ПОСТАНОВА

Іменем України

04 травня 2018 року м. Кропивницький

справа № 405/2584/17

провадження № 22-ц/781/624/18

Апеляційний суд Кіровоградської області в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючого судді - Черненко В.В.

суддів - Авраменко Т.М., Голованя А.М.

за участю секретаря - Гончар В.В.

учасники справи:

ОСОБА_1

представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2

представник Головного територіального управління юстиції в Кіровоградській області - Деревянко О.В.

перекладачі: - ОСОБА_4, ОСОБА_5

ОСОБА_6

представник ОСОБА_6- ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницький цивільну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 в інтересах якого апеляційна скарга подається Головним територіальним управлінням юстиції у Кіровоградській області, адвоката ОСОБА_2, яка діє в інтересах ОСОБА_1 на рішення Ленінського районного суду Кіровоградської області від 28.11.2017 року, суддя Іванова Н.Ю., по справі за позовом ОСОБА_1 в інтересах якого позовна заява подана Головним територіальним управлінням юстиції у Кіровоградській області до ОСОБА_6, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору орган опіки та піклування Кіровоградської міської ради про забезпечення повернення дитини до Турецької Республіки, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 в інтересах якого позовна заява подається Головним територіальним управлінням юстиції у Кіровоградській області звернувся в суд із позовом до ОСОБА_6, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору орган опіки та піклування Кіровоградської міської ради про забезпечення повернення дитини до Турецької Республіки.

На обґрунтування позовної заяви зазначили , що 19 квітня 2013 року ОСОБА_1 та ОСОБА_6 уклали шлюб в управлінні реєстрації шлюбів м.Ускюдар Турецької Республіки.

В період шлюбу народилася донька ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, яка з моменту народження постійно проживала разом з батьками у Турецькій Республіці.

За весь період подружнього життя між сторонами не виникало серйозних конфліктів, проживали разом та вели спільний побут. Вихованням дитини батьки також займалися спільно. Відповідач після заміжжя не працювала, позивач забезпечував сім'ю усім необхідним, при цьому, відповідач жодних претензій стосовно її місця проживання та місця проживання дитини не висловлювала.

20 липня 2016 року відповідач разом з дитиною виїхали з Турецької Республіки до України з метою провідати родичів, однак до цього часу так і не повернулася, при цьому, спочатку, відповідач обіцяла повернутися разом з дитиною протягом двох тижнів, однак згодом повідомила, що дитину не поверне, в свою чергу, позивач самостійно намагався домовитися з відповідачем про повернення дитини до постійного місця проживання у Турецькій Республіці, однак ці спроби виявилися марними.

29 серпня 2016 року позивач прилетів до України за місцем перебування матері та дитини з наміром вирішити конфлікт мирним шляхом, однак відповідач погрожувала позивачеві поліцією та відмовилася надати йому можливість побачити дитину.

На даний час дитина проживає разом з матір'ю в Україні за адресою: АДРЕСА_1.

Таким чином, починаючи з 20 липня 2016 року відповідач з дитиною проживають в Україні та сторони до цього часу не досягнули компромісу щодо питання повернення дитини до Турецької Республіки.

Позивач вважає, що відповідач незаконно утримує дитину на території України, так як відповідач одноосібно змінила місце проживання дитини і визначила її нове місце проживання в Україні з порушенням її прав, так як ні усної, ані письмової згоди на зміну постійного місця проживання дитини позивач не давав.

У вересні, 2016 року позивач - батько малолітньої дитини, відповідно до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року, яка набула чинності для України з 01 вересня 2006 року, а у відносинах між Україною та Турецькою Республікою з 01 квітня 2008 року, звернувся до Міністерства юстиції України як до Центрального органу з виконання Конвенції в Україні з заявою про сприяння поверненню дитини.

08.11.2016 року Головним територіальним управлінням юстиції у Кіровоградській області за дорученням Міністерства юстиції України було проведено бесіду з відповідачем по справі , під час якої її було ознайомлено із заявою позивача.

Посилаючись на те, що відповідач відмовилася добровільно повертати дитину до місця її постійного проживання до Турецької Республіки, на підставі ст.ст.3, 5, 12 Конвенції 1980 року, практики Європейського суду з прав людини, Головне територіальне управління юстиції у Кіровоградській області в інтересах позивача ОСОБА_1, громадянина Турецької Республіки, просили:

- визнати незаконним утримування відповідачем ОСОБА_6 на території України малолітньої дитини ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1;

- повернути малолітню дитину ОСОБА_9 до місця постійного проживання у Турецькій Республіці за адресою: АДРЕСА_4.

- якщо рішення не буде виконано у добровільному порядку, зобов'язати відповідача ОСОБА_6, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1, передати малолітню дитину ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, батьку ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_3, що проживає за адресою: АДРЕСА_4, який приїде до України для забезпечення повернення дитини.

- покласти витрати , пов'язані з поверненням дитини до Турецької Республіки, на позивача.

- допустити негайне виконання рішення цього рішення у частині повернення дитини до Турецької Республіки.

Позивач ОСОБА_1 та в його інтересах представник Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області Деревянко О.В. (діє на підставі довіреностей від 06.01.2017 року №12.1-32/441 та від 12.05.2017 року №07/01-24/1112 під час судового розгляду справи позовні вимоги уточнили ( заява від 27.11.2017 року), посилаючись на те, що на даний час позивач мешкає за адресою: АДРЕСА_2, та з урахуванням уточнених позовних вимог, посилаючись на підстави позову, додаткові пояснення, просили визнати:

- незаконним утримання відповідачем на території України малолітньої дитини ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1;

- повернути малолітню дитину ОСОБА_9 до місця постійного проживання у Турецькій Республіці за адресою: АДРЕСА_2,

- якщо рішення не буде виконано у добровільному порядку, зобов'язати відповідача - ОСОБА_6, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1, передати малолітню дитину ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, батьку ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_3, що проживає за адресою: АДРЕСА_2, який приїде до України для забезпечення повернення дитини.

- витрати, пов'язані з поверненням дитини до Турецької Республіки, покласти на позивача.

- винести рішення у цій справі протягом шести тижнів від дати отримання цієї позовної заяви.

Рішенням Ленінського районного суду Кіровоградської області від 28.11.2017 року позов залишено без задоволення.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 в інтересах якого апеляційна скарга подається Головним територіальним управлінням юстиції у Кіровоградській області ставиться питання про скасування рішення суду першої інстанції в зв'язку з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права. Зокрема, зазначається, що суд першої інстанції не встановив дійсний предмет судового розгляду, а досліджував обставини , які не мають значення для справи, та обґрунтував їх дослідженими у справі доказами, які не мають відношення до предмету доказування та як наслідок зробив помилковий висновок щодо наявності обставини , передбаченої статтею 12(2) Конвенції. Також зазначено , що суд першої інстанції порушив строки розгляду справи передбачені статтею 11 Ковенції.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_2, яка діє в інтересах ОСОБА_1 ставить питання про скасування рішення суду першої інстанції в зв'язку з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права. Зокрема, зазначає, що суд першої інстанції неправильно встановив дійсні обставини по справі не дав належної оцінки доказам наданих позивачем по справі на підтвердження позовних вимог і як наслідок ухвалив рішення яке не ґрунтується на належних доказах. Крім того суд першої інстанції досліджував обставини які не є предметом розгляду у даному судовому процесі.

Представником відповідача ОСОБА_7 надано відзив на апеляційні скарги Головного територіального управління юстиції у Кіровоградсьеій області в особі Деревянка О.В. та адвоката ОСОБА_2 .

В запереченнях зазначено , що доводи викладені в апеляційних скаргах не спростовують висновки суду першої інстанції.

Зазначено , що переміщення дитини на територію України не було незаконним, адже позивач самостійно вивіз доньку з відповідачем на літак, тобто виїзд був здійснений за його згодою, що не заперечується самим позивачем. Твердження позивача , що відповідач з донькою виїхали в Україну на два тижні не відповідають дійсності , адже зворотних квитків на літак придбано не було, а отже дата повернення не була визначена.

Також зазначено , що утримання дитини на території України, також не є незаконним, оскільки проживаючи в Турецькій Республіці між сторонами виникали суперечки відносно виховання дитини, в результаті чого мати переживала за психологічний стан дитини . Вихованням дитини в більшості займалась мати. Крім того за період перебування в Україні дитини прижилась у новому середовищі . Приймаючи до уваги вік дитини її тісні емоційні зв'язки з матір'ю, її емоційне благополуччя в першу чергу засноване на психологічні рівновазі , те, що дитина потребує щоденного присутності свої матері, негайне розлучення з матір'ю виключається, інакше дитина може отримати психологічну травму, яка полягатиме в тому, що її почуття безпеки та впевненості в собі можуть постраждати. Повернення дитини з матір'ю до Турецької Республіки також можуть завдати психологічної травми дитині оскільки відносини між батьками є напруженими, що є не найкращим впливом на психічний та психологічний стан дитини.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції відповідно ст.367 ЦПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають залишенню без задоволення з наступних підстав

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції встановив, що позивач ОСОБА_1, громадянин Турецької Республіки, та відповідач ОСОБА_6, громадянка України, перебувають у зареєстрованому шлюбі з 19 квітня 2013 року, який було укладено в м.Ускюдар, Турецька Республіка, та 19 квітня 2013 року управлінням реєстрації шлюбів Ускюдара видано міжнародне свідоцтво сім'ї серія: НОМЕР_1.

В період перебування у шлюбі ІНФОРМАЦІЯ_1 народилася донька ОСОБА_9, місце народження Ускюдар, Турецька Республіка, яка є громадянкою Турецької Республіки.

Судом також встановлено, що з дня народження і до переміщення в Україну малолітня дитина ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, разом з батьками проживала на території Турецької Республіки, останнім часом в орендованому житлі за адресою АДРЕСА_4.

Влітку 2016 року, а саме: 23 липня 2016 року, відповідач за погодженням з позивачем, що не заперечувалося позивачем під час судового розгляду справи, виїхала з дитиною до України та з часу приїзду в Україну та по теперішній час відповідач - ОСОБА_6 разом з малолітньою дитиною - донькою ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1 проживає в Україні в АДРЕСА_1.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач ОСОБА_1 19 вересня 2016 року подав заяву до Міністерства юстиції України, яка зареєстрована 27 вересня 2016 року, про сприяння повернення дитини відповідно до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей.

Суд першої інстанції зазначив, що згідно частині 1 статті 3 Конвенції про цивільно правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року, до якої Україна приєдналась Законом України від 11.01.2006 року №3303-IV та яка (Конвенція) набрала чинності для України з 01.09.2006 року, а у відносинах між Україною та Турецькою Республікою з 01.04.2008 року - переміщення або утримання дитини розглядається як незаконні, якщо :

а)при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримання;

б) у момент переміщення або утримання ці права ефективно здійснювались, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримання.

Право піклування в контексті Конвенції охоплює не лише визначення батьками місця проживання дитини, а й вирішення питань про тимчасовий чи постійний виїзд дитини за межі держави, в якій вона проживає.

Крім того , важливим є те, щоб права піклування до переміщення дитини реально здійснювались особою, яка звернулась із заявою про повернення дитини на підставі Конвенції.

Відповідно до принципу 6 Декларації прав дитини від 20.11.1959 року малолітня дитина не повинна , крім випадків, коли мають місце виключні обставини, бути розлучена зі своєю матір'ю.

Згідно із преамбулою Конвенції держави , що її підписали, твердо переконані в тому, що перш за все саме інтереси дітей є найважливішими у справі турботи про них, а їх повернення повинно здійснюватись неодмінно з метою надання дітям захисту в міжнародному масштабі від шкідливих наслідків їхнього незаконного переміщення або утримання.

Статті 12,13,20 Конвенції містять вичерпний перелік обставин , за яких суд має право відмовити в поверненні дитини до місця постійного проживання.

Суд першої інстанції зазначив , що під згодою на переміщення необхідно розуміти погодження піклувальника (письмове або усне, за наявності доказів) на переїзд дитини до іншої країни на постійне або тимчасове проживання.

Про мовчазну згоду можуть свідчити відсутність заперечень піклувальника проти переміщення або утримання дитини в іншій країні протягом усього часу до звернення із заявою про повернення дитини.

За наявності згоди піклувальника на переміщення дитини, утримання може бути незаконним лише за умови порушення строків повернення дитини, або, при знаходженні дитини в іншій країні без визначених строків , за наявності вимоги піклувальника про повернення дитини, зробленої до звернення із заявою про повернення , та з часу відмови особи, яка утримує дитину, повернути дитину в країну постійного проживання без поважних причин.

В контексті Конвенції про визначення поняття «постійне місце проживання» враховуються такі обставини, як реєстрація за місцем проживання, соціальні зв'язки дитини(відвідування дошкільного закладу , навчання в школі) наявність медичного страхування тощо.

Таким чином , розглядаючи заяву про повернення дитини до країни постійного проживання, відповідно до положень Конвенції насамперед необхідно встановити , чи було переміщення або утримання дитини неправомірним до часу звернення із заявою.

Суд першої інстанції зазначив, що згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 12 Конвенції передбачено, якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено ст. 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримання, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.

Таким чином, вирішуючи питання щодо повернення дитини до місця її постійного проживання з підстав, передбачених Конвенцією, враховуючи при цьому найвищі інтереси дитини, є необхідним дослідження наступних фактів: чи є переміщення або утримання дитини незаконним, і забезпечити негайне повернення дитини (ст. ст. 3, 12 Конвенції), при цьому, необхідно також переконатись у наявності (відсутності) виключень, передбачених ст. ст. 13, 20 Конвенції, зокрема, чи здійснювалося піклування про дитину в місці постійного проживання до моменту переміщення, чи існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної загрози або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку, а також чи таке повернення допускається з урахуванням основних принципів запитуваної держави.

Суд першої інстанції приймаючи до уваги встановлені обставини зазначив, що переміщення дитини на територію України не було незаконним, оскільки виїзд дитини 23 липня 2016 року разом з відповідачем був здійснений за згодою позивача, що не заперечувалося останнім, при цьому, твердження позивача та в його інтересах представників про те, що відповідач з донькою їхала до України лише на два тижні не підтверджується зібраними по справі доказами, так як зворотних квитків на літак придбано не було, відповідно дата повернення до Турецької Республіки також сторонами не була конкретно визначена.

Суд першої інстанції зазначив, що під час розгляду даної категорії справ суд повинен дослідити чи мають місце виключні обставини, передбачені статтями 13 та 20 Конвенції.

Відповідно до статті 13 п. б Конвенції 1980 року судовий або адміністративний орган не зобов'язаний видавати розпорядження про повернення дитини, якщо буде доведено, що існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.

Суд першої інстанції зазначив, що судом встановлені обставини які свідчать про те, що з народження дитини та під час проживання в Туреччині сім'я позивача та відповідача змінила декілька орендованих квартир, деякий час після переїзду зі Стамбулу до м. Анкара сім'я проживала у батьків позивача, тобто, постійного, конкретно визначеного місця проживання в Турецькій Республіці малолітня дитина не мала.

Більш того, як повідомив під час судового розгляду справи позивач він залишив квартиру, яку сім'я орендувала за адресою АДРЕСА_4, перевіз з орендованої квартири всі меблі, речі до батьків на зберігання, та на даний час проживає в квартирі батьків за адресою АДРЕСА_2.

Довідка про заробітну плату, надана позивачем свідчить про працевлаштування позивача в Інформаційному агенстві Башкент та отримання ним доходу в період березня, 2017 року в розмірі 2 750. 97 турецьких лір при цьому, відомості про те, що позивач отримував належний дохід в період з травня 2014 року по 23 липня 2016 року та здійснював витрати на малолітню дитину - доньку ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, під час судового розгляду надані не були.

Крім того, як видно з витягів з анамнезу хвороби дослідницької лікарні при університеті «Башкент» (відділення: педіатрія, установа: педіатрична поліклініка,пацієнт ОСОБА_9), наданих позивачем, дати дослідження 02.10.2014 року скарги на блювоту, 19.11.2014 року скарги на підвищену температуру тіла, 12.01.2015 року хвороби верхніх дихальних шляхів, скарги на кашель, 26.03.2015 року труднощі харчування та неправильне лікування, 13.05.2015 року скарги на температуру, рідкий стул, висновок: мікробна інфекція, 28.05.2015 року остаточний діагноз: труднощі харчування та неправильне лікування, недостатність заліза, анемія, недостатність вітаміну Д, кропив'янка, 30.09.2015 року скарги на кашель, температуру, з історії хвороби: 2 дні тому підвищилась температура до 38, загострився кашель, присутня нежить, 26.05.2016 року загальний медичний огляд, 18.07.2016 року скарги на температуру, понос, скарги впродовж двох днів, 1 раз блювота, з яких вбачається, що малолітня дитина ОСОБА_9 хворіла, при цьому, зазначені витяги з анамнезу хвороби не свідчать про те, що саме позивач здійснював піклування про дитину в зазначені періоди.

Відповідно до акту обстеження умов проживання від 27 квітня 2017 року, складеного за участі спеціалістів Служби у справах дітей Кіровоградської міської ради ОСОБА_20, ОСОБА_14, за адресою квартира АДРЕСА_1, - для вихованні та розвитку дитини виділено для дитини та матері окрему кімнату, в якій є необхідні меблі, речі та іграшки.

Відповідно до довідки ТОВ «Телеконтакт Кіровоград» від 05.07.2017 року №177 ОСОБА_6 працює оператором інформаційно-комунікаційних мереж в інформаційно-довідковій службі з 14.11.2016 року (наказ про прийом на роботу №881-к від 08.11.2016 року).

Згідно з довідкою про доходи за період листопад, 2016 року - червень, 2017 року загальна сума отриманого доходу ОСОБА_6 у ТОВ «Телеконтакт - Кіровоград» становить 26 752 грн. 00 коп.

Також встановлено, що малолітня дитина ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, перебуває під наглядом медичних працівників АЗПСМ №10 КЗ «ЦПМСД №1 м. Кіровограда».

Крім того, в період з вересня, 2016 року по травень, 2017 року малолітня дитина ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, відвідувала заняття в Mortimer English Club(вивчення англійської мови) з графіком занять вівторок, четвер з 11.00 до 11.30 год.

Суд першої інстанції зазначив, що у рішенні ЄСПЛ у справі «Мамуссе і Вашингтони проти Франції» від 12.07.2007 року зазначено, що Гаагська Конвенція спрямована на захист прав не дорослих, а дітей. Суди мають досліджувати більш поглиблено всю ситуацію в сім'ї, а не слідувати положенням Конвенції.

Посилаючись на норми європейського права зазначив, що Конвенцію не можна тлумачити у вакуумі і тлумачення останньої має узгоджуватись із загальними принципами міжнародного права, при цьому, як зазначено в п.п. «с» п.3 статті 31 Віденської конвенції 1969 року про право міжнародних договорів, мають враховуватись «відповідні норми міжнародного права, застосовані до відносин між сторонами» та зокрема норми , що застосовуються міжнародному захисту прав людини.

Зі змісту принципу 6 Декларації прав дитини від 20.11.1956 року слідує, що дитина може бути розлучена з матір'ю лише у виключних випадках.

У відповідних положеннях Конвенції ООН про права дитини від 20.11.1989 року зокрема статті 18, зазначено, що «Найкращі інтереси дитини є предметом їх(батьків або у відповідних випадках законних опікунів)основного піклування…».

Поняття найкращих інтересів дитини, яке походить з другого принципу Декларації про права дитини від 20.11.1959 року , було відтворено в 1989 році в статті 3 параграфа 1 Конвенції про права дитини « В усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами , що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини».

Суд першої інстанції зазначив, що відповідно до статті 12 Конвенції про цивільно - правові аспекти міжнародного викрадення дітей, якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.

Судовий і адміністративний орган, навіть у випадках , коли процедури розпочаті після сплину річного терміну ,про який йдеться у попередньому пункті, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилась у своєму новому середовищі.

Суд першої інстанції зазначив, що відповідно до статті 13 Конвенції незважаючи на положення попередньої статті (12) судовий або адміністративний орган запитуваної держави не зобов'язаний видавати розпорядження про повернення дитини, якщо особа, установа або інший орган, що піклується про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримання, або дали згоду на переміщення або утримання, або згодом дали мовчазну згоду на переміщення або утримання,або існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.

Суд першої інстанції для визначення психологічного стану дитину прийняв як належний доказ з боку відповідача, довідку №56 від 07 серпня 2017 року складеної за підписом директора Центру психології «Альта» ГО «Простір освіти».

Відповідно до довідки №56 від 07 серпня 2017 року , 24.07.2017 року до практикуючого дитячого психолога Центру психології «Альта» ОСОБА_16 (диплом за кваліфікацією спеціаліста «Психолог» НОМЕР_2 від 30.09.2007 року) з метою діагностики психоемоційного стану дитини ОСОБА_9, 2014 року народження, звернулась мати дитини ОСОБА_6

В період з 27 по 28.07.2017 року практикуючим психологом Центру психології «Альта» проведено обстеження психоемоційного стану дитини. Протягом практичних занять дитина відзначилася доброзичливою дівчинкою, під час перших хвилин тяжко переносила розлуку з мамою, постійно шукала контакт з нею, хоча на контакт з дорослими йде легко.

З метою діагностики психоемоційного стану дитини було застосовано ряд діагностичних методик, в т.ч. психодіагностики сімейних взаємовідносин

Відповідно до діаграми психологічної значимості різних членів сім'ї на першому місці по позитивним та емпатійним почуттям у дитини є мама. Взаємовідносини емоційно радісні, рівні, дитина відчуває себе впевнено у своїй сім'ї. У зв'язку з сильним емоційним зв'язком між мамою і дитиною, для дитини розлука з мамою буде психологічною травмою і буде негативно впливати на розвиток особистості. Мама ОСОБА_9 - базовий фундамент, на який вона спирається, поступово вивчаючи світ навколо себе, і якщо цей фундамент прибрати, дитина переживатиме сильний страх того, що втратила все. Такий травматичний досвід може тривалий час перебувати у «сплячому режимі», але у разі стресової ситуації призвести до патологічних реакцій.

Станом на момент проведення діагностики дитини встановлено, що за місцем її проживання, оточуючими її людьми створено емоційно комфортне середовище для нормального фізичного, духовного та морального розвитку.

Рекомендовано: підтримувати існуючий розпорядок дня, не змінювати місце проживання та домашню адресу, з метою збереження стабільного психоемоційного стану і гармонійного розвитку дитини, та для ефективного проходження дитиною кризи трьох років; не залишати дівчинку на довго з малозначущими для дитини людьми (згідно діаграми психологічної значимості різних членів сім'ї), з метою уникнення підвищення рівня тривожності; підтримувати навколо дитини спокійне, емоційно стабільне середовище; не рекомендується розлука з мамою на довготривалий період; організувати відвідування Амірою дитячого навчального закладу за місцем проживання.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що позивачем не було надано доказів того, що піклування про малолітню дитину на території України здійснюється відповідачем з порушенням принципів Декларації прав дитини та Закону України «Про охорону дитинства», а також не надано суду належних доказів, які б підтверджували наявність його (позивача) стабільного щомісячного доходу, відсутні також будь-які акти обстеження умов проживання позивача чи інших належних доказів того, що житло, де може проживати дитина після повернення її до Турецької республіки, відповідає санітарно-гігієнічним нормам та правилам, та чи існує воно (житло) взагалі, враховуючи також вік малолітньої дитини, особливостей режиму життя дитини такого віку, її потреби на увагу та безпосередню участь дорослих у забезпеченні життєдіяльності дитини, судом відзначається, що наявний серйозний ризик того, що повернення малолітньої дитини ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, якій виповнилося три роки, до Турецької республіки може завдати дитині фізичної та психічної шкоди або створити для дитини нетерпиму обстановку та порушити її тісний зв'язок з матір'ю, який існує з народження дитини, що є нормальним для її віку, крім того, дитина потребує щоденної присутності своєї матері, негайне розлучення з матір'ю виключається, інакше дитина може отримати психологічну травму, яка полягатиме в тому, що її (дитини) почуття безпеки та впевненості в собі можуть постраждати, що, в свою чергу, свідчить про наявність виключень, передбачених ст.13 Конвенції, а саме: існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної загрози або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.

Суд першої інстанції зазначив, що малолітня дитина ОСОБА_9 більше року, постійно проживає на території України, та з досліджених під час судового розгляду доказів є достатні підстави вважати, що дитина прижилась у своєму новому середовищі, зокрема, дитина відвідує гуртки, за дитиною здійснюється медичний догляд, у дитини є свої друзі, захоплення, дитина має сталі сімейні зв'язки, зміна мови спілкування та інші факти, які свідчать, що дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним і місцем проживання своєї родини, на підставі чого та враховуючи інтереси дитини як на даний час, так і в майбутньому, враховуючи принцип 6 Декларації прав дитини від 20 листопада 1959 року, відповідно до якого малолітня дитина не повинна, крім випадків, коли мають місце виключні обставини, бути розлучена зі своєю матір'ю, а також, те, що, перш за все, саме інтереси дитини є найважливішим у справі турботи про неї, будь-яких шкідливих наслідків для дитини після переміщення її з Турецької Республіки 23 липня 2016 року до теперішнього часу не встановлено, суд прийшов до висновку про відмову позивачу в задоволенні позовних вимог, при цьому, судом відзначено, що батько дитини - позивач по справі ОСОБА_1 не позбавлений права на визначення порядку спілкування з дитиною та прийняття участі у її (дитини) вихованні та утриманні, незважаючи на рішення суду у даній справі.

Суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції , що позов не підлягає задоволенню.

До початку розгляду апеляційних скарг по суті були заявлені клопотання про приєднання до матеріалів справи з боку позивача: копії матеріалів про звернення позивача до компетентного суду м. Анкари про розлучення через непримиренні незгоди та позовна заява щодо опіки над дитиною. Відповідь ОСОБА_6 на позовну заяву про розлучення через непримиренні незгоди та позовну заяву щодо опіки . Також надано копію висновку спеціаліста психолога ОСОБА_11 спеціаліст -педагог ОСОБА_18 про проведення бесіди з позивачем ОСОБА_1 .

Суд апеляційної інстанції задовольнив клопотання і приєднав до матеріалів справи зазначені докази .

Згідно з ч.1 ст.3 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року, до якої Україна приєдналася Законом України від 11 січня 2006 року №3303-IV та яка (Конвенція) набрала чинності для України з 01 вересня 2006 року, а у відносинах між Україною та Турецькою Республікою з 01 квітня 2008 року, переміщення або утримання дитини розглядаються як незаконні, якщо: а) при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримання; та б) у момент переміщення або утримання ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримання.

За змістом ч. 2 ст. 3 Конвенції права піклування, про які йде мова в частині першій цієї норми, можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акта, або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави.

Підстави виникнення правового зв'язку між дитиною і заявником повинні визначатися відповідно до законодавства держави, в якій дитина постійно проживала.

Право піклування в контексті Конвенції охоплює не лише визначення батьками місця проживання дитини, а й вирішення питань про тимчасовий чи постійний виїзд дитини за межі держави, в якій вона проживає.

Крім того, важливим є те, щоб права піклування до переміщення дитини реально здійснювались особою, яка звернулась із заявою про повернення дитини на підставі Конвенції.

Статті 3, 12, 13, 20 Конвенції містять вичерпний перелік обставин, за наявності яких суд має право відмовити в поверненні дитини до місця постійного проживання. Зокрема, якщо у ході розгляду справи суд виявить, що 1) заявник фактично не здійснював права піклування на момент переміщення або утримування (п. а ч. 1 ст. 13); 2) заявник дав згоду на переміщення або утримання, або згодом дав мовчазну згоду на переміщення або утримання (п. а ч. 1 ст. 13); 3) існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку (п. в ч. 1 ст. 13); 4) дитина заперечує проти повернення і досягла такого віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку (ч. 2 ст. 13); 5) повернення не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод (ст. 20); 6) з моменту переміщення пройшло більше року і дитина прижилася у новому середовищі (ч. 2 ст. 12); 7) чи є країна, з якої дитину вивезено, країною її постійного проживання за законами цієї країни (ст. 3).

При цьому, під згодою на переміщення необхідно розуміти погодження піклувальника (письмове або усне, за наявності доказів) на переїзд дитини до іншої країни на постійне або тимчасове проживання.

Таким чином, розглядаючи заяву про повернення дитини до країни постійного проживання, відповідно до положень ст. 3, ч. 1 ст. 12 Конвенції насамперед необхідно встановити, чи було переміщення або утримання дитини неправомірним до часу звернення піклувальника із заявою.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 Конвенція покладає обов'язок доведення обставин, які можуть бути винятковими підставами для неповернення дитини, саме на особу, яка вчинила вивезення дитини та/або її утримує. У цьому разі зазначене формулювання відображає загальне правове правило, що той, хто стверджує про наявність певного факту, повинен його довести.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 12 Конвенції передбачено, якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено ст. 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримання, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини, якщо тільки немає даних проте, що дитина вже прижилась у своєму середовищі.

Відповідно до ч. 3 ст. 10 ЦПК України (у редакції, яка діяла на час розгляду справи) передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

З матеріалів справи вбачається, що позивач ОСОБА_1, громадянин Турецької Республіки, та відповідач ОСОБА_6, громадянка України, перебувають у зареєстрованому шлюбі з 19 квітня 2013 року, який було укладено в м. Ускюдар, Турецька Республіка, та 19 квітня 2013 року управлінням реєстрації шлюбів Ускюдара видано міжнародне свідоцтво сім'ї серія: НОМЕР_1.

Мають доньку - ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1 місце народження Ускюдар, Турецька Республіка, яка є громадянкою Турецької Республіки.

З дня народження і до переміщення в Україну малолітня дитина ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, разом з батьками проживала на території Турецької Республіки, останнім часом в орендованому житлі за адресою АДРЕСА_4.

23 липня 2016 року, відповідач за згодою з позивачем, що не заперечувалося позивачем під час судового розгляду справи, виїхала з дитиною до України та з часу приїзду в Україну та по теперішній час відповідач ОСОБА_6 разом з малолітньою дитиною - донькою ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1 проживає в Україні в АДРЕСА_1.

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що переміщення дитини з території Турецької Республіки до держави України відбулось за згодою батьків , тобто позивача та відповідача.

З матеріалів справи не вбачається, що відбулось викрадення дитини відповідачем по справі.

Відповідно до частини 1, 5, 6 статті 81 Цивільного кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватись на припущеннях.

Посилання позивача ОСОБА_1, що відповідач ОСОБА_6 разом з дитиною ОСОБА_9 виїхали до держава Україна з дозволу позивача тільки на два тижні не знайшли свого підтвердження, оскільки в матеріалах справи відсутні належні , допустимі та достовірні докази на підтвердження зазначеного в розумінні глави 5 Цивільного процесуального Кодексу України .

Оцінюючи встановлені обставини, можливо зробити висновок, що ОСОБА_6 виїхала до України, 20.07.2016 року , з донькою ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за погодженням з батьком дитини , ОСОБА_1 на невизначений термін. Докази того, що між позивачем та відповідачем був погоджений термін повернення відповідача разом з донькою до Туреччини в матеріалах справи відсутні.

Доводи позивача в частині , що позивач не має можливості спілкуватись та опікуватись дитиною під час перебування доньки в України не знайшли свого підтвердження.

З матеріалів справи вбачається, що сам позивач підтвердив в судовому засіданні при розгляді апеляційної скарги , що він зустрічається з дитиною коли приїжджає в Україну.

В матеріалах справи знаходиться лист направлений на адресу ОСОБА_19, представника за довіреністю ОСОБА_1, з якого вбачається, що позивач звертався із заявою , 23.03.2017 року, щодо визначення порядку участі ОСОБА_1 у вихованні та спілкуванні з малолітньою донькою ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1.

Зазначено, що заслухавши батьків дівчинки на засіданні комісії з питань захисту прав дитини . які відбулися 29.03.2017 року та 30.03.2017 року, розглянуті надані сторонами документи, члени комісії вирішили: рекомендувати батькам наступний порядок зустрічей батька з дитиною,а саме під час перебування ОСОБА_1 в м. Кропивницький , щоденно з 11.00 до 19.00 з урахуванням режиму дня дівчинки в присутності матері дитини або третьої особи.

Встановленні обставини свідчать, що позивач по справи в період розгляду справи про повернення дитини до Турецької Республіки має доступ до дитини та може піклуватись про неї.

Приймаючи до уваги встановлені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що незаконне утримання дитини на території України відповідачем в розумінні статті 3 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей частково підтвердились,оскільки переміщенням дитини до України порушуються права піклування про дитину, що належать позивачу по справі , відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення.

З матеріалів справи вбачається, що між батьком дитини та матір'ю склались непримиримі відносини , про що свідчать матеріали справи та пояснення отримані в суді , зокрема під час розгляду апеляційних скарг в суді апеляційної інстанції.

Встановлені обставини свідчать проте , що відповідач вбачає загрозу для себе і для психологічного стану дитини у випадку повернення до Турецької республіки. На підтвердження зазначених висновків свідчать докази які знаходяться в матеріалах справи, зокрема звернення позивача до компетентного суду м. Анкари про розлучення через непримиренні незгоди та позовна заява щодо опіки над дитиною.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, приймаючи до уваги надані сторонами докази , що переміщення ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1 до Турецької республіки , як до місця її постійного проживання на даний час є неможливим , оскільки дитина на території України перебуває більше року і дитина прижилась у своєму новому середовищі про що свідчать матеріали справи. У випадку переміщення дитини до Турецької Республіки в даний час існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу фізичної чи психічної шкоди .

Зазначені обставини підтверджуються віком дитини та висновками практикуючого дитячого психолога Центру психології «Альта» ОСОБА_16 (диплом за кваліфікацією спеціаліста «Психолог» НОМЕР_2 від 30.09.2007 року) про психоемоційний стан дитини ОСОБА_9, 2014 року народження.

Відмова суду в задоволені позову про повернення ОСОБА_9 до Турецької Республіки не свідчить проте, що суд визначив місце проживання ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1.

Стаття 19 Конвенції визначає, що ніяке рішення, прийняте відповідно до цієї Конвенції, щодо повернення дитини , не розглядається як встановлення обставин будь-якого питання про піклування.

Порядок визначення проживання дитини та опіка яка буде здійснюватись над дитиною відбувається відповідно до іншої процедури.

Апеляційний суд Кіровоградської області, приймаючи до уваги встановлені обставини, дійшов висновку, що суд першої інстанції розглянув справу в межах доводів позовної заяви та наданих сторонами доказів.

Підстави для скасування або зміни рішення суду першої інстанції відсутні.

Апеляційні скарги підлягають залишенню без задоволення, рішення суду першої інстанції відповідно до ч.1 ст. 375 ЦПК України залишається без змін.

Керуючись ст. ст. 367, 374, 375, 382, 383, 384 ЦПК України, Апеляційний суд Кіровоградської області,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 в інтересах якого апеляційна скарга подається Головним територіальним управлінням юстиції у Кіровоградській області - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_2, яка діє в інтересах ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Ленінського районного суду Кіровоградської області від 28.11.2017 року - залишити без змін.

Повний текст постанови складено 11.05.2018року .

Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках передбачених ст..389 ЦПК України.

Головуючий:

Судді: