами зобов'язань з повернення позивачеві позичених коштів скінчився 15 травня 2014 року.

З метою забезпечення виконання боржниками зобов'язань за договором позики від 07 травня 2012р. за реєстровим № 1278, того ж дня ОСОБА_3 і ОСОБА_4 було укладено іпотечний договір від 07 травня 2012р., посвідчений нотаріусом Карташовою С.І. за реєстровим № 1280, згідно якого іпотекодавець ОСОБА_3 передає в іпотеку іпотекодержателю ОСОБА_4 нежитлові приміщення 1-го поверху № 73-1,73-2,73-7,73-8,73-9 в літ А-9 що розташовані за адресою : АДРЕСА_1. (т.1 а.с.14-15)

При укладенні вказаних двох додатковим договорів до договору позики від 07 травня 2012 р., боржник ОСОБА_3 та кредитор ОСОБА_4 в частинах збільшення суми позики за договором позики одночасно вносили зміни і до правочину, що забезпечував основне зобов'язання, про що між ними біло укладено два додаткових договори про внесення змін та доповнень до іпотечного договору від 07 травня 2012 р. (т.1 а.с. 16-17)

За умовами іпотечного договору, в забезпечення виконання зобов'язання ОСОБА_3, ОСОБА_9 з повернення кредитору боргу за договором позики, ОСОБА_3 передала ОСОБА_4 в іпотеку нежитлові приміщення 1-го поверху № 73-1,73-2,73-7,73-8,73-9 в літ А-9 що розташовані за адресою : АДРЕСА_1. (т.1 а.с. 18-20)

З моменту укладення договору позики 07 травня 2012 р., ОСОБА_5 і ОСОБА_3 були здійснені часткові повернення позичених коштів.

ОСОБА_4 дозволила боржникам відстрочити виконання зобов'язання з повернення коштів до 31 грудня 2014 року. Всього боржники повернули 19670 доларів США.

Неповернутими залишились кошти в сумі, еквівалентній 52 330 доларів США.

23 червня 2015 року позивач ОСОБА_4 направила боржникам ОСОБА_5 і ОСОБА_3 вимогу про добровільне звільнення нежитлових приміщень, що є предметом іпотеки (т.1 а.с. 24-33).

Згідно копій розписок, завірених судом, наданих суду представником відповідача ОСОБА_3 - ОСОБА_10, ОСОБА_3 частково повернула позивачу ОСОБА_4 борг в сумі 19 650 доларів США. Суд приймає ці розписки, як належний доказ, який не оспорюється позивачем ОСОБА_4 (т.2 а.с. 20-38).

Суд першої інстанції обґрунтовано не прийняв, як доказ повернення боргу на суму 3 895 доларів США, фото розписки про повернення ОСОБА_3 частки боргу позивачу ОСОБА_4, оскільки оригінал розписки не було надано суду. (т.2 а.с. 39).

Відповідно до ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно до ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування, що передбачено у ст. 78 ЦПК України про допустимість доказів. Належними є доказами які містять інформацію щодо предмета доказування: обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення, ст. 77 ЦПК України.

При цьому доводи скарги про те, що позивач знищила оригінал цієї розписки належними і допустимим доказами, всупереч передбаченого у ст. 81 ЦПК України процесуального обов'язку, не доведені.

Суд першої інстанції критично поставився до пояснень свідка ОСОБА_3 про те, що 11 вересня 2014 року ОСОБА_4 отримала від ОСОБА_3 в рахунок повернення боргу за договором позики 3 895,0 доларів США, про що було складено розписку, зроблено фото цієї розписки, а через деякий час оригінал розписки було знищено ОСОБА_4. Свідок є родичем відповідачів, є зацікавленою особою, а тому суд першої інстанції правильно не прийняв пояснення цього свідка, як належний і допустимий доказ по справі.

Відповідно до ч. 1 ст. 218 ЦК України заперечення однією із сторін факту вчинення правочину або оспорювання окремих його частин може доводитися письмовими доказами, засобами аудіо-, відеозапису та іншими доказами. Рішення суду не може ґрунтуватися на свідченнях свідків.

З приводу знищення вказаної розписки відповідач до правоохоронних органів із відповідною заявою про скоєння злочину не зверталася.

Крім того, боржник в такій ситуації не позбавлений права виконати зобов'язання шляхом внесення суми боргу на депозитний рахунок нотаріуса, однак такої дії у даному випадку не було вчинено.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 537 ЦК України боржник має право виконати свій обов'язок шляхом внесення належних з нього кредиторові грошей або цінних паперів у депозит нотаріуса, нотаріальної контори в разі:

1) відсутності кредитора або уповноваженої ним особи у місці виконання зобов'язання;

2) ухилення кредитора або уповноваженої ним особи від прийняття виконання або в разі іншого прострочення з їхнього боку;

3) відсутності представника недієздатного кредитора.

Згідно до ч. 2 ст. 537 ЦК України нотаріус повідомляє кредитора у порядку, встановленому законом, про внесення боргу у депозит.

Тому колегія суддів відхиляє доводи скарги про те, що розмір заборгованості є меншим, ніж сума в гривнях, еквівалентна 52 330 доларів США.

Доводи скарги про те, що нотаріус не мала права реєструвати право власності на іпотечне майно, оскільки на той день існував спір про стягнення заборгованості та з огляду на те, що нотаріус при цьому не здійснювала ніяких нотаріальних дій, є необґрунтованими.

Як вбачається з матеріалів справи, на час розгляду іншої цивільної справи № 643/16474/15-ц, провадження № 2/643/888/16 за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_14, про визнання договорів недійсними, - провадження по цій справі за позовом ОСОБА_4 про стягнення суми боргу за договором позики та звернення стягнення на предмет іпотеки було зупинене. Згідно до ухвали колегії суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Харківської області від 17 травня 2016 року по справі № 643/16474/15-ц рішення Московського районного суду м. Харкова від 24 березня 2016 року про відмову у задоволенні позову - було залишено без змін і вказане рішення набрало чинності (а.с. 132-134 т. 1).

Реєстрація права власності на нежитлові приміщення 1-го поверху №№ 73-1, 73-2, 73-7, 73-8, 73-9 в літ. «А-9» загальною площею 104,3 кв.м за адресою АДРЕСА_2, було здійснено приватним нотаріусом Стрельченко О.В., Київській міський нотаріальний округ, м. Київ) 24.10.2016 року, на підставі іпотечного договору, посвідченого нотаріально, з наступними змінами. Підстава для внесення запису - рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер: 321201646 від 28.10.2016 приватного нотаріуса Стрельченко О.В. (а.с. 167 т. 1).

Згідно з абзацами 1, 3-5 ч. 5 ст. 3 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» в редакції, яка була чинна не момент реєстрації права власності, встановлено, що державна реєстрація права власності та інших речових прав проводиться незалежно від місцезнаходження нерухомого майна в межах Автономної Республіки Крим, області, міст Києва та Севастополя, крім державної реєстрації права власності та інших речових прав, що проводиться нотаріусами незалежно від місцезнаходження нерухомого майна.

Державна реєстрація обтяжень речових прав проводиться незалежно від місцезнаходження нерухомого майна.

Державна реєстрація прав проводиться за заявами у сфері державної реєстрації прав будь-яким державним реєстратором з урахуванням вимог, встановлених абзацами першим - третім цієї частини, крім випадку, передбаченого абзацом п'ятим цієї частини.

Державна реєстрація прав у результаті вчинення нотаріальної дії з нерухомим майном, об'єктом незавершеного будівництва проводиться нотаріусом, яким вчинено таку дію.

Аналогічне розмежування повноваження нотаріуса як державного реєстратора у результаті вчинення нотаріальної дії з нерухомим майном чи об'єктом незавершеного будівництва - та нотаріуса як державного реєстратора без вчинення нотаріальних дій.

Аналогічне розмежування містить норма ст. 19 вказаного Закону стосовно строків для проведення державної реєстрації прав.

Так, державна реєстрація права власності та інших речових прав проводиться у строк, що не перевищує п'яти робочих днів.

Державна реєстрація права власності на підприємство як єдиний майновий комплекс проводиться у строк, що не перевищує 14 робочих днів.

Державна реєстрація обтяжень речових прав проводиться у строк, що не перевищує 24 годин, крім вихідних та святкових днів, з моменту прийняття заяви.

Натомість державна реєстрація прав у результаті вчинення нотаріальної дії нотаріусом проводиться після завершення такої дії у межах строків, встановлених частинами першою та другою цієї статті.

Тобто, законом розмежовуються випадки, коли державна реєстрація відбувається в результаті вчинення нотаріальної дії нотаріусом.

У зв'язку з цим, положення Закону щодо обов'язковості державної реєстрації прав у результаті вчинення нотаріальної дії з нерухомим майном, тим нотаріусом, яким вчинено таку дію, до даної справи не застосовується, а доводи скарги про неможливість реєстрації права власності на підставі договору іпотеки, який не був спростований і є чинним, відповідно до ст. 37 Закону України «Про іпотеку», - є безпідставними.

Виходячи з наведеного, у випадку з реєстрацією за ОСОБА_4 права власності на вказані нежитлові приміщення, приватний нотаріус КМНО Стрельченко О.В. виконувала реєстраційну, а не нотаріальну дію, і тому колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про недоведеність зустрічного позову та відхиляє наведені з цього приводу доводи скарги.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків про те, що безспірний факт наявності прострочення зобов'язань з повернення позичених коштів надавав позивачу право відповідно до вказаних договору та Закону набути у власність предмет іпотеки, а порушене право позивача, як власника набутого внаслідок цього майна, підлягає захисту.

Стосовно валюти платежу, то висновки суду першої інстанції при розмір боргу відповідає умовам договору позики та положенням ч. 2 ст. 533 ЦК України, де зазначено: якщо у зобов'язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом.

Висновки суду першої інстанції належним чином вмотивовані та доводами скарги не спростовуються.

Оскільки суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції з передбачених ст. 375 ЦПК України підстав залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

В контексті правил ст. 141 ЦПК України відсутні підстави для перерозподілу судових витрат.

Керуючись ст.ст. 268, 367,368, п. 1 ч.1 ст.374, ст.ст. 375, 381-384, 388,389 ЦПК України, суд апеляційної інстанції

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3- залишити без задоволення.

Рішення Московського районного суду м.Харкова від 01 серпня 2018 року - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, і протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст судового рішення складено 15 листопада 2018 року.

Головуючий В.Б.Яцина.

Судді І.В.Бурлака.

П.В.Кісь.