П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 грудня 2018 року м. Маріуполь

Єдиний унікальний номер справи 221/6163/16-ц

Номер провадження 22-ц/804/718/18

Донецький апеляційний суд в складі суддів: Ткаченко Т.Б. (суддя-доповідач), Гаврилової Г.Л., Попової С.А.,

Секретар - Герасимова Г.Є.

сторони:

позивач - ОСОБА_3

відповідач - ОСОБА_4

розглянувши в приміщенні Донецького апеляційного суду в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін,

апеляційну скаргу ОСОБА_4

на заочне рішення Волноваського районного суду Донецької області від 11 січня 2017 року, у складі судді Мохова Є.І.,

у справі за позовом ОСОБА_3

до ОСОБА_4

третя особа - Орган опіки та піклування Вугледарської міської ради

про визначення місця проживання малолітньої дитини

В с т а н о в и в:

У листопаді 2016 року ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_4, в якому просив визначити місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, разом із батьком ОСОБА_3, який мешкає в АДРЕСА_1

В мотивування позову зазначав, що з 12 липня 2009 року по 15 січня 2014 року перебував у зареєстрованому шлюбі з відповідачем, від якого мають дитину ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1. За усною домовленістю, син залишився проживати сумісно із матір'ю за адресою: АДРЕСА_3

До 08 жовтня 2015 року син проживав з відповідачем, доки остання не виїхала за кордон за туристичною візою. 08 жовтня 2015 року мати відповідача - ОСОБА_6, яка є бабусею сина ОСОБА_5, передала дитину позивачу, що підтверджується відповідною розпискою.

Малолітній ОСОБА_5 фактично знаходиться на утримання позивача, відвідує дошкільний навчальний заклад, перебуває у сприятливих умовах для фізичного та психічного розвитку. З матір'ю спілкується за допомогою програмного забезпечення Skype. Дата та час свого повернення до України відповідачем не вирішена.

Також позивач повідомив, що йому на праві приватної власності належить квартира за адресою: АДРЕСА_2, загальною площею 60,2 кв.м., яка розподіляється на 2 окремі кімнати, де позивач здійснює ремонтні роботи та має намір переїхати у вказану квартиру, що свідчить про вчинення останнім всіх заходів, спрямованих на захист прав та інтересів сина.

Заочним рішенням Волноваського районного суду Донецької області від 11 січня 2017 року позовні вимоги ОСОБА_3 до ОСОБА_4, третя особа: Орган опіки та піклування Вугледарської міської ради Волноваського району Донецької області про визначення місця проживання дитини задоволено.

Визначено місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2 разом з батьком ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1.

Стягнуто з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_3 понесені судові витрати в сумі 551,20 грн., за сплачений судовий збір.

Ухвалою Волноваського районного суду Донецької області від 25 травня 2018 року виправлено описку у вступній частині рішення від 11 січня 2017 року щодо розгляду справи за участю осіб, які беруть участь у справі: позивач ОСОБА_3, представник позивача ОСОБА_7, представник відповідача ОСОБА_8

Ухвалою Волноваського районного суду Донецької області від 11 вересня 2018 року заяву ОСОБА_4 задоволено частково; поновлено строк на подання заяви про перегляд заочного рішення та залишено заяву про перегляд заочного рішення Волноваського районного суду Донецької області від 11 січня 2017 року у даній справі без задоволення.

Додатковим рішенням Волноваського районного суду Донецької області від 30 жовтня 2018 року доповнено резолютивну частину рішення Волноваського районного суду Донецької області від 11.01.2017 року таким змістом: Стягнути з відповідача ОСОБА_4 на користь позивача ОСОБА_3 витрати на правову допомогу у розмірі 3550,00 грн.

Не погоджуючись з даним рішенням, ОСОБА_4 подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм процесуального та матеріального права, просила рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову.

Зокрема зазначила, що суд розглянув справу за відсутністю відповідача, її представників, та вона не була повідомлена належним чином про дату, час та місце розгляду справи.

Судом встановлено доцільність проживання дитини з батьком лише на період, коли мати перебуває за кордом, при цьому вирішив про постійне місце проживання дитини з батьком.

Судом, не прийнято до уваги, що згідно розписки ОСОБА_6 від 18 листопада 2015 року, остання передавала онука батьку тимчасово до приїзду матері ОСОБА_4

Позивач після прийняття судом 11 січня 2017 року рішення відразу почав зловживати своїми батьківськими правами, перестав давати дитину батькам відповідача, внаслідок чого останні вимушені були звернутися до суду з позовом про визначення графіку спілкування з онуком.

Після повернення 29 березня 2018 року відповідача з-за кордону позивач чинить перешкоди у спілкуванні з сином, тому відповідач вимушена була звернутися до органу опіки та піклування про визначення способу її участі у вихованні сина, але позивач не виконує рішення вказаного органу, що позбавляє її можливості спілкуватися з сином, та це питання вирішується в судовому порядку.

Після повернення відповідача з ФНР остання працевлаштувалась, що підтверджується відповідним наказом, має постійне місце проживання та власне житло, що підтверджується відповідним договором купівлі-продажу.

На цей час дитина розлучена з матір'ю, що суперечить Декларації прав дитини, тоді як для цього немає жодних підстав.

Позивач порушив оскаржуване рішення та за встановленою судом адресою не проживає. За новою адресою ніякі обстеження не проводилися та зміни в рішення суду не вносилися.

На виконання ст. 360 ЦПК України ОСОБА_3 надав суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції- без змін. При цьому зазначив, що відповідач була повідомлена про дату, час та місце розгляду справи, про що свідчить направлення нею своїх представників у судове засідання 11 січня 2017 року, та про реалізацію свого права участі у судовому засіданні через представників. Доводи апеляційної скарги щодо не задоволення заяв про відкладення розгляду справи спростовуються тим, що суд 15 грудня 2016 року, 27 грудня 2016 року відкладав розгляд справи. Відповідачем не спростовані доводи позовної заяви, не надано відповідних доказів та заперечень. Доводи апеляційної скарги щодо надання матеріального забезпечення свого сина спростовується наявністю заборгованості по сплаті аліментів, які визначені судовим наказом Волноваського районного суду Донецької області від 17 січня 2018 року, які відповідач сплатила тільки після відкриття кримінальної справи у зв'язку із невиконання вказаного наказу. На момент розгляду справи судом першої інстанції відповідач не працювала, не обстежувалися умови проживання за місцем її реєстрації, крім того було встановлено, що відповідач не мала на меті повернення з ФНР. Доводи апеляційної скарги щодо здійснення перешкод у спілкуванні з сином також не знайшли свого підтвердження та спростовується висновком інспектором ювенальної превенції Вугледарського ВП Волноваського ВП ГУНП в Донецькій області. Відповідач не цікавиться навчанням сина у школі, не відвідує батьківські збори, за півроку знаходження в України лише декілька разів відвідувала сина. Крім того, відповідач має можливість спілкуватися із сином по телефону як позивача так і по телефону сина, приходити до школи, де навчається син та спілкуватися. Висновком шкільного психолога № 434/124 від 23 листопада 2018 року встановлено небажання дитини проживати з біологічною матір'ю. При цьому позивач просив стягнути з відповідача судові витрати, пов'язані із розглядом апеляційної скарги.

В судовому засіданні апеляційного суду відповідач ОСОБА_4 пояснила, що вона не була належним чином повідомлена про дату, час і місце розгляду справи, дізнавалась про розгляд справи на сайті суду та направляла клопотання про відкладення розгляду справи, оскільки не встигала оформити доручення на представництво її інтересів у суді. Судом не був допущений до участі у справі її представник ОСОБА_8 з тих підстав, що не оформлена належним чином довіреність на представництво ним її інтересів. Вона наполягає на скасуванні рішення, оскільки бажає, щоб дитина проживала разом із нею, вона народила сина, а позивач та його друга дружина отримала дорослу дитину. Вона виїхала до Німеччини з метою отримати притулок та забрати до себе сина, оскільки позивач не надав згоду на виїзд сина разом із нею. Передавала сину одяг, подарунки, а від матеріальної допомоги позивач відмовлявся. Позивач не виконує рішення суду, оскільки не проживає разом із сином за зазначеною у рішенні суду адресою, чинить їй та її батькам перешкоди у спілкуванні із дитиною та вона має можливість спілкуватися з дитиною лише у школі. Після повернення з Німеччини відповідач працевлаштувалась на період знаходження працівника у відпустці по догляду за дитиною, має постійний заробіток у розмірі мінімальної заробітної плати, для проживання сина нею створені нормальні житлові умови. Пояснила також, що позивач гарний батько, можливо сину і буде краще з позивачем, але можливо буде краще і з нею.

Позивач ОСОБА_3 та його представник ОСОБА_7 в апеляційному суді пояснили, що у жовтні 2015 року відповідач разом із чоловіком виїхали за туристичною візою до Греції, а в подальшому попросили притулок у ФРН. З цього часу син постійно проживає з позивачем, останній займається вихованням сина, проявляє турботу за дитиною, забезпечує його матеріально, працюючи на шахті та займається підприємницькою діяльністю, маючи середньомісячний дохід 15000 грн. Син окрім навчання у школі відвідує спортивні та технічні кружки. У позивача повноцінна сім'я, народилася донька. Його дружина також турбується про ОСОБА_5, та останній бажає проживати в сім'ї позивача. Ніяких перешкод у спілкуванні дитини з матір'ю позивач не здійснює.

Відповідно до положень ч.2 ст.372 ЦПК України апеляційний суд розглядає справу у відсутності представника третьої особи Вугледарської міської ради, яка належним чином повідомлена про, дату, час і місце судового розгляду справи, телефонограмою, про що свідчить запис в книзі телефонограм апеляційного суду за № 679 . На адресу апеляційного суду надійшла заява від Вугледарської міської ради, про розгляд справи без участі їх представника. ( т.2, а.с. 16-17).

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення відповідача, яка просила апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову, заперечення позивача та його представника ОСОБА_7, які просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду залишити без змін, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню з наступних підстав.

Згідно п.2 ст. 374 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Порушення норм процесуального права є обов'язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, зокрема, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов'язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

Згідно ч.ч.1, 2, 3 ст. 150 СК України, батьки зобов'язані виховувати дитину в дусі поваги до прав та свобод інших людей, любові до своєї сім'ї та родини, свого народу, своєї Батьківщини. Батьки зобов'язані піклуватися про здоров'я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток. Батьки зобов'язані забезпечити здобуття дитиною повної загальної середньої освіти, готувати її до самостійного життя.

Згідно ч.1 ст.157 СК України питання виховання дитини вирішується батьками спільно, крім випадку, передбаченого частиною п'ятою цієї статті.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_3, суд першої інстанції виходив з того, що дитина проживає з батьком, який турбується про неї. Вік дитини на думку суду дозволяє спільне проживання з батьком, так як такому віці дитина вже не потребує постійного нагляду матері. Мати дитини з 08.10.2015 року перебуває за кордоном і термін її повернення є невирішеним, а тому проживання дитини з батьком на думку суду є більш доцільним та відповідатиме інтересам дитини, чим проживання його з матір'ю.

При цьому справа розглянута без участі відповідача, а ухвалою суду від 05 травня виправлена описка у рішенні суду та зазначено, що справу розглянуто за участю представника відповідача ОСОБА_8

Апеляційний суд не може погодитись з таким висновком повністю з наступних підстав.

Згідно ч.1 ст.58 ЦПК України сторона, третя особа, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь у судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника.

Згідно ч. ч.1- 6 ст. 128 ЦПК України суд викликає учасників справи у судове засідання або для участі у вчиненні процесуальної дії, якщо визнає їх явку обов'язковою. Суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов'язковою. Судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик.

Судові повідомлення здійснюються судовими повістками-повідомленнями. Судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п'ять днів до судового засідання, а судова повістка-повідомлення - завчасно. Судова повістка, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається на офіційну електронну адресу відповідного учасника справи, у випадку наявності у нього офіційної електронної адреси або разом із розпискою рекомендованим листом з повідомленням про вручення у випадку, якщо така адреса відсутня, або через кур'єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи. Стороні чи її представникові за їхньою згодою можуть бути видані судові повістки для вручення відповідним учасникам судового процесу. Судова повістка може бути вручена безпосередньо в суді, а у разі відкладення розгляду справи про дату, час і місце наступного засідання може бути повідомлено під розписку.

Так з матеріалів справи вбачається, що ухвалою судді Волноваського районного суду Донецької області від 23 листопада 2016 року провадження у справі відкрито та призначено судове засідання на 15 грудня 2016 року о 10.00 год.(т.1 а.с.30). 24 листопада 2016 року копія вказаної ухвали та копії позовної заяви з додатками направлена ОСОБА_4 (т.1 а.с.31).

ОСОБА_4 направила суду заяву, в якій просила перенести судове засідання та залучити у якості її представника ОСОБА_8

Судове засідання, призначене на 15 грудня 2016 року було відкладено на 27 грудня 2016 року у зв'язку з неявкою всіх осіб, які беруть участь у справі (т. 1 а.с.38).

Судове засідання, призначене на 27 грудня 2016 року було відкладено на 11 січня 2017 року у зв'язку з неявкою всіх осіб, які беруть участь у справі (т. 1 а.с. 53).

Матеріали справи не містять відомостей про повідомлення безпосередньо відповідача ОСОБА_4 належним чином про дату, час і місце розгляду справи.

При цьому апеляційний суд зауважує, що повідомлення ОСОБА_6 або ОСОБА_8 не є повідомленням належного чину в розумінні ст. 74, 76 в редакції ЦПК України 2004 року, оскільки повноваження ОСОБА_6, ОСОБА_8 не посвідчені в розумінні п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 42 ЦПК України в редакції 2004 року, чинного на час виникнення спірних правовідносин.

З журналу судового засідання від 11 січня 2017 року та із звукозапису вказаного судового засідання вбачається, що питання щодо допуску до участі у справі представника відповідача ОСОБА_8, з підстав неналежно оформленої довіреності, а саме внаслідок відсутності апостеля, залишилося відкритим, останній не приймав участь при розгляді справи судом та йому не надавалось право виступити в дебатах.

Крім того, з журналу судового засідання від 11 січня 2017 року та із звукозапису вказаного судового засідання також вбачається, що судом першої інстанції не досліджувались матеріали даної справи та надані докази, як це встановлено ст. 177, 179, 185, 187 ЦПК України, в редакції 2004 року яка діяла на час ухвалення рішення, не з'ясував обставини справи, не закінчив з'ясування обставин та перевірки їх доказами, як це передбачено ст. 192 ЦПК України, в редакції, яка діяла на час ухвалення рішення, не проведено дебати, як це передбачено ст. 193 ЦПК України, в редакції, чинній на час ухвалення рішення.

Отже з викладеного вбачається порушення судом першої інстанції норм процесуального права. При цьому, порушення норм процесуального права в частині неналежного повідомлення відповідача про дату, час та місце розгляду справи на виконання ст. 376 ЦПК України є обов'язковою підставою для скасування оскаржуваного рішення, зважаючи на те, що скаржник обґрунтовує свою апеляційну скаргу такими доводами, у зв'язку з чим апеляційний суд приходить до висновку про скасування рішення суду першої інстанції повністю.

При цьому, апеляційний суд зауважує, що у разі скасування рішення у справі ухвалене додаткове рішення втрачає силу (п. 20 постанови Пленуму Верховного суду України від 18.12.2009 року N 14 «Про судове рішення у цивільній справі»).

На підставі вказаного, додаткове рішення Волноваського районного суду Донецької області від 30 жовтня 2018 року втрачає силу автоматично.

Як вбачається з рішення Вугледарського районного суду Донецької області від 15 січня 2014 року ОСОБА_4 та ОСОБА_3 з 2009 року знаходилися у зареєстрованому шлюбі, від якого мають дитину - ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, що також підтверджується свідоцтвом про народження ОСОБА_5 від 13 травня 2015 року НОМЕР_3 (т.1, а.с. 9, 10). Вказаним рішенням суду шлюб між сторонами розірвано.

Позивач працює на державному підприємстві «Шахтоуправління Південнодонбаське № 1» та отримує заробітну плату, розмір якої за останні шість місяців складає 34956,22 грн., що підтверджується довідкою про доходи (т.1 а.с.8). Крім того, з пояснень позивача в апеляційному суді вбачається, що він займається підприємницькою діяльністю, та має середньомісячний дохід 15000 грн. Зазначені обставини не заперечувала відповідач.

За місцем роботи та проживанням позивач характеризується позитивно, що підтверджується характеристикою (т. 1, а.с. 41, 42).

На підставі договору купівлі-продажу від 07 серпня 2014 року, ОСОБА_3 є власником квартири АДРЕСА_2 (т.1,а.с.14 ).

ОСОБА_3 та ОСОБА_5 проживали (на час розгляду справи судом першої інстанції) в квартирі АДРЕСА_1 , що підтверджується відповідними актами ОСББ «ВЕСТА-ВУГЛЕДАР» від 16 березня 2015 року, 13 листопада 2015 року, 24 квітня 2016 року, 18 серпня 2016 року, довідкою ОСББ «ВЕСТА_ВУГЛЕДАР» від 05 листопада 2015 року, від 24 квітня 2016 року, від 18 серпня 2016 року (т. 1, а.с. 15 -18).

Відповідно до актів обстеження матеріально побутових умов, проведених працівниками служби у справах дітей від 13 листопада 2015 року та від 19 серпня 2016 року, встановлено,що квартирі АДРЕСА_1 створені необхідні умови для проживання та розвитку малолітньої дитини (т.1, а.с. 11, 12)

Згідно розписки ОСОБА_6 від 18.11.2015 року вона добровільно передала онука ОСОБА_5 його батьку ОСОБА_3.(т. 1 а.с.24).

Дитина відвідує Дошкільний навчальний заклад комбінованого типу №2 Вугледарської міської ради Донецької області «Золота рибка», де характеризується позитивно. При цьому, зауважено, що вихованням займається батько - ОСОБА_3, активну участь у вихованні приймають баба та дід зі сторони батька; за час перебування дитини в групі мати або родичі з її сторони до закладу не з'являлись (т. 1 а.с.22, 28).

Як вбачається із протоколу ЛКК КЗ "ВЦПМСД" № 500/1 від 27.05.2011 року ОСОБА_5 потребував індивідуального домашнього догляду до 5 років, тобто до 27.05.2016 року, бо часто хворів простудними захворюваннями( т.1 а.с.60).

Рішенням Вугледарської міської ради від 21 вересня 2016 року визначено місце проживання малолітнього ОСОБА_5 разом із батьком - ОСОБА_3 (т.1 а.с.13). Вказаним рішенням встановлено місце проживання мати дитини - ОСОБА_4 - АДРЕСА_3, з жовтня 2015 року проживає за адресою: АДРЕСА_4

Із заяви, яку відповідач надіслала до суду 26.12.2016 року вбачається, що постійне її місце проживання АДРЕСА_5 (т. 1 а.с.52).

ОСОБА_4 на підставі договору купівлі - продажу від 27 вересня 2004 року є власником будинку АДРЕСА_3

Відповідно до акту обстеження умов проживання від 12 квітня 2018 року, зазначений будинок має задовільні умови проживання, є можливість надання дитині окремої кімнати, для дитини є місце для відпочинку, місце для вивчення уроків, для гри (т.1, а.с. 81, 82).

Відповідно до наказу Головного територіального управління юстиції у Донецькій області від 12 вересня 2018 року № 1008/1, ОСОБА_4 призначено на посаду консультанта Вугледарської державної нотаріальної контори з 18 квітня 2018 року.

Відповідно до листа директора Вугледарського навчально-виховного комплексу «Політехнічних ліцей - загальноосвітня школа І-ІІ ступенів», ОСОБА_5 мешкає разом із батьком, ОСОБА_3, мачухою ОСОБА_10 та сестрою ОСОБА_11

ОСОБА_10 не є біологічною матір'ю дитини, але ОСОБА_5 за власним бажанням називає її мамою.

Психологічний клімат, де мешкає дитина - сприятливий. Між дитиною та батьками відчувається тісний емоційний зв'язок, у сім'ї панує взаєморозуміння й взаємоповага, спільність інтересів у багатьох сферах духовного життя, узгодження виконання обов'язків відповідно до інтересів членів родини.

ОСОБА_3 та ОСОБА_10 достатньо приділяють увагу дитині. У родині є свої сімейні традиції. ОСОБА_5 разом з батьками проводить вільний час.

У дитині спостерігається емоційне благополуччя.

Дитина сторониться розмов про біологічну матір, пояснюючи тим, що він не відчуває любові й лагідності від неї, не виявляє бажання спілкуватися з нею через те, що його непокоїть, що відповідач забере його жити до себе, чого не хоче (т. 1 а. с. 242).

Апеляційним судом допитано у якості свідка ОСОБА_12, яка пояснила, що є вчителем ОСОБА_5. Зазначила, що дитина є вихованою та розвинутою. Зазначила, що хлопець прив'язаний до батька, який займається його вихованням. Коли його мати ОСОБА_4 приходить до школи, дитина одразу ж замикається, простежується відсутність контакту сина та матері. В сім'ї, де проживає дитина панують доброзичливі відносини та взаємоповага. При візиті мати дитини - ОСОБА_4, остання успіхами дитини не цікавилася, а мета візиту зводилася до пред'явлення претензій щодо здійснення перешкод у спілкуванні з сином зі сторони батька.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

Держави-учасниці зобов'язуються забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов'язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів.

Відповідно до ст. 161 СК України якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.

Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов'язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров'я та інші обставини, що мають істотне значення.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до ст. 141 СК України мати, батько мають рівні права та обов'язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою.

Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов'язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п'ятою статті 157 цього Кодексу.

Таким чином, вирішуючи питання, зокрема, щодо визначення місця проживання дитини, суд перш за все має виходити із найкращих інтересів дитини. При цьому, зважаючи на те, що законодавство України не містить норм, які б наділяли будь-кого з батьків пріоритетним правом на проживання з дитиною.

В пункті 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 21 грудня 2007 р. №11 "Про практику застосування судами законодавства при розгляді справ про право на шлюб, розірвання шлюбу, визнання його недійсним та поділ спільного майна подружжя" роз'яснено, що при вирішенні спору про місце проживання дитини належить звертати особливу увагу на її вік та з'ясовувати, з ким із батьків вона бажає проживати.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 171 СК України дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім'ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім'ї.

Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками, іншими особами спору щодо її виховання, місця проживання, у тому числі при вирішенні спору про позбавлення батьківських прав, поновлення батьківських прав, а також спору щодо управління її майном.

Відповідно до ст. 12 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, держави-учасниці забезпечують дитині, здатній сформулювати власні погляди, право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що торкаються дитини, причому поглядам дитини приділяється належна увага згідно з її віком і зрілістю.

3 цією метою дитині, зокрема, надається можливість бути заслуханою в ході будь-якого судового чи адміністративного розгляду, що торкається дитини, безпосередньо або через представника чи відповідний орган у порядку, передбаченому процесуальними нормами національного законодавства.

На виконання вказаних положень законодавства, на підставі заяви позивача, апеляційний суд заслухав дитину - ОСОБА_5, який пояснив, що хоче проживати із батьком, йому подобається проводити час з ОСОБА_10, яку він назвав мамою, з якою він робить шкільне домашнє завдання. Зазначив, що любить свою сестру ОСОБА_11. Про біологічну матір ОСОБА_4 зазначив, що остання тільки постійно питає, чого він її не любить.

В ході розгляду даної справи апеляційним судом відповідачем було надано акт обстеження умов проживання від 10 грудня 2018 року, відповідно до якого ОСОБА_3, ОСОБА_10 (дружина), ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1 (дитина), ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_3 (дитина) проживають у квартирі АДРЕСА_2 ОСОБА_5 має окрему кімнату, де є ліжко, шафа, письмовий стіл, дитячі речі, одяг, іграшки, література, комп'ютер.

З огляду на викладене вище, апеляційний суд враховує також обставини створення ОСОБА_3 середовища, яке є сприятливим для виховання сина. У дитини є всі умови для занять і відпочинку- окрема кімната, яка облаштована дитячими меблями та комп'ютером, письмовий стіл, іграшки. Сім'я матеріально забезпечена. Взаємовідносини в сім'ї: атмосфера дружня, тепла, спостерігається тісний зв'язок з батьком, рідною сестрою та з мачухою.

Доказів, які б свідчили, що позивач неналежно виконує свої обов'язки по відношенню до дитини, не приділяє їй достатньо уваги, перешкоджає матері у спілкуванні з дитиною, а також, що його поведінка може зашкодити розвитку дитини, ні суду першої інстанції, ні апеляційному суду не надано, тобто, батько дитини приділяє належну увагу і турботу, піклується про його здоров'я, розвиток, забезпечує усім необхідним.

В свою чергу відповідач не надала суду доказів щодо наявності нерозривного контакту з дитиною, зважаючи на відсутність позивача у житті дитини понад два роки, сприятливого середовища для проживання та розвитку дитини. Докази, надані відповідачем зводять до підтвердження надання останньою матеріальної допомоги та наявності перешкод у спілкуванні з дитиною. При цьому апеляційний суд зауважує, що вказане не є предметом розгляду даної справи, що спростовує доводи апеляційної скарги.

На підставі викладеного, враховуючи думку дитини, інтереси дитини, які у вирішенні даного спору є першочерговими, і в сукупності доказів, обставин справи, апеляційний суд приходить до висновку про задоволення позову та визначення місця проживання дитини разом з батьком.

При цьому, апеляційний суд зауважує, що, визначення судом місця проживання дитини з одним із батьків, ніяким чином не перешкоджає іншому з них брати участь у вихованні, матеріальному забезпеченні дитини, спілкуванню з нею, що передбачено чинним законодавством, а в разі зміни обставин які впливають на вирішення спору про місце проживання дитини, другий з батьків не обмежений повторно ставити таке питання.

Посилання відповідача на принцип 6 Декларації прав дитини є необґрунтованим, оскільки Декларація прав дитини від 20 листопада 1959 року не є міжнародним договором у розумінні Віденської конвенції про право міжнародних договорів від 23 травня 1969 року та Закону № 1906-IV, а також не містить положень щодо набрання нею чинності. У зв'язку із цим Декларація прав дитини не потребує надання згоди на її обов'язковість Верховною Радою України і не є частиною національного законодавства України.

Вказаний висновок узгоджується з думкою Великої палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 17 жовтня 2018 року у справі № 402/428/16-ц.

Відповідно до положень ст. 141 ЦПК України, ОСОБА_4 на користь ОСОБА_3 підлягає стягненню у відшкодування судового збору 551,20 грн. та у відшкодування правничої допомоги у розмірі 3750 грн., що також узгоджується та підтверджується квитанціями, актом надання правової допомоги та розрахунком розміру винагороди адвоката за надання правової допомоги, з урахуванням того, що в силу вимог ст. ст. 43, 360 ЦПК України подання відзиву на апеляційну скаргу є необов'язковим.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд,

П о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 задовольнити частково.

Заочне рішення Волноваського районного суду Донецької області від 11 січня 2017 року скасувати повністю.

Позов ОСОБА_3 до ОСОБА_4, третя особа: Орган опіки та піклування Вугледарської міської ради, про визначення місця проживання малолітньої дитини задовольнити повністю.

Визначити місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, разом із батьком ОСОБА_3 за місцем його проживання.

Стягнути з ОСОБА_4 ( РНОКПП НОМЕР_1, місце проживання: АДРЕСА_3) на користь ОСОБА_3 (РНОКПП НОМЕР_2, місце проживання: АДРЕСА_1) у відшкодування судового збору 551(п'ятсот п'ятдесят одну) гривню 20 копійок, витрат на професійну правничу допомогу 3750 (три тисячі сімсот п'ятдесят) гривень.

Постанова набирає законної сили з дня прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді: Т.Б.Ткаченко

Г.Л.Гаврилова

С.А.Попова

Повний текст постанови складено 17 грудня 2018 року.

Суддя Т.Б.Ткаченко