Справа №705/401/17
2/705/266/18
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 жовтня 2018 року Уманський міськрайонний суд Черкаської області, в складі:

головуючого судді Коваля А.Б.

при секретарі Остропольській О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Умані цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ТОВ «ОТП Факторинг Україна», треті особи: приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2, Уманський МВ ДВС Уманського МРУЮ, ОСОБА_3, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернулася до суду з позовною заявою, в якій зазначила, що вона та ОСОБА_3 є співвласниками квартири АДРЕСА_1. 6 лютого 2008 року між ОСОБА_3 та ПАТ «ОТП Банк» був укладений кредитний договір №ML-0CV/007/2008, за яким майновим поручителем за зобовязаннями ОСОБА_3 є позивач. Зазначена вище квартира є предметом іпотеки згідно договору іпотеки, посвідченого 6 лютого 2008 року Уманською державною нотаріальною конторою Черкаської області за реєстром №1-468. 27 грудня 2016 року позивач дізналася від ОСОБА_3, що їхня спільна квартира буде описана і опечатана державним виконавцем в рамках виконавчого провадження №33554351. Під час проведення вищезазначеної виконавчої дії позивач дізналася, що опис квартири вчинено на підставі виконання виконавчого напису від 4 липня 2012 року, виданого приватним нотаріусом Дніпропетровського нотаріального округу ОСОБА_2, згідно якого запропоновано звернути стягнення на квартиру. Вважає, що виконавчий напис був винесений з грубим порушенням законодавства з таких підстав.

Позивач зазначає, що ніколи не отримувала від відповідача письмову вимогу про усунення порушень ОСОБА_3, що суперечить вимогам статті 35 Закону України «Про іпотеку». Нотаріусом не було перевірено факт надсилання письмової вимоги на адресу позивача і всупереч Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України було вчинено виконавчий напис. Нотаріус не впевнилася у безспірності заборгованості боржника перед Відповідачем та вчинила виконавчий напис на підставі наданих відповідачем документів, а саме: оригіналу нотаріально посвідченого договору іпотеки нерухомого майна, договору про відступлення права вимоги від 25.11.2011 року та невідомих позивачеві розрахунків щодо заборгованості боржника перед ПАТ «ОТП Банк». Вказані дії нотаріуса суперечать вимогам статті 88 Закону України «Про нотаріат», де вказано, що виконавчий напис нотаріуса можливий за умови виникнення права вимоги, та вчинюється на підставі документів, які підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Належними доказами, на думку позивача, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні бухгалтерські документи, які нотаріус від відповідача не отримав.

Також, при вчиненні виконавчого напису нотаріус діяла в порушення вимог ч.1, 3 ст.13-1 Закону України «Про нотаріат» (в редакції від 01.10.2008 року), тобто здійснювала нотаріальну діяльність за межами Дніпропетровського міського нотаріального округу, до якого нотаріус належить, оскільки іпотечне майно, на яке запропоновано звернути стягнення за виконавчим написом, знаходиться на території Уманського району Черкаської області.

Просить визнати виконавчий напис №3460 від 04 липня 2012 року, що був вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 таким, що не підлягає виконанню, стягнути на користь позивача судовий збір.

Представник позивача ОСОБА_4 в судовому засіданні підтримав позовні вимоги та факти, викладені у позові просить суд позов задоволити. В подальші судові засідання не зявився, на адресу суду подав письмову заяву, у якій просить суд справу слухати у його відсутність та у відсутність позивача по справі, позовні вимоги підтримує та просить суд позов задоволити.

Представник відповідача ТОВ ОТП «Факторинг Україна» в судове засідання не зявився, на адресу суду направили заперечення, у якому просять суд справу слухати у відсутність їх представника, позовні вимоги не визнають та просять суд відмовити у задоволенні позову.

Представник третьої особи Уманського МВ ДВС ГТУЮ в Черкаській області в судовому засіданні заперечував проти задоволення позову, в подальші судові засідання не зявився, про день та час розгляду справи повідомлені належним чином, про причини своєї неявки суд не повідомляли.

Третя особа приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 в судове засідання не зявилася, на адресу суду надійшла письмова заява, у якій просить суд справу слухати у її відсутність.

Третя особа ОСОБА_3 в судове засідання не зявилася, про причини своєї неявки суд не повідомляла, про розгляд справи повідомлена у встановленому порядку.

З матеріалів справи установлено, що 06 лютого 2008 року між Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк» та громадянкою ОСОБА_3 був укладений кредитний договір №ML-0CV/007/2008, згідно якого банк надає позичальнику кредит в розмірі 48806,55 швейцарських франків для придбання нерухомого майна та на оплату комісії банку. Датою остаточного повернення кредиту визначено 04 червня 2021 року. Згідно п.3 частини 1 Кредитного договору сторони домовились, що для розрахунку процентів за користування кредитом буде використовуватись плаваюча процентна ставка, яка складається з фіксованого відсотку в розмірі 4,49% річних та ставки FIDR, розмір якої розміщується на сайті банку. Згідно п.4 частини 2 Кредитного договору сума кредиту та нарахованих процентів щомісяця погашається рівними частинами протягом строку дії договору. В п 5 частини 1 кредитного договору визначено терміни, що використовуються в Договорі, зокрема, під терміном «Нерухоме майно» розуміється двокімнатна квартира АДРЕСА_2. Згідно п.1.5 частини 2 Кредитного договору повернення відповідної частини Кредиту здійснюється Позичальником щомісяця у розмірі та строки, визначені у Графіку платежів, шляхом внесення готівки в касу банку або безготівковим перерахуванням на Поточний рахунок, якщо інше не передбачено цим договором. Пунктом 1.9.1 частини 2 Кредитного договору визначено, що банк має право вимагати дострокового виконання боргових зобовязань в цілому або у визначеній банком частині у випадку невиконання позичальником та/або поручителем, та/або майновим поручителем своїх боргових та/чи інших зобовязань за цим договором чи іншими укладеними з банком договорами та/або умов документів забезпечення. При цьому, зобовязання позичальника щодо дострокового виконання боргових зобовязань в цілому настає з дати відправлення банком на адресу позичальника відповідної вимоги та повинно бути проведено позичальником протягом 30 календарних днів з дати одержання позичальником відповідної вимоги.

06 лютого 2008 року між Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк» та іпотекодавцями ОСОБА_3 («Боржник») і ОСОБА_1 («Майновий поручитель» боржника ОСОБА_3В.), був укладений договір іпотеки №PML-0CV/007/2008, згідно якого для забезпечення повного і своєчасного виконання Боржником його боргових зобовязань, визначених у кредитному договорі №ML-0CV/007/2008 від 6 лютого 2008 року, Іпотекодавець надає Іпотекодержателю і іпотеку майно, а саме квартиру №6, що знаходиться за адресою: Черкаська область, місто Умань, вулиця Леніна, будинок №34.

04 липня 2012 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 вчинено виконавчий напис, який вона пропонує звернути стягнення на нерухоме майно, а саме, квартиру, що розташована за адресою: АДРЕСА_3, що належить на праві власності ОСОБА_3, яка є боржником за кредитним договором №ML-0CV/007/2008 від 6 лютого 2008 року, укладеним між нею та Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк», ОСОБА_1, яка є майновим поручителем ОСОБА_3 за її кредитними зобовязаннями. Як вказано у виконавчому написі, зазначене нерухоме майно на підставі договору іпотеки, посвідченого 06 лютого 2008 року Уманською державною нотаріальною конторою Черкаської області за реєстром №1-468, передане в іпотеку Публічному акціонерному товариству «ОТП Банк», яке є правонаступником Закритого акціонерного товариства «ОТП Банк». Право вимоги за зазначеним договором іпотеки було придбано Товариством з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» за договором про відступлення права вимоги від 25.11.2011 року, посвідченого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 Строк платежу за вищезазначеним договором іпотеки настав 20.05.2012 року. За рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, пропонує задовольнити вимоги ТОВ «ОТП Факторинг Україна» у розмірі: основний борг 41979,98 швейцарських франків, саму заборгованості по відсоткам 4559,82 швейцарських франків, витрати повязані із вчиненням виконавчого напису 1700 грн., що всього становить 46539,80 швейцарських франків, що за курсом НБУ становить 389403,16 грн., та 1700 грн., а всього у гривневому еквіваленті 391103,16 грн. Строк, за який провадиться стягнення 06 лютого 2008 року по 25 листопада 2011 року. Виконавчий напис має бути предявлений до виконання до відділу державної виконавчої служби протягом одного року з дня його вчинення.

Суд, заслухавши пояснення представника позивача, вивчивши письмові матеріали справи, вважає, що позов підлягає до задоволення з таких підстав.

Стаття 12 Закону України «Про іпотеку» (тут і далі наведено посилання на законодавчі та нормативні акти в редакції, яка діяла станом на момент вчинення виконавчого напису, що оспорюється) визначає, у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

У відповідності до вимог статті 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Стаття 35 Закону України «Про іпотеку» визначає, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Згідно статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Стаття 88 Закону України «Про нотаріат» визначає, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Постановою Кабінету міністрів України від 29 червня 1999 р. №1172 затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Згідно вказаного Переліку Для одержання виконавчого напису на нотаріально посвідчених угодах, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Наказом міністерства юстиції України від 22.02.2012 року №296/5 затверджений Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. У главі 12 вказаного Порядку зазначено, що захист цивільних прав здійснюється нотаріусом шляхом вчинення виконавчого напису. Виконавчі написи вчиняються нотаріусами на документах, які встановлюють заборгованість або передбачають повернення майна. Якщо виконавчий напис не вміщується на документі, що встановлює заборгованість, то він має бути продовжений чи викладений повністю на прикріпленому до документа спеціальному бланку нотаріального документа.

Глава 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України регламентує вчинення виконавчих написів, згідно якої для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України. Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобовязання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Суду не надано доказів того, що відповідач надіслав позивачу повідомлення-письмову вимогу про усунення порушень боржником за кредитним договором та договором іпотеки, і, відповідно, не надано доказів, що виконавчий напис був вчинений нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Також суду не надано доказів того, що відповідачем було надано документи, які б підтверджували безспірність заборгованості боржника перед стягувачем.

З цих підстав виконавчий напис підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню.

Одночасно суд відхиляє посилання позивача на те, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус діяла в порушення вимог закону, так як здійснювала нотаріальну діяльність за межами Дніпропетровського міського нотаріального округу, оскільки іпотечне майно знаходиться на території Уманського району Черкаської області.

У відповідності до вимог статті 13-1 Закону України «Про нотаріат» нотаріальний округ - територіальна одиниця, в межах якої нотаріус здійснює нотаріальну діяльність і в межах якого знаходиться державна нотаріальна контора, в якій працює державний нотаріус, або робоче місце (контора) приватного нотаріуса. Нотаріус не вправі здійснювати нотаріальну діяльність за межами свого нотаріального округу, за винятком заміщення інших нотаріусів у випадках, передбачених цим Законом.

Згідно статті 41 Закону України «Про нотаріат» нотаріальні дії можуть вчинятися будь-яким нотаріусом чи посадовою особою органів місцевого самоврядування, за винятком випадків, передбачених статтями 9, 55, 60, 65, 66, 70-73, 85, 93 і 103 цього Закону, та інших випадків, передбачених законодавством України. Нотаріальні дії вчиняються в приміщенні державної нотаріальної контори, в державному нотаріальному архіві, приміщенні, яке є робочим місцем приватного нотаріуса, чи приміщенні органів місцевого самоврядування. В окремих випадках, коли громадянин не може з'явитися в зазначене приміщення, а також коли того вимагають особливості посвідчуваної угоди, нотаріальні дії можуть бути вчинені поза вказаними приміщеннями.

Згідно Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року №296/5, нотаріальні дії можуть вчинюватися будь-яким нотаріусом на всій території України, за винятком обмежень у праві вчинення нотаріальних дій, установлених статтями 9, 53, 55, 60, 66, 72, 73, 94 Закону України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України.

Ні законодавчими актами України, ні підзаконними актами, не передбачена заборона вчинення виконавчого напису нотаріусом, який здійснює свою нотаріальну діяльність в іншому окрузі, ніж той, де знаходиться предмет іпотеки, зокрема нерухоме майно у вигляді квартири.

Стаття 55 Закону України «Про нотаріат» визначає, що посвідчення правочинів щодо відчуження, іпотеки житлового будинку, квартири, дачі, садового будинку, гаража, земельної ділянки, іншого нерухомого майна, а також правочинів щодо відчуження, застави транспортних засобів, що підлягають державній реєстрації, провадиться за місцезнаходженням (місцем реєстрації) цього майна або за місцезнаходженням (місцем реєстрації) однієї із сторін відповідного правочину.

В даному випадку посвідчення договору іпотеки відбувалось за місцем знаходження майна.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 12, 263-265, 352-354 ЦПК України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов задовольнити.

Визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 №3460, вчинений 04.07.2012 року, за яким звернуто стягнення на майно, що належить ОСОБА_1 таким, що не підлягає до виконання.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» на користь ОСОБА_1 витрати на сплату судового збору в сумі 640 гривень 00 копійок.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення до Апеляційного суду Черкаської області безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи через Уманський міськрайонний суд Черкаської області.

Суддя: А. Б. Коваль