ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/4817/74/18 Доповідач - Бершадська Г.В.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 листопада 2018 року м. Тернопіль

Тернопільський апеляційний суд в складі:

головуючого - Бершадська Г.В.

суддів - Гірський Б. О., Ткач О. І.,

з участю секретаря - Панькевич Т.І.

апелянта ОСОБА_1, представника ОСОБА_2 - ОСОБА_3, третьої особи ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі цивільну справу № 607/14433/14-ц за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26 квітня 2018 року (ухваленого суддею Братасюком В.М., дату складання повного тексту рішення не зазначено) у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2, треті особи: Служба у справах неповнолітніх та дітей Тернопільської міської ради, ОСОБА_4 про визначення місця проживання дитини та стягнення заподіяної шкоди,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся в суд з уточненими позовними вимогами до ОСОБА_2, третіх осіб Служби у справах неповнолітніх та дітей Тернопільської міської ради, ОСОБА_4 про визначення місця проживання сина з батьком та стягнення заподіяної шкоди.

Свої вимоги обґрунтовував тим, що місцем проживання його сина було село Ходачків Козівського району Тернопільської області, де вони разом з відповідачкою проживали в будинку його матері. 10 квітня 2012 року відповідачка самовільно без його згоди за допомогою свого брата змінила місце проживання сина. Дії відповідачки щодо самочинної зміни місця проживання сина є протиправною поведінкою, заподіяли йому моральну шкоду, яку він оцінює в 100000 гривень та є підставою для визначення місця проживання дитини разом з ним у селі Ходачків. Зазначає, що рішенням Тернопільської міської ради від 29.01.2014 року затверджено висновок Органу опіки та піклування щодо його участі у вихованні сина, який систематично не виконується відповідачкою і цим заподіяно йому немайнову шкоду в розмірі 112988,3 грн.

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду від 26 квітня 2018 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду позивач звернувся з апеляційною скаргою в якій просить рішення суду скасувати і постановити нове рішення про задоволення його вимог посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Апелянт вказав, що суд не мав підстав застосовувати Конвенцію про права дитини, оскільки вона не передбачає інші правила, ніж ті, що передбачені законодавством України та принцип 6 Декларації про права дитини, яка не є джерелом права в розумінні Віденської конвенції про право міжнародних договорів, відповідно до якої малолітня дитина, крім випадків, коли є виняткові обставини, не має розлучатися зі своєю матір'ю.

Зазначає, що відповідач без його згоди змінила місце проживання сина і ця обставина є самостійною підставою відповідно до ст. 162 СК України для негайного постановлення рішення про повернення cина за попереднім місцем проживання.

Вважає рішення органу опіки і піклування про визначення місця проживання з матір'ю незаконним, оскільки ніхто з батьків не звертався з заявами про визначення місця проживання дитини. Служба у справах неповнолітніх та дітей на виконання вимог ухвали суду щодо доцільності (недоцільності) визначення місця проживання сина з батьком незаконно прийняла висновок, який затвердив виконавчий комітет Тернопільської міської ради про визначення місця проживання з матір'ю, оскільки відповідач з такою заявою до органу опіки і піклування не зверталась.

На підставі вищевказаного просить постановити окрему ухвалу стосовно службових осіб Служби в справах неповнолітніх та дітей та виконавчого комітету Тернопільської міської ради.

Суд, відмовивши у позові, не навів доказів створення небезпеки для життя і здоров'я дитини у разі залишення її за попереднім місцем проживання. Суд констатував, що він не отримує стабільного заробітку, однак він проходив військову службу, навчався, отримував стипендію і допомогу в центрі зайнятості та здійснював грошові перекази на сплату аліментів. Вирішуючи спір, суд не з'ясував чому відповідач перешкоджає зустрічам дитини з батьком. Вважає, що відповідно до ч. 3 ст. 23 ЦК України він не повинен був наводити міркування стосовно визначення розміру моральної шкоди.

У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідачки просить в задоволенні скарги відмовити посилаючись на те, що суд першої інстанції при прийнятті рішення врахував ставлення батька до виконання своїх обов'язків (несплата аліментів, недостатнє піклування освітою, розвитком та здоров'ям сина), особисту прихильність сина до матері, висновок органу опіки та піклування. Орган опіки та піклування у відповідності до передбаченої процедури надав суду висновок щодо розв'язання спору про визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_5. Станом на 2012 рік ні рішення органу опіки і піклування, ні судового рішення відносно визначення місця проживання дитини не існувало, тому відповідач не могла самочинно змінити місце проживання дитини. Оскільки моральну шкоду позивач обґрунтовує душевними стражданнями викликаними самочинною зміною місця проживання сина, тому суд правильно відмовив у задоволенні таких вимог. Суд вірно застосував Конвенцію про права дитини від 20.11.1989 року, яка підписана і ратифікована Україною та набула чинності 21.09.1991 року, а тому є обов'язковою для виконання.

В судовому засіданні позивач апеляційну скаргу підтримав та додатково пояснив, що відповідач не дбає про здоров'я сина, щеплення проводить з порушенням встановленого графіку. Допускає, що позивач може бити сина, оскільки один раз під час спільного проживання безпідставно вдарила його і тому вважає, що синець, який він побачив у сина на обличчі в 2017 році виник не за тих обставин про які йому розповідав син (сам вдарився до ліжка). Вважає, що відповідачка використовує примусову працю сина, який колись йому розповідав, що допомагав матері продавати (відповідачка продає на ринку овочі та фрукти). Враховуючи те, що відповідачка самовільно змінила місце проживання сина та перешкоджає йому спілкуватись з ним, що підтверджується розрахунком заподіяної шкоди внаслідок недотримання графіку побачень просить його апеляційну скаргу задовольнити. Він у серпні 2018 року влаштувався на роботу, поштовими переказами у другій половині 2017 та у 2018 роках сплачував аліменти і має намір щоб син проживав в селі з ним, ходив у школу і у догляді йому допомагатиме мати, а у після робочий час сам буде займатись його вихованням.

Представник відповідачки апеляційну скаргу не визнав, підтримав заперечення наведені ним в відзиві на апеляційну скаргу та додатково пояснив, що кримінальне провадження з приводу заяви позивача про можливе побиття відповідачкою сина у зв'язку з виявленим на його обличчі синяка не закінчене (експертиза причини виникнення тілесних ушкоджень- синяка на обличчі ОСОБА_5 не проводилась, оскільки заява позивача надійшла значно пізніше коли синець пройшов, а про причини його виникнення ОСОБА_5 та відповідачка надавала пояснення правоохоронним органам)

Розглянувши апеляційну скаргу в межах її доводів, заслухавши пояснення учасників справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 і ОСОБА_2 з 2009 року по 04.07.2012 року перебували в зареєстрованому шлюбі від якого мають сина ОСОБА_5 - ІНФОРМАЦІЯ_1.

З 10 квітня 2012 року відповідачка з вином проживають в АДРЕСА_1.

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду від 23.08.2012 року вирішено стягувати з ОСОБА_1, в користь ОСОБА_2 аліменти на утримання неповнолітнього сина ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1 в розмірі 1/4 частки з усіх видів його заробітку (доходу) щомісячно, починаючи із 23.07.2012 року до досягнення дитиною повноліття.

Згідно довідки про неотримані доходи №18 від 20.01.2017 року та довідки розрахунку №169ОЗ-31 від 30.01.2017 року виданими Козівським районним відділом ДВС ГТУЮ у Тернопільській області, ОСОБА_2 не отримувала аліменти з ОСОБА_1 у період з 01.07.2016 року по 31.12.2016 року борг по сплаті аліментів з липня 2012 року по вересень 2016 року становить 30053,79 грн (а.с. 19-20 т.1).

Рішенням виконавчого комітету Тернопільської міської ради від 29.01.2014 року №69 «Про затвердження висновку щодо участі у вихованні дитини одного з батьків, що проживає окремо» вирішено затвердити висновок про участь батька ОСОБА_1 у вихованні сина ОСОБА_5

Висновком органу опіки і піклування про участь батька ОСОБА_1 у вихованні дитини ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3 від 29.01.2014року №69 вирішено: встановити побачення батькові ОСОБА_1 з малолітнім сином ОСОБА_5 в такі дні: І-ІІІ субота місяця з 09год. до 13год.; ІІ-ІV неділя місяця з 09год. до 13год. Побачення мають відбуватися в присутності матері дитини. Зобов'язано ОСОБА_1 не порушувати графік побачень, виконувати свої обов'язки, приділяти дитині увагу і турботу, виховувати її, матеріально утримувати. Зобов'язано ОСОБА_2 поважати батьківські права ОСОБА_1, не чинити перешкод у спілкуванні батька з сином.

Рішенням Виконавчого комітету Тернопільської міської ради за № 1295 від 24 грудня 2014 року «Про затвердження висновку органу опіки та піклування про визначення місця проживання малолітньої дитини», затверджено висновок про визначення місця проживання малолітньої дитини ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, відповідно до якого орган опіки та піклування рекомендує визначити місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_5, разом із матірю ОСОБА_2 за адресою АДРЕСА_1.

При розгляді питання про визначення місця проживання малолітньої дитини ОСОБА_5 разом з матір'ю ОСОБА_2 відповідно до п.72 Постанови Кабінету Міністрів України від 24.09.2008р. №866 «Питання діяльності органів опіки та піклування, пов'язаної із захистом прав дитини», обстежено умови проживання обох батьків, про що складено відповідні акти. На засіданні опікунської ради проведено бесіду з батьками, з'ясовано доходи кожного з них. Враховуючи пропозиції опікунської ради прийнято рішення, яким затверджено висновок органу опіки та піклування про визначення місця проживання малолітньої дитини ОСОБА_5 разом з матір'ю ОСОБА_2.

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду від 08.06.2017 року в задоволенні позову ОСОБА_1 до Виконавчого комітету Тернопільської міської ради, третя особа ОСОБА_2 про скасування рішення від 24 грудня 2014 року за № 1295 «Про затвердження висновку органу опіки та піклування про визначення місця проживання малолітньої дитини» відмовлено.

Відмовляючи в задоволенні позову суд виходив з відсутності правових підстав для визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_5 з батьком ОСОБА_1

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову, з наступних підстав.

Відповідно до статті 161 Сімейного кодексу України, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов'язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров'я та інші обставини, що мають істотне значення. Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.

Статтею 162 СК України передбачено правові наслідки протиправної поведінки одного з батьків або іншої особи при визначенні місця проживання малолітньої дитини. Відповідно до частини першої вказаної статті, якщо один з батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, або дитячого закладу (установи), в якому за рішенням органу опіки та піклування або суду проживала дитина, змінить її місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання.

Згідно статті 9 Конвенції про права дитини від 20.11.1989р., ратифікованої Постановою Верховної Ради України№789-XII від 27.02.1991р., держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини. Під час будь-якого розгляду згідно з пунктом 1 цієї статті всім заінтересованим сторонам надається можливість брати участь у розгляді та викладати свою точку зору.

Як зазначалося з 10.04.2012 року малолітній ОСОБА_5 проживає разом з матір'ю ОСОБА_2 в м.Тернополі та вчиться у школі.

Висновком органу опіки і піклування про участь батька ОСОБА_1 у вихованні дитини ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3 від 29.01.2014року №69 вирішено: встановити побачення батькові ОСОБА_1 з малолітнім сином ОСОБА_5.

У серпні 2014 року позивач звертався з позовом про визначення йому способу участі у вихованні сина з 9.00 до 20.00 в суботу та неділю, та просив стягнути моральну шкоду заподіяну порушенням графіку побачень.

Змінивши позовні вимоги позивач просив визначити місце проживання сина з ним посилаючись на те, що місцем проживання ОСОБА_5 було с. Ходачків - у будинку матері позивача, в якому вони проживали разом, тому вважає, що відповідач самочинно без його згоди змінила місце проживання сина.

Встановивши, що ні органом опіки і піклування, ні судом до квітня 2012 року не визначалось місце проживання малолітнього ОСОБА_5 з одним з батьків то суд першої інстанції обґрунтовано відмовив у позові з підстав наведених позивачем у позові про визначення місця проживання сина з ним та відшкодування шкоди.

Відповідно до ч.1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом також встановлено, що на виконання ухвали суду від 24.09.2014 року (а.с. 34 т.1) орган опіки і піклування надав висновок, яким рекомендував визначити місце проживання ОСОБА_5 з матір'ю ОСОБА_2.

Вказаний висновок оскаржувався ОСОБА_1 і у задоволенні його позову відмовлено.

З журналу судового засідання від 16.11.2017 року вбачається, що малолітній ОСОБА_5 давав пояснення в судовому засіданні в присутності психолога та виявив прихильність до матері.

Враховуючи підстави позову, прихильність малолітнього ОСОБА_5 до матері, те що з квітня 2012 року він проживає з матір'ю та навчається в школі в м.Тернополі, висновок органу опіки і піклування Тернопільської міської ради про визначення місця проживання ОСОБА_5 з матір'ю, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав для визнання місця проживання дитини з батьком.

Відповідно до ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватись на припущеннях.

Позивач не довів, що найкращому забезпеченні інтересів дитини буде визначення місця проживання дитини з батьком у с.Ходачків Козівського району.

Та обставина що під час перебування сторін в шлюбі сім'я проживала з матір'ю позивача в с.Ходачків Козівського району, де зараз продовжує проживати позивач не свідчить про те, що місцем проживання малолітнього ОСОБА_5 є вказана адреса та відповідач переїхавши проживати з сином в м.Тернопіль самочинно, без згоди позивача, змінила місце проживання дитини і тому він повинен бути негайно повернутий за попереднім місцем проживання в с.Ходачків Козівського району.

Позивач спричинену йому немайнову шкоду в сумі 112988,30 грн обгрунтовує порушенням відповідачкою графіку побачень .

На підтвердження зазначених вимог надав розрахунок заподіяної йому шкоди.

Згідно розрахунків розмір шкоди становить станом на:

24.09.2014 року - 3377,8 грн (а.с. 31 т.1)

18.04.2015 року - 58788,6 грн. (а.с. 118 т.1)

21.12.2016 року - 61988,6 грн. (а.с. 204 т.1)

10.01.2017 року - 81988,6 грн (а.с. 235 т.1)

22.01.17 року - 88588,6 грн (а..с 242 т.1)

22.05.2017 року - 112988,3 грн. (а.с. 27 т.2).

Відповідно до ч.2 ст. 83 ЦПК позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви.

Згідно ч. 2 ст. 77 ЦПК України предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ст. 79 ЦПК України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Згідно ч.1 ст. 80 ЦПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Суд першої інстанції обґрунтовано відмовив в задоволенні вказаних вимог, оскільки позивачем не надано доказів на підтвердження вказаних вимог, його доводи ґрунтуються лише на його поясненнях і розрахунках.

Посилання апелянта на те, що відповідачка відмовилась лікувати сина та не забезпечила своєчасне проходження щеплень не свідчить про те, що відповідачка не дбає про здоров'я сина, оскільки довідка про порушення графіку щеплень не вказує на причини таких порушень, які можуть бути викликані як хворобою дитини так і відсутністю вакцини.

Критичній оцінці підлягають доводи апеляційної скарги про можливе використання відповідачкою примусової праці сина, оскільки такі доводи позивач обґрунтовує тільки поясненнями сина з яких слідує, що син допомагав на ринку матері продавати.

Доводи апеляційної скарги щодо побиття відповідачкою сина ґрунтуються тільки на тому, що позивач побачив на обличчі сина синець і виникнення такого синця позивач пов'язує з тим, що відповідач могла його вдарити.

На противагу вказаному з пояснень сина про синець, який позивач побачив на його обличчі в 2017 році вбачається, що він виник внаслідок того, що дитина вдарилась до ліжка. Будь яких доказів, на підтвердження побиття матір'ю сина позивач не надав. Враховуючи вказане, вищенаведені доводи підлягають критичній оцінці.

Відповідно до ч. 1, 6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Твердження апелянта про те, що висновок органу опіки і піклування про розв'язання спору щодо визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_5, отриманий з перевищенням повноважень службових осіб служби у справах неповнолітніх та дітей та виконавчого комітету Тернопільської міської ради колегія суддів оцінює критично, оскільки у відповідності до ч.5 ст. 19 СК України орган опіки і піклування зобов'язаний надати суду висновок щодо розв'язання спору про визначення місця проживання дитини, що він і зробив на виконання ухвали суду від 24.09.2014 року (а.с. 34 т.1).

Відповідно до ч.6 ст. 19 СК України суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.

Колегія суддів не вбачає правових підстав для винесення окремої ухвали суду відносно службових осіб виконавчого комітету Тернопільської міської ради та служби у справах неповнолітніх та дітей, оскільки вони діяли в межах наданих їм повноважень.

Посилання апелянта на те, що суд не мав права застосовувати Конвенцію про права дитини від 20.11.1989 року, яка ратифікованої Постановою Верховної Ради України№789-XII від 27.02.1991р. підлягають критичній оцінці, оскільки відповідно до ст. 6 Закону України "Про правонаступництво України" Україна підтвердила свої зобов'язання за міжнародними договорами, укладеними УРСР до проголошення незалежності України.

Суд першої інстанції вірно поряд з національним законодавством застосував Конвенцію про права дитини в якій зазначено про неможливість розлучення дитини з батьками всупереч її бажанням - ст. 9 Конвенції та що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини - п.1 ст. 3 Конвенції.

Згідно ч.1 ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вказані вимоги законодавства, матеріали справи колегія суддів не вбачає правових підстав для скасування рішення суду першої інстанції і постановлення нового рішення про задоволення позову з мотивів наведених в апеляційній скарзі.

Згідно ч.7 ст. 141 ЦПК України якщо інше не передбачено законом, у разі залишення позову без задоволення, закриття провадження у справі або залишення без розгляду позову позивача, звільненого від сплати судових витрат, судові витрати, понесені відповідачем, компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Апеляційний суд, керуючись ст.ст. 141, 374, 375, 382, 389, 390 ЦПК України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26 квітня 2018 року залишити без змін

Судові витрати компенсувати за рахунок держави в порядку встановленому Кабінетом Міністрів України.

Постанова набирає законної сили з дня прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного рішення.

Повний текст рішення складено 14 листопада 2018 року.

Головуючий Г.В.Бершадська

Судді Б.О.Гірський

О.І.Ткач