ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2018 року

м.Суми

Справа №592/11917/17

Номер провадження 22-ц/788/707/18

Апеляційний суд Сумської області у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючого - Кононенко О. Ю. (суддя-доповідач),

суддів - Біляєвої О. М. , Криворотенка В. І.

з участю секретаря судового засідання - Назарової О.М.,

сторони:

позивач - ОСОБА_1,

відповідач - Комунальне підприємство «Зелене будівництво» Сумської міської ради,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду Сумської області у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_2

на рішення Ковпаківського районного суду м. Суми від 05 березня 2018 року в складі судді Чернобая О.І., ухвалене у м. Суми,

в с т а н о в и в:

У жовтні 2017 року ОСОБА_1 через свого представника - адвоката ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до КП «Зелене будівництво» Сумської міської ради, в якому просила визнати протиправним та скасувати наказ КП «Зелене будівництво» Сумської міської ради від 25 вересня 2017 року № 280-К, поновити її на посаді заступника директора КП «Зелене будівництво» Сумської міської ради, стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги мотивовані тим, що вона працювала на посаді заступника директора КП «Зелене будівництво» Сумської міської ради за сумісництвом.

Наказом директора КП «Зелене будівництво» СМР від 25 вересня 2017 року № 280-К її було звільнено з посади у зв'язку з прийняттям працівника, який не є сумісником з посиланням на статтю 7 КЗпП України, п. 8 «Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій», затвердженого наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства фінансів України від 28 червня 1993 року № 43, п. 9 ст. 36 КЗпП України з урахуванням п. 3 ч.1 ст. 43-1 КЗпП України.

Вважала, що її звільнення відбулось з порушенням трудового законодавства, оскільки вищезазначене Положення стосується працівників тільки державних підприємств.

Рішенням Ковпаківського районного суду м. Суми від 05 березня 2018 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено за необґрунтованістю.

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 - адвокат ОСОБА_2, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати на ухвалити нове судове рішення про задоволення позову.

Апеляційна скарга мотивована тим, що стаття 7 КЗпП України не містить такої підстави звільнення, як прийняття на роботу працівника, який не є сумісником. Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій, затверджене наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства фінансів України від 28 червня 1993 року № 43 поширюється лише на державні підприємства, установи і організації, а КП «Зелене будівництво» Сумської міської ради не відноситься до державних підприємств, оскільки згідно з його Статутом є комунальним підприємством. Крім того, зазначає, що лист Міністерства праці та соціальної політики України від 16 вересня 2010 року № 294/13/116-10, на який посилається суд в оскаржуваному рішенні, не зареєстровано в Міністерстві юстиції України і він є не нормативно-правовим актом, не обов'язковий для виконання, а лише має інформаційний, рекомендаційний характер, тому суд безпідставно врахував його при ухваленні рішення.

Комунальне підприємство «Зелене будівництво» Сумської міської ради подало відзив на апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_2, в якому просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, оскільки вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що за відсутності у трудовому законодавстві прямої норми для звільнення позивача з роботи у зв'язку з прийняттям на цю ж посаду іншого працівника на постійній основі, відповідач, відповідно до ст. 7 КЗпП України, міг застосувати п. 8 «Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій», затвердженого наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства фінансів України від 28 червня 1993 року № 43, яким передбачено, що звільнення з роботи за сумісництвом проводиться з підстав, передбачених законодавством, а також у разі прийняття працівника, який не є сумісником.

Відповідно до п. 3 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VІІІ «Про судоустрій і статус суддів» апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах.

Пунктом 8 частини першої розділу ХІІІ «Перехідні положення» Цивільного процесуального кодексу України, в редакції Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», що набув чинності 15 грудня 2017 року, також визначено, що до утворення апеляційних судів в апеляційних округах їхні повноваження здійснюють апеляційні суди, у межах територіальної юрисдикції яких перебуває місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується.

Відповідно до ч. 1 ст. 368 ЦПК України, справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими главою I розділу V ЦПК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_2, який підтримав доводи апеляційної скарги, представника КП «Зелене будівництво» Сумської міської ради - адвоката ОСОБА_3, який заперечував проти доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, вимог та підстав позову, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Рішення суду в повній мірі не відповідає зазначеним вимогам закону.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що з 01 вересня 2013 року і на час ухвалення рішення судом ОСОБА_1 працює на постійній основі в Сумському національному аграрному університеті на посаді доцента кафедри фінансів на 0,25 ставки (а.с. 27-34).

Наказом директора Комунального підприємства «Зелене будівництво» Сумської міської ради від 12 лютого 2016 року № 20-К з 15 лютого 2016 року ОСОБА_1 була прийнята на роботу заступником директора за сумісництвом на неповний робочий день 6 годин (а.с. 19).

Наказом директора Комунального підприємства «Зелене будівництво» Сумської міської ради від 25 вересня 2017 року № 280-К, ОСОБА_1 25 вересня 2017 року звільнено з роботи у зв'язку з прийняттям працівника, який не є сумісником, на підставі статті 7 КЗпП України, пункту 8 «Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій», затвердженого наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства фінансів України від 28 червня 1993 року № 43, п. 9 ст. 36 КЗпП України з урахуванням п. 3 ч.1 ст. 43-1 КЗпП України (а.с. 26).

Звільнення ОСОБА_1 з роботи було погоджено директором КП «Зелене будівництво» Сумської міської ради з Сумським міським головою згідно з п. 3.9 Статуту підприємства (а.с. 21).

Наказом директора КП «Зелене будівництво» Сумської міської ради від 25 вересня 2017 року № 279-К, начальника гаража ОСОБА_4 з 26 вересня 2017 року переведено на посаду заступника директора на 0,75 ставки ( а.с. 25).

Переведення ОСОБА_5 на посаду заступника директора КП «Зелене будівництво» Сумської міської ради було погоджено з Сумським міським головою відповідно до Статуту підприємства (а.с. 24).

Рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 мотивоване тим, що відповідачем при звільненні її з роботи за сумісництвом у зв'язку з прийняттям на цю ж посаду іншого працівника на постійне місце роботи, дотримано норми як трудового законодавства, так і інших нормативно-правових актів.

Проте, з таким висновком суду погодитись не можна.

Статтею 7 КЗпП України визначено, що особливості регулювання праці осіб, які працюють у районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров'я, тимчасових і сезонних працівників, а також працівників, які працюють у фізичних осіб за трудовими договорами, додаткові (крім передбачених у ст. ст. 37, 41 цього Кодексу) підстави для припинення трудового договору деяких категорій працівників за певних умов (порушення встановлених правил прийняття на роботу та ін.) встановлюються законодавством.

Відповідно до ст. 102-1 КЗпП України, працівники, які працюють за сумісництвом, одержують заробітну плату за фактично виконану роботу.

Умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ, організацій визначаються Кабінетом Міністрів України.

У зв'язку з наведеним 03 квітня 1993 року Кабінетом Міністрів України прийнято постанову «Про роботу за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій» № 245.

Пунктом 8 Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій, затвердженого наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства фінансів України від 28 червня 1993 року № 43 передбачено, що звільнення з роботи за сумісництвом провадиться з підстав, передбачених законодавством, а також у разі прийняття працівника, який не є сумісником, чи обмеження сумісництва у зв'язку з особливими умовами та режимом праці без виплати вихідної допомоги.

Рішенням Сумської міської ради від 25 лютого 2009 року № 2372-МР змінено найменування державного комунального підприємства зеленого будівництва на комунальне підприємство «Зелене будівництво» Сумської міської ради та затверджено нову редакцію Статуту комунального підприємства «Зелене будівництво» Сумської міської ради (а.с. 97).

Згідно з п. п. 1.1., 1.2., 1.3., 1.9., 5.2., 6.1. Статуту комунального підприємства «Зелене будівництво» Сумської міської ради, комунальне підприємство створене для здійснення господарської діяльності з метою отримання прибутку, засноване на комунальній власності територіальної громади міста, Сумської міської ради, підпорядковане Раді і її виконавчому комітету. Підприємство є правонаступником державного комунального підприємства зеленого будівництва (а.с. 98 - 107).

Як встановлено судом першої інстанції та убачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 було звільнено з роботи за сумісництвом у зв'язку з прийняттям на посаду заступника директора КП «Зелене будівництво» Сумської міської ради іншого працівника, який не є сумісником.

Проте, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що стаття 7 КЗпП України не містить такої підстави звільнення, як прийняття на роботу працівника, який не є сумісником, а Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій, затверджене наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства фінансів України від 28 червня 1993 року № 43, поширюється лише на державні підприємства, установи і організації, яким відповідач у справі, тобто КП «Зеленбуд» СМР, не є, а тому не може застосовуватися у спірних правовідносинах.

Відповідний висновок міститься і в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 27 вересня 2017 року у справі за позовом ОСОБА_6 до комунального підприємства «Коменергосервіс» Дніпропетровської міської ради про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди, яка набрала законної сили (а.с. 108 - 110).

Отже, звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

За встановлених обставин справи та вимог закону, апеляційний суд дійшов висновку, що звільнення ОСОБА_1 відбулося з порушенням норм трудового законодавства, у зв'язку з чим наказ про її звільнення з роботи підлягає скасуванню, як незаконний.

Посилання КП «Зеленбуд» СМР у відзиві на апеляційну скаргу на те, що пункт 8 Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій, затвердженого наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства фінансів України від 28 червня 1993 року № 43 стосується й комунальних підприємств, безпідставні, оскільки зазначене положення стосується роботи за сумісництвом працівників лише державних підприємств, установ і організацій.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, апеляційний суд вважає за необхідне поновити ОСОБА_1 на роботі та стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, середньомісячна заробітна плата визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

В абзаці 4 пункту 2 Порядку зазначено, що якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Відповідно останнього абзацу п.4 Порядку, в інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Згідно із пунктом 5 Порядку, нарахування виплат у випадках збереження середньої заробітної плати провадиться, виходячи з розміру середньоденної заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (п. 8 Порядку).

З довідки КП «Зелене будівництво» Сумської міської ради від 14 листопада 2017 року № 54 вбачається, що розрахунок середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 проведено виходячи з посадового окладу згідно штатного розпису у розмірі 7256 грн. 70 коп. (а.с. 20).

Отже, середньоденна заробітна плата позивача за липень-серпень 2017 року становить 337 грн. 52 коп. (7256 грн. 70 коп. : 43 (кількість робочих днів у липні - серпні 2017 року)).

Період вимушеного прогулу з 26 вересня 2017 року по 14 травня 2018 року становить 158 робочих днів.

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 53328 грн. 16 коп. (337 грн. 52 коп. х 158 робочих днів).

При виплаті вказаної суми належить відрахувати податки та обов'язкові збори.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до п. п. 1, 2, 3, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права.

За таких обставин, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення позову ОСОБА_1

Відповідно до положень ст. 141 ЦПК України, з КП «Зелене будівництво» Сумської міської ради в дохід держави підлягає стягненню судовий збір у розмірі 1280 грн. за розгляд справи в суді першої інстанції та 1920 грн. судового збору за перегляд рішення в суді апеляційної інстанції.

Керуючись ст. ст. 367, 368, п. 2 ч. 1 ст. 374, п. п. 1, 2, 3, 4 ч. 1 ст. 376, ст. ст. 381 - 384, 389, 390 ЦПК України,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_2 задовольнити.

Скасувати рішення Ковпаківського районного суду м. Суми від 05 березня 2018 року.

Визнати незаконним та скасувати наказ Комунального підприємства «Зелене будівництво» Сумської міської ради від 25 вересня 2017 року № 280-К про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника директора за сумісництвом 25 вересня 2017 року на підставі статті 7 КЗпП України, пункту 8 «Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій», затвердженого наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства фінансів України від 28 червня 1993 року № 43, пункту 9 статті 36 КЗпП України з урахуванням пункту 3 частини 1 статті 43-1 КЗпП України.

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника директора за сумісництвом Комунального підприємства «Зелене будівництво» Сумської міської ради з 26 вересня 2017 року.

Стягнути з Комунального підприємства «Зелене будівництво» Сумської міської ради (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, за період з 26 вересня 2017 року по 14 травня 2018 року, в сумі 53328 грн. 16 коп., з відрахуванням прибуткового податку й інших обов'язкових платежів.

Стягнути з Комунального підприємства «Зелене будівництво» Сумської міської ради (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) в дохід держави судовий збір у розмірі 1280 грн. за розгляд справи в суді першої інстанції та 1920 грн. судового збору за перегляд рішення в суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів безпосередньо до Верховного Суду з дня складення повного судового рішення.

Судді: О.Ю.Кононенко

О.М. Біляєва

В.І.Криворотенко