№ 336/6344/17
провадження 2/336/419/2018
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 листопада 2018 року м. Запоріжжя

Шевченківський районний суд м. Запоріжжя в складі:

головуючого судді Голубковій М.А.

за участю секретаря Когут С.І.

представника позивача ОСОБА_1

позивача ОСОБА_2

представника відповідача ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження цивільну справу за первісним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_4 організації човний причал «Південний» про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

09 листопада 2017 року представник позивача ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 звернувся до Шевченківського районного суду м. Запоріжжя з позовною заявою до відповідачів ОСОБА_4 організації човний причал «Південний» про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Позовна заява мотивована тим, що з 19 липня 2015 року позивач працював охоронцем причалу ГО ЧП "ПІВДЕННИЙ". На дану посаду був прийнятий на підставі наказу № 24 від 19,07.2015р. 10.10.2017р. на підставі наказу № 12 позивача було звільнено з займаної досади на підставі п.3 ст.40 КЗпП України.

Вважає своє звільнення з посади охоронця незаконним, зазначав, що в наказі №7/1 від 17.08.2017р не зазначено, якими саме внутрішніми документами на охоронця причалу ГО ЧП "ПІВДЕННИЙ" покладено обовязок викошувати зарослу ділянку коси та які норми порушив позивач. А також, згідно довідки №26-30/1945 від 03.11.2017р. Запорізького обласного центру з гідрометеорології, максимальна температура повітря 11.08.2017р. становила 34,1°С, 14.08.2017р. - 35,5°С.Позивач є інвалідом III групи за загальним захворюванням, та згідно висновку МСЕК, може виконувати легкий фізичний труд за індивідуальним графіком, тому залучати його виконання робіт в небезпечних умовах перегрівного мікроклімату без медичного дозволу вважає неприпустимим.

Наказом № 8 від 21.08.2017р. позивачу винесена догана за систематичне не прибирання закріпленої за ним ділянки причалу. Підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності стало, як зазначено в наказі, порушення пункту №8 Плану робіт вахтеної зміни охоронця причалу ГО ЧП "ПЮДЕННИЙ" (підтримка порядку території причалу постійно).В чому саме полягало невиконання позивачем посадових обовязків та за який період, з тексту наказу не вбачається. Згідно журналу передачі змін позивач працював 11.08.2017р., 14.08.2017р., 17.08.2017р., 20.08.2017р., жодних зауважень при передачі зміни не зафіксовано. Навпаки, 14.08.2017р. при прийнятті зміни зафіксовано, що попередньою зміною не убраний вольєр. 15.08.2017р. при передачі зміни цей недолік відсутній, тобто він був усунутий саме відповідачем. За таких обставин наказ не може вважатися законним та обґрунтованим.

У наказі №7/1 від 17.08.2017р. вказано, що вказівку по прибиранню території (викосити зарослу ділянку коси) отримала охорона причалу в особі ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за 11.08.2017р та 14.08.2017р.. Чому така вказівка не надана та не виконана з боку інших працівників інших змін, в наказі не зазначається.

Упереджене ставлення до позивача відбулося на підставі того, що позивач вимагав припинити порушення трудового законодавства, а саме: понад нормовану працю охоронців, не оплату праці з урахуванням нічних доплат та працю у святкові та вихідні дні.

Позивач посилається на те, що 01.01.2017р. роботодавець звільнив одну зміну охоронців та поставив перед фактом інших, що робочий час становить: 1 доба чергування 2 доби вихідних до прийняття на роботу двох охоронців.

Роботодавець не мав намірів усувати порушення трудового законодавства, тому позивач звернувся з відповідною скаргою на Урядову гарячу лінію за якою ОСОБА_7 Управлінням Держпраці у Запорізької області було проведено інспекційне відвідування підприємства та 14.08.2017р листом № 08/02.8-06/4987 позивача було повідомлено про відсутність порушення норм трудового законодавства на підприємстві ГО ЧП «Південний".

Проте позивач не погоджується також з таким висновком перевіряючого органу.

Позивач також вказує, що працював понад нормово та у нічний час, а відповідач виплачував позивачу мінімальний розмір заробітної плати без урахування доплат за роботу у нічний час та доплат за працю у святкові та вихідні дні та роботу в надурочний час. За червень оплачено тільки 26 днів відпустки, праця у жовні не оплачена.

Вважає, що недоплата заробітної плати за фактично відпрацьований час з 01.01.2017р. по день звільнення, згідно розрахунку, доданого до даного позову, становить 25167,86 грн.

На підставі вищевикладеного та складеного розрахунку, позивач просить суд, задовольнити позовні вимоги та скасувати наказ про звільнення позивача, поновити позивача на роботі, стягнути на свою користь середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 4496.31грн., а також стягнути недоплачену заробітну плату в розмірі 25167,86 грн.

Представником відповідача на адресу суду направлено відзив на позовну заяву. Відповідач не визнав позов в повному обсязі та зазначив, що Згідно з Наказами начальника причалу ГОЧП «Південний» № 7/1 від 17.08.2017 року та № 8 від 21.08.2017 року до Позивача було відповідно застосовано (оголошено) один вид стягнення догана, за виявлені порушення трудової дисципліни, а саме: за невиконання ним Плану робіт вахтової зміни охоронців причалу та невиконання покладених на нього обовязків згідно Правил внутрішнього трудового розпорядку і Посадовою Інструкцією охоронців ГО ЧП «Південний».

Всупереч доводам Позивача, щодо невизначеності у будь-якому внутрішньому документі ГОЧП «Південний» норм про покладання на працівника-охоронця обовязків «викошувати зарослу ділянку території коси та інше» зазначили, що у вищенаведених правилах, положеннях, інструкціях є чітко прописані і визначені такі норми з якими Позивач був належним чином ознайомлений та поставлений його підпис.

За наказом № 8 від 21.08.2017 року Позивачу була винесена догана за систематичне не прибирання закріпленої за ним ділянки території причалу, ігнорування усних вказівок начальника причалу ГОЧП.

Вважають, що доводи Позивача не відповідають дійсності і фактичним | обставинам по суті спору, тому як небезпечною (екстремальною) температурою повітря є більше +37*С, а виконувати свою роботу позивач мав не в опівдні, а в ранці або вечері, коли температура повітря була значно менше (нижче) ніж в день близько +21-25*С.Таким чином і способом використовувався робочий час усіма робітниками-охоронцями без будь-яких зауважень, скарг та заперечень.

З наказом про звільнення Позивач був належним чином ознайомлений та повідомлений, в день звільнення особисто надав свою згоду порядок його звільнення і проведені з ним відповідні розрахунки при звільненні про що особисто зробив відповідний запис в цьому наказі.

Працюючи на посаді охоронця причалу, Позивач систематично порушував і не виконував без поважних причин обовязки, які були покладені на нього : відповідно п. 3 Правил внутрішнього трудового розпорядку ГОЧП «Південний» затвердженими ОСОБА_7 загальних зборів ГОЧП «Південний» і від 30.03.2011 року, Розділом III Посадової інструкції охоронця ГОЧП «Південний» затвердженої ОСОБА_7 ГОЧП «Південний» від 06.11.2015 і року та п.п. 8, 9 Плану робіт вахтової зміни охоронців ГОЧП «Південний» затвердженої начальником ГОЧП «Південний» від 15.08.2017 року.

Порушення з боку Позивача виявились у невиконанні вказаних положень і норм, а також належних вимог (розпоряджень) начальника причалу ГОЧП «Південний», щодо благоустрою території організації, шляхом прибирання сміття, покосу трави-бурянів та інше, а саме в день: 11.08.2017 року, 14.08.2017 року, 17.08.2017 року, 21.08.2017 року, 07.10.2017 року.

Позивачем помилково і неправдиво вказано у позові про те, що охоронці під час своєї робочої зміни нібито працюють у нічний час, а підвищена оплата за роботу у нічний час не нараховується.

Фактичні обставини є такими. і свідчать про те, що охоронці ГОЧП «Південний», заступаючи на робочу зміну, - у нічний час не працюють, а тому відповідне нарахування підвищеної оплати за роботу у нічний час до і них не застосовується. Викладені доводи, які надійшли до суду у позові від одного тільки Позивача, як колишнього працівника-охоронця, щодо порушення відносно нього законодавства про працю з боку Відповідача, є хибними, надуманими, не відповідають дійсності.

Вказують, що позивач помилково зробив підрахунок відпрацьованого ним часу з урахуванням нібито роботи у нічний час, вихідних та святкових днів, виходячи з особисто ним складеним і підписаним журналом передачі змін, який має не відоме для Відповідача походження. Копія або оригінал цього журналу як «документ» не належить Відповідачу, не має належного оформлення Відповідачем і Форми ведення будь-яких записів, не має належної реєстрації і затвердження керівними органами ГОЧП «Південний», містить неправдиву інформацію-записи, а тому не може бути використаним Позивачем у вигляді, як будь-якого доказу при розгляді цієї справи.

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 28.11.2018 року було відкрито провадження у справі.

Ухвалою від 31.07.2018 року закрито підготовче судове засідання та призначено справу до розгляду.

В судовому засідання позивач та його представник позов підтримали з підстав зазначених у ньому, додатково пояснили, що відповідач створив умови праці такі, що не відповідають діючому законодавству, безпідставно звільняє працівників з роботи, не виплачує заробітну плату, а до позивача мають упереджене ставлення оскільки він намагається відстояти свої права.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав викладені у відзиві доводи, заперечував проти задоволення позову, також вказав, що рішенням Запорізького окружного адміністративного суду Запорізької області від 20.04.2018 року скасовано постанову від 28 грудня 2017 року за № 403 ГУ Держпраці у Запорізькій області про накладення штрафу у розмірі 32000 грн. на ГО ЧП «Південний».

Всебічно зясувавши обставини справи, вивчивши її матеріали, дослідивши надані у справі докази у сукупності, суд дійшов до висновку, що заявлений позов не підлягає задоволенню на підставі встановлених фактичних обставин справи та досліджених доказів.

Як встановлено судом 19.07.2015 року позивач ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 був прийнятий на роботу на посаду охоронця ГО ЧП «Південний» на підставі наказу № 24 від 19.07.2015 року.

Згідно плану роботи вахтової зміни охоронців причалу «Південний» затвердженого наказом керівника причалу «Південий» ОСОБА_9 31.07.2015 року до обовязків охоронців входять зокрема обовязки п.2) Обхід території причалу через кожні 20 хвилин, цілодобово. п.8) підтримка порядку на території причалу, постійно. п.9)Виконання робіт господарських робіт (по благоустрою території причалу, ремонту обладнання, майна та ін.. ) За вказівною керівника причалу. З вказаним планом позивач ОСОБА_8 ознайомлений без зауважень 31.07.2015 року. (а.с.102)

Згідно наказу № 14/1 від 31.07.2015 року внесено зміни до плану роботи вахтової зміни охоронців причалу «Південний» п. 2) викладено в редакції: «Обхід території причалу через кожні 20 хвилин», а також застосовано графік спільного чергування власників човнів в нічний час.

На виконання вказаного наказу також створено графік чергування власників човнів в нічний час, копії якого долучені до матеріалів справи (а.с.122-134)

Згідно акту службової перевірки 03.08.2015 року всі охоронці з наказом № 14/1 від 31.07.2015 року були ознайомлені зауважень та заперечень не мали, від підпису відмовились.

Відповідно до посадової інструкції охоронця човнового причалу «Південний» від 06.11.2015 року з яким позивач ОСОБА_8 був ознайомлений під підпис 08.11.2015 року (а.с. 110):

До початку роботи прийнятого на роботу охоронця причалу, керівник організації пояснює охоронцю причалу його права та обовязки, інформує про умови праці та робочому місця, про наявність небезпечних факторів та можливих наслідках їх впливу на здоровя, правах та пільги та компенсації за роботу, а також ознайомлює з порядком оплати праці в організації.

Відповідно до розділу III Посадової інструкції охоронця ГОЧП «Південний», робітник-охоронець у процесі робочої зміни повинен слідкувати, підтримувати чистоту і порядок на ділянці території причалу шляхом прибирання сміття, покосу і прибирання трави в літній період часу, прибирання снігу в зимовий період часу. Також, охоронець повинен виконувати письмові і усні розпорядження начальника причалу.

Проте всупереч вищезазначеним посадовим інструкціям, плану та наказам керівника човнового причалу, позивач ОСОБА_8 неналежним чином виконував службові обовязки, в результаті чого до нього були застосовані заходи впливу, а саме:

Згідно з Наказами начальника причалу ГОЧП «Південний» № 7/1 від 17.08.2017 року та № 8 від 21.08.2017 року до Позивача було відповідно застосовано (оголошено) вид стягнення догана, за виявлені порушення трудової дисципліни, а саме за невиконання ним Плану робіт вахтової зміни охоронців причалу та невиконання покладених на нього обовязків згідно Правил внутрішнього трудового розпорядку і Посадовою Інструкцією охоронців ГО ЧП «Південний».

Так у наказі № 7/1 від 17.08.2017 року зазначено, що 11.08.2017 року охорона причалу у складі ОСОБА_5 та ОСОБА_8 отримала вказівки по прибиранню ділянки території коси (викосити зарослу ділянку) в період з 11.08.2017 року та 14.08.2017 року, проте вказівки не були виконані.

Згідно пояснень наданих ОСОБА_8 та ОСОБА_5 20.08.2017 року вони не отримували жодних розпоряджень щодо виконання будь-яких робіт на території ГО ЧП «Південний». (а.с. 204) Позивач в судовому засіданні визнавав, що це пояснення написано ним особисто.

Водночас в письмових поясненнях ОСОБА_5 та ОСОБА_8 наданих 17.08.2017 року (раніше з підстав тих же порушень) (а.с. 205) зазначено, що розпорядження керівника ГО ЧП «Південний» по викошуванню чагарника та камиша на косі виконано «ними» на половину.

Оцінюючи надані докази, встановлено що ОСОБА_8 та ОСОБА_5 знаходячи в одній зміні охоронців повинні виконувати відповідно до плану та посадової інструкції розпорядження керівника. Суд критично оцінює письмові пояснення ОСОБА_8 від 20.08.2017 року, які спростовуються поясненнями ОСОБА_8 та ОСОБА_5 від 17.08.2017 року за змістом яких останні разом виконували роботу по викошуванню трави по розпорядженню керівника. За таких обставин пояснення надані пізніше 20.08.2017 року про відсутність будь-яких розпоряджень є способом уникнення відповідальності за не виконану роботу та не приймаються судом при ухвалення рішення.

Суд також враховує, що наказ № 7/1 від 17.08.2017 року позивачем не оскаржувався.

Згідно змісту наказу № 8 від 21.08.2017 року ОСОБА_8 була винесена догана за систематичне не прибирання закріпленої за ним ділянки території, ігнорування усних вказівок начальника причалу.

Відповідно до приписів ст. 139 КЗпП України, працівники зобов'язаний працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядженні власника або уповноваженого ним органу, додержуватись трудової, технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

Згідно ст. 147 КЗпП України, за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1 догана або звільнення.

За таких обставин, керівними органами ГОЧП «Південний» до Позивача було належним чином застосовано (оголошено) вид стягнення - догана, відповідно до приписів ст.ст. 147 - 149 КЗпП України.

Наказом № 12 керівника ГО ЧП «Південний» від 10.10.2017 року ОСОБА_8 за систематичне невиконання та порушення без поважних причин обовязків покладених на нього правилами внутрішнього трудового розпорядку на підставі наказів № 7/1 від 17.08.2017 року та № 8 від 21.08.2017 року про застосування догани, звільнено з посади охоронця на підставі ч. 3 ст. 40 КЗпП України.

Також наказом № 12/1 від 10.10.2017 року було внесено зміни до наказу № 12 від 10.10.2017 року про звільнення ОСОБА_8 та викладено в іншій редакції.

Згідно п. 3 ст. 40 КзПП України Трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: 3) систематичного невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення;

Згідно п. 22 Постанови Пленуму ВС України від 06.11.1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», ...За передбаченими п. ст. 40 КЗпП "України підставами, працівник може бути звільнений лише за проступок на роботі, вчинений після застосування до нього дисциплінарної або громадського стягнення за невиконання без поважних причин обовязків покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішньої трудового розпорядку.

З наказом про звільнення Позивач був належним чином ознайомлений, повідомлений, отримав трудову книжку та компенсацію за відпустку, а також розрахунок по заробітній платі, що підтверджується копією наказу № 12 (а.с. 12).

Таким чином враховуючи, що до працівника ОСОБА_8 двічі застосовувались заходи дисциплінарного стягнення у вигляді догани, суд приходить до висновку, що звільнення ОСОБА_8 з посади охоронця проведено у відповідності до встановлених законом норм.

Доводи позивача про подання до Комунарського ВП Дніпровського ВП ГУ НП в Запорізькій області заяви про вчинення злочину за ст.. 172, 173,366 КК України не впливають на висновки суду, оскільки на теперішній час відсутні будь-які відомості щодо змісту заяви про вчинення злочину та їх відношення до цивільної справи за позовом ОСОБА_2 що знаходиться на розгляді в Шевченківському районному суді м. Запоріжжя. (а.с.208-209). Також в матеріалах наданих позивачем відсутні відомості про остаточні результати досудового розслідування за заявою ОСОБА_2 поданої до Комунарського ВП Дніпровського ВП ГУ НП в Запорізькій області.

Доводи позивача про ті обставини, що він є інвалідом 3 групи та йому та може виконувати лише легку фізичну працю, суд не приймає до уваги при ухваленні рішення, оскільки в матеріалах справи відсутні будь-які докази, що робота охоронця ГО ЧП «Південний» визначена посадовими інструкціями та порядком, не відноситься до категорії легкого фізичного праці, або протипоказана позивачу.

Щодо доводів позивача про неможливість виконання роботи 11.08.2018 року та 14.08.2018 року у звязку з показниками максимальної температури 11.08.2017 року 34,1 градус Цельсія та 14.08.2017 року - 35,5 градус Цельсія, слід зазначити наступне.

До суду не надано будь-яких доказів про притягнення позивача до виконання робіт саме в денний час. Температура повітря до 35 градусів Цельсія є меншою ніж температура повітря яка відноситься до небезпечних(екстремальних), а тому проведення робіт на відкритому повітрі за цієї температури є лише не рекомендованим. Також враховуючи графік роботи встановлений для охоронців на ГО ЧП «Південний» та підписаний позивачем - порядок, при виконанні робіт по благоустрою та прибиранню, в тому числі покосу чагарника та комишу, охоронець має змогу вибору моменту по виконанню вказаних робіт в межах відведеного робочого часу. Також слід зауважити, що при наданні пояснень з приводу не виконаних робіт позивач ОСОБА_2 не вказує на не сприятливі умови праці, а лише зазначає про не отримання будь-яких розпоряджень, що, як встановлено судом, - не відповідає дійсності.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач ОСОБА_2 також посилався на порушення відповідачем трудового законодавства, а саме ненормовану працю охоронців, не оплату праці з урахуванням нічних доплат за працю у світкові та вихідні дні, а також на проведення ОСОБА_7 управлінням Держпраці у Запорізькій області перевірки на ГО ЧП «Південний» та винесення на її підставі постанови від 28 грудня 2017 року за №403 про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами у розмірі 32000 грн. на ОСОБА_4 організацію човновий причал "Південний" за порушення законодавства про працю.

На підтвердження своїх доводів ОСОБА_2 до матеріалів справи було долучено копію зошита, оригінал якого був оглянутий в судовому засіданні. Позивач та його представник, пояснивши суду, що це зошит передачі змін охоронців за 2017 рік, який на їх думку підтверджує роботу охоронців ГО ЧП «Південий» у нічний час та відсутність у чергуючих змінах представників човновласників.

Представник відповідача, в судовому засіданні повідомив, що журнали здачі-приймання змін охоронців причалу «Південий» ведуться на підставі наказу ОСОБА_7 ОСОБА_10, зшиті та пронумеровані, завірені підписом уповноваженої особи та містять печатку організації. Наданий на огляд зошит має невідоме походження та не є журналом здачі-приймання змін, що ведеться охоронцями причалу.

За змістом положень ст.. 77,79 ЦПК України Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Так досліджуючи наданий зошит, судом не встановлено його відношення до предмета доказування, оскільки він не містить реквізитів підприємства на якому був заведений, не зшитий, не пронумерований, отриманий позивачем з невідомих джерел, також не містить відомостей щодо графіку чергувань та відпочинку охоронців ГО ЧП «Південний» і не спростовує вже досліджених доказів та доводів відповідача, про відпочинок змін охорони у період часу з 22 год. 00 хв. до 06 год. 00 хв.

Згідно копії акту перевірки від 07.11.2017 року уповноваженими особами Головного управління Держпраці у Запорізькій області виявлені наступні порушення: «…Відповідно до плану роботи зміни охоронників причалу «Південний» прийняття та передача зміни здійснюється о 7.40-8.00 кожного дня. Обхід території причалу охоронниками проводиться через кожні 20 хвилин цілодобово. Таким чином, охоронник під час своєї робочої зміни працює у нічний час. В табелі обліку використання робочого часу не відображена робота у нічний час. … охороннику ОСОБА_2 не нараховується підвищена оплату за роботу у нічний час.»

На підставі зазначеного акту перевірки, уповноваженими особами Головного управління Держпраці у Запорізькій області було складено постанову № 403 про накладення штрафу на ГО ЧП «Південний». (а.с.196)

Постановою Запорізького окружного адміністративного суду № 808/3822/17 від 20.04.2018 року, що 11 липня 2018 року набрало законної сили, визнано протиправною та скасовано вищезазначену постанову № 403 про накладення штрафу у розмірі 32000 грн. на ГО ЧП «Південний».

Відповідно до ч. 3 ст. 82 ЦПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Так в постанові Запорізького окружного адміністративного суду № 808/3822/17 від 20.04.2018 року зазначено:

«…Так, під час проведення інспекційного відвідування ОСОБА_4 організації човновий причал «Південний» щодо порушення порядку зміни істотних умов праці встановлено, що станом на день перевірки порушення відсутні.

Таким чином, самим контролюючим органом встановлено відсутність порушень ОСОБА_4 організацією човновий причал "Південний" норм законодавства про працю.

Єдиною підставою притягнення позивача до відповідальності за статтею 108 КЗпП України визначено план роботи зміни охоронників, де визначено, що прийняття та передача зміни здійснюється 0 7.40 8.00 кожного дня. Обхід території причалу охоронниками проводиться через кожні 20 хвилин цілодобово. На думку відповідача зазначене підтверджує працю охоронників у нічний час.

Реквізити плану роботи у спірному рішенні не зазначені.

Але, в матеріалах справи міститься план роботи зміні охоронників, затверджений керівником причалу «Південний» 31 липня 2015 року, який надано представником відповідача до матеріалів справи разом з відзивом.

У відповідності до наданого плану визначено час прийняття передачі зміни та необхідність обходу території причалу кожні 20 хвилин цілодобово.

Для спростування позиції відповідача, представником позивача до матеріалів справи долучено протокол № 21/1 від 31 липня 2015 року, яким за питанням № 3 внесено зміни у план роботи шляхом виключення слова «цілодобово».

Разом з тим, суд вважає за необхідне зазначити, що відповідно до правил внутрішнього трудового розпорядку для робітників ОСОБА_4 організації човновий причал "Південний" а саме підпункту 7.2 пункту 7, «...для охоронців причалу Організації застосовується режим роботи на основі введення підсумованого обліку робочого часу із застосуванням графіка змінності. Роботу з охорони території причалу Організації забезпечують не менше трьох змін по дві людини в зміні. Згідно графіка змінності працює одна зміна, інші зміни відпочивають. При підсумковому обліку робочого часу, робота охоронців причалу Організації регулюється графіками роботи (змінності), які розробляються і затверджуються начальником причалу Організації. Початок прийому і передачі робочих змін охоронців причалу Організації - 8:00 годин. Спільно з графіком робочих змін охоронців причалу Організації, застосовується і поєднується графік роботи змін по дві людини з числа членів Організації (човновласників), який розробляється і затверджується начальником причалу Організації і узгоджується з керівними органами Організації. Тривалість робочого часу охоронців причалу Організації становить не більше 40 годин на тиждень (за винятком випадків, передбачених законодавством)...».

У наведеному пункті Правил внутрішнього трудового розпорядку, посадовій інструкції охорони, з якою ознайомлені всі охоронники, не визначено обовязку здійснювати чергування цілодобово.

Представником позивача надано до суду пояснення охоронників ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, які зазначили, що з 01 січня 2017 року, або з часу призначення на посаду працюють змінами. У період часу з 22 год. 00 хв. до 06 год. 00 хв. відпочивають.

Представником відповідача, також зауважувалось, що під час проведення перевірки керівником причалу надано пояснення, що охорона працює цілодобово. На підтвердження долучено копію пояснень ОСОБА_16 від 06 листопада 2017 року.

Вказані пояснення досліджені в судовому засіданні та встановлено відсутність наведених представником відповідача висловів. Навпаки визначено про відпочинок зміни охорони у період часу з 22 год. 00 хв. до 06 год. 00 хв.

Таким чином, матеріалами справи не підтверджується здійснення чергування охороною причалу цілодобово, а саме в нічний час, а посилання контролюючого органу на порушення позивачем законодавства про працю не знаходять свого підтвердження….» (а.с.197-201).

За клопотанням позивача в судовому засіданні були допитані свідки ОСОБА_17, ОСОБА_18 та ОСОБА_19, які надавши аналогічні пояснення показали, що працювали охоронцями на ГО ЧП «Південний» графік роботи є позмінним доба на три доби, а потім став доба на дві, у зміні два охоронця, зарплата за роботу у нічний час та святкові дні не нараховувались, Вказали, що вночі на території причалу залишаються лише охоронці. Свідок ОСОБА_5 додатково пояснив, що 17.08.2017 року та 20.08.2017 року складав пояснення з причини не виконання вказівок, щодо викошування комишу та трави, зауважив, що отримавши вказане розпорядження разом з напарником ОСОБА_2 не зміг його виконати в повному обсязі, оскільки не мав достатньо технічних засобів. Звільнився з роботи за власним бажанням оскільки у нього був конфлікт з керівництвом.

За клопотанням відповідача в судовому засіданні були допитані свідки ОСОБА_20А, ОСОБА_11, - човновласники ГО ЧП «Південий» та ОСОБА_12, ОСОБА_14, - охоронці, в судовому засіданні, показали, що приймання зміни охоронцями причалу здійснюється о 7.40 годин ранку. Охоронці працюють почергово, не працюють вночі, у нічний час охорону майна ГО ЧП «Південний» здійснюють власники човнів згідно затвердженого графіку, за власною ініціативою.

Відповідно до ст.. 89 ЦПК України Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, обєктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний звязок доказів у їх сукупності.

Надаючи оцінку показам свідків ОСОБА_17, ОСОБА_18 та ОСОБА_19 суд приходить до висновку, що останні спростовуються дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами як то наказом 14/1 від 31.07.2015 року, актом службової перевірки від 03.08.2015 року, посадовою інструкцією ГО ЧП «Південний», правилами внутрішнього трудового розпорядку, протоколом зборів № 21/1 від 31.07.2015 року, графіком чергування човновласників затвердженим головою ради причалу «Південний» Постановою Запорізького окружного адміністративного суду № 808/3822/17 від 20.04.2018 року, що 11 липня 2018 року набрало законної сили, а також показами самих човновласників ОСОБА_20А, ОСОБА_11, тому не беруться до уваги при ухваленні рішення.

Дослідивши надані докази, показання свідків, рішення Запорізького окружного адміністративного суду, пояснення позивача та пояснення представника відповідача в сукупності, суд приходить до висновку про недоведеність позовних вимог про незаконність звільнення ОСОБА_2 з посади охоронця ГО ЧП «Південий», а також про наявність недоплаченої заробітної плати за фактично відпрацьований час на день звільнення позивача.

Відповідно до п. 1 ст. 141 ЦПК України Судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи, що позивач звільнений від сплати судового збору в цій категорії справ, судові витрати необхідно віднести на рахунок держави.

Керуючись, ст.. 7, 10, 13, 19, 86-89, 206, 223, 247, 258-259, 263-265, 274 Цивільного процесуального кодексу України, п. 22 Постанови Пленуму ВС України, ст.ст. 147 - 149 КЗпП України, -

В И Р І Ш И В :

У позові відмовити у повному обсязі.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку безпосередньо до Запорізького апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення (з урахуванням п. 15.5 Перехідних положень ЦПК України).

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Голубкова М.А.