Справа № 182/2803/16-ц
Провадження № 2/0182/229/2018
Р І Ш Е Н Н Я

Іменем України

21.05.2018 року м. Нікополь

Нікопольський міськрайонний суд Дніпропетровської області в складі:

головуючого-судді Кобеляцької-Шаховал І.О.

секретар Скоробогатової А.О.

за участю позивача ОСОБА_1

представника позивача ОСОБА_2

представника відповідача ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Нікопольської міської комунальної аварійно рятувальної служби про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з позовом до Нікопольської міської комунальної аварійно рятувальної служби про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди.

Пізніше позовні вимоги уточнювались.

На підтвердження своїх вимог позивач посилається на наступне.

13.01.2014 року він був прийнятий на посаду фельдшера до Нікопольської міської комунальної «Аварійно - рятувальної служби», про що було винесено наказ № 5 та зроблено запис до його трудової книжки. Тобто на роботу він приймався не як рятувальник, який безпосередньої повинен виконувати дії по спасінню людини у будь -яких умовах, відповідно до функцій підприємства, і тому відповідати за станом здоровя вимогам займаної посади, а як спеціаліст в області надання невідкладної медичної допомоги. Його посадові обовязки регулюються посадовою інструкцією та трудовим договором. До прийому на роботу він пройшов медичну комісію та будь - яких протипоказань для роботи за спеціальністю фельдшер виявлено у нього не було. Усі хвороби, які стали підставою для звільнення, існували на момент прийняття на роботу. Покладені на нього обовязки він виконував відповідно до своєї посадової інструкції фельдшера. Будь - яких вимог відносно свого здоровя при прийомі на роботу посадова інструкція від нього не вимагала. До того ж, за весь час роботи фельдшером на підприємстві будь - яких доплат відносно роботи у шкідливих умовах він не отримував. Згодом його було обрано головою профспілки на даному підприємстві. 29.02.2016 року було винесено наказ № 28 про те, що він начебто не може за станом здоровя виконувати покладені на нього обовязки та його звільнено з займаної посади на підставі п.2 ст.40 КЗпП України (виявлена невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, які перешкоджають продовженню даної роботи...). Відповідно до п.1.3 Порядку проведення медичних оглядів працівників певних категорій, затвердженого наказом МОЗ № 246 від 21 травня 2007 року, на який при звільненні його з роботи посилався представник відповідача, вказаний нормативний акт застосовується при медичних оглядах працівників, зайнятих на важких роботах, роботах із шкідливими чи небезпечними умовами праці або таких, де є потреба у професійному доборі щорічному обов'язковому медичному огляді осіб віком до 21 року. Таким чином, відповідач повинен був вказати, саме які шкідливі та небезпечні умови мають місце при виконанні посадової інструкції фельдшера і знаходяться у прямому звязку з місцем виконання ним трудових обовязків фельдшера. Тобто в посадовій інструкції або в трудовому договорі, які регулюють трудові відносини між роботодавцем та працівником, повинно бути визначено, саме які шкідливі або небезпечні умови праці мають місце у роботі фельдшера аварійно - рятувальної служби. До того, відповідно до п.2.2 вказаного наказу МОЗ України, на підприємстві повинен бути складений ОСОБА_3 визначення категорій працівників, які підлягають попередньому (періодичному) медичному огляду за формою, зазначеній у додатку № 1. Цей АКТ складається на підставі заявки роботодавця за участю представника первинної профспілкової організації. Тобто з ним як головою профспілки або іншим повноважним її представником на даному підприємстві представник відповідача повинен був узгодити та визначити категорії працівників, які підлягають медичному оглядові. Без цього погодження неможливо говорити про законність медичного огляду та будь - якого його висновку. Але начальник НМК «Аварійно - рятувальна служба» ОСОБА_4 самостійно склав поіменні списки працівників , які підлягають періодичному медичному оглядові без узгодження. На думку відповідача, його робоче місце мало загальну вібрацію, шум до 99дБА, знижену або підвищену температуру, роботу на відкритих площинах. Але на чому базується такий висновок відповідачем зазначено не було. За час роботи фельдшером йому не доводилось знаходитись під палючими променями сонця або виносити свій робочій стіл на відкриту площадку. Він, як виконував при прийомі на роботу свої посадові функції, так і залишився їх виконувати до моменту звільнення у тих же умовах, як бухгалтер або начальник НМК «Аварійно - рятувальна служба». Тому вважає, що категорію фельдшера навмисно без погодження з працівником профспілки внесли до списку працівників, які повинні пройти медичний огляд. Причина тому - особисті неприязні стосунки, які почали складатися на той момент між ним та начальником НМК «Аварійно - рятувальна служба» ОСОБА_4. Вважає, що порушення представником відповідача процедури визначення категорій працівників, які повинні пройти медичний огляд, є підставою для визнання висновків комісії незаконними в частині внесення посади фельдшера до категорії. До того ж, ніякого правового обґрунтування визнання робочого місця фельдшера таким, яке знаходиться в шкідливих або небезпечних умовах, немає. При звільненні він не був ознайомлений з Висновком комісії ЛЗП про невідповідність займаній посаді, хоча нових хвороб він за час роботи фельдшером на НМК «Аварійно - рятувальна служба» не придбав. Відповідно до ч.2 ст.22 КЗпП України, вимоги щодо віку, рівня освіти, стану здоров'я працівника можуть встановлюватись законодавством України, що є гарантією прав працівника від незаконного звільнення. Але він не був ознайомлений з нормативним актом, згідно до якого не може виконувати свої обовязки та який вимагає додаткові вимоги до фельдшера «Аварійно - рятувальної служби». За висновком комісії ЛЗП, за наявних у нього хворобах він непридатний до роботи в умовах загальної вібрації, шуму, підвищених чи знижених температур. Це, можливо, так і є. ОСОБА_3, як було зазначено вище, робоче місце фельдшера, яке визначене посадовою інструкцією та трудовим договором, не зобовязує фельдшера працювати у вказаних умовах, тому і посада фельдшера не може підпадати під дію вказаного Порядку проведення медичних оглядів працівників певних категорій. Таким чином, вважає, що його було звільнено безпідставно та незаконно. Усі доводи відповідача про те, що робота фельдшера НМК «Аварійно - рятувальна служба» повязана зі шкідливими та небезпечними умовами роботи, безпідставна. Вважає, що своїми діями відповідач в особі його начальника порушив вимоги ч.5 ст.43 Конституції України, а саме: громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. У п.15 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 року № 9 зазначено, що звільнення погоджується з органом профспілки, яка утворена і діє на підприємстві, і членом якої є працівник. Виходячи із змісту ч.3 ст.252 КЗпП України та ч.3 ст.41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», звільнення керівників виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів) допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, керівниками якого вони є, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки (об'єднання профспілок). Ніякої згоди про його звільнення відповідачем отримано не було, що є другим суттєвим порушенням вимог законодавства України. Згідно ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Оскільки підстав для звільнення його з роботи не було, просить суд визнати незаконними дії відповідача щодо звільнення з роботи за ст.40 п.2 КЗпП України та поновити його на посаді фельдшера. Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Приписи ст.27 Закону «Про оплату праці» щодо порядку обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, відсилають до положень Постанови КМУ від 08.02.95 року (далі Порядок № 100). Так, з урахуванням наведених вище норм, зокрема абз.3 п.2 Порядку № 100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою повязана виплата, тобто ті, що передують дню звільнення працівника з роботи. Згідно цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на кількість відпрацьованих робочих днів (годин), випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період. Таким чином, вважає за необхідне стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу, який утворився, починаючи з 01 березня 2016 року, на час винесення судового рішення. Також вважає, що за порушення його конституційного права на працю, відповідач повинен сплати спричинену йому моральну шкоду, яка виразилася в його моральних переживаннях та стражданнях, повязаних з його існуванням тривалий проміжок часі належних йому від підприємства коштів. Вказані незаконні дії відповідача призвели до моральних переживань: він втратив душевний спокій, постійно перебуває в роздратованому стані, не має засобів для забезпечення належного рівня життя своєї сім"ї. Завдану йому моральну шкоду оцінює в 25 000 грн., оскільки звільнення само по собі вимагало від нього зусиль на відновлення нормального душевного стану. Таким чином, згідно положень чинного законодавства України, відповідач зобов»язаний поновити його на попередній роботі та виплатити йому заробітну плату за весь час прогулу, починаючи з 01.03.2016 року, а також відшкодувати йому завдану незаконним звільненням моральну шкоду у розмірі 25 000 гривень. За таких обставин звернувся до суду і просить поновити його на посаді фельдшера Нікопольської міської комунальної «Аварійно - рятувальної служби», стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01.03.2016 року та зобовязати відповідача відшкодувати йому моральну шкоду в розмірі 25 000 грн. 00 коп.

В судовому засіданні позивач свої позовні вимоги підтримав в повному обсязі і суду пояснив, що в 2014 році, при влаштуванні на роботу в аварійно - рятувальну службу, він проходив медичний огляд. А в 2015 році начальник Омельянчук самостійно оформив його документи на проходження медичного огляду. Тоді єдиний раз вони проходили медогляд в «Імпульсі». А на наступний рік медичний огляд знову проводився в 4-й поліклініці. З негативним висновком «Імпульсу» по стану його здоров»я він не погодився, але цей висновок не оскаржив. І повторного медогляду, щоб поставити під сумнів негативний висновок «Імпульсу», в інших установах також не проходив. Він погоджується, що повинен проходити періодичні огляди через рік чи два, але з ним як з головою профспілки проведення цих періодичних оглядів не узгоджували. Коли його начальник Омельянчук через три тижні після проходження медогляду в «Імпульсі» зачитав висновок лікарської комісії і сказав, що звільняє його в зв»язку з невідповідністю його стану здоров»я, він сильно перехвилювався і захворів. Однак, в лікарняному немає посилання на те, що він переніс стрес, а стоїть діагноз: ОРЗ. Періодичний медогляд огляд після первинного при вступі на роботу він пройшов аж через 23 місяці (через 2 роки), тобто фактично строки проходження періодичного огляду стосовно нього порушені не були. Але з ним ніхто не погоджував строки проходження періодичного медогляду. Його медичний стаж до того як він влаштувався на роботу в аварійно рятувальну службу, був 27 років. Випадків, коли б він не справлявся із своїми посадовими обов»язками, не було. Омельянчуку він на своє здоров»я ніколи не скаржився. В нього в посадовій інструкції зазначено, що він повинен чергувати на рятувальних постах на відкритих площинах. Але з цим пунктом він не погоджується, хоча його й не оскаржував. Він повинен був приходити на відкриту площину лише за викликом рятувальників. Але перебувати на відкритих площинах на сонці цілодобово він не повинен. За час роботи на аварійно рятувальній станції його стан здоров»я лише покращився, але доказів цьому немає. Просто він так себе почуває. Коли він дізнався про ОСОБА_3, складений Омельянчуком, ніяких письмових заперечень на нього не надавав.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги свого довірителя також підтримав в повному обсязі і просив суд задовольнити позов.

Представник відповідача позов не визнала, посилалась на письмові заперечення, згідно яких вважає позовні вимоги незаконними та необґрунтованими. Згідно наказу № 5 від 13.01.2014 року, позивач був прийнятий на роботу до Нікопольської міської аварійно - рятувальної служби на посаду фельдшера з 13.01.2014 року. Цього ж дня з ним було укладено строковий трудовий договір (контракт) від 13.01.2014 року з визначенням основних умов праці строком до 12.01.2016 року, а також позивач був ознайомлений під розпис з посадовою інструкцією фельдшера. На момент прийняття на роботу, згідно медичної довідки, виданої 09.01.2014 року та дійсної до 09.01.2015 року, про проходження попереднього (періодичного) медогляду працівників, відповідно до Порядку проведення медичних оглядів працівників певних категорій, затвердженого Наказом МОЗ України № 246 від 21.05.2007 року, позивач був визнаний придатним для роботи за професією фельдшер (код 3221). Після спливу строку Контракту, 12.01.2016 року він був продовжений, згідно ст.39 КЗпП України, відповідно до якої, якщо після закінчення строку трудового договору (пункти 2 і 3 статті 23) трудові відносини фактично тривають і жодна із сторін не вимагає їх припинення, дія цього договору вважається продовженою на невизначений строк. Під час дії Контракту позивач виконував службові обовязки у відповідності до посадової інструкції фельдшера з підпорядкуванням вимогам Статуту Нікопольської міської Аварійно - рятувальної служби та правилам внутрішнього розпорядку. З урахуванням шкідливих та небезпечних факторів виробничого середовища і трудового процесу, відповідно до Додатку № 4 та згідно п.10 Додатку № 5 Наказу № 246 МОЗ, усі працівники Нікопольської міської Аварійно - рятувальної служби зобов"язані проходити обов'язкові попередній (під час прийняття на роботу) і періодичні (трудової діяльності) - 1 раз на рік, медичні огляди. Згідно п.1.5 Наказу № 246 МОЗ, періодичні медичні огляди проводяться з метою:

- своєчасного виявлення ранніх ознак гострих і хронічних професійних захворювань (отруєнь), загальних та виробничо - зумовлених захворів працівників;

- забезпечення динамічного спостереження за станом здоров'я працівників в умовах шкідливих та небезпечних виробничих факторів і трудового процесу;

- вирішення питання щодо можливості працівника продовжувати роботу в

умовах дії конкретних шкідливих та небезпечних виробничих факторів і трудового

процесу.

Пунктами 2.2.-2.17 Наказу № 246 МОЗ встановлений наступний порядок проведення періодичних медичних оглядів:

- заклади державної санітарно - епідеміологічної служби щорічно за

роботодавця (його представника), за участю представника первинної профспілкової організації або уповноваженої працівниками особи визначають категорії працівників, які підлягають попередньому (періодичним) медичному огляду та до 01 грудня складають ОСОБА_3 визначення категорій працівників, які підлягають попередньому (періодичним) медичному огляду за формою, зазначеною у додатку 1;

- на підставі ОСОБА_3 визначення категорій працівників, які підлягають попередньому (періодичним) медичному огляду, роботодавець складає протягом місяця у чотирьох примірниках поіменні списки працівників, які підлягають періодичним медичним оглядам, за формою, зазначеною у додатку 2 на паперовому та електронному носіях, узгоджує їх у санітарно - епідеміологічній станції, примірник списку залишається на підприємстві (у відповідальної за організацією медогляду посадової особи), другий - надсилається до закладів охорони здоровя, - до закладу державної санітарно - епідеміологічної служби, четвертий - до робочого органу виконавчої дирекції Фонду.

Для проведення попереднього (періодичних) медичного огляду працівника роботодавець повинен укласти або вчасно поновити договір з закладом здоров'я та надати йому список працівників, які підлягають попередньому (періодичним) медичному огляду. Роботодавець за рахунок власних коштів забезпечує організацію проведення медичних оглядів. Періодичність проведення медичних оглядів, фах лікарів, які беруть участь проведенні, перелік необхідних лабораторних, функціональних та інших досліджень, медичні протипоказання допуску до виконання робіт, пов'язані із впливом виробничих факторів, визначені в Переліку шкідливих та небезпечних фактів виробничого середовища і трудового процесу, при роботі з якими обов'язковий попередній (періодичні) медичний огляд працівників, наведеному в додатку № 4 та переліку робіт, для виконання яких є обов'язковим попередній (періодичні) медичний огляд працівників, наведеному в додатку 5. За результатами періодичних медичних оглядів (протягом місяця після закінчення) Комісія оформляє Заключний акт за результатами періодичного медичного огляду працівників за формою, зазначеною у додатку 9. Згідно зазначеного порядку, на підприємстві відповідача лікарем з загальної гігієни ОСОБА_5 ВСП «Нікопольський МРВЛД ДУ Дніпропетровський ОСОБА_6», за участю начальника НМК «Аварійно - рятувальна служба» ОСОБА_4, складено акт визначення категорій працівників, які підлягають попередньому (періодичні медичному огляду), а на його підставі складений поіменний список працівників, які підлягають періодичному медичному огляду. 21 грудня 2015 року на базі ПП «Імпульс ДЦ» було проведено періодичний медичний огляд усіх працівників. За висновком комісії ЛЗП, згідно медичної довідки від 21.12.2015 року, позивач визнаний непридатним до роботи в умовах загальної вібрації, шуму, підвищених та знижених температур через встановлений діагноз: гіпертонічна хвороба II, 3 ст., ризик високий; ішемічна хвороба серця з порушенням ритму, цукровий діабет І тип. Пунктом 3.7. заключного акту за результатами періодичного медичного огляду працівників НМК «Аварійно - рятувальна служба» від 08.02.2016 року ПП «Імпульс ДЦ» встановлено, що двоє працівників підприємства, у тому числі позивач, потребують переведення на іншу роботу за станом здоровя. Згідно зазначеного акту, діагноз позивача несумісний зі шкідливими та небезпечними факторами, встановленими Переліком шкідливих та небезпечних факторів виробничого середовища і трудового процесу, при роботі з якими обов'язкові попередній (періодичні) медичний огляд працівників, як то: п.5.3.2 загальна вібрація, п.5.4 шум до 99 дБА; п.п.5.8, 5.9 знижена та підвищена температура, робота на відкритих площадках. Зазначений акт позивачем не оскаржувався та ніким не скасовувався, повторний медогляд не проводився. Згідно ч.6 ст.24 КЗпП України, забороняється укладення трудового договору з громадянином, якому за медичним висновком запропонована робота протипоказана за станом здоровя. Відповідно до п.2 ст.40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, зокрема, у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, які перешкоджають продовженню даної роботи. Згідно зазначеної статті, невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі - це документально підтверджена неможливість продовжувати виконання роботи працівником за умови, що така робота потребує певної кваліфікації чи стану здоровя. До того ж, згідно п.п.г) п.15 Контракту, дія контракту припиняється, зокрема, у разі незадовільних результатів щорічного підтвердження рівня професійної придатності за результатами медичного огляду. Зазначена норма Контракту відповідає Статуту НМК «Аварійно - рятувальна служба» (п.4.2 «Обов'язки служби») та нормам Кодексу цивільного захисту населення, зокрема, п.40 ст.2, відповідно до якої спеціалізована аварійно - рятувальна служба - професійна аварійно - рятувальна служба, яка має підготовлених рятувальників та відповідні засоби цивільного захисту і призначена для проведення аварійно - рятувальних та інших невідкладних з особливим ризиком для життя та здоровя. Відповідно до п.8 ч.1 ст.36 КЗпП України, підставами припинення трудового договору є, зокрема, підстави, передбачені контрактом. З урахуванням усіх зазначених норм та посадових обовязків фельдшера аварійно - рятувальної служби, дія Контракту, укладеного з позивачем, має бути припинена. В день отримання заключного акту, за результатами періодичного медичного огляду, на зборах працівників в присутності помічника начальника служби ОСОБА_7, бухгалтера ОСОБА_8, боцмана ОСОБА_9, позивачу було оголошено його результати проходження медичного огляду. В ході обговорювання було зазначено, що на підприємстві взагалі немає посад без шкідливих та небезпечних факторів виробничого середовища і трудового процесу, до яких може бути допущений позивач, і він має бути звільнений. При цьому, позивач був обурений тільки щодо результатів медичного огляду і жодним чином не заперечував проти свого звільнення, чому є свідки, які можуть підтвердити цей факт. На підставі висновків медичного огляду, відповідно до умов Контракту та законодавства про працю, норм Наказу № 246 МОЗ, подальше перебування позивача у трудових відносинах з відповідачем суперечило б законодавству. Таким чином, видання наказу № 28 від 29.02.2016 року про звільнення у звязку з виявленою невідповідністю виконуваній роботі внаслідок стану здоров'я (п.2 ст.40 КЗпП України) має цілком законні підстави і є правомірним. До того ж, відповідно до ст.ст.47, 116 КЗпП України, в день звільнення позивачу

було видано трудову книжку і проведено повний розрахунок, включаючи вихідну допомогу та компенсацію невикористаної відпустки. Нормою ст.492 КЗп П України передбачено, що одночасно з попередженням про звільнення у звязку із змінами в організації виробництва і праці, власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією, спеціальністю працівник за своїм розсудом звертається за допомогою до служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. Отже, звільнення допускається тільки у випадку, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу, не протипоказану за станом здоровя. Відповідно до довідки НМК «Аварійно - рятувальна служба» № 18 від 29.02.2016 року про наявність вакантних посад робочих місць на момент звільнення позивача, вільних вакантних посад - 3: механік - 1 та матрос - рятувальник - 2. Проте, зазначені категорії також мали шкідливі та небезпечні фактори виробничого

середовища і трудового процесу, як то: п.5.3.2 загальна вібрація, п.5.4 шум до 99 дБА, п.п.5.8, 5.9 знижена та підвищена температура, робота на відкритих площадках, що, згідно медичного висновку, протипоказано позивачу, відповідно до стану його здоровя. Таким чином, наявні вакантні посади не могли бути запропоновані позивачу.

Відповідно до п.1.1 Статуту, НМК «Аварійно - рятувальна служба» заснована на комунальній власності територіальної громади м.Нікополь. Відповідно до п.5.3 Статуту, структура, штатний розпис, кошторис доходів, видатків затверджуються керівником за погодженням Нікопольського міського голови. Як вбачається з доданих до матеріалів справи штатних розписів за 2010 - 2016 року, склад посад та кількість працівників підприємства є практично незміннім та затверджується міським головою або його заступником. Отже, на момент звільнення позивача, на підприємстві відповідача відповідна професія чи спеціальність, яка могла бути запропонована позивачу, була відсутня. Що стосується позовних вимог щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то вони також не підлягають задоволенню, оскільки позивачем не доведено незаконність його звільнення. Через не доведення позивачем факту незаконного звільнення, посилання позивача на те, що саме відповідачем йому завдано моральну шкоду, є безпідставними, оскільки ним не доведено, якими неправомірними діями чи бездіяльністю відповідача або порушенні його законних прав з боку останнього йому завдано моральну шкоду. У позовній заяві позивач вказує, що він опинився в стресовій ситуації. Але в матеріалах справи відсутні будь - які докази, які мають істотне значення для справи, а саме: відсутні докази, які підтверджують наявність фізичного болю або душевних страждань, завданих позивачу діями відповідача. Відповідно до ч.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», у позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується. З огляду на зазначене, вважає, що вимоги позову є надуманими, необґрунтованими та не підлягають задоволенню, а отже в позові має бути відмовлено в повному обсязі.

Вислухавши сторони, вивчивши матеріали справи, суд приходить до наступного.

Відповідно до ст.6 Конвенції „Про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обовязків цивільного характеру.

Згідно ч.6 ст.24 КЗпП України, забороняється укладення трудового договору з громадянином, якому за медичним висновком запропонована робота протипоказана за станом здоровя.

Відповідно до п.4 ст.36 КЗпП України, однією з підстав розірвання трудового договору є розірвання трудового договору з ініціативи власника чи уповноваженого ним органу (ст.40, 41 КЗпП України).

Згідно з п.2 ст.40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, зокрема, у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, які перешкоджають продовженню даної роботи.

Як встановлено в судовому засіданні, згідно наказу № 5 від 13.01.2014 року, позивач був прийнятий на роботу до Нікопольської міської аварійно - рятувальної служби на посаду фельдшера з 13.01.2014 року (а.с.33). Цього ж дня з ним було укладено строковий трудовий договір (контракт) від 13.01.2014 року з визначенням основних умов праці строком до 12.01.2016 року (а.с.43), та ознайомлено під розпис з посадовою інструкцією фельдшера (а.с.27-28, 135-136). На момент прийняття на роботу, згідно медичної довідки, виданої 09.01.2014 року та дійсної до 09.01.2015 року, про проходження попереднього (періодичного) медогляду працівників, відповідно до Порядку проведення медичних оглядів працівників певних категорій, затвердженого Наказом МОЗ України № 246 від 21.05.2007 року, позивач був визнаний придатним для роботи за професією фельдшер (код 3221) (а.с.42). Після спливу строку Контракту, 12.01.2016 року він був продовжений, згідно ст.39 КЗпП України. Під час дії Контракту позивач виконував службові обовязки у відповідності до посадової інструкції фельдшера з підпорядкуванням вимогам Статуту Нікопольської міської аварійно - рятувальної служби та правилам внутрішнього розпорядку.

З урахуванням шкідливих та небезпечних факторів виробничого середовища і трудового процесу, відповідно до Додатку № 4 та згідно п.10 Додатку № 5 Наказу № 246 МОЗ, усі працівники Нікопольської міської Аварійно - рятувальної служби зобов"язані проходити обов'язкові попередній (під час прийняття на роботу) і періодичні (трудової діяльності) - 1 раз на рік, медичні огляди.

Тому 21 грудня 2015 року на базі ПП «Імпульс ДЦ» було проведено періодичний медичний огляд усіх працівників Нікопольської міської комунальної аварійно рятувальної служби, в тому числі й позивача по справі. За висновком комісії ЛЗП, згідно медичної довідки від 21.12.2015 року, позивач визнаний непридатним до роботи в умовах загальної вібрації, шуму, підвищених та знижених температур через встановлений діагноз: гіпертонічна хвороба II, 3 ст., ризик високий; ішемічна хвороба серця з порушенням ритму, цукровий діабет І тип (а.с.30). В матеріалах справи міститься й копія довідки до акту огляду медико соціальної експертної комісії ОСОБА_1, де зазначено, що позивач має другу групу інвалідності за загальним захворюванням і може бути пристосований до роботи лікаря в кабінетних умовах без додаткових навантажень (а.с.29).

За результатами періодичних медичних оглядів (протягом місяця після закінчення) Комісія оформляє Заключний акт за результатами періодичного медичного огляду працівників за формою, зазначеною у додатку 9. Згідно зазначеного порядку, на підприємстві відповідача лікарем з загальної гігієни ОСОБА_5 ВСП «Нікопольський МРВЛД ДУ Дніпропетровський ОСОБА_6», за участю начальника НМК «Аварійно - рятувальна служба» ОСОБА_4, складено акт визначення категорій працівників, які підлягають попередньому (періодичні медичному огляду), а на його підставі складений поіменний список працівників, які підлягають періодичному медичному огляду.

Пунктом 3.7. заключного акту за результатами періодичного медичного огляду працівників НМК «Аварійно - рятувальна служба» від 08.02.2016 року ПП «Імпульс ДЦ» встановлено, що двоє працівників підприємства, у тому числі позивач, потребують переведення на іншу роботу за станом здоровя. Згідно зазначеного акту, діагноз позивача несумісний зі шкідливими та небезпечними факторами, встановленими Переліком шкідливих та небезпечних факторів виробничого середовища і трудового процесу, при роботі з якими обов'язкові попередній (періодичні) медичний огляд працівників, як то: п.5.3.2 загальна вібрація, п.5.4 шум до 99 дБА; п.п.5.8, 5.9 знижена та підвищена температура, робота на відкритих площадках (а.с.31-32) Зазначений акт позивачем не оскаржувався та ніким не скасовувався, повторний медогляд не проводився.

Згідно ч.6 ст.24 КЗпП України, забороняється укладення трудового договору з громадянином, якому за медичним висновком запропонована робота протипоказана за станом здоровя.

Відповідно до п.2 ст.40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, зокрема, у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, які перешкоджають продовженню даної роботи.

Згідно зазначеної статті, невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі - це документально підтверджена неможливість продовжувати виконання роботи працівником за умови, що така робота потребує певної кваліфікації чи стану здоровя.

До того ж, згідно п.п.г) п.15 Контракту, дія контракту припиняється, зокрема, у разі незадовільних результатів щорічного підтвердження рівня професійної придатності за результатами медичного огляду.

Зазначена норма Контракту відповідає Статуту НМК «Аварійно - рятувальна служба» (п.4.2 «Обов'язки служби») та нормам Кодексу цивільного захисту населення, зокрема, п.40 ст.2, відповідно до якої спеціалізована аварійно - рятувальна служба - професійна аварійно - рятувальна служба, яка має підготовлених рятувальників та відповідні засоби цивільного захисту і призначена для проведення аварійно - рятувальних та інших невідкладних з особливим ризиком для життя та здоровя.

Відповідно до п.8 ч.1 ст.36 КЗпП України, підставами припинення трудового договору є, зокрема, підстави, передбачені контрактом.

Як встановлено в судовому засіданні, в день отримання заключного акту за результатами періодичного медичного огляду, на зборах працівників в присутності помічника начальника служби ОСОБА_7, бухгалтера ОСОБА_8, боцмана ОСОБА_9, позивачу було оголошено його результати проходження медичного огляду. В ході обговорювання було зазначено, що на підприємстві взагалі немає посад без шкідливих та небезпечних факторів виробничого середовища і трудового процесу, до яких може бути допущений позивач, і тому він має бути звільнений.

Відповідно до протоколу профспілкових зборів Нікопольської міської комунальної аварійно рятувальної служби Нікопольської міської організації профспілки працівників житлово комунального господарства, місцевої промисловості, побутового обслуговування населення України № 8 від 09.08.2016 року (а.с.68-71) та постанови Нікопольської міської організації профспілки працівників житлово комунального господарства, місцевої промисловості, побутового обслуговування населення України № 3 від 10.08.2016 року (а.с.71), наданого на виконання Ухвали суду від 11.07.2016 року (а.с.56-58), президією міського комітету профспілки було надано згоду на звільнення з роботи з посади фельдшера ОСОБА_1 за п.2 ст.40 КЗпП України (у зв»язку з виявленням невідповідност і виконуваної роботи за станом здоров»я).

Таким чином, на переконання суду, видання наказу № 28 від 29.02.2016 року про звільнення у звязку з виявленою невідповідністю виконуваній роботі внаслідок стану здоров'я ОСОБА_1 (п.2 ст.40 КЗпП України) (а.с.28) є правомірним.

Крім того, в судовому засіданні було встановлено та не оспорювалось позивачем, що в день звільнення йому було видано трудову книжку і проведено повний розрахунок, включаючи вихідну допомогу та компенсацію невикористаної відпустки.

Відповідно до ст.492 КЗпП України, одночасно з попередженням про звільнення у звязку із змінами в організації виробництва і праці, власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією, спеціальністю працівник за своїм розсудом звертається за допомогою до служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Отже, звільнення допускається тільки у випадку, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу, не протипоказану за станом здоровя.

Згідно довідки НМК «Аварійно - рятувальна служба» № 18 від 29.02.2016 року, про наявність вакантних посад робочих місць на момент звільнення позивача, вільних вакантних посад - 3: механік - 1 та матрос - рятувальник 2 (а.с.231). Проте, зазначені категорії також мали шкідливі та небезпечні фактори виробничого середовища і трудового процесу, як то: п.5.3.2 загальна вібрація, п.5.4 шум до 99 дБА, п.п.5.8, 5.9 знижена та підвищена температура, робота на відкритих площадках, що, згідно медичного висновку, протипоказано позивачу, відповідно до стану його здоровя.

Таким чином, наявні вакантні посади не могли бути запропоновані позивачу.

Відповідно до п.1.1 Статуту, НМК «Аварійно - рятувальна служба» заснована на комунальній власності територіальної громади м.Нікополь. Відповідно до п.5.3 Статуту, структура, штатний розпис, кошторис доходів, видатків затверджуються керівником за погодженням Нікопольського міського голови.

Як вбачається з доданих до матеріалів справи штатних розписів за 2010 - 2016 роки, склад посад та кількість працівників підприємства є практично незміннім та затверджується міським головою або його заступником (а.с.35-36). Отже, на момент звільнення позивача, на підприємстві відповідача відповідна професія чи спеціальність, яка могла бути запропонована позивачу, була відсутня.

З огляду на викладене, суд не вбачає в діях відповідача порушень чинного законодавства і вважає, що звільнення позивача відбулось з дотриманням трудового законодавства і підстав для скасування наказів та поновлення його на попередньому місці роботи немає.

Оскільки суд не знаходить підстав для поновлення позивача на попередньому місці роботи, то й немає підстав і для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а також для стягнення моральної шкоди.

На підставі викладеного, керуючись ст.36, 40, 41, 42, 49-2, 231-233 КЗпП України, ст.2-5, 9-10, 12, 28, 247, 258-259, 263-265, ЦПК України, Пленумом Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів", суд, -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Нікопольської міської комунальної Аварійно рятувальної служби про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди відмовити в повному обсязі з підстав необґрунтованості.

На рішення суду може бути подано апеляційну скаргу до Апеляційного суду Дніпропетровської області (м.Кривий Ріг) до або через Нікопольський міськрайонний суд Дніпропетровської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя: ОСОБА_10