Провадження № 22-з/811/56/18 Доповідач в 2-й інстанції: Савуляк Р. В.
УХВАЛА

19 листопада 2018 року суддя судової палати з розгляду цивільних справи Львівського апеляційного суду Савуляк Р.В., розглянувши заяви представника позивача ОСОБА_2 - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 про відвід головуючого - судді Ніткевича Андрія Васильовича від розгляду справи за апеляційними скаргами представника ОСОБА_2 - ОСОБА_5, Приватного підприємства «Сколівські Бескиди», представника ОСОБА_6 - ОСОБА_7 на рішення Сихівського районного суду міста Львова від 06 листопада 2017 року в справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_8, з участю третьої особи Товариства з обмеженою відповідальністю «Андрол», про стягнення заборгованості за договором позики, зустрічним позовом ОСОБА_8 до ОСОБА_2, з участю третьої особи Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Сервус», про визнання недійсним договору позики, та позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, Товариства з обмеженою відповідальністю "Андрол" до ОСОБА_2, з участю третьої особи ОСОБА_8, приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу Тишківської Роксолани Іванівни, про визнання договору іпотеки недійсним,-

в с т а н о в и в:

15 листопада 2018 року представник ОСОБА_2 - ОСОБА_3 та ОСОБА_6 подали заяви про відвід головуючому судді Ніткевичу А.В. з підстав, передбачених п.п. 3, 5 ч. 1 ст. 36 ЦПК України.

Представник позивача ОСОБА_2 - ОСОБА_3 заяву обґрунтовує тим, що при ознайомленні із томом 6-8 матеріалів справи нею було виявлено ряд порушень законодавства, які викликають сумніви щодо об»єктивності і неупередженості суддів при розгляді даної справи.

Зазначає, що не усі матеріали тому 8 справи №464/11778/14-ц є підшитими, а ті матеріали які підшиті не відповідають п.п.28.9, 28.21, 28.22, 28.23, 28.24, 28.26 Наказу Держаної судової адміністрації України «Про затвердження Інструкції з діловодства в місцевих загальних судах, апеляційних судах областей, апеляційних судах міст Києва та Севастополя, Апеляційному суді Автономної Республіки Крим та Вищому спеціалізованому суді України з розгляду цивільних і кримінальних справ» №173 від 17 грудня 2013 року. Так, матеріали які підшиті не описані у бланку опису документів, оскільки він заповнений частково до аркушу 14 (із 22 підшитих аркушів), інформація про документи до опису не внесена, довідковий лист з відмітками про всі проведені дії (дату відкриття провадження, вручення повісток тощо) відсутній, що в свою чергу дає можливість подальшої зміни, вилучення чи підміни окремих процесуальних документів. Матеріали тому 7 взагалі підшиті із порушенням правил хронологічності, а дані у довідковому листі до справи не відповідають дійсності.

20 липня 2018 року ОСОБА_2 подав заяву про відвід колегії суддів в складі головуючого судді Ніткевича А.В., суддів Крайник Н.П., Савуляка Р.В. з відповідних підстав, однак така станом на 26 липня 2018 року не була розглянута.

27 липня 2018 року колегія суддів постановила одну ухвалу, якою вирішила питання про відвід за двома різними заявами ОСОБА_2 від 20 липня 2018 року та ОСОБА_11 від 25 липня 2018 року, що суперечить ч.11 ст.40 ЦПК України.

03 вересня 2018 року Апеляційний суд Львівської області відкрив апеляційне провадження у справі за апеляційною скаргою ОСОБА_6 (дружина ОСОБА_2.), а 07 вересня 2018 року не повідомляючи ОСОБА_6 колегія суддів розпочала судове засідання, при цьому у засіданні було прийнято 14 ухвал, чим порушено права ОСОБА_12

У протоколі судового засідання міститься згадка про 17 ухвал, в матеріалах справи наявні лише 2 із 17 ухвал, а у єдиному державному реєстрі судових рішень міститься лише 4 ухвали, з яких одна не була проголошена в судовому засіданні.

Вважає, що суддя Ніткевич А.В. не може бути головуючим у розгляді даної справи, оскільки був головуючим в колегії суддів Апеляційного суду Львівської області, яка розглядала цю справу до її передачі Львівському апеляційному суду.

Просить відвести суддю Ніткевича А.В. від розгляду справи №464/11778/14-ц за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_8 про стягнення заборгованості за договором позики.

ОСОБА_6 у заяві про відвід посилається на те, що на 07 вересня 2018 року був призначений розгляд зазначеної справи, однак ухвалу про відкриття апеляційного провадження за її апеляційною скаргою вона отримала лише 14 вересня 2018 року, про судове засідання її не було повідомлено, свою думку з приводу процесуальних рішень, які ухвалені в цьому судовому засіданні вона не висловлювала.

У її відсутності 07 вересня 2018 року було винесено ряд процесуальних документів (ухвал) де не була врахована її думка і фактично її було позбавлено доступу до правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ Львівського апеляційного суду від 16 листопада 2018 року визнано заявлені представником позивача ОСОБА_2 - ОСОБА_3 та ОСОБА_6 відводи головуючому - судді Ніткевичу А.В. - необґрунтованими із наведенням відповідних мотивів.

Вирішення питання за заявами представника позивача ОСОБА_2 - ОСОБА_3 та ОСОБА_6 про відвід головуючому-судді Ніткевичу А.В. передати на розгляд іншого судді, який не входить до складу суду, що розглядає дану справу, визначення якого постановлено провести в порядку, передбаченому частиною першою статті 33 ЦПК України.

До вирішення заяви про відвід судді провадження у справі зупинено.

Розглянувши заяви представника позивача ОСОБА_2 - ОСОБА_3 від 15 листопада 2018 року та ОСОБА_6 від 15 листопада 2018 року доходжу висновку про відсутність підстав для відводу судді Ніткевича А.В. з наступних підстав.

Згідно ч. 1 статті 36 ЦПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, що викликають сумнів в неупередженості або об'єктивності судді.

Системний аналіз змісту та доводів заяв представника позивача ОСОБА_2 - ОСОБА_3 та ОСОБА_6 не свідчить про існування об»єктивно обґрунтованих обставин, що викликають сумнів в неупередженості або об»єктивності судді Ніткевича А.В., а зводяться до незгоди заявниками з прийнятими колегією суддів процесуальними рішеннями, частина з яких вже були предметом розгляду попередніх заяв про відвід, за результатами розгляду яких постановлялися відповідні ухвали (т.6 а.с.40, 44, 63; т.7 а.с.51, 85, 129) з роз»ясненнями в тому числі, наслідків незгоди сторони з процесуальним рішенням судді.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини наявність безсторонності відповідно до п.1 ст.6 повинна визначатися за суб»єктивним та об»єктивним критеріями.

Відповідно до суб»єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі.

Відповідно до об»єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь яких сумнівів у його безсторонності (див, серед іншого (inter alia), рішення у справі «Фей проти Австрії» (Fey v. Austria) від 24 лютого 1993 року, пп.27,28 and 30; рішення у справі «Ветштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland) №33958/96, п.42, ЄСПЛ 2000-ХІІ). У кожній окремі справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про небезсторонність суду (див. рішення у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства») (Pullar v.United Kingdom), від 10 червня 1996 року, п.38).

Стосовно суб»єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного.

У контексті об'єктивного критерію окремо ЄСПЛ відзначає поведінку суддів, а саме необхідно визначити, чи існували переконливі факти, які могли б викликати сумніви щодо їхньої безсторонності. Це означає, що при вирішенні того, чи є у справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезстороннім, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об'єктивно обґрунтованими (п.п.49,50,52 Рішення Європейського суду з прав людини від 09 листопада 2006 року у справі Білуха проти України).

Враховуючи наведене, об»єктивно обгрунтованих даних про те, що суддя Ніткевич А.В. виявляє упередженість або безсторонність відносно представника ОСОБА_2 - ОСОБА_3 та ОСОБА_6 у заявах про відвід не зазначено і таких матеріали справи не містять.

Отже, посилання заявників на порушення принципу статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод також не знаходить свого підтвердження.

Керуючись ст.ст. 33, 36, 40 ЦПК України, суддя, -

у х в а л и в :

У задоволенні заяв представника позивача ОСОБА_2 - ОСОБА_3 та ОСОБА_6 про відвід головуючого - судді Ніткевича А.В.- відмовити.

Ухвала остаточна, оскарженню в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Суддя Львівського

Апеляційного суду Савуляк Р.В.