справа №176/268/18
провадження №2/176/398/18
РІШЕННЯ

Іменем України

20 квітня 2018 р. Жовтоводський міський суд Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Гусейнова К.А.,

за участі: секретаря с/з ОСОБА_1,

представника позивача ОСОБА_2

Представник ТОВ «Кредитні ініціативи» ОСОБА_3

Розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Жовті Води позовну заяву ОСОБА_4 до ОСОБА_5 міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області, приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6, Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В:

В лютому 2018 року позивач звернувся до Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області із позовом, в якому просить визнати виконавчий напис № 22616 виданий 23 грудня 2016 року приватним нотаріусом ОСОБА_7 про стягнення заборгованості з ОСОБА_4 у розмірі 602023,75 грн. таким, що не підлягає виконанню.

Позов обґрунтовано тим, що в грудні місяці 2017 року позивач ОСОБА_4 отримала постанову про відкриття виконавчого провадження від 17.10.2017р. Зі змісту даної постанови вбачається, що 17.10.2017р. державним виконавцем Бондар Є.О. винесена постанова про відкриття виконавчого провадження про стягнення боргу з ОСОБА_4 у розмірі 602023.75 грн. на підставі виконавчого напису №22616 виданого 23.12.2016р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6 При цьому, при здійснені вищезгаданого виконавчого напису, приватний нотаріус ОСОБА_6 прийшов до висновків, що мається безспірна заборгованість у розмірі 602023.75 грн., яка виникла на підставі кредитного договору 0315/0807/71-422 від 15.08.2007р. укладеного між ПАТ СведБанк, правонаступником якого на підставі договору факторингу від 28.11.2012р. є ТОВ Кредитні ініціативи та ОСОБА_4 Дана заборгованість складається з: заборгованості за тілом кредиту у розмірі 317289 грн. 83 коп.; заборгованості за відсотками у розмірі 284733 грн. 92 коп.; стягнення здійснюється за період з 01 лютого 2014р. по 01 листопада 2016р. Предявивши вимогу за період з 01 лютого 2014р. по 01 листопада 2016р. у сумі 602023.75 грн., ТОВ Кредитні ініціативи, порушила строк позовної давності, так як, дана сума включає в себе суми, які були розраховані ТОВ Кредитні ініціативи починаючи з 28.11.2012 року., тобто з пропуском позовної давності. З огляду на викладене, приватний нотаріус не перевірив достатнім чином документи надані ТОВ Кредитні ініціативи для здійснення виконавчого напису щодо стягнення заборгованості по кредитному договору. В свою чергу, ТОВ Кредитні ініціативи приховало від нотаріуса факт того, що в Жовтоводському міському суду на розгляді мається справа №176/1379/13 за позовом ТОВ Кредитні ініціативи до ОСОБА_4 про звернення стягнення в рахунок заборгованості за кредитним 0315/0807/71-422 від 15.08.2007р. укладеного між ПАТ СведБанк, правонаступником якого на підставі договору факторингу від 28.11.2012р. є ТОВ Кредитні ініціативи та ОСОБА_4, у якій однією обставиною є сума заборгованості, і яку потрібно довести на загальних засадах, тобто мається відповідний спір щодо суми заборгованості. І оскільки відсутня безспірність розміру заборгованості, а приватний нотаріус порушив процедуру, а строк стягнення перевищує встановлений законом, то з таких підстав, виконавчий напис підлягає визнанню таким, який не підлягає виконанню.

Представник відповідача ТОВ «Кредитні ініціативи» ОСОБА_8 в судове засідання не зявився, був повідомлений належним чином, причини неявки суду не повідомив. Направив відзив на позовну заяву, в якому проти задоволення позову заперечував, вказавши, що на адресу Боржника Кредитором було направлено 22.11.2016 року відповідну вимогу про дострокове повернення кредиту за несвоєчасне виконання зобовязань зі строком погашення зазначеної заборгованості протягом 30 днів з дати направлення вимоги. Проте на момент вчинення виконавчого напису 23.12.2016 року, зазначену вимогу про дострокове повернення кредиту перед Кредитором не виконано, а заборгованість за кредитним договором не погашено. Відповідно до пп. 1.2 п. 1 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій, заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення провадиться у безспірному порядку. Згідно до заяви про вчинення виконавчого напису та додатків до неї вбачається, що ТОВ «Кредитні ініціативи» були виконані зазначені умови, а тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми неустойки та процентів, зазначених у виконавчому написі, не є безспірними. Отже, на думку представника позивача, стягувачем належним чином виконано вимоги законодавства щодо переліку документів, які в силу вказаних положень законодавства встановлюють безспірність заборгованості та на підставі яких вчиняється виконавчий напис. Стосовно посилання Позивача на пропуск строку позовної давності для вчинення виконавчого напису, вказав, що враховуючи те, що кредитним договором №0315/0807/71-422 від 15.08.2007р. передбачено строки виконання боржником окремих зобов'язань (внесення щомісячних платежів), а виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6 вчинено в наслідок невиконання/неналежного виконання ОСОБА_4 умов кредитного договору №0315/0807/71-422 за період з 01 лютого 2014 року по 01 листопада 2016 року ТОВ «Кредитні ініціативи» вважає, що виконавчий напис вчинено з додержанням вимог чинного законодавства та в межах строку передбаченого статтею 88 Закону України «Про нотаріат». Щодо наявності іншої справи про звернення стягнення на предмет іпотеки вказав, що здійснення права на захист не може ставитись в залежність від застосування інших способів правового захисту. Звернення стягнення на предмет іпотеки не призводить до заміни основного зобовязання на забезпечувальне.

Відповідач ОСОБА_5 міський відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області, в судове засідання свого представника не направив. Про день та час розгляду справи повідомлявся належним чином, причини неявки представника не повідомив, відзив на позов не направляв, заяви про розгляд справи без участі представника не надавав.

Відповідач приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_9 належним чином повідомлений про день та час розгляду справи, в судове засідання не зявився, причини неявки не повідомив, відзив на позов не направляв, заяви про розгляд справи без його участі не надавав.

Ухвалою суду від 02.03.2018 року частково задоволено заяву позивача про забезпечення позову.

Представник позивача ОСОБА_2 в судовому засіданні позов підтримав, пояснив, що виконавчий напис вчинено за період з 01.02.2014 року по 01.11.2016 року, проте в його основу покладено розрахунок за весь час користування кредитом, а саме з 15.08.2007 року, що є грубим порушенням розрахунку. Розрахунок тіла кредиту та відсотків за період з 15.08.2007 року по 28.11.2012 року не наведений, зокрема яким чином утворилась заборгованість у цей період з розрахунку не вбачається.

Суд повно, всебічно та об'єктивно дослідивши матеріали справи, оцінивши зібрані по справі докази у їх сукупності, вважає що позов підлягає задоволенню з таких підстав.

Судом встановлено, що 15 серпня 2007 року між позивачем ОСОБА_4 та ПАТ «СведБанк» було укладено кредитний договір № 0315/0807/71-422, право вимоги за яким було відступлено ТОВ «Кредитні ініціативи» за договором факторингу від 28.11.2012 року.

23 грудня 2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального ОСОБА_9 вчинено виконавчий напис №22616 про стягнення з ОСОБА_4 на користь ТОВ «Кредитні ініціативи» заборгованості за період з 01 лютого 2014 року по 01 листопада 2016 року в сумі 602 023,75 грн., з яких: 317 289,83 грн. заборгованості за кредитом; 284 733,92 грн. заборгованості за відсотками за користування кредитом. (а.с.7, 33).

Відповідно до наданого нотаріусу розрахунку заборгованості ОСОБА_4 за кредитним договором № 0315/0807/71-422 від 15.08.2007 року, вказана вище заборгованість в сумі 602 023,75 грн. нарахована починаючи з 15.08.2007 року по 01.11.2016 року (а.с.34).

Матеріали справи містять копію письмової вимоги, направленої ТОВ «Кредитні ініціативи» позивачу про усунення порушення стосовно зобовязання на загальну суму 6020237,75 грн. із зазначенням у листі вимоги стислого змісту порушених зобовязань, та відомості на підтвердження того, що вказаний лист з вимогою про усунення порушень за кредитним договором було направлено на адресу позивача (а.с.35-36).

17.10.2017 року постановою державного виконавця Жовтоводського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області ОСОБА_10 відкрито виконавче провадження № 548745 щодо виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу № 22616 від 23.12.2017 року (а.с.19).

Згідно до ухвали Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 25.06.2013 року відкрито провадження у цивільній справі за позовом ТОВ «Кредитні ініціативи» до ОСОБА_4 про звернення стягнення на предмет іпотеки на виконання кредитного договору від 15.08.2007 року. Вказана справа не розглянута, що вбачається з ухвали того ж суду від 27.02.2018 року.

Вчинення виконавчого напису нотаріусом регулюється ст.ст.87,88 Закону України «Про нотаріат», постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» та Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, який набрав чинності 07 березня 2012 року.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов договору застави здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172(надалі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

При цьому стаття 50 Закону «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов'язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов'язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов'язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов'язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей15,16,18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд, при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87,88 Закону «Про нотаріат»у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17.

З досліджених матеріалів справи вбачається, що спірний нотаріальний напис було вчинено на заборгованість по кредитному договору № 0315/0807/71-422 від 15.08.2007 року, що утворилась з 01.02.2014 року по 01.11.2016 року, проте фактично розмір заборгованості стягнуто за весь період користування кредитними коштами, а саме з 15.08.2007 року по 01.11.2016 року. Тобто, при здійсненні виконавчого напису, нотаріусом не враховано, що ним стягнуту всю заборгованість за період з 15.08.2007 року по 01.11.2016 року, а не за період з 01.02.2014 року по 01.11.2016 року. Розмір заборгованості за стягнутий ним період, відрізняється і є меншим від заборгованості, яка вказана в розрахунку заборгованості за весь період заборгованості, і потребує додаткового підрахунку з виключенням періоду заборгованості до 01.02.2014 року, чого зроблено не було.

Крім того, оскаржуваний виконавчий напис був вчинений нотаріусом на підставі вимоги, яка не є безспірною і спір вирішувався саме у той час, у судовому порядку.

Та обставина, що на час вчинення виконавчого напису в суді вже існував спір щодо звернення стягнення на предмет іпотеки за вищезазначеним кредитним договором, що підтверджує посилання позивача про наявність спору щодо загального розміру кредитної заборгованості та порушення нотаріусом вимог закону при вчиненні оспорюваних нотаріальних дій.

Також в матеріалах справи відсутні будь-які докази на підтвердження того, що ОСОБА_4 отримувала лист з вимогою про усунення порушення стосовно зобовязання, у звязку з чим остання була позбавлений можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості або оспорити вимоги банку, або ж виконати їх, що не може свідчити про безспірність суми, предявленої до стягнення.

Таким чином судом встановлено, що ОСОБА_4 не отримувала вимоги про можливе стягнення заборгованості за кредитним договором шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса. Нотаріусом, в свою чергу, не було перевірено отримання її позивачем, що унеможливило подання останнім нотаріусу обґрунтованих заперечень щодо вчинення виконавчого напису або письмової згоди.

Отже, нотаріус при вчиненні напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за написом у період з 01.02.2014 року по 01.11.2016 року, помилково стягнув заборгованість за весь час користування кредитом з 15.08.2007 року, чим порушив нормист.88 Закону України «Про нотаріат».

Статтею 81 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Доводи відповідача ТОВ «Кредитні ініціативи» про те, що безспірність вимог була підтверджена відповідно до законодавства України, з дотриманням позовної давності, не приймається судом до уваги, оскільки розрахунок заборгованості є спірним, а сам розмір заборгованості за період з 01.02.2014 року по 01.11.2016 року, визначений нотаріусом не вірно. Посилання відповідача ТОВ «Кредитні ініціативи» на те, що здійснення права на захист не може ставитись в залежність від застосування інших способів правового захисту; звернення стягнення на предмет іпотеки не призводить до заміни основного зобовязання на забезпечувальне не може бути підставою для відмови в задоволенні позову через встановлену судом розбіжність в розрахунках заборгованості.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає позовну вимогу ОСОБА_4 щодо визнання виконавчого напису № 22616 виданого 23 грудня 2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_9 таким, що не підлягає виконанню обґрунтованою та доведеною, такою, що підлягає задоволенню.

Крім того відповідно до ст. 141 ЦПК України з відповідача ТОВ «Кредитні ініціативи» необхідно стягнути на користь позивача сплачений судовий збір, підтверджений відповідними квитанція, у розмірі 1057 грн. 20 коп. (а.с.2, 3, 17).

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 141,223,259,263-265,268 ЦПК України, ст.ст.3,15,16 ЦК України, Законом України «Про нотаріат», постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» та Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позовну заяву ОСОБА_4 до ОСОБА_5 міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області, приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6, Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задовольнити.

Визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6 від 23 грудня 2016 року зареєстрованого в реєстрі за №22616 таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» на користь ОСОБА_4 судові витрати у розмірі 1057 грн. 20 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Згідно п. 15.5 Перехідних положень ЦПК України апеляційна скарга подається до або через суд першої інстанції, а матеріали справи надсилаються судом за правилами, що діяли до набрання чинності діючої редакції ЦПК України.

Повний текст судового рішення складено та підписано 24.04.2018 року.

Суддя Жовтоводського

міського суду ОСОБА_11