Номер провадження: 22-ц/785/1471/18
Номер справи місцевого суду: 500/4266/16-ц
Головуючий у першій інстанції Баннікова Н. В.
Доповідач Таварткіладзе О. М.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.03.2018 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого - Таварткіладзе О.М.

суддів: Калараша А.А., Погорєлової С.О.,

при секретарі: Томашевській К.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі цивільну справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_5 ОСОБА_6 на рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 04 липня 2017 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_8 до ОСОБА_5, третя особа без самостійних вимог на предмет спору Служба у справах дітей Одеської міської ради, про надання дозволу на виїзд за кордон дитини та оформлення документів без дозволу батька, -

В С Т А Н О В И Л А:

У серпні 2016 року ОСОБА_8 звернулася до суду до ОСОБА_5 з позовом про надання дозволу на виїзд за кордон дитини та оформлення документів без дозволу батька.

Рішенням Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 04 липня 2017 року позовні вимоги задоволено частково. Надано дозвіл неповнолітній ОСОБА_2 без нотаріально посвідченої згоди та супроводу батька дитини на тимчасові поїздки у супроводі матері до Болгарії - з дня набрання чинності рішення суду по 31.08.2017 року та до Польщі з 20.12.2017 року до 20.01.2018 року. Узадоволенні іншої частини вимог - відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням суду представник ОСОБА_5 ОСОБА_6 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 04 липня 2017 року - скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення в межах позовної заяви та доводів апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах. Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є:

1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Норми матеріального права вважаються порушеними або неправильно застосованими, якщо застосовано закон, який не поширюється на ці правовідносини, або не застосовано закон, який підлягав застосуванню.

Порушення норм процесуального права можуть бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи та у випадках встановлених ч. 3 цієї статті.

Згідно ст. 263 ЦПК України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права, з дотриманням норрм процесуального права. Обгрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог або заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені у судовому засіданні.

Рішення суду першої інстанції зазначеним вимогам не відповідає.

Будучи належним чином повідомленими про розгляд справи в суді апеляційної інстанції позивач та її представник ОСОБА_7, який подав в інтересах позивача дану апеляційну скаргу та здійснював представництво в суді першої інстанції, провадження у справі яким відкрито до 30.09.2016 року, в судове засідання не з'явилися, про причини не явки суду не повідомили.

Відповідно до ч.2 ст. 372 ЦПК неявка сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Судом встановлено, матеріалами справи підтверджується, що 14.02.2004 року між нею та відповідачем було зареєстрований шлюб, у якому ІНФОРМАЦІЯ_1 народилась донька - ОСОБА_2. З травня 2014 року сторони проживають окремо, спільне господарство не ведеться. 10.03.2015 року рішенням Приморського районного суду м. Одеси шлюб розірвано. Дочка залишилась проживати з матір'ю, дитина знаходиться на повному утриманні матері, при цьому відповідач перешкоджає позивачу у здійсненні прав дитини закріплених національним законодавством. 15.04.2016 року позивач неодноразово зверталась до ОСОБА_5 (усно та письмово) з проханням надати нотаріально посвідчену згоду на виїзд за кордон доньки ОСОБА_2 для оздоровлення та відпочинку у Республіку Болгарії в період канікул 2016 року та 2017 року. Усвідомлюючи ціль та мету поїздки, на звернення позивача батько всіляко ухиляється від спілкування з цього питання та відповіді не надає.

Частково задовольняючи заявлені вимоги та надаючи дозвіл дитині без нотаріально посвідченої згоди та супроводу батька дитини на тимчасові поїздки у супроводі матері до Болгарії - з дня набрання чинності рішення суду по 31.08.2017 року та до Польщі з 20.12.2017 року до 20.01.2018 року, суд першої інстанції виходив з того, що неможливість отримати дозвіл на виїзд дитини за кордон від батька дитини позбавляє матір дитини можливості виїхати з дитиною за кордон, зокрема, з метою оздоровлення, відпочинку та розширення світогляду, чим створюються перешкоди у здійсненні заходів, спрямованих на покращення здоров'я дитини, її фізичного та духовного розвитку.Тимчасовий виїзд дитини за кордон, відповідатиме інтересам дитини, її розвитку, відпочинку, та оздоровленню.

Проте повністю погодитися з таким висновком суду першої інстанції не можна.

Відповідно до положень ст. 141 СК України мати, батько мають рівні права та обов'язки, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і обов'язків щодо дитини.

Відповідно до частини третьої статті 313 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) фізична особа, яка не досягла шістнадцяти років, має право на виїзд за межі України лише за згодою батьків (усиновлювачів), піклувальників та в їхньому супроводі або в супроводі осіб, які уповноважені ними.

Закон України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» регулює порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в'їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, визначає випадки тимчасового

обмеження права громадян на виїзд з України і встановлює порядок розв'язання спорів у цій сфері (преамбула Закону).

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо документів, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус, спрямованих на лібералізацію Європейським Союзом візового режиму для України» ст. ст. 2, 4, 6, 8 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» викладені в новій редакції, ст. 5 Закону виключена.

Зокрема з Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» виключені норми, які безпосередньо регулювали перетинання державного кордону України громадянами України, в тому числі неповнолітніми дітьми віком до 16 років.

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» перетинання громадянами України державного кордону України здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України після пред'явлення одного з документів, зазначених у статті 2 цього Закону.

Правила перетинання державного кордону України громадянами України встановлюються Кабінетом Міністрів України відповідно до цього Закону та інших законів України.

Пунктом 3 Правил перетинання державного кордону України громадянами України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 57 від 27 січня 1995 року (далі - Правила), передбачено виїзд з України громадян, які не досягли шістнадцятирічного віку, за згодою обох батьків (усиновлювачів) та в їх супроводі або в супроводі осіб, уповноважених ними, які на момент виїзду з України досягли вісімнадцятирічного віку.

Виїзд з України громадян, які не досягли шістнадцятирічного віку, в супроводі одного з батьків або інших осіб, уповноважених одним з батьків за нотаріально посвідченою згодою, здійснюється зокрема за нотаріально посвідченою згодою другого з батьків із зазначенням у ній держави прямування та відповідного часового проміжку перебування у цій державі, якщо другий з батьків відсутній у пункті пропуску або за рішенням суду про надання дозволу на виїзд з України громадянину, який не досяг 16-річного віку, без згоди та супроводу другого з батьків.

Відповідно до ч. 1 ст. 150 СК України батьки зобов'язані виховувати дитину в дусі поваги до прав та свобод інших людей, любові до своєї сім'ї та родини, свого народу, своєї Батьківщини.

Згідно зі ст. 153 СК України мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом.

Статтею 157 СК України визначено, що питання виховання дитини вирішується батьками спільно. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов'язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.

Отже,тимчасовий виїзд малолітньої дитини за межі України повинен відбуватись лише за погодженням з іншим з батьків, оскільки такий переїзд спричиняє зміну режиму спілкування дитини з іншим з батьків, порядок участі у вихованні дитини, зміну звичайного соціального, культурного, мовного середовища дитини, що впливає на її подальше життя, розвиток і виховання.

Виходячи з положень зазначених норм матеріального права дозвіл на виїзд малолітньої дитини за межі України в супроводі одного з батьків за відсутності згоди другого з батьків на підставі рішення суду може бути наданий на конкретний одноразовий виїзд з визначенням його початку й закінчення.

З матеріалів справи вбачається, що судом лише констатована відсутність згоди батька на тимчасовий виїзд дитини за кордон, але при цьому достовірно не встановлено та і з посиланням на належні докази не визначено чи пов'язана така відсутність згоди батька зі здійсненням ним своїх батьківських прав всупереч інтересам дитини, тобто зі зловживанням ним своїми батьківськими правами через немотивоване та безпідставне ухилення від надання дозволу на одноразовий тимчасовий виїзд дитини в конкрентну країну у визначений конкретними датами період часу, про що йому необхідно було повідомити у належний спосіб - врученням відповідного запиту (звернення).

Відповідач заперечував отримання звернення з інформацією яка відповідала б інформації, яка викладена в резолютивній частині оскаржуваного рішення суду.

При цьому тягар такого доведення про належне вручення відповідачу запиту (повідомлення) про надання дозволу на одноразовий тимчасовий виїзд дитини в конкрентну країну у визначений конкретними датами період часу покладається на позивача.

В матеріалах справи наявні запити від 05.02.2017 року (вручено 10.02.2017 року) про надання відповідачем дозволу на виїзд неповнолітньої дитини за межі України для її лікування та відпочинку в період весняних шкільних канікул з 20.03.2017 року до 26.03.2017 року, в період літніх шкільних канікул з 02.06.2017 року до 31.08.2017 року, в період осінніх шкільних канікул з 28.10.2017року до 06.11.2017 року, в період зимових шкільних канікул з 20.12.2017 року до 20.01.2018 року в такі країни, як Болгарія, Угорщина, Німеччина, Греція, Іспанія, Молдова, Польша, Румунія, Турція, Сербія, Словаччина, Словенія, Хорватія, Чехія, Чорногорія, Канада. Про більше конретний період часу та країни відвідання, позивач мала проінформувати відповідача додатково у найближчи строки, зазначивши при цьому, що намагається в період літніх канікул, зокрема взяти дитину з собою в Канаду за запрошенням знайомих (а. с. 135, 185, 187).

Дане повідомлення було здійснено позивачем у лютому 2017 року вже під час розгляду судом її позову про надання дозволу на виїзд за кордон дитини.

Однак і таке повідомлення по суті ототожнює період шкільних канікул - весняних, літніх, осінніх та зимових, протягом яких може відбутися поїздка в будь-яку з перерахованих у запиті 16 країн без зазначення конкретних дат виїзду та повернення в Україну, що стосуються саме фактичної поїздки, конкретну інформацію про яку вимагав відповідач.

В матеріалах справи відсутні докази про повідомлення відповідача про виїзд дитини в конкретну країну, а також про дати виїзду з України та повернення дитини в Україну, що мав зробити позивач і про що зазначав у зверненнях до відповідача.

Після чергового уточнення позовних вимог 27.04.2017 року при розгляді справи в суді, позивач просила суд надати дозвіл дитині без нотаріально посвідченої згоди та супроводу батька дитини на тимчасові поїздки у супроводі матері до Болгарії - з дня набрання чинності рішення суду по 31.08.2017 року та до Польщі з 20.12.2017 року до 20.01.2018 року.

Проте саме з таким зверненням до відповідача про надання дозволу на тимчасовий виїзд дитини конкретно до Болгарії з зазначенням точних дат виїзду та прибуття в Україну влітку 2017 року та конкретно до Польщі у грудні 2017-січні 2018 року, позивач не зверталася.

При таких обставинах сама по собі відсутність згоди батька на тимчасовий виїзд дитини за межі України не свідчить про здійснення відповідачем своїх батьківських прав всупереч інтересам дитини, тобто зі зловживанням відповідачем своїми батьківськими правами через безпідставне ухилення від надання відповідної згоди та посвідчення її у нотаріуса.

Не є доказом ухилення відповідача від надання згоди і факт не отримання ним первісно направленого позивачем письмового звернення за адресою: АДРЕСА_1, оскільки як вбачається з листа Ізмаїльського районного відділу ГУ ДМС України в Одеській області від 18.08.2017 року ОСОБА_5 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 з 08.10.2004 року. Тому заперечення відповідача, що він взагалі не отримував такого звернення узгоджуються з матеріалами справи.

Даних обставин суд першої інстанції не врахував та належної правової оцінки їм не надав.

При таких обставинах рішення суду першої інстанції в частині задоволених судом вимог не може залишатися в силі і підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового рішення.

Ухвалюючи власне рішення судова колегія враховує,що під час розгляду справи в суді першої інстанції позивачем не доведено,що відсутність згоди батька пов'язана зі здійсненням ним батьківських прав всупереч інтересам дитини тобто зі зловживанням ним своїми батьківськими правами через немотивоване та безпідставне ухилення від надання дозволу на одноразовий тимчасовий виїзд дитини в конкрентну країну у визначений конкретними датами період часу, про що йому було у належний спосіб повідомлено врученням відповідного звернення.

Відповідно до ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на обґрунтування своїх вимог або заперечень.

В розумінні ч. 3 ст. 367 ЦПК України докази, які не були подані суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин,що об'єктивно не залежали від нього.

З матеріалів справи не вбачається виняткових випадків, які свідчать про неможливість подання позивачем належних доказів з причин, які об'єктивно не залежали від нього.

Тому у суду апеляційної інстанції в даному випадку відсутні процесуальні підстави для дослідження нових доказів на стадії апеляційного розгляду справи.

Таким чином, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції - скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні вимог позивача.

На підставі викладеного і керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 213 ЦПК України, судова колегія -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_5 ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 04 липня 2017 року - скасувати та ухвалити нове рішення.

Відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_8 до ОСОБА_5, третя особа без самостійних вимог на предмет спору Служба у справах дітей Одеської міської ради, про надання дозволу на виїзд за кордон дитини та оформлення документів без дозволу батька.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 06.04.2018 року.

Головуючий О.М. Таварткіладзе

Судді: А.А. Калараш

С.О. Погорєлова