Дата документу 12.12.2018 Справа № 335/927/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 335/927/18 Головуючий у 1 інстанції: Воробйов А.В.
провадження № 22-ц/807/1079/18 Суддя-доповідач: Маловічко С.В.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2018 року м. Запоріжжя

Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого: Маловічко С.В.

суддів: Гончар М.С.

Кочеткової І.В.

при секретарі: Остащенко О.В.

за участі:

представника позивача ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_4

представників відповідача - Гура О.П., Куксенко О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_3 та Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Запорізькій області на рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 01 жовтня 2018 року у справі за позовом ОСОБА_3 до Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Запорізькій області про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

У січня 2018 року позивач ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом до Управління виконавчої дирекції фонду соціального страхування України у Запорізькій області про поновлення на роботі.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що з 20.03.12р. він працював у виконавчій дирекції Запорізького обласного відділення Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності на посаді директора виконавчої дирекції Запорізького обласного відділення Фонду. В подальшому зазначену установу реорганізовано в управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Запорізькій області, а його 01.08.17р. переведено на посаду заступника начальника управління - начальника відділу експертизи тимчасової непрацездатності управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Запорізькій області.

Восени 2017р. у структурі Фонду соціального страхування відбувались зміни, у зв»язку з чим всі працівники отримували відповідні попередження. Відповідачем було надано йому попередження наступного змісту: «відповідно до вимог ст. 32 КЗпП України, керуючись відповідними Постановами правління Фонду, з 01.01.2018 року змінюються умови оплати та стимулювання праці працівників виконавчої дирекції Фонду та її робочих органів, відбудуться зміни в організації виробництва і праці, зміни істотних умов праці, зокрема, про зміну системи оплати та стимулювання праці, розміру посадових окладів, зміну найменування посади, які вступлять в дію 01.01.2018 та про можливе майбутнє звільнення». Після вказаного попередження про можливе майбутнє звільнення відповідач жодних дій, пов'язаних з його інформуванням щодо посад, професій, які скорочуються (виводяться зі штатного розпису), щодо нового штатного розпису не вчиняв, про його майбутнє звільнення у зв'язку із скороченням його посади або чисельності, а також у зв'язку з відсутністю у нього переважного права на залишення на роботі, не повідомляв, іншу роботу не пропонував.

Наказом начальника управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Запорізькій області № 150-К від 26.12.17 його звільнено із займаної посади на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України (у зв'язку із скороченням чисельності працівників) із 30.12.17. У зв'язку із тимчасовою непрацездатністю, наказом начальника управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Запорізькій області № 153-К від 29.12.17 його звільнено із займаної посади з 10.01.2018 року.

Він вважає, що при його звільненні відповідачем допущені порушення вимог чинного трудового законодавства. Так, його не було попереджено у відповідно до частині 1 статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення персонально не пізніше ніж за два місяці, оскільки його було попереджено лише про зміни в організації виробництва і праці, про зміни істотних умов праці, про зміну системи оплати праці, розмірів окладу, найменування посад, у зв'язку чим припускалось можливе звільнення. Повідомлення про припущення щодо можливого звільнення працівника не є тотожнім з повідомленням про наступне вивільнення. Також роботодавцем не було враховано наявності у нього переважного права на залишення на роботі та не запропоновано іншої роботи.

У зв'язку з вищевикладеним, позивач просив суд визнати незаконним та скасувати накази начальника управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Запорізькій області: № 150-к від 26.12.2017р. «Про звільнення ОСОБА_3», № 153-к від 29.12.2017р. «Про внесення змін до наказу від 26.12.2017р. № 150-к «Про звільнення ОСОБА_3»; поновити його на роботі та стягнути з управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Запорізькій області на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 11 січня 2018 року по 01 жовтня 2018 року у сумі 438 210,05 грн.

Рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 01 жовтня 2018 року позов задоволено частково.

Визнано незаконним та скасовано накази начальника управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Запорізькій області „Про звільнення ОСОБА_3" від 26.12.2017 року №150-к, „ Про внесення змін до наказу від 26.12.2017 р. №150-к „ Про звільнення ОСОБА_3" від 29.12.2017 року №153-к.

Поновлено ОСОБА_3 на посаді заступника начальника управління - начальника відділу експертизи тимчасової непрацездатності управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Запорізькій області.

Стягнуто з Управління виконавчої дирекції фонду соціального страхування України у Запорізькій області на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 11 січня 2018 року по 01 жовтня 2018 року у розмірі 175 284 грн. 02 коп.

В іншій частині позовних вимог - відмовлено.

Рішення в частині поновлення на роботі ОСОБА_3 на посаді заступника начальника управління - начальника відділу експертизи тимчасової непрацездатності управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Запорізькій області та стягнення з Управління виконавчої дирекції фонду соціального страхування України у Запорізькій області на користь ОСОБА_3 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць, допущено до негайного виконання.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 175 284,02 грн., що стало наслідком невірного застосування судом Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995р., ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, в якій просив застосувати коефіцієнт підвищення заробітної плати, із якої відбувався розрахунок вимушеного прогулу, у розмірі 2,5, та стягнути визначену на цій підставі суму вимушеного прогулу у розмірі 438 210,05 грн.

В апеляційній скарзі Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Запорізькій області вказувало на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки позивач був належним чином попереджений про скорочення, переважного права на залишення на роботі не мав, а іншої роботи, яку можливо було йому запропонувати при скороченні його посади, не малось.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_3 відповідач посилався на безпідставність застосуванням позивачем коефіцієнту 2,5 до суми, з якої слід вираховувати середній заробіток за час вимушеного прогулу, оскільки пункт 10 Порядку № 100 надає можливість організаціям здійснювати коригування зарплати з урахуванням їх фінансових можливостей, та на цій підставі управлінням Фонду було видано наказ № 276, яким визначено коефіцієнт підвищення посадових окладів у розмірі 1,000001. Вважає, що позивач не обіймав нової посади заступника, оклад якого з 01.01.2018р. визначено в сумі 19 000 грн. згідно нового штатного розкладу, а тому не може претендувати на розрахунок середнього заробітку із цього окладу.

ОСОБА_3 у відзиві на апеляційну скаргу відповідача вказує на її необґрунтованість, оскільки суд, на його думку, правильно визнав наявність порушень з боку роботодавця при його звільненні: відсутність попередження про скорочення, неврахування його переважного права на залишення на роботі та не забезпечення йому роботи шляхом пропозиції вакантних посад.

Заслухавши у судовому засіданні суддю-доповідача, пояснення адвоката ОСОБА_4, яка підтримала скаргу позивача та заперечувала проти скарги відповідача, пояснення представників відповідача, які скаргу Управління виконавчої дирекції Фонду підтримали та заперечували проти скарги ОСОБА_3, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів визнала обидві апеляційні скарги необґрунтованими з огляду на наступні обставини.

За змістом п.1 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судом першої інстанції встановлено, що 31 липня 2017 року ОСОБА_3 в порядку переведення до Управління виконавчої дирекції фонду соціального страхування України у Запорізькій області згідно з п. 5 ст. 36 КЗпП України, з 01 серпня 2017 року був прийнятий на посаду заступника начальника управління - начальника відділу експертизи тимчасової непрацездатності.

З 01 січня 2018 року постановою Правління Фонду соціального страхування України від 12 вересня 2017 № 47 «Про затвердження граничної чисельності працівників Фонду соціального страхування України» затверджено граничну чисельність працівників Фонду у кількості 5192 штатних одиниць.

Постановою Правління Фонду соціального страхування України від 10 жовтня 2017 року № 50 «Про затвердження структури органів Фонду» затверджено та введено в дію з 01 січня 2018 року структуру робочих органів Фонду соціального страхування згідно з Додатком 1, відповідно до якого робочим органом Фонду на території Запорізької

області є Управління, до складу якого входить 10 відділень, що поширюють свою діяльність щодо виконання статутних завдань на райони та міста обласного значення.

На виконання зазначеної постанови наказом виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України від 23 жовтня 2017 року № 562 «Про затвердження граничної чисельності працівників робочих органів виконавчої дирекції Фонду соціального страхування у Запорізькій області» (надалі - Наказ № 562) затверджено граничну чисельність працівників Управління та його відділень у кількості 212 штатних одиниць. Пунктом 2 зазначеного наказу зобов'язано начальника управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Запорізькій області Пожидаєва І.В. провести до 01 листопада 2017 року передбачені чинним законодавством заходи щодо попередження працівників управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Запорізькій області та його відділень про зміни в організації виробництва і праці та про зміни істотних умов праці.

31 жовтня 2017 року директором виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України Баженковим Є.В. затверджено новий штатний розпис управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Запорізькій області у кількості 65 штатних одиниць та погоджено штатні розписи 10 відділень управління у кількості 147 штатних одиниць, які вводяться в дію з 01.01.2018 року.

Отже, загальна штатна чисельність працівників Управління та його відділень з 01.01.2018р. становить 212 штатних одиниць, а кількість штатних одиниць самого управління зменшилось з 85 до 65 працівників. У штатному розписі, що вводився у дію з 01.01.2018р., не був передбачений відділ експертизи тимчасової непрацездатності, у якому позивач обіймав посаду до свого звільнення.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що на підприємстві дійсно мало місце скорочення штату працівників.

Наказом управління № 94-к від 24.10.2017р. відділу кадрів доручено до 01.11.2017р. забезпечити попередження працівників управління Фонду та відділень про можливе майбутнє звільнення та повідомити територіальний центр зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

На виконання наказу № 562 працівники Управління були ознайомлені з індивідуальними попередженнями про можливе майбутнє звільнення.

26 жовтня 2017 року Управління виконавчої дирекції фонду соціального страху-вання України у Запорізькій області ознайомило ОСОБА_3 з попередженням № 10-1549 від 24 жовтня 2017 року, у якому зазначено, що відповідно до вимог ст. 32 КЗпП України ОСОБА_3 попереджувався, що з 01 січня 2018 року на підприємстві змінюються умови оплати та стимулювання праці працівників виконавчої дирекції Фонду та її робочих органів, відбудуться зміни в організації виробництва і праці, зміни істотних умов праці, зокрема, зміни системи оплати та стимулювання праці, розміри посадових окладів, зміни найменування посад, які вступлять в дію 01 січня 2018 року, та про можливе майбутнє звільнення.

Наказом від 26 грудня 2017 року № 150-к ОСОБА_3 звільнено із займаної посади у зв'язку зі скороченням чисельності та штату працівників, пункт 1 статті 40 КЗпП України. Підстава - штатний розпис, який набуває чинності з 01.01.2018р., попередження від 24.10.2017р. № 10-1549.

29.12.2017р. наказом Управління від 29.12.2017р. № 153-к було внесено зміни до наказу від 26.12.2017р. № 150-к: у зв»язку із тимчасовою непрацездатністю ОСОБА_3 в період відпустки та її продовженням по 09.01.2018р., звільнено останнього з 10.01.2018р. за скороченням чисельності та штату працівників, п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно з ч. 1 ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

Хоча стаття, що коментується, і не вимагає письмового попередження про звільнення, все-таки працівника доцільно при звільненні попереджати письмово під розписку. Це виключить спір про те, чи попереджався працівник про звільнення чи ні. Це виключить і можливі посилання працівника на те, що він неправильно зрозумів зміст попередження.

Між тим, у цій справі спір виник і про зміст попередження, з яким був ознайомлений ОСОБА_3, та вважає, що його було попереджено саме про зміну істотних умов праці, та можливе звільнення у випадку його незгоди працювати у нових умовах. А тому вважав, що роботодавцем не було здійснено його належного попередження про звільнення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП.

Дослідивши вказане попередження та ретельно проаналізувавши його зміст, суд дійшов висновку, що вказані ствердження позивача заслуговують на увагу, та в дійсності належного попередження позивача про звільнення за скороченням штату та численності працівників він не отримував, з чим не погоджується сторона відповідача, наголошуючи на цьому у своїй апеляційній скарзі.

Перевіривши вказані обставини, колегія погоджується з висновками суду в цій частині, виходячи з наступного.

Як вбачається зі змісту попередження від 24 жовтня 2017 № 10-1549 (Т. 1 а.с. 18), ОСОБА_3 було повідомлено у відповідності до положень ст. 32 КЗпП України про зміни в організації виробництва і праці, зміни істотних умов праці, зокрема, про зміну системи оплати та стимулювання праці, розміру посадового окладу, зміну найменування посади та про можливе майбутнє звільнення.

Оскільки вказане попередження містить посилання на ст.. 32 КЗпП України, але не містить взагалі посилання на п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, то працівник ОСОБА_3 в дійсності був попереджений про продовження роботи у змінених умовах праці та у випадку незгоди про можливе майбутнє звільнення.

В той же час, попередження про звільнення за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України має містити саме формулювання про скорочення посади працівника та його наступне звільнення у зв»язку з цим.

Зважаючи на обставини у цій справі, коли з 01.01.2018р. планувалась ліквідація відділу експертизи тимчасової непрацездатності, який очолював позивач, то саме таким чином і мало бути виписано попередження: про скорочення його посади у зв»язку із ліквідацією відділу та наступне звільнення за цими підставами.

Відтак, колегія вважає, що судом першої інстанції вірно встановлено, що попередження, в якому зазначено про можливе майбутнє звільнення з посиланням на ст. 32 КЗпП не може бути розцінено як повідомлення про наступне звільнення з підстав п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП, як того вимагає закон. Тому роботодавцем у цьому випадку фактично не було попереджено працівника у відповідності до положень ч. 1 ст. 49-2 КЗпП України, що є підставою вважати, що його звільнення відбулось з порушеннями, та є підставою для поновлення ОСОБА_3 на роботі з метою усунення роботодавцем вказаних порушення (нового належного попередження про підстави звільнення).

За приписами ч. 1, 2 ст. 42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Відповідач оспорює також наявність у позивача переважного права на залишення на роботі.

Суд, визнаючи порушення роботодавцем переважного права позивача на залишенні на роботі, своїх висновків в цій частині не вмотивував, зазначивши лише, що відповідач не довів зворонього.

Переважне право за критеріями більш високої кваліфікації і продуктивністю праці застосовується у випадку, коли мається двоє або більше працівників аналогічної посади.

За матеріалами справи вбачається, що аналогічних посаді позивача на час скорочення численності та штату працівників в організації відповідача було три: заступник начальника управління - начальник відділу страхових виплат та матеріального забезпечення Шишова Л.В., заступник начальника управління - начальник відділу профілактики виробничого травматизму - головний страховий експерт Сауляк Н.П., заступник начальника - начальник відділу експертиз тимчасової непрацездатності ОСОБА_3 Та така посада заступника та одночасно начальника відділу з 01.01.2018р. у штаті управління залишалась лише одна.

В ході розгляду справи судом першої інстанції було допитано в якості свідка начальника відділу по роботі з персоналом управління ОСОБА_11, який надавав пояснення, що ним надавалась інформація начальнику управління щодо кваліфікації та продуктивності праці вказаних заступників - начальників відділів, яка аналізувалась саме начальником управління, яким і приймалось остаточне рішення про переважне право у цих працівників. За наслідками такого аналізу на роботі на посаді заступника начальника - начальника відділу залишено єдиного з вищезазначених працівників, який мав більший стаж роботи на керівних посадах та з урахуванням спеціалізації щодо страхових виплат.

Отже, такі висновки суд зробив, не врахувавши вказані покази свідка, що є одним із доказів врахування роботодавцем вимог ч. 1, 2 ст. 42 КЗпП України.

Разом з тим, посилання самого позивача на наявність у нього переважного права перед іншими працівниками, яке не враховано роботодавцем, носить суто декларативний характер, оскільки він сам не конкретизує, які в нього наявні переваги над працівником, якого залишено на роботі.

Про зазначені обставини не змогла пояснити представник позивача ОСОБА_3 - адвокат ОСОБА_4 в ході апеляційного розгляду справи.

За положеннями ч. 2 ст. 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пункті 1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Частиною 3 ст. 49-2 КЗпП України встановлено, що одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

За наявності вакантних посад на підприємстві, що підтверджується наданим штатним розписом, жодна з них на порушення вищезазначених вимог закону не була запропонована позивачу, а лише було констатовано відсутність відділу (який було скорочено), у якому працював позивач.

Вказана правова позиція висловлена Верховним Судом України в постанові від 25 травня 2016 року у справі № 6-3048цс15.

Навівши аналіз законодавства та правову позицію з питання застосування ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України, суд зазначив, що у цій справі ним встановлено, що позивачу роботодавцем не було запропоновано всі наявні вакансії, що знайшло своє підтвердження в ході розгляду справи та визнано відповідачем.

З цього приводу в скарзі відповідач вказує, що штатна чисельність працівників управління після скорочення зменшилась з 317 до 212 штатних одиниць, що свідчить про те, що управління не мало змоги перевести всіх працівників, які підлягали звільненню на іншу роботу.

Отже, відповідач виходить лише із неможливості перевести позивача на іншу роботу, але не конкретизує при цьому, що жодної вакантної посади взагалі на час попередження та звільнення позивача у нього не малось.

В такому разі, суд дійшов правомірного висновку про те, що відповідач не надав доказів на підтвердження того, що на підприємстві відсутні були будь-які вакансії та ОСОБА_3 було запропоновано будь-яку іншу роботу, яка є в установі.

Таким чином, не зважаючи на те, що висновок суду про підтвердженість наявності у позивача переважного права на залишення на роботі, яке порушено роботодавцем, визнано колегією необґрунтованим, решта висновків суду базуються на матеріалах справи та дають підстави вважати правильними остаточні висновки суду про наявність підстав для визнання звільнення позивача проведеним з порушеннями трудового законодавства в частині непопередження про звільнення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП та в частині пропонування іншої роботи, яка може бути наявна не тільки в управлінні, але і у його структурних підрозділах.

Що стосується доводів апеляційної скарги ОСОБА_3 про неправильність розрахування судом базового заробітку для розрахунку суми вимушеного прогулу, то колегія вважає його неспроможним за такими підставами.

Свою апеляційну скаргу в частині стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивач обґрунтовує необхідністю застосування до розрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу пункту 10 Постанови КМУ від 08.02.1995р. № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати».

Відповідно до вказаного пункту 10 Порядку № 100, у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних

договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

На думку позивача, його середня заробітна плата має бути збільшена на коефіцієнт підвищення посадових окладів, тому в приведеному ним розрахунку середня заробітна плата множиться на 2,5. Вказаний коефіцієнт вирахований позивачем шляхом ділення посадового окладу у розмірі 19 000 грн. на посадовий оклад у розмірі 7600 грн.

Проте такий розрахунок та, зокрема, застосування коефіцієнту 2,5 до належної йому до стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу є помилковим з огляду на таке.

Як вбачається з розрахунку, наведеного в апеляційній скарзі позивача, коефіцієнт підвищення посадових окладів розраховано ним шляхом ділення окладу 19 000 грн. на оклад 7600 грн., який позивач мав на посаді заступника начальника управління - начальника відділу експертизи тимчасової непрацездатності управління Фонду.

Але оклад в розмірі 19 000 грн. встановлено лише у новому штатному розкладі управління Фонду з 01.01.2018р., тобто після скорочення чисельності та штату працівників, зокрема, і позивача, та цей оклад встановлено для двох посад: заступника начальника управління та заступника начальника управління - начальника відділу страхових виплат та матеріального забезпечення.

Оскільки в новому штатному розписі, який набув чинності з 01.01.2018р., посада, яку обіймав ОСОБА_3 до звільнення (заступник начальника - начальник відділу експертизи тимчасової непрацездатності), не передбачена, позивач інших посад з відповідним окладом у 19 000 грн. не обіймав, встановлення такого окладу стало можливим наразі у зв»язку із проведеними змінами в організації структури Фонду, то цей оклад не може бути взятий для розрахунку середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу.

Суд першої інстанції, здійснюючи розрахунок середнього заробітку позивачу, правильно застосував положення пунктів 5, 8 Порядок № 100, згідно з якими нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати, із заробітку, який працівник мав протягом двох останніх відпрацьованих місяців перед звільненням.

В скарзі відповідача наголошується також на процесуальних порушеннях, допущених судом першої інстанції, які полягають у прийнятті судом 04.04.2018р., після закінчення підготовного засідання, нових вимог позивача, якими фактично змінено предмет позову.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 49 ЦПК України, до закінчення підготовчого засідання, позивач має право змінити предмет або підстави позову шляхом подання письмової заяви. У справі, що розглядається за правилами спрощеного позовного провадження, зміна предмету або підстав позову допускається не пізніше ніж за п»ять днів до початку першого судового засідання у справі.

З ухвали суду про відкриття провадження у справі від 20 лютого 2018р. слідує, що судом визначено розгляд справи проводити в порядку спрощеного позовного провадження.

Тому зміна предмета або підстав позову допускаються до початку першого судового засідання у справі.

Однак з уточненої та доповненої позовної заяви ОСОБА_3 від 04.04.2018р. вбачаться, що ним лише доповнено позов вимогою про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що не є зміною ані підстав, ані предмета позову.

Так, за положеннями ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Отже, така вимога є похідною від вимог про поновлення на роботі, не змінюючи при цьому останньої.

Тому порушень в цій частині, на яких наголошує відповідача, колегією не встановлено.

Зважаючи на все вищенаведене, колегія визнає обидві апеляційні скарги необґрунтованими, а тому у відповідності до вимог ст.. 375 ЦПК України вони підлягають залишенню без задоволення, а оскаржуване рішення суду - залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 374, 375, 381-384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги ОСОБА_3 та Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Запорізькій області залишити без задоволення.

Рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 01 жовтня 2018 року у цій справі залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складений 18 грудня 2018р.

Головуючий:

Судді: