ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/4817/129/18 Доповідач - Ткач О.І.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 листопада 2018 року м. Тернопіль

Тернопільський апеляційний суд в складі:

головуючого - Ткач О.І.

суддів - Бершадська Г. В., Ходоровський М. В.,

за участі секретаря Панькевич Т.І., позивача, представників відповідача ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_4 на рішення Тернопільського міськрайонного суду від 20 червня 2018 року, яке ухвалено суддею Ромазаном В.В., повний текст якого складено 27 червня 2018 року, у справі за № 607/13537/17 за позовом ОСОБА_4 до Управління освіти і науки Тернопільської міської ради, Тернопільської спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів № 7 з поглибленим вивченням іноземних мов про поновлення на роботі, скасування наказу про звільнення, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст та підстави позовних вимог.

1.1. 01 листопада 2018 року ОСОБА_4 звернулась із вищевказаним позовом.

1.2. Свої вимоги позивачка мотивувала тим, що з 31.08.1989 року по 03.10.2017 року працювала у Тернопільській спеціалізованій шкоді І-ІІІ ступенів № 7 з поглибленим вивченням іноземних мов Тернопільської міської ради Тернопільської області, з 12.05.2012 року на посаді психолога.

1.3. 03.10.2017 року згідно наказу № 609-к від 03.10.2017 року її звільнено з роботи у зв'язку з прогулом без поважних причин, згідно п. 4 ст. 40 КЗпП України, з підстав відсутності на робочому місці 15.09.2017 та 18.09.2017 року.

1.4. Вказані дні позивачка не вважає прогулом, оскільки 15.09.2017 року вона виконувала свої функціональні обов'язки і брала участь у роботі служби у справах неповнолітніх та дітей Тернопільської міської ради (надалі Служба), представляючи інтереси дитини ОСОБА_5 на прохання її бабусі, а 18.09.2017 року була хворою, про що свідчить запис у медичній картці.

1.5. 03.10.2017 їй вручено наказ про звільнення, трудову книжку, а також проведено розрахунок.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

2.1. Рішенням Тернопільського міськрайонного суду від 20 червня 2018 у задоволенні позову ОСОБА_4 до Управління освіти і науки Тернопільської міської ради, Тернопільської спеціалізованої шкоди І-ІІІ ступенів № 7 з поглибленим вивченням іноземних мов про поновлення на роботі, скасування наказу про звільнення, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено.

2.2. Судове рішення мотивовано тим, що відсутність ОСОБА_4 15.09.2017 року на робочому місці не обумовлена виконанням функцій практичного психолога навчального закладу, тобто відсутні поважні причини.

2.3. Відлучення з роботи відбулось без погодження з директором школи. 2.4. Позивачкою не надано належних та допустимих доказів про незадовільний стан її здоров'я 18.09.2017 року.

2.5. 31 серпня 2017 року до позивачки було застосовано дисциплінарне стягнення.

2.6. Звільнення проведено з дотриманням законодавства, оскільки Наказ Міністерства освіти і науки України №616 від 02.07.2009 року не передбачає попередньої згоди на звільнення практичного психолога.

3. Короткий зміст апеляційної скарги.

3.1. 26.07.2018 року позивача ОСОБА_4 подала апеляційну скаргу в якій просить рішення скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити її вимоги в повному обсязі.

3.2. Апеляційна скарга мотивована тим, що суд дав невірну оцінку обставинам, які мали місце 15.09.2018 року. В її обов'язки практичного психолога навчального закладу входить представництво дітей при розгляді службою в справах дітей питань пов'язаних з вихованням дитини, виходячи зі змісту Положення про психологічну службу системи освіти України.

3.3. Свою відсутність на робочому місці 18.09.2018 року в апеляційній скарзі обґрунтовує посиланням на її право як практичного психолога 8 годин робочого часу використати для самопідготовки з посиланням на записи в журналі щоденного обліку роботи практичного психолога про виконання вказаного виду роботи.

3.4. Суд безпідставно прийняв до уваги погодження, яке було надано суду з приводу погодження її звільнення з методистом Тернопільського комунального методичного центру науково - освітніх інновацій та моніторингу та наказ про її притягнення до дисциплінарної відповідальності, про який їй не було відомо.

4. Аргументи учасників справи.

(1)

4.1. 27.08.2018 року поступив відзив на апеляційну скаргу Управління освіти і науки Тернопільської міської ради (надалі Управління).

4.2. Управління зазначає у відзиві про те, що апеляційна скарга є безпідставною та просить залишити її без задоволення.

4.3. Участь позивачки у роботі Служби у формі написання пояснень з приводу дитини не потребувала відлучення з робочого місця в приміщенні навчального закладу.

4.4. Дане відлучення було самовільним, оскільки будь-якого офіційного запиту зі Служби до Управління та школи не надходило. Дана обставина детально досліджена судом і не заперечувалась сторонами.

4.5. Представництво інтересів дітей, учнів школи в Службі здійснює соціальний психолог відповідно до нормативних актів і функціональних обов'язків, а не практичний психолог.

4.6. Суд дав вірно оцінку поясненням позивачки, які є суперечливими з приводу відсутності на робочому місці 15 та 18 вересня 2018 року.

4.7. Закон не вимагає попередньої згоди на звільнення з роботи практичного психолога навчального закладу.

4.8. Положенням про психологічну службу системи освіти України передбачено лише погодження звільнення з методистом-психологом навчально-методичного (центру) кабінету психологічної служби системи освіти. В Тернополі такий Центр не створено, тому в процесі розгляду справи було отримано таке погодження з методистом Тернопільського комунального методичного центру науково-освітніх інновацій та моніторингу.

(2)

4.9. 29.08.2018 року поступив відзив на апеляційну скаргу Тернопільської спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів № 7 з поглибленим вивченням іноземних мов (надалі Школа).

4.10. Школа просить рішення як законне та обґрунтоване залишити без змін.

4.11. Свій відзив Школа мотивує тим, що позивачка самовільно залишила своє робоче місце 15.09.2018 року.

4.12. Дитина ОСОБА_5 з 1.09.2017 не була ученицею школи.

4.13. Особистої участі в засіданнях Служби позивачка не приймала.

4.14. Про невихід на робоче місце 18.09.2018 року позивачка зранку не повідомила, хоча початок робочого дня в неї з 10-00 годин.

4.15. 02.10.2018 року в своїх пояснення з приводу відсутності на робочому місці 15 та 18 вересня 2018 року позивачка посилалась лише на незадовільний стан здоров'я, а не на обставини, які викладені в позовній заяві та описано в щоденнику.

(3)

4.16. В суді апеляційної інстанції позивачка та її представник доводи апеляційної підтримали.

4.17. Позивачка додатково пояснила, що письмові пояснення 02.10.2017 року давала під психологічним тиском директора.

4.18. Позивачка не змогла пояснити суперечності в своїх поясненнях з приводу причин відсутності на робочому місці 15 та 18 вересня 2018 року.

(4)

4.19. Представник Управління доводи відзиву підтримав. Просить рішення залишити в силі.

4.20. Акцентував увагу на подіях 15.09.2017 року про те, що запис в журналі щоденного обліку роботи практичного психолога свідчить, що виконання громадської роботи тривало 4 години, і виразилось воно в написанні позивачкою пояснення на 3-х сторінках в приміщенні служби. Безпосередньої участі в засіданні Служби позивачка не брала.

4.21. Суд обґрунтовано зробив висновок про відсутність поважних причин позивачки на робочому місці 15 та 18 вересня 2018 року. В першій половині вказаних робочих днів, згідно графіку її роботи, позивачка повинна займатись практичною робою.

4.22. Заняття самопідготовкою відноситься до організаційно-методичної роботи, і в ці дні заплановано на період з 14 до 18 години.

(5)

4.23. Представники Школи доводи, які викладені у відзиві підтримують, просять рішення залишити в силі.

4.24. В своїх поясненнях 02.10.2017 року позивачка не посилалась на участь в роботі служби, які не повідомляла про заняття 18.09.2017 року самопідготовкою, про що зазначила в журналі робочого часу та доводах позовної заяви.

4.25. При з'ясуванні в школі причин відсутності 15 та 18 вересня 2018 року позивачка посилалась на незадовільних стан здоров'я про що свідчать її пояснення від 02.10.2018 року.

4.26. Питання звільнення позивачки з роботи як практичного психолога не потребує попередньої згоди. Відповідно наступне погодження з методистом Тернопільського комунального методичного центру науково-освітніх інновацій та моніторингу її звільнення не може вважатись безумовною підставою для її поновлення, виходячи з судової практики, яка викладена в чинній Постанові Пленуму Верховного суду України Про практику розгляду судами трудових спорів №9 від 06.11.1992 року з наступними змінами.

5. Позиція апеляційного суду

Оцінка аргументів учасників справи та висновків суду першої інстанції:

(1). Обставини справи.

5.1. Позивачка з 27.03.1993 року працювала у Тернопільській спеціалізованій школі І-ІІІ ступенів №7 з поглибленим вивченням іноземних мов Тернопільської міської ради на посаді психолога, з 12.05.2012 року дана посада перейменована на посаду практичного психолога( а.с. 4).

5.2. Членом профспілки ОСОБА_4 не була (а.с. 161).

5.3. Наказом директора Школи №101-К від 03 жовтня 2017 року ОСОБА_4, звільнено з посади практичного психолога з 03 жовтня 2017 року, у зв'язку з прогулом без поважних причин згідно п.4 ст.40 КЗпП України, з підстав відсутності на робочому місці 15.09.2017 року та 18.09.2017 року (а.с. 25).

5.4. У 2017/2018 навчальному році практичний психолог ОСОБА_4 тарифікована на повну ставку з 40-годинним робочим тижнем, що вбачається з довідки № 90 від 05.03.2018 року (а.с. 78).

5.5. Наказом № 77 від 31.08.2017 року Про режим роботи та чергування адміністрації школи затверджено графік роботи працівників школи в т. ч. практичного психолога ОСОБА_4, який передбачає роботу із понеділка по п'ятницю включно з 09.00 до 18.00 год. (а.с. 75,76).

5.6. Згідно індивідуального графіку роботи практичного психолога ТСШ № 7 ОСОБА_4, у понеділок та п'ятницю позивачка з 10.00 по 14.00 год. здійснює практичну роботу, а з 14.00 по 18.00 год. організаційно-методичну роботу (а.с. 138).

5.7. До матеріалів справи долучено нормативи часу на основні види роботи практичного психолога та найменування видів робіт (а.с. 114 зв.).

5.8. Із журналу щоденного обліку роботи практичного психолога вбачається, що 15.09.2017 року 4 год. ОСОБА_4 займалась написанням пояснення в приміщенні служби у справах неповнолітніх та дітей м. Тернопіль, бульвар Шевченка, а також обробкою результатів досліджень, оформлення висновків. Матеріали було надано адвокату ОСОБА_6 для вручення на засіданні комісії 15.09.2017 року стосовно учениці ОСОБА_5 А також оформленням документації психолога. Заповнення журналу обліку роботи (а.с. 115, 117 об.).

5.9. Згідно вищевказаного журналу, 18.09.2017 року ОСОБА_4 8 год. ознайомлювалась із новою професійною психологічною літературою, методом самопідготовки (а.с. 118 об).

5.10. В пояснювальній записці від 02.10.2017 р. позивачка зазначила, що вона була відсутня на роботі 15.09.2017 року так, як хворіла. Вийти на роботу не змогла, лікаря не викликала. Просила надати їй відпустку за власний рахунок за 15.09.2016 рік (а.с. 22).

5.11. В пояснювальній записці від 02.10.2017 р. стосовно відсутності на роботі 18 вересня 2018 року ОСОБА_4 зазначила, що сімейний лікар їй надав направлення в лікарню і поступила вона в лікувальний заклад 19 вересня 2017 року (а.с. 23).

5.12. Відповідно до посадової інструкції № 5 практичного психолога від 04.08.2015 року:

п. 1.4. Психолог підпорядкований безпосередньо директору школи.

п.1.5. У своїй діяльності психолог керується ... Правилами внутрішнього розпорядку школи, цією Інструкцією.

5.1. За невиконання чи неналежне виконання без поважних причин Статуту чи правил внутрішнього розпорядку школи, інших локальних актів, законних розпоряджень адміністрації у порядку, визначеному трудовим законодавством.

6.1. Працює за графіком, складеним виходячи із 40 - годинного робочого тижня і затвердженого директором школи. ( а.с.91).

5.16. Згідно Положення про психологічну службу системи освіти України затвердженого Наказом Міністерства освіти і науки України № 616 в редакції від 02 липня 2009 року:

4.3. Практичний психолог навчального закладу:

бере участь у здійсненні освітньої, виховної роботи, спрямованої на забезпечення всебічного індивідуального розвитку вихованців, учнів, студентів, збереження їх повноцінного психічного здоров'я;

проводить психолого-педагогічну діагностику готовності вихованця, учня, студента до навчання та сприяє їх адаптації до нових умов навчально- виховного процесу, допомагає у виборі навчального закладу згідно з рівнем психолонічного розвитку;

розробляє та впроваджує розвивальні, корекційні програми навчально-виховної діяльності з урахуванням індивідуальних, гендерних, вікових особливостей вихованців, учнів, студентів;

сприяє вибору учнями і студентами професій з урахуванням їх ціннісних орієнтацій, здібностей, життєвих планів і можливостей, готує учнів до свідомого життя; здійснює превентивне виховання, профілактику злочинності, алкоголізму і наркоманії, інших залежностей і шкідливих звичок серед підлітків;

проводить психологічну діагностику і психолого-педагогічну корекцію девіантної поведінки вихованців, учнів, студентів;

формує психологічну культуру вихованців, учнів, студентів, педагогів, батьків або осіб, які їх замінюють, консультує з питань психології, її практичного використання в організації навчально-виховного процесу.

5.17. Соціальний педагог навчального закладу:

сприяє захисту прав вихованців, учнів і студентів, представляє їхні інтереси у службі у справах дітей, у правоохоронних та судових органах.

(2)

5.18. Згідно до статті 40 КЗпП - Трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках:...4) прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин;...

5.19. Згідно до пункту 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику розгляду судами трудових спорів №9 від 06.11.1992 року (з наступними змінами)" При розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п.4 ст.40 КЗпП, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин.

Законодавством не визначено переліку обставин, за наявності яких прогул вважається вчиненим з поважних причин.

(3) Доводи стосовно наявності прогулу 15.09.2016 року.

5.20. Суд першої інстанції зробив вірний висновок про те що позивачка ОСОБА_4 без поважних причин була відсутньою на робочому місці понад 3 години.

5.21. Згідно до індивідуального графіку роботи позивачки в понеділок з 10 до 14 годин практичний психолог повинен займатись практичною роботою.

5.22. Згідно записів в щоденному журналі обліку робочого часу практичного психолога позивачка витратила 4 години часу для написання в приміщенні Служби пояснення на 3х сторінках за усним проханням бабусі колишньої учениці школи ОСОБА_5.

5.23. Позивачка є працівником навчального закладу і підпорядковується безпосередньо директору школи та Правилам внутрішнього трудового розпорядку, що передбачено в її посадовій інструкції (див.пункт 5.12 постанови Тернопільського апеляційного суду).

5.24. Запиту про участь представника навчального закладу від Служби керівництву школи не поступало, що не заперечувала і позивачка.

5.25. Відсутність позивачки поза межами навчального закладу не погоджена з директором школи.

5.26. Представництво інтересів дітей, учнів школи є функціональним обов'язком соціального педагога, а не практичного психолога (див. Пункт 5.17 Постанови).

5.27. Пояснення позивачки стосовно відсутності на робочому місці в навчальному закладі є суперечливими.

(4) Доводи стосовно наявності прогулу 18.09.2016 року.

5.28. В апеляційній скарзі не аргументовано заперечення щодо висновку суду про наявність прогулу 18.09.2017 року, зазначено лише що 18.09.2017 року позивачка використала своє право на самопідготовку в межах нормативу часу- 8 годин.

5.29. Суд першої інстанції детально проаналізував обставини з якими позивачка пов'язує свій невихід на роботу в понеділок 18.09.2018 року.

5.30. В журналі щоденного обліку робочого часу позивачки зазначено про зайняття самопідготовкою протягом 8-ми годин ( а.с.118зв. -119).

5.31. Згідно до індивідуального графіку роботи позивачки (а.с.138) в понеділок з 10 до 14 годин практична робота, а з 14 до 18 годин організаційно-методична робота.

5.32. Самопідготовка як вид роботи відноситься до організаційно-методичної роботи. Відповідно нею позивачка вправі займатись після 14 годин в понеділок.

5.33. В своїх поясненнях від 02.10.2017 р. ОСОБА_4 посилалась на незадовільний стан здоров'я див пункт ..постанови).

5.34. В лікувальний заклад поступила позивачка 19 вересня 2017 року (а.с. 28).

5.35. Суд першої інстанції зробив обґрунтований висновок, що позивачкою не доведено про її незадовільний стан здоров'я позивачки, який позбавляв її можливості виконувати свої обов'язки 18.09.2018 року, а також без погодження з директором займатись самопідготовкою поза межами часу, який передбачено для організаційно-методичної роботи.

(5) Доводи стосовно дотримання законодавства при звільненні

5.36. Згідно до пункту 3.8. Положення про психологічну службу системи освіти України затвердженого Наказом Міністерства освіти і науки України № 616 в редакції від 02 липня 2009 року:-Призначення на посаду та звільнення з посади практичного психолога і соціального педагога з освіти здійснюється за погодженням з районним (міським) навчально-методичним кабінетом центру психологічної служби системи освіти або з методистом з психологічної служби районного міського методичного кабінету.

5.37. Листом від 14.06.2018 року методистом Тернопільського комунального методичного центру науково - освітніх інновацій та моніторинг, в силу її посадових обов'язків відповідно до посадової інструкції, погоджено звільнення позивачки (а.с.180).

5.38. В Тернополі не створено міський навчально-методичним кабінет центр психологічної служби системи освіти ( а.с.181,178).

5.39. Згідно до пункту16 чинної Постанови Пленуму Верховного суду України №9 від 06.11.1992 року з наступними змінами Про практику розгляду судами трудових спорів роз'яснено що у тих випадках, коли крім додержання загальних вимог щодо порядку звільнення з ініціативи власника або уповноваженого ним органу згідно з чинним законодавством н звільнення певних категорій працівників (наприклад, неповнолітніх, працівників, обраних до складу народних депутатів, профспілкових органів, ради (правління) підприємства, ради трудового колективу) необхідна також згода відповідного органу, вона має бути і в тому випадку, коли за ст. 43(1) КЗпП допускається звільнення без згоди профспілкового органу підприємства, установи, організації (крім ліквідації). Якщо за погодженнями чинного законодавства у цих випадках згода відповідного органу має бути попередньою, суд бере до уваги лише таку згоду, оскільки іншого законом не передбачено.

5.40. На час розгляду справи є чинним наказ № 79 від 31.08.2017 року про застосування до позивачки дисциплінарного стягнення у вигляді догани виданого за не здачу розділу Робота практичного психолога до річного плану роботи школи (а.с. 165).

5.41. Звільнення за прогул є дисциплінарним стягненням і повинно здійснюватися із додержанням правил, встановлених для застосування дисциплінарних стягнень.

5.42. Суд першої інстанції всебічно та повно з'ясував обставини справи в контексті статтей 147 та 149 КзпП.

5.43. Відповідно до статті 263 ЦПК України- Судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

5.44. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права."

5.45. Згідно до статті 367 ЦПК України - Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

6. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги:

(1) Щодо суті апеляційної скарги

6.1. Відповідно до статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення;

6.2.Відповідно до статті 375 ЦПК-Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права."

6.3. Враховуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.

6.4. Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20 червня 2018 року слід залишити без змін.

(2) Щодо розподілу судових витрат.

6.5. Згідно до ст. 382 ЦПК України в резолютивній частині постанови, суд апеляційної інстанції повинен зазначити розподіл судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

6.6. Відповідно до частини 6 статті 141 ЦПК України, якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку встановленому Кабінетом Міністрів України.

6.7. Враховуючи те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а апелянтка звільнена від сплати судового збору, вказані витрати слід компенсувати за рахунок держави в порядку встановленому Кабінетом Міністрів України.

Керуючись ст. ст. 141, 259, 374, 375, 381, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, суд апеляційної інстанції ,-

П О С Т А Н О В И В:

Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20 червня 2018 року залишити без змін.

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 залишити без задоволення.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги компенсувати за рахунок держави в порядку встановленому Кабінетом Міністрів України.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 09 листопада 2018 року.

Головуюча: О.І. Ткач

Судді: Г.В. Бершадська

ОСОБА_7