КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 грудня 2018 року м. Київ

Єдиний унікальний номер справи № 757/48256/17-ц

Апеляційне провадження №22-ц/824/1703/2018

Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді: Іванченка М.М.

суддів: Желепи О.В., Рубан С.М.

при секретарі: Гордійчук Ж.В.

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» про стягнення грошових коштів та відшкодування збитків

за апеляційною скаргою ОСОБА_1

на рішення Печерського районного суду м. Києва ухвалене 10 липня 2018 року приміщенні суду під головуванням судді Матійчук Г.О., інформація щодо складання повного тексту судового рішенні відсутня,-

В С Т А Н О В И В:

У серпні 2017 року позивач звернувся до Печерського районного суду м. Києва із позовом до ПАТ «Державний ощадний банк України» в якому просив з урахуванням збільшених позовних вимог стягнути з відповідача на свою користь 75290 грн 90 к. з яких: 49866 грн 50 к.- за неправомірно списані грошові кошти з рахунку позивача, 5029 грн - збитків та 20395 грн 40 к. - пені.

В обґрунтування позовних вимог посилається на те, що між позивачем та ПАТ «Державний ощадний банк України» 10 жовтня 2013 року укладено договір комплексного банківського обслуговування фізичних осіб шляхом надання відкриття поточного рахунку № НОМЕР_3, операції за яким здійснювалося з використанням платіжної картки НОМЕР_2. Позивач також користується послугою дистанційного обслуговування поточного рахунку за допомогою системи дистанційного банківського обслуговування 9система ДБО) на умовах, передбачених договором комплексного обслуговування фізичних осіб.

Рішенням Печерського районного суду м. Києва від 10 липня 2018 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до ПАТ «Державний ощадний банк України» про стягнення грошових коштів та відшкодування збитків - відмовлено.

Не погоджуючись з судовим рішенням ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити його позовні вимоги у повному обсязі.

Посилається на те, що судове рішення необґрунтоване та незаконне, ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права при неповному з'ясуванні обставин справи. При цьому зазначає, що відповідачем не доведено обставин передачі позивачем будь-яким третім особам прав на виконання будь-яких операцій з грошовими коштами, що знаходяться на рахунках позивача.

Позивач у суді апеляційної інстанції підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити з підстав викладених у апеляційній скарзі.

Представник відповідача заперечував проти доводів апеляційної скарги та просив рішення суду залишити без змін. Зазначив, що списання коштів сталось внаслідок повідомлення позивачем невстановленим особам паролів.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення осіб, які приймали участь у справі, з'ясувавши обставини справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, 10 жовтня 2013 року між ОСОБА_1 та ПАТ «Державний Ощадний Банк України» укладено договір комплексного банківського обслуговування фізичних осіб. На виконання умов договору відповідачем було відкрито позивачу поточний рахунок НОМЕР_3, операції за яким здійснюються з використанням платіжної карти НОМЕР_2 (а.с. 11-48, т.1).

Управляти грошовими коштами позивач мав змогу через доступ до системи ДБО за допомогою облікового запису, що являє собою пароль, логін та одноразовий цифровий пароль.

Як вказує позивач, 9 травня 2017 року о 21:53 год. намагався тричі здійснити вхід до системи ДБО за допомогою власного облікового запису, однак всі спроби були марними. Після третього введення позивачем логіну та паролю поточний рахунок останнього було заблоковано, про що відповідачем надіслано смс-повідомлення на його мобільний номер телефона. О 21:56 год. позивач зателефонував до контакт-центру ПАТ «Ощадбанк» з метою отримання інформації щодо причин неможливості входу до системи ДБО, на що працівник банку повідомив, що за поточним рахунком позивача 9 травня 2017 року у період з 16:12 по 17:41 год. було здійснено операції по списанню грошових коштів на загальну суму 49 866 грн 50 к.

13 травня 2017 року позивачем подано заяву вх. №329 відповідачеві в якій зазначено, що операції по списанню 9 травня 2017 року в період часу з 16:12 год. по 17:41 год. на загальну суму 49 866 грн 50 к. з поточного рахунку позивача не здійснювалися. Одночасно позивач звернувся до відповідача з проханням повернути неправомірно списані грошові кошти з його рахунку. Відповідач на подану заяву повідомив, що дані операції щодо списання грошових коштів були здійснені позивачем за результатом успішного входу до системи ДБО. Доступ позивача до системи ДБО здійснюється за допомогою облікового запису, що включає в себе пароль, логін та одноразовий цифровий пароль.

Частиною 1 ст.628 ЦК України, визначено, що зміст договору становлять умови визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до положень ст.ст. 525, 526, 629 ЦК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог чинного законодавства, інших актів цивільного законодавства.

Відповідно до п. 9 розділу 6 постанови Національного банку України «Про здійснення операцій з використанням електронних платіжних засобів» від 05 листопада 2014 року № 705 користувач не несе відповідальності за здійснення платіжних операцій, якщо електронний платіжний засіб було використано без фізичного пред'явлення користувачем та/або електронної ідентифікації самого електронного платіжного засобу і його користувача, крім випадків, якщо доведено, що дії чи бездіяльність користувача призвели до втрати, незаконного використання ПІН або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції.

Так, позивач вказує, що 9 травня 2017 року ним не отримано смс-повідомлень з зазначеннями одноразового цифрового пароля та здійснення операцій щодо списання грошових коштів.

У суді апеляційної інстанції представник відповідача вказував на те, що позивачу направлялись повідомлення через додаток «VIBER» про що свідчать наявні в матеріалах справи виписки з інформацією щодо відправлення смс-повідомлень, а позивач сам надав код доступу невстановленим особам до свого додатку «VIBER».

Проте апеляційний суд вважає такі твердження представника не заслуговують на увагу з огляду на таке.

Згідно з ч.3. п.2 розділу 6 Постанови правління НБУ №705 передбачено, що обов'язок клієнта надійно зберігати та не передавати іншим особам електронний платіжний засіб, ПІН, та інші засоби, які дають змогу користуватися ним.

Відповідно до п. 12.8 договору, банк не несе відповідальності перед клієнтом за несанкціоновані держателями операції з використанням картки у разі недотримання клієнтом та/або держателем п. 9.1.5. договору, якщо банк повідомив клієнта та/або держателя про підозру щодо ймовірної компрометації картки.

Крім того п. 12.10. договору, встановлено, що банк не несе відповідальності за збитки завдані клієнту не з вини банку внаслідок користування системами WEB-банкінг, «Ощад 24/7», Mobile-банкінг «Ощад 24/7».

Згідно п.9.1.3 договору клієнт зобов'язується не розголошувати ПІН-код, логін, пароль, пін-код до системи БДО, реквізити картки та не передавати картки в користуванні третім особам.

Також п. п.9.1.3 договору клієнт зобов'язується вжити заходів щодо зміни логіну, паролю або ПІН-код для входу до системи ДБО або випуску нової картки при виникненні підозри, що логін, пароль або ПІН-код для входу до системи ДБО або реквізити картки або ПІН-код стали відомими іншим особам.

Згідно п.17.1.5 договору, сторони домовились, що послідовне введення одноразового цифрового паролю, отриманого на номер мобільного телефону, повідомлений клієнтом банку в порядку та спосіб, визначений договором, є аналогом власноручного підпису клієнта.

Отже, банк мав би надсилати всі текстові повідомлення безпосередньо на номер мобільного телефону, а відтак посилання представника відповідача на те, що повідомлення по списанню сум 9 травня 2017 року були здійсненні на додаток «VIBER» є необґрунтованими, оскільки сторони у договорі не вказували на можливість здійснення повідомлення клієнта через вказаний додаток.

При цьому згідно довідкової інформації наданої ПАТ «МТС Україна» відповідачем не направлялись смс-повідомлення на мобільний номер позивача у період списання коштів, а тому апеляційний суд вважає, що ПАТ «державний ощадний банк України» не виконав умови договору, внаслідок чого відбулось несанкціоноване списання грошових коштів з рахунку позивача.

Проте суд на указане уваги не звернув, а тому дійшов необґрунтованого висновку про відмову у задоволенні вимог позивача у повному обсязі.

А тому апеляційний суд вважає, що з відповідача на користь позивача підлягають стягненню грошові кошти за неправомірно списані грошові кошти з рахунку у розмірі 49866 грн 50 к.

Щодо вимог позивача про стягнення суми упущеної вигоди необхідно зазначити таке.

Відповідно до ст.22 ЦК України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв'язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право. На вимогу особи, якій завдано шкоди, та відповідно до обставин справи майнова шкода може бути відшкодована і в інший спосіб, зокрема, шкода, завдана майну, може відшкодовуватися в натурі (передання речі того ж роду та тієї ж якості, полагодження пошкодженої речі тощо).

Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, необхідна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, як-от: протиправна поведінка, збитки, причинний зв'язок між протиправною поведінкою боржника та збитками, вина. За відсутності хоча б одного з визначених елементів цивільна відповідальність не настає. Пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладається на позивача обов'язок довести, що вони не є абстрактними, а дійсно були б отримані в разі, якщо б відповідач не здійснював протиправні дії.

Судом встановлено, що вимоги позивача про стягнення упущеної вигоди базуються на теоретичному прибутку. З огляду на викладене апеляційний суд вважає, що наведені позивачем розрахунки упущеної вигоди є теоретичними, побудовані на можливих очікуваннях отримання певного доходу та не підтверджені відповідними документами, що свідчили б про конкретний розмір прибутку, який ОСОБА_1 мав отримати.

Щодо вимог позивача про стягнення пені апеляційний суд вважає зазначити наступне.

Звертаючись із такими вимогами позивач посилався на п.37.2 ст.37 Закону України «Про платіжні системи».

Згідно п.37.2 ст. 37 Закону України «Про платіжні системи» на час встановлення ініціатора та правомірності переказу, але не більше ніж впродовж дев'яноста календарних днів, емітент має право не повертати на рахунок неналежного платника суму попередньо списаного неналежного переказу. У разі ініціації неналежного переказу з рахунка неналежного платника, з вини ініціатора переказу, що не є платником, емітент зобов'язаний переказати на рахунок неналежного платника відповідну суму грошей за рахунок власних коштів, а також сплатити неналежному платнику пеню в розмірі 0,1 відсотка суми неналежного переказу за кожний день, починаючи від дня неналежного переказу до дня повернення відповідної суми на рахунок, якщо більший розмір пені не обумовлений договором між ними.

При цьому, апеляційним судом не приймаються до уваги посилання представника відповідача на те, що сума пені не може перевищувати 10 % від суми простроченого платежу. Оскільки на праводносини, що виникли між сторонами в даному випадку не може застосовуватись положення п.32.2 ст. 37 Закону України «Про платіжні системи».

З урахуванням викладеного апеляційний суд вважає, що з відповідача на користь позивача підлягає стягнення пеня у розмірі 20395 грн 40 к. (яка вираховується за формулою Пеня = сума заборгованості х розмір пені х кількість днів прострочення : 100)

З урахуванням викладеного апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, а рішення Печерського районного суду м. Києва від 10 липня 2018 року скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

А тому, в порядку розподілу судових витрат з відповідача на користь позивача підлягають стягненню судові витрати по оплаті судового збору за подачу позовної заяви, заяв про збільшення розміру позовних вимог, а також за подачу апеляційної скарги у сумі 1702 грн 20 к.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Печерського районного суду м. Києва від 10 липня 2018 року скасувати та ухвалити нове.

Позов ОСОБА_1 до публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» про стягнення грошових коштів та відшкодування збитків - задовольнити частково.

Стягнути з публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1) суму коштів у розмірі 49866 грн 50 к. та пеню у розмірі 20395 грн 40 к.

Стягнути з публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1) понесені судові витрати у розмірі 1702 грн 20 к.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, встановлених п. 2 ч. 3 ст. 389 ЦПК України.

Повний текст постанови складено 19 грудня 2018 року.

Головуючий суддя:

Судді: