Номер провадження: 22-ц/785/6713/18
Номер справи місцевого суду: 521/4842/18
Головуючий у першій інстанції Коблова О. Д.
Доповідач Кононенко Н. А.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.11.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області, у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:
головуючого: Кононенко Н.А.,

суддів: Гірняк Л.А., Цюри Т.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ПАТ «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» про скасування наказу про припинення трудового договору про звільнення з 12.02.2018 року та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 19 червня 2018 року, -

встановив:

23 березня 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом, який був уточнений, до ПАТ «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» про скасування наказу про припинення трудового договору про звільнення з 12.02.2018 року та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Свої вимоги позивач обгрунтував тим, що з 26.06.2000 року працював монтером колії 5 розряду Виробничого підрозділу служби колії «Одеська дистанція колії» ПАТ «Українська залізниця».
З 25.02.2016 року на підставі контракту про проходження військової служби у Збройних силах України він проходив військову службу до 17.07.2017 року, та звільнився з військової служби за сімейними обставинами. Після цього повернувся на попереднє місце роботи, яке зберігалось за ним увесь період служби.
13 лютого 2018 року позивач уклав контракт про проходження громадянином України військової служби у Збройних силах України на посадах осіб рядового складу.
05 березня 2018 року було видано наказ № 83/ОС про припинення трудового договору з позивачем на підставі п.3 ст. 36 КЗпП України та звільнення з 12.02.2018 року.
Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 19 червня 2018 року в задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до ПАТ «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» про скасування наказу про припинення трудового договору про звільнення з 12.02.2018 року та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, у якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати, та ухвалити нове рішення, яким його позовні вимоги задовольнити.

Заслухавши доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно гуртуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим.
Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства відповідно до статті 3 ЦПК України, вирішив справу згідно з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин відповідно до ст. 10 ЦПК, а також правильно витлумачив ці норми.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам закону оскаржуване рішення не відповідає.
У відповідності до вимог частини другої ст.367 ЦПК України апеляційний суд переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 374 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Статтею 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Залишаючи без задоволення позовні вимоги, районний суд виходив з того, що на момент укладення контракту між позивачем та Міністерством збройних сил України про проходження громадянами України військової служби у збройних силах України на посадах осіб рядового складу 13.02.2018 року, мобілізація не проводилася, особливий стан не був запроваджений, як не був оголошений і воєнний стан. Укладення військового контракту особою, що не була призвана на військову службу під час мобілізації, в особливий період, не передбачає збереження гарантій, визначених статтею 119 КЗпП України. Таким чином, відсутні підстави, з якими КЗпП України пов`язує обов`язок збереження місця роботи, посади і середнього заробітку за ОСОБА_1 .

Проте погодитись з такими висновками районного суду не можна, оскільки вони не відповідають фактичним обставинам справи.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 26.06.2000 року працював монтером колії 5 розряду Виробничого підрозділу служби колії «Одеська дистанція колії» ПАТ «Українська залізниця».
13 лютого 2018 року ОСОБА_1 уклав контракт з Міністерством оборони України в особі: тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_2 . про проходження громадянином України військової служби у Збройних силах України на посадах осіб рядового складу.

Згідно зазначеного контракту ОСОБА_1 взяв на себе зобов`язання проходити військову службу у Збройних Силах України протягом строку Контракту, тобто терміном 3 роки, а в разі настання особливого періоду понад установлений строк Контракту.

Наказом (розпорядження) № 83/ОС від 05.03.2018 року ОСОБА_1 звільнено з роботи з 12.02.2018 року на підставі п.3 ст. 36 КЗпП України.

Відповідно до п. 3 ст. 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.

Згідно ч. 3 ст. 119 КЗпП України (в редакції на час звільнення позивача з роботи та призову на строкову військову службу) за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

За ч. 2 ст. 39 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 р., № 2232-XII (в редакції станом на травень 2016 р.) громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України "Про освіту".

Вказані норми надають гарантії щодо збереження місця роботи, посади і середнього заробітку за працівниками призваними на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Згідно з нормою ч. 2 ст. 39 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", за громадянами України, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, незалежно від підпорядкування та форм власності.

Апеляційний суд погоджується із доводами апелянта про те, що районним судом не було в повній мірі та всебічно з`ясовано обставини справи, а саме: не з`ясовано день початку та закінчення особливого періоду.

Апелянтом вірно зазначено, що із оприлюдненням Указу Президента України від 17.03.2014 N 303/2014 "Про часткову мобілізацію" (Указ N 303/2014) в Україні почав діяти особливий період. У той же час, Президент України відповідного рішення про переведення державних інституцій на функціонування в умовах мирного часу не приймав, що свідчить про те, що особливий період досі діє.
Такої ж позиції дотримується і Верховний Суд у своїх постановахвід 14.02.2018 у справі N 131/1449/16-ц (касаційне провадження N 61-4157св18); від 14.02.2018 у справі N 727/2187/16-ц (касаційне провадження N 61-3951св18); від 20.02.2018 у справі N 640/4439/16-ц (касаційне провадження N 61-4304св18) (Постанова N 61- 4304зпв18, 640/4439/16-ц ); від 21.02.2018 у справі N 211/1546/16-ц (касаційне провадження N 61-4255св18) та ін.
Пунктом 2 ч. 2 ст.16 Закону України «Про оборону України»до обов`язків посадових осіб підприємств, установ та організацій усіх форм власності віднесено обов`язок сприяти забезпеченню ведення персонального військового обліку військовозобов`язаних і призовників, їх підготовці до військової служби, призову на строкову військову службу, навчальні (або перевірочні) та спеціальні збори і під час мобілізації, створенню працівникам належних умов для виконання ними військового обов`язку згідно із законодавством, забезпечують здійснення заходів з їх військово-патріотичного виховання.
Відповідно до п. 21 Пленуму Верховного Суду України N 13 від 24.12.1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», при визначенні середньої заробітної плати слід виходити з того, що в усіх випадках, коли за чинним законодавством вона зберігається за працівниками підприємств, установ, організацій, це слід робити відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. N 100 (100-95-п) (з наступними змінами і доповненнями).
Як вбачається із наданого позивачем розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 13.02.2018 року по 01.10.2018 року, та відповідно до довідки про доходи від 19.09.2018 року, виданої Виробничим підрозділом служби колії «Одеська дистанція колій» ПАТ «Українська залізниця», дохід ОСОБА_1 за шість місяців становив 65 959,64 грн., і відповідно було нараховано:
- за вересень 2017 року 7 587,72 грн.;
- за жовтень 2017 року 12 621,06 грн.;
- за листопад 2017 року 12 559,28 грн.;
- за грудень 2017 року 12 523,70 грн.;
- за січень 2018 року 14 165,54 грн.
- за 12 днів лютого 2018 року 6502,34 грн.
Середньомісячний заробіток за фактичний період визначається шляхом ділення загальної суми заробітку за цей період на число місяців у ньому.
Тобто, заробіток з вересня 2017 року по січень 2018 року становить 59 457,3 грн./5місяців = 11 891,46 грн.
За 12 днів лютого 2018 року заробітна плата ОСОБА_1 була нарахована у розмірі 6 502,34 грн. За 1 день йому нараховано 541,86 грн., тобто з 13.02.2018 року по 28.02.2018 року йому було недоплачено суму в розмірі 8 127,9 грн.
Загальний середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13.02.2018 року по 01.10.2018 року становить 8 127,9 + (11 891,46 х 7) = 91 368,12 грн.
Проте, апеляційний суд не може погодитися із наданим розрахунком, виходячи з наступного.
Відповідно до п. 20 Пленуму Верховного Суду України N 13 від 24.12.1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», установивши при розгляді справи про стягнення заробітної плати у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні, що працівникові не були виплачені належні йому від підприємства, установи, організації суми в день звільнення, коли ж він у цей день не був на роботі, - наступного дня після пред`явлення ним роботодавцеві вимог про розрахунок, суд на підставі ст.117 КЗпП стягує на користь працівника середній заробіток за весь період затримки розрахунку, а при непроведенні його до розгляду справи - по день постановлення рішення, якщо роботодавець не доведе відсутності в цьому своєї вини. Сама по собі відсутність коштів у роботодавця не виключає його відповідальності.
Виходячи із зазначеного, стягненню підлягає заборгованість із дня, наступного за звільненням, 13 лютого 2018 року, по день постановлення судового рішення, 14 листопада 2018 року.
Згідно із положеннями абз.3 п.2 розділу 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. N 100 (100-95-п) (з наступними змінами і доповненнями), середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата, а не за останні п`ять місяців, як зазначає позивач.
Враховуючи, що останніми двомакалендарними місяцями роботи, що передували звільненню, були грудень 2017 року та січень 2018 року, то середній заробіток, виходячи із нарахованої за ці місяці заробітної плати, становить 13 344,62 грн. ((12 523,70+14 165,54) : 2 = 13 344,62).
Оскільки за лютий 2018 року відповідач виплатив позивачу 6 502,34 грн., то заборгованість відповідача за вказаний місяць становить 6 842,28 грн. (13 344,62 - 6 502,34 = 6 842,28).
Відповідно, заборгованість відповідача за період з 01 березня 2018 року по 31 жовтня 2018 року включно становить 106 756,96 грн. (13 344,62 х 8 = 106 756,96 ).
Для розрахунку заборгованості відповідача за 13 календарних днів листопада 2018 року, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність визначення середнього заробітку за 1 робочий день.
Оскільки довідкапро доходи від 19.09.2018 року, виданої Виробничим підрозділом служби колії «Одеська дистанція колій» ПАТ «Українська залізниця», не містить даних про кількість відпрацьованих робочих днів та даних про режим робочого часу ОСОБА_1 , апеляційний суд виходить із загальної норми робочого часу 40 годинного робочого тижня. Із 30 календарних днів листопада 2018 року робочих є 22 дні, вихідних 8 днів.
Середній заробіток за 1 робочий день у листопаді 2018 року становить 606,57 грн. (13 344,62 : 22 = 606,57).
У період з 01 по 14 листопада включно, згідно календаря на 2018 рік, нараховується 10 робочих днів.
Таким чином, заборгованість відповідача за 10 робочих днів листопада 2018 року становить 6 065,70 грн.

Виходячи із зазначених розрахунків, загальна сума заборгованості відповідача становить 119 664,94 грн. (6 842,28 + 106 756,96 + 6 065,70 = 119 664,94).
Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про те, що оскаржуване рішення суду не відповідає вимогам статті 263 ЦПК України , доводи апеляційної скарги його повністю спростовують, оскільки рішення ухвалено не у відповідності до норм матеріального і процесуального права.

У зв`язку з цим, апеляційну скаргу слід задовольнити, оскаржуване рішення суду скасувати і винести у справі постанову, якою задовольнити позов ОСОБА_1 до ПАТ «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» про скасування наказу про припинення трудового договору про звільнення з 12.02.2018 року та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

За нормами п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір» позивачі у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі звільняються від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем заявлені дві вимоги немайнового характеру: про скасування наказу про припинення трудового договору; поновлення на роботі.

Кожна з цих вимог немайнового характеру підлягала оплаті за розгляд справи судом першої інстанції в розмірі одного прожиткового мінімуму для працездатних осіб, який на час розгляду справи в суді першої інстанції складав 1762 грн., а всього 3524 грн. (1762 х 2).

Щодо вимог майнового характеру - стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, то вони оплачуються у розмірі 1,5 відсотка ціни позову, але не менше 1 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Судом апеляційної інстанції стягнуто з відповідача на користь позивача середній заробіток у розмірі 119 664,94 грн., судовий збір за вимогами майнового характеру складає 1196,64 грн.

Оскільки розмір судового збору не мав бути менше одного розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб на час дії Закону України «Про судовий збір» з відповідача на користь держави за розгляд справи у суді першої інстанції підлягає стягненню 1762 грн.

Всього за розгляд справи судом першої інстанції з відповідача на користь держави має бути стягнуто 5286 грн. (1762 +3524).

Відповідно до п.п. 1.6 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір», який діяв на час за розгляд справи у суді апеляційної інстанції, з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір у розмірі 150 відсотків за кожну вимогу, що підлягала сплаті при поданні позову.

Тому з відповідача на користь держави за розгляд справи в суді апеляційної інстанції має бути стягнуто 7929 грн. (150% від 5286 грн.).

Керуючись: ст.ст. 368, 374, 376, 381 384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 19 червня 2018 року скасувати і прийняти постанову, якою задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 до ПАТ «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» про скасування наказу про припинення трудового договору про звільнення з 12.02.2018 року та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Скасувати наказ Виробничого підрозділу служби колії «Одеська дистанція колій» № 83/ОС від 05.03.2018 року про припинення трудового договору, яким ОСОБА_1 звільнено з 12.02.2018 року.

Поновити ОСОБА_1 на роботі в ПАТ «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» з 13 лютого 2018 року.

Стягнути з ПАТ «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» на користь ОСОБА_1 (ІНН НОМЕР_2 ) заборгованість зі сплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 119 664,94 грн. (сто дев`ятнадцять тисяч шістсот шістдесят чотири гривні 94 копійки).

Стягнути з ПАТ «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» на користь держави судовий збір у розмірі 5286 грн. за розгляд справи в суді першої інстанції.
Стягнути з ПАТ «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» на користь держави судовий збір у розмірі 7929 грн. за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції України протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Судді апеляційного суду Одеської області:

Н.А. Кононенко

Л.А. Гірняк

Т.В. Цюра