ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/1385/18 Справа № 200/259/17 Суддя у 1-й інстанції - Женеску Е.В. Суддя у 2-й інстанції - Демченко Е. Л.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Дніпровського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді Демченко Е.Л.

суддів - Куценко Т.Р., Макарова М.О.

при секретарі - Кругман А.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Дніпро апеляційні скарги комунального вищого навчального закладу "Дніпровський базовий медичний коледж" Дніпропетровської обласної ради, громадської організації "Дніпропетровська незалежна правозахисна громадська організація" на рішення Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 02 березня 2018 року по справі за позовом ОСОБА_2 до комунального вищого навчального закладу "Дніпровський базовий медичний коледж" Дніпропетровської обласної ради про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, -

в с т а н о в и л а:

У січні 2017 року ОСОБА_2 звернулась до суду з уточненим позовом до комунального вищого навчального закладу "Дніпровський базовий медичний коледж" Дніпропетровської обласної ради (далі - КВНЗ "Дніпровський базовий медичний коледж" ДОР) про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, мотивуючи тим, що перебувала у трудових відносинах з відповідачем з 01 вересня 1998 року та весь час сумлінно виконувала свою роботу, до серпня 2015 року претензій, доган, стягнень з боку адміністрації закладу до неї не було, вона займала посаду голови циклової комісії з військово-спортивних дисциплін, а в серпні 2015 року між нею та директором закладу ОСОБА_3 виник спір з приводу звільнення викладача ОСОБА_4, в результаті чого її було переведено на менш оплачувану посаду викладача фізичного виховання без її відома.

Вказувала, що після зазначеного конфлікту до неї стали застосовувати моральний тиск з метою змусити звільнитися з роботи.

Зазначала, що з 16 листопада 2016 року по 03 грудня 2016 року перебувала на лікарняному, а в перший робочий день після вихідних 05 грудня 2016 року вийшла на роботу, де її поставили перед фактом того, що вона звільнена та видали трудову книжку, яка містила запис про звільнення по п.3 ст.40 КЗпП України на підставі наказу №122-к від 05 грудня 2016 року, та вигнали з навчального закладу, не давши можливості забрати особисті речі.

Посилаючись на те, що звільнення є незаконним, оскільки вона належним чином виконувала свої посадові обов'язки, а незаконними діями КВНЗ "Дніпровський базовий медичний коледж" ДОР їй була завдана ще й моральна шкода, яка виразилась в тому, що нею втрачені нормальні життєві зв'язки, вона та двоє її неповнолітніх дітей залишились без засобів існування, а тому просила суд ухвалити рішення, яким визнати незаконним та скасувати наказ №122-к від 05 грудня 2017 року про звільнення з посади викладача фізичного виховання в КВНЗ «Дніпропетровський базовий медичний коледж» ДОР на підставі п.3 ст.40 КЗпП України у зв'язку з систематичним невиконанням без поважних причин обов'язків, покладених трудовим договором і правилами внутрішнього трудового розпорядку; поновити на роботі; стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 89.652 грн.69 коп., компенсацію моральної шкоди 10.000 грн. Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі та виплати заробітної плати за один місяць.

Рішенням Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 02 березня 2018 року позов ОСОБА_2 задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано наказ №122-к від 05 грудня 2016 року про звільнення ОСОБА_2 з посади викладача фізичного виховання в КВНЗ «Дніпровський базовий медичний коледж» ДОР на підставі п.3 ст.40 КЗпП України у зв'язку з систематичним невиконанням без поважних причин обов'язків, покладених трудовим договором і правилами внутрішнього трудового розпорядку. Поновлено на роботі ОСОБА_2 на посаді викладача фізичного виховання в КВНЗ «Дніпровський базовий медичний коледж» ДОР. Стягнуто з КВНЗ «Дніпровський базовий медичний коледж» ДОР на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 100.816 грн.87 коп. Стягнуто з КВНЗ «Дніпропетровський базовий медичний коледж» ДОР на користь ОСОБА_2 компенсацію за заподіяну моральну шкоду у розмірі 5.000 грн. Допущено негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_2 на роботі. Вирішено питання стосовно судових витрат.

Додатковим рішенням Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 11 травня 2018 року допущено негайне виконання рішення в частині стягнення на користь ОСОБА_2 заробітної плати за один місяць, а саме в розмірі 5.504 грн.35 коп.

В апеляційній скарзі відповідач, зазначаючи, що рішення постановлене з порушенням норм матеріального й процесуального права, ставить питання про скасування рішення суду та ухвалення нового рішення, яким позовні вимог ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Апеляційна скарга вмотивована тим, що у суду першої інстанції не було правових підстав для задоволення позову.

В апеляційній скарзі громадська організація "Дніпропетровська незалежна правозахисна громадська організація" в інтересах членна своєї організації ОСОБА_2, зазначаючи, що рішення суду першої інстанції в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу постановлене з порушенням норм матеріального й процесуального права, а тому ставить питання про його зміну шляхом стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 103.930 грн. без відрахувань податків і обов'язкових платежів та допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення середньої заробітної плати за один місяць в розмірі 6.972 грн.98 коп. без відрахувань податків і обов'язкових платежів.

Апеляційна скарга вмотивована тим, що суд першої інстанції взяв для обрахування середньої заробітної плати невірну суму та прийшов до помилкового висновку стосовно кількості днів вимушеного прогулу.

Розглянувши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційних скарг та заявлених позовних вимог, колегія суддів не находить підстав для задоволення апеляційних скарг та скасування рішення суду.

Статтями 12,81 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Розглядаючи позов, суд має встановити фактичні обставини справи виходячи з фактичних правовідносин сторін, але в межах заявлених вимог.

Відповідно до вимог ч.ч.1,6 ст.43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Частиною 2 ст.22 КЗпП України визначено, що відповідно до Конституції України будь-яке пряме або непряме обмеження прав чи встановлення прямих або непрямих переваг при укладенні, зміні та припиненні трудового договору залежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, членства у професійній спілці чи іншому об'єднанні громадян, роду і характеру занять, місця проживання не допускається.

Судом встановлено і це підтверджується матеріалами справи, що позивач ОСОБА_2 працювала на посаді викладача фізичного виховання в КВНЗ «Дніпровський базовий медичний коледж» ДОР (т.1 а.с 4-5).

Наказом №99/1 від 30 вересня 2016 року позивачу ОСОБА_2 оголошено догану за недбале заповнення журналу керівником групи А-31. Від ознайомлення з наказом позивачка відмовилась, про що складено акт.

Наказом №109/1-к від 01 листопада 2016 року ОСОБА_2 оголошено догану за відсутність контролю присутності студентів під час проведення занять викладачем фізичного виховання ОСОБА_2 Про відмову від ознайомлення з наказом складено акт.

Наказом №114-к від 14 листопада 2016 року ОСОБА_2 оголошено догану за зрив заняття з фізичного виховання в гр. А-12 09 листопада 2016 року. Про відмову від надання письмових пояснень також складено акт.

Наказом №113/1-к від 14 листопаду 2016 року керівник закладу вирішив звернутись до профспілкового комітету з поданням на отримання згоди на звільнення позивачки. Про відмову від ознайомлення з наказом складено акт.

Протоколом №5 від 15 листопада 2016 року профспілковий комітет надав згоду на звільнення ОСОБА_2 за п.3 ч.1 ст.40 КЗпП України за систематичне невиконання своїх обов'язків.

Наказом №122-к від 05 грудня 2016 року ОСОБА_2 було звільнено з займаної посади у зв'язку з систематичним невиконанням без поважних причин обов'язків покладених на неї трудовим договором і правилами внутрішнього трудового розпорядку згідно п.3 ч.1 ст.40 КЗпП України.

Позивачка відмовилась від ознайомлення з наказом про звільнення, в зв'язку з чим було складено акт від 05 грудня 2016 року про відмову ОСОБА_2 від підпису наказу на звільнення.

Як вбачається з матеріалів справи, трудову книжку та особисту медичну книжку ОСОБА_2 отримала під підпис.

Підставою звільнення позивача, як зазначено в тексті наказу №122-К про звільнення від 05 грудня 2016 року, є систематичне невиконання без поважних причин обов'язків, покладених на неї трудовим договором і правилами внутрішнього трудового розпорядку згідно положень п.3 ч.1 ст.40 КЗпП України.

Задовольняючи частково позовні вимоги ОСОБА_2 суд першої інстанції виходив з того, що її звільнення відбулося з порушенням встановленого законом порядку для звільнення працівника з підстави, передбаченої п.3 ч.1 ст.40 КЗпП України, тому суд знаходить її вимоги про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди обґрунтованими та такими, що підлягають частковому задоволенню.

Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Відповідно до ст.139 КЗпП України працівники зобов'язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

Відповідно до п.3 ст.40 КЗпП України трудовий договір може бути розірвано з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в разі систематичного невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо раніше до нього застосовувались заходи дисциплінарного стягнення.

При звільненні працівника з підстав, передбачених цією нормою закону, організація повинна навести конкретні факти допущеного ним невиконання обов'язків, зазначити, коли саме вони мали місце, які проступки вчинив працівник після застосування до нього стягнення та коли.

Вирішуючи позов про визнання незаконним наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності та відшкодування моральної шкоди, поновлення на роботі, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, суд має враховувати, що тільки правомірно накладені стягнення можуть бути підставою для звільнення працівника за п.3 ст.40 КЗпП України, а тому необхідно з'ясувати систематичне невиконання яких саме трудових обов'язків позивачем передувало його звільненню.

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України в п.22 постанови «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 року №9, у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з'ясувати, в чому конкретно виявилося порушення, що стало приводом до звільнення; чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за п.3 ст.40 КЗпП України; чи додержано власником або уповноваженим ним органом передбачених ст.ст.1471,148,149 КЗпП України правил і порядку застосування дисциплінарних стягнень.

За змістом ч.1 ст.147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1)догана; 2)звільнення.

Працівник може бути звільнений лише за проступок на роботі, вчинений після застосування до нього дисциплінарного або громадського стягнення за невиконання без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку.

У таких випадках враховуються заходи дисциплінарного стягнення, які встановлені чинним законодавством і не втратили юридичної сили за давністю або зняті достроково (ст.151 КЗпП), і ті громадські стягнення, які застосовані до працівника за порушення трудової дисципліни у відповідності до положення або статуту, що визначає діяльність громадської організації, і з дня накладення яких до видання наказу про звільнення минуло не більше одного року.

Такими, що систематично порушують трудову дисципліну визнаються працівники, які мають дисциплінарне або громадське стягнення за порушення трудової дисципліни та порушили її знову протягом року з дня застосування стягнення за перше порушення. Звільнення за даним пунктом допускається тільки за наявності вини працівника (п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів»).

Трудова дисципліна - це сукупність, правових норм, що регулюють внутрішній трудовий розпорядок і встановлюють трудові права та обов'язки сторін трудового договору, а також заохочення за успіхи в роботі та відповідальність за умисне невиконання трудових обов'язків.

Дисциплінарний проступок визначається як винне невиконання чи неналежне виконання працівником своїх трудових обов'язків. Складовими дисциплінарного проступку є дії (бездіяльність) працівника; порушення або неналежне виконання покладених на працівника трудових обов'язків; вина працівника; наявність причинного зв'язку між діями (бездіяльністю) і порушенням або неналежним виконанням покладених на працівника трудових обов'язків.

Недоведеність хоча б одного з цих елементів виключає наявність дисциплінарного проступку.

Відповідно до ст.148 КЗпП України, дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

Ураховуючи зміст цієї норми у контексті положень ст.147 КЗпП України, працівник має право оскаржити у суді накладене на нього дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення.

За приписами ч.1 ст.149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника (ч.3 ст.149 КЗпП України).

При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Разом з тим, відповідно до ст.43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5,7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п'ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

Подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з'явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

Частиною третьою статті 252 КЗпП України передбачено, що звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об'єднання професійних спілок).

Аналогічні положення містяться в частині 3 статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».

Ці норми встановлюють додаткові гарантії для працівників, обраних до профспілкових органів, і застосовуються разом із загальними нормами.

Висновок про обґрунтованість чи необґрунтованість рішення профспілкового комітету про відмову у наданні згоди на звільнення працівника може бути зроблений судом лише після перевірки відповідності такого рішення нормам трудового законодавства, фактичних обставин і підстав звільнення працівника, його ділових і професійних якостей.

З урахуванням вищезазначеного можна зробити висновок про те, що оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права, то суд зобов'язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості.

Як вбачається з матеріалів справи, наказом №113/1-к від 14 листопада 2016 року керівник закладу вирішив звернутись до профспілкового комітету з поданням на отримання згоди на звільнення позивачки (т.1 а.с.103-104)

В основу наказу про дисциплінарне стягнення було покладено доповідну записку від 13 листопада 2016 року (т.1 а.с.199).

Засідання дисциплінарної комісії, на якому розглядалась ця доповідна і нібито були присутні 5 членів комісії, голова комісії, а також ОСОБА_2 та керівник фізичного виховання ОСОБА_5, також відбулося 13 листопада 2016 року - в неділю.

У зв'язку з наведеним колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції стосовно того, що звільнення позивачки ОСОБА_2 відбулося з порушення норм закону, а доводи апеляційної скарги відповідача цього факт не спростовують і тому не можуть бути прийняті до уваги.

Доводи апеляційної скарги громадської організації "Дніпропетровська незалежна правозахисна громадська організація" стосовно наявності підстав для зміни оскаржуваного рішення в частині розміру середньої заробітної плати колегія суддів відхиляє у зв'язку з наступним.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок).

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 Порядку).

Крім того, положеннями розділу ІІІ Порядку передбачені виплати, які підлягають і не підлягають врахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу.

Колегія суддів звертає увагу на те, що на запит суду апеляційної інстанції було надано довідку, з якої вбачається, що за жовтень 2016 року позивачу нараховано заробітку плату у розмірі 5.504 грн. 35 коп., а за листопад 2016 року 4.544 грн.82 коп. з розбивкою цих сум на складові (т.3 а.с.119).

Саме тому середньоденна заробітна плата позивача вірно встановлена судом першої інстанції у розмірі 324 грн. 17 коп. (5.504 грн.35 коп. + 4.544 грн.82 коп : 31).

Кількість робочих днів з 5 грудня 2016 року по 02 березня 2018 року з врахуванням святкових днів та перенесень становить саме 311 робочих днів.

Щодо вимог апеляційної скарги громадської організації "Дніпропетровська незалежна правозахисна громадська організація" стосовно допуску до негайного виконання рішення суду в частині стягнення середньої заробітної плати за один місяць, то вони також задоволенню не підлягають, оскільки додатковим рішенням Бабушкінський районний суд м.Дніпропетровська від 11 травня 2018 року допустив негайне виконання рішення в частині стягнення на користь ОСОБА_2 заробітної плати за один місяць.

Інші доводи, викладені в апеляційних скаргах, не можуть бути взяті до уваги колегією суддів, оскільки вони фактично зводяться до переоцінки доказів та незгодою з висновками суду по їх оцінці. Проте відповідно до вимог ст.89 ЦПК України оцінка доказів є виключною компетенцією суду, переоцінка доказів діючим законодавством не передбачена.

Вирішуючи даний спір, суд першої інстанції в достатньо повному обсязі встановив права і обов'язки сторін, обставини по справі, перевірив доводи і дав їм належну правову оцінку, ухвалив рішення, яке відповідає вимогам закону. Висновки суду обґрунтовані і підтверджені письмовими матеріалами справи та поясненнями учасників процесу.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що рішення суду постановлено з дотриманням норм матеріального й процесуального права, тому апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволенні, а рішення суду має бути залишено без змін.

Керуючись ст.ст.367,374,375,381-383 ЦПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги комунального вищого навчального закладу "Дніпровський базовий медичний коледж" Дніпропетровської обласної ради, громадської організації "Дніпропетровська незалежна правозахисна громадська організація" залишити без задоволення.

Рішення Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 02 березня 2018 року та додаткове рішення Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 11 травня 2018 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

Головуючий: Демченко Е.Л.

Судді: Куценко Т.Р.

Макаров М.О.