Головуючий у 1-й інстанції Томілін В.Г.
Суддя-доповідач: Попова С.А.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 листопада 2018 року Донецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді Попової С.А.,

суддів Зайцевої С.А., Пономарьової О.М.,

за участю секретаря Герасимової Г.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Маріуполі

апеляційну скаргу ОСОБА_2

на рішення Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 29 серпня 2018 року, ухваленого у складі судді Томіліна О.М., по цивільній справі

за позовом ОСОБА_2

до Комунального закладу «Донецький академічний обласний драматичний театр (м. Маріуполь)»,

треті особи: Маріупольська Первинна профспілкова організація № 141-2 Всеукраїнської профспілки «Народна Солідарність», Всеукраїнська профспілка «Народна Солідарність», ОСОБА_3,

про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

В квітні 2017 року ОСОБА_2 звернувся до суду із вказаним позовом до колишнього роботодавця - КЗ «Донецький академічний обласний драматичний театр (м. Маріуполь)» (далі за текстом - підприємство, театр), з яким він перебував у трудових відносинах з 2006 року, працюючи останнім часом з квітня 2008 року на посаді директора-розпорядника. В обґрунтування заявлених вимог з урахуванням уточнень (т. 1 а.с. 210) посилався на те, що 20.02.2017р. роботодавцем було видано наказ № 87-ос про його звільнення 31.03.2017р. на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв'язку із скороченням штату. Даний наказ є незаконним і підлягає скасуванню, з огляду на недотримання роботодавцем процедури його звільнення, без врахування наявних у підприємства відомостей про його членство з 02.12.2016р. в Первинній профспілковій організації № 141-2 Всеукраїнського професіонального союзу «Народна Солідарність» і обрання його 20.01.2017р. до складу виборного органу цієї профспілки. В порушення вимог ст. 252 КЗпП України та ст. 41 Закону України «Про профспілки, їх права та гарантії діяльності» звільнення відбулося без згоди виборного органу профспілки, членом якого він є, та без згоди вищестоящого виборного органу. Просив суд скасувати наказ № 87-ос від 20.02.2017р. та поновити його на роботі з дня звільнення, стягнути з відповідача середню заробітну плату за весь час вимушеного прогулу до дня ухвалення судового рішення та компенсувати понесені по справі судові витрати.

Рішенням Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 29 серпня 2018 року в задоволенні позову ОСОБА_2 відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального і процесуального права, просить рішення суду скасувати і ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача ОСОБА_2 і його представника - ОСОБА_4, представників Маріупольської Первинної профспілкової організації № 141-2 Всеукраїнської профспілки «Народна Солідарність» - ОСОБА_5 і ОСОБА_6, які підтримали доводи апеляційної скарги позивача, заперечення проти скарги представника відповідача КЗ «Донецький академічний обласний драматичний театр (м. Маріуполь)» - ОСОБА_7 і третьої особи - ОСОБА_3, розглянувши справу відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України у відсутність повідомленого про дату, час і місце судового засідання представника третьої особи - Всеукраїнська профспілка «Народна Солідарність», від якого надійшла заява про вирішення справи у його відсутність (т. 3 а.с. 63-64), дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, за таких підстав.

Згідно вимог п. 1 ч. 1 ст. 374, ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Як встановлено судом і це підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_2 з серпня 2006 року перебував у трудових відносинах із КЗ «Донецький академічний обласний драматичний театр (м. Маріуполь)», працюючи з квітня 2008 року на посаді директора-розпорядника.

Згідно наказу КЗ «Донецький академічний обласний драматичний театр (м. Маріуполь)» № 29-од від 30.01.2017р., ухваленого з метою приведення штатного розпису закладу до типових штатних розписів державних та комунальних театрів, необхідністю економії фонду оплати праці та на виконання програми розвитку театру, вирішено скоротити штат театру на 11 одиниць. До списку працівників, які підлягають звільненню внесено і 1 штатну одиницю - «директор-розпорядник», яку займав позивач (т. 1 а.с. 78-80, 83). З наказом позивач ознайомлений 31.01.2017р. Рішенням профспілкового комітету працівників культури України (протокол № 36 від 28.12.2016р.), що діє в театрі, надано згоду на скорочення штатних одиниць, у тому числі директора-розпорядника (т. 1 а.с. 167).

ОСОБА_2 попереджено про майбутнє звільнення 31.03.2017р., якщо він не згодиться на запропоновані наявні вакантні посади, в тому числі і ті, які впроваджувались новим штатним розписом з 01.04.2017р., від яких позивач відмовився (т. 1 а.с. 81, 93, 94).

У зв'язку з відмовою позивача від переведення наказом генерального директора КЗ «Донецький академічний обласний драматичний театр (м. Маріуполь)» № 87-ос від 20.02.2017р. ОСОБА_2 звільнено 31.03.2017р. за скороченням штату за п. 1 ст. 40 КЗпП України (т. 1 а.с. 66).

02.12.2016р. позивач повідомив роботодавця, що з 01.12.2016р. є членом Первинної профспілкової організації № 141-2 Всеукраїнської профспілки «Народна Солідарність» (т. 1 а.с. 77), а 01.02.2017р. - поінформував про обрання його 20.01.2017р. до складу виборного органу - профспілкового комітету цієї первинної профспілкової організації № 141-2 (т. 1 а.с. 84-85). При звільненні роботодавцем не направлялось подання про отримання згоди цієї профспілки на звільненя позивача.

В ході розгляду справи судом першої інстанції направлено в порядку ст. 252 КЗпП України запит на згоду виборного органу, членом якого є позивач, а також вищого виборного органу цієї профспілки. У відповідь Маріупольська Первинна профспілкова організація № 141-2 Всеукраїнської профспілки «Народна Солідарність» 22.08.2018р. прийняла рішенням № 66/Д про відмову у наданні згоди на звільненя ОСОБА_2 з посади директора-розпорядника у зв'язку зі скороченням штату (т. 2 а.с. 129-133). Аналогічне негативне рішення прийняла і Всеукраїнська профспілка «Народна Солідарність» (т. 2 а.с. 134).

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що скорочення штату за погодженням профспілкового органу, діючого на підприємстві, відбулось; позивачеві неодноразово запропоновані всі наявні на той час вакансії, вільні впродовж двохмісячного терміну попередження у КЗ «ДАОДТ (м.Маріуполь)», від яких ОСОБА_2 відмовився; термін попередження дотриманий. В ході судового розгляду суд витребував в порядку ст. 252 КЗпП України згоду виборного органу профспілки, членом якого є позивач, і вищестоящого виборного органу. Не погодившись із отриманими відмовами профспілкових організацій, суд вважав дотриманою процедуру звільнення позивача за п. 1 ст. 40 КЗпП України і відсутніми підстави для визнання наказу № № 87-ос від 20.02.2017р. незаконним та поновлення позива на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

З такими висновками не можна не погодитись з огляду на наступне.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

За положеннями ч. 2 ст. 40 КЗпП України звільнення за п. 1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

За ч.ч. 1, 2, 3 ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Відповідно до ч.ч. 2, 3 ст. 49-4 КЗпП України ліквідація, реорганізація підприємств, зміна форм власності або часткове зупинення виробництва, що тягнуть за собою скорочення чисельності або штату працівників, погіршення умов праці, можуть здійснюватися тільки після завчасного надання професійним спілкам інформації з цього питання, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про строки проведення звільнення. Власник або уповноважений ним орган не пізніше трьох місяців з часу прийняття рішення проводить консультації з професійними спілками про заходи щодо запобігання звільненню чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом'якшення несприятливих наслідків будь-якого звільнення. Професійні спілки мають право вносити пропозиції відповідним органам про перенесення строків або тимчасове припинення чи відміну заходів, пов'язаних з вивільненням працівників.

Відповідно до ч. 3 ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган профспілки), крім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки (об'єднання профспілок).

Згідно із ч. 6 ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обгрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обгрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.

За частиною 3 ст. 252 КЗпП України, ст. 41 ЗУ «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об'єднання професійних спілок).

Пунктом 10 ст. 247 КЗпП України, ст. 38 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» визначено, що виборний орган первинної профспілкової організації на підприємстві, в установі, організації надає згоду або відмовляє в наданні згоди на розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з працівником, який є членом Професійної спілки, що діє на підприємстві, в установі та організації, у випадках, передбачених законом.

У п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992р. «Про практику розгляду судами трудових спорів» зазначено, що розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення.

Як з'ясовано, наказом роботодавця № 208-од від 27.12.2016р. «Про необхідність внесення змін до штатного розпису», яким виведені зі штату працівників театру 11 штатних одиниць (в т.ч. посада позивача - «директор-розпорядник») і введені до штату 11 нових штатних одиниць, обгрнутовано прийняття такого рішення метою підвищення ефективності і оптимізації управління підприємством внаслідок проведеного аналізу економічних і виробничих можливостей підприємства, через що назріла необхідність внесення змін в організацію виробництва і праці підприємства шляхом скорочення штату працівників (т. 1 а.с. 165-166).

На базі цього наказу першим керівником прийнято наказ № 29-од від 30.01.2017р. «Про скорочення штату працівників», яким з 01.04.2017р. скорочувався штат працівників, в т.ч. посада директора-розпорядника, яку обіймав позивач. З наказом ОСОБА_2 ознайомлений 31.01.2017р.

Рішення роботодавця про внесення змін до штатного розпису, в тому числі скорочення штатної одиниці директора-розпорядника, погоджено Первинною профспілковою організацією профспілки працівників культури України, діючої в КЗ «Донецький академічний обласний драматичний театр (м. Маріуполь)» (т. 1 а.с. 167).

За змістом положень ст. 62, ч. 3 ст. 64 Господарського кодексу України підприємство, як самостійний суб'єкт господарювання, самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис, спираючись при цьому і на положення трудового законодавства.

В сенсі наведених норм законодавства у виниклому трудовому спорі суд не вправі обговорювати доцільність скорочення штату працівників, але має перевірити, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці.

Як впевнилась колегія суддів, на підприємстві відповідача дійсно відбулись зміни в організації виробництва і праці, зокрема скорочення штату працівників, доказами чого є порівняння штатного розпису на момент попередження вивільнюваних працівників на 30.01.2017р. (т. 1 а.с. 83, т. 3 а.с. 1-5) та нового штатного розпису на момент скорочення штату працівників на 01.04.2017р., де відсутня посада позивача і весь адміністративно-управлінський персонал налічує 5 посад, на відміну від попереднього штатного розпису, в якому налічувалось 6 посад (т. 3 а.с. 6-10). Нові посади (штатні одиниці) до штатного розпису не вводились і вакантні посади не утворювалися. Причини прийняття такого рішення з економічних міркувань втілені в змісті наказу № 208-од від 27.12.2016р. і повідомленні № 333 від 28.12.2016р. профспілкової організації, діючої в театрі. Прийняття такого рішення потягло зменшення фонду заробітної плати.

Право роботодавця самостійно визначати чисельність працівників і штатний розпис, організаційну структуру підприємства належить винятково до компетенції самого власника і не потребує додаткового доведення, через що судові органи не можуть вимагати обґрунтування доцільності скорочення чисельності або штату. Відтак, колегія суддів не погоджується із доводами апеляційної скарги позивача про недоцільність впровадженого роботодавцем 27.12.2016р. скорочення штату працівників.

Доводи апеляційної скарги позивача щодо необхідності з'ясування обставин, при яких була введена 01.12.2016р. штатна одиниця заступника генерального директора адміністративно-господарської частини і прийнято з 02.12.216р. на цю посаду за контрактом іншу особу (т. 2 ас. 79-85, 93) з однаковими функціональними обов'язками, як і у позивача, працюючого на посаді директора-розпорядника, не є відносними до предмету спору, оскільки дослідженню у даній справі підлягають події з моменту прийняття рішення роботодавцем про доцільність скорочення (в даній справі - це 27.12.2016р.) і по момент звільнення позивача (тут - 31.03.2017р.).

При виниклих конкретних правовідносинах, як у суду першої інстанції, так і у апляційного суду відсутні повноваження втручання у акти роботодавця, ухвалені до вищевказаного проміжку часу, зі зведенням висновків про їх законність або незаконність.

Як з'ясовано, позивач з дотриманням порядку за ст. 49-2 КЗпП України 31.01.2017р. був повідомлений під підпис про прийдешнє звільнення.

Роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Позивачеві, як впевнилась колегія суддів, неодноразово 31.01.2017, 24.02.2017, 13.03.2017р. пропонувалися наявні на підприємстві вакансії, в тому числі і ті, які впроваджувалися за новим розкладом з 01.04.2017р., на які за освітою, спеціальністю і кваліфікацією міг претендувати позивач (т. 1 а.с. 78, 79, 81, 82, 93, 94, 95 , 96). Від запропонованих вакансій позивач відмовився, що і констатовано в наказі № 87-ос про його звільнення (т. 1 а.с. 66).

В суді апеляційної нстанції перевірено, з оглядом в оригіналі книги назазів, пропонування всіх наявних вакансій позивачеві і засвідчено, що сторонніх осіб у цей двохмісячний строк попередження на роботу не приймалось.

Тим самим, як вірно визначився суд першої інстанції, роботодавцем вжито належних мір по працевлаштуванню вивільнюваного позивача, чим підтверджено, що ОСОБА_2 неможливо перевести за її згодою на іншу роботу, як того вимагає ч. 2 ст. 42 КЗпП України.

В суді апеляційної інстанції позивачем було озвучено мотиви його відхилення запропонованих роботодавцем вакансій, що він зазначав у наведених вище письмових попередженнях. Зокрема, позивач підтвердив, що не погоджувався із зміною в організації виробництва, вважав такі зміни необгрунтованими; поінформував, що він є членом виборного органу первинної профспілкової організації, від якої не отримано згоду на проведення в театрі скорочення і згоди на його звільнення; посилався на порушення ст. 42 КЗпП України про його переважне право на залишення на роботі; на переведення на запропоновані вакансії не погодився.

Як встановлено, 24.11.2016р. позивач вступив до лав Маріупольської Первинної профспілкової організації № 141-2 Всеукраїнської профспілки «Народна Солідарність» і 02.12.2016р. повідомив про цей факт адміністрацію театра (т. 1 а.с. 77, 196, 202, т. 2 а.с. 3). А рішенням загальних зборів цієї профспілки від 20.01.2017р. ОСОБА_2 обрано до складу виборного органу - профспілкового комітету, про що роботодавця позивача повідомлено 01.02.2017р. (т. 1 а.с. 84-85, 106-107).

Станом на 30.01.2017р., коли роботодавцем ухвалено рішення «Про скорочення штату працівників», включаючи позивача, питання про таке скорочення штату було узгоджене із профкомом працівників культури України КЗ «Донецький академічний обласний драматичний театр (м. Маріуполь)» (т. 1 а.с. 167). Таке рішення не оспорено у встановленому законом порядку. Відомості про те, що Первинною профспілковою організацією № 141-2 Всеукраїнської профспілки «Народна Солідарність» і Всеукраїнською профспілкою «Народна Солідарність» в порядку ч. 3 ст. 49-4 КЗпП України вносились до роботодавця пропозиції про перенесення строків або тимчасове припинення чи відміну заходів, пов'язаних з вивільненням працівників - відсутні.

Разом з тим, повідомлення Маріупольської Превинної профспілкової організації № 141-2 Всеукраїнської профспілки «Народна Солідарність» про обрання ОСОБА_2 членом виборного органу надійшло до відповідача вже після видання наказу від 30.01.2017р. про скорочення штату працівників - 01.02.2017р. (т. 1 а.с. 84-85) і з цього часу роботодавець не направляв подання щодо отримання згоди на звільнення позивача до виборного органу, членом якого є ОСОБА_2 і до вищого виборного органу цієї профспілки, як то впорядковано ст. 252 КЗпП України (т. 2 а.с. 21).

В обґрунтування відсутності ініціативи адміністрації підприємства в цій частині, відповідач посилався на положення ст. 43-1 КЗпП України, за якими розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається у випадках звільнення керівника підприємства, установи, організації, його заступників тощо.

В своїх запереченнях роботодавець вважав, що за ст. 43-1 КЗпП України для звільнення позивача, який був керівником, в тому числі приймав кадрові рішення з приводу прийняття/звільнення з роботи інших парцівників, мав право першого підпису тощо - не потрібно було згоди профспілкової організації.

Однак, така позиція роботодавця не грутується на положеннях ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» і ст. 252 КЗпП України, які встановлюють гарантії для членів виборного органу профспілкової організації, яким є ОСОБА_2, і передбачають здобуття згоди на звільнення такого працівника у виборного органу профспілки первинної ланки і вищого порядку.

Вищим органом по відношенню до Первинної профспілкової організації № 141-2 Всеукраїнської профспілки «Народна Солідарність», з огляду на засідання Центрального координаційного комітету від 21.12.2015р. (протокол № 12-02-2015), є легалізована Всеукраїнська профспілка «Народна Солідарність» (т. 1 а.с. 97-105, 174).

В апеляційній скарзі позивач посилається на те, що судом був порушений порядок витребування згоди у профспілкового органу на звільнення позивача. З такими доводами, колегія суддів не погоджується, виходячи з наступного.

Якщо працівник є членом виборного органу профспілки, то спочатку розглядається подання роботодавця на засіданні цього органу, а потім ще одне його подання - на засіданні профспілкового органу вищого підпорядкування (частина третя ст. 252 КЗпП).

Згідно із п. 15 Постанови Пленуму Верховного суду України № 9 від 06.11.1992р. «Про практику розгляду судами трудових спорів» встановивши, що звільнення працівника проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до профспілкового органу, суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду профспілкового органу і після її одержання або відмови профспілкового органу в дачі згоди на звільнення працівника розглядає спір по суті. Не буде суперечити закону, якщо до профспілкового органу в такому випадку звернеться власник чи уповноважений ним орган або суддя при підготовці справи до судового розгляду.

Як вбачається з матеріалів справи, в судовому засіданні судом першої інстанції усунуто недолік у вигляді не взяття роботодавцем при звільненні згоди профспілкової організації щодо звільнення позивача. Своєю ухвалою від 31.07.2018р. (т. 2 а.с. 115-116) суд запитав у дотримання ст. 252 КЗпП та ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» у виборного органу Первинної профспілкової організації № 141-2 Всеукраїнської профспілки «Народна Солідарність» і вищого виборного органу Всеукраїнської профспілки «Народна Солідарність» згоду вбо відмову щодо звільнення ОСОБА_2

Рішенням виборного органу Маріупольської первинної профспілкової організації № 141-2 Всеукраїнської профспілки «Народна Солідарність» від 22.08.2018р. відмовлено в наданні згоди на звільнення ОСОБА_2 за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України з мотивів порушення трудових прав позивача за ст.ст. 40 п. 1, 41, 42, 43, 43-1 КЗпП України, ст. 7, 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності». В обгрунтування відмови виборний орган посилався на те, що: на звільнення позивача не отримана згода цієї профспілки; позивач є членом виборного органу, на якого поширюються гарантії за ст. 252 КЗпП України і ст. 41 спеціального закону з категоричною неможливістю його звільнення без згоди виборного органу, членом якого він є, і вищого органу; безпідставність застосування роботодавцем положень ст. 43-1 КЗпП України, за якою незаконно звільнили позивача без згоди профспілкового органу; порушене перважне право залишення позивача на роботі і не призведено перестановку (перегрупування) працівників для залишення на роботі позивача (т. 2 а.с. 129-133).

Листом голови ЦКК Всеукраїнської профспілки «Народна Солідарність» відмовлено у наданні згоди на звільнення ОСОБА_2 з мотивів непроведення консультацій з діючими на підприємстві профспілками про заходи щодо запобігання звільненню чи зведенню їх кількості до мінімуму в порушення ст. 49-2 КЗпП України і ст. 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності»; звільнення позивача без згоди профспілкової організації; неврахування переважного права позивача на залишення на роботі всупереч ст. 42 КЗпП України (т. 2 а.с. 134).

В розумінні ч. 6 ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» рішення профспілки має бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у такій згоді, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.

Зважаючи на висновки Верховного Суду України по справі № 6-703цс15 у постанові від 1 липня 2015 року, у справі № 6-1471цс17 в постанові від 01.11.2017р., суд, розглядаючи трудовий спір, повинен з'ясувати, чи містить рішення профспілкового комітету власне правове обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору. І лише в разі відсутності в такому рішенні правового обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення працівника власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації і таке звільнення є законним за умови дотримання інших передбачених законодавством вимог для звільнення. Отже, рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинне бути достатньо, добре аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав. З огляду на те, що висновок про обґрунтованість чи необґрунтованість рішення профспілкового комітету про відмову в наданні згоди на звільнення працівника суд може зробити лише після перевірки відповідності такого рішення нормам трудового законодавства, фактичних обставин і підстав звільнення працівника, його ділових і професійних якостей, то посилання (в конкретних справах Верховного Суду України) на відсутність у суду повноважень здійснювати перевірку та давати юридичну оцінку рішенню профспілкового комітету (яке відповідно до вимог статей 57, 212 ЦПК України є одним з доказів у справі і не має для суду наперед установленого значення), не можна визнати правильним.

Оскільки суд зобов'язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості, то перевіряючи обгрнутованість мотивів відмови виборних органів профспілок, колегія суддів враховує наступне.

Позивач і Маріупольська Первинна профспілкова організація № 141-2 Всеукраїнської профспілки «Народна Солідарність» в особі виборного органу в своєму рішенні посилаються на те, що позивач категорично не міг бути взагалі звільненим у зв'язку з його статусом члена виборного органу профспілки.

Проте, погодитись з цими доводами не можна, з огляду на вищевикладене унормування і правові позиції Верховного Суду України, подовжені в практиці Верховного Суду (постанова від 06 вересня 2018 року у справі № 265/6850/16-ц), підстав для відступлення від яких колегія апеляційного суду не вбачає. Інакше, відмова профспілкового органу, навіть і необгрунтована по суті, в такому випадку створює імунітет для працівника безвідносно до інтересів підприємства, інших його працівників.

В змісті позовної заяви, апеляційної скарги позивача, відмови виборного органу профспілкової організації зазначається, що в незаконний спосіб до театру було взято на роботу на посаду «заступника генерального директора адміністративно-господарської частини» сторонню особу, тобто на посаду, на яку міг претендувати ОСОБА_2 Саме з цією особою на цій посаді слід було порівнювати позивача, в дотримання його переважного права на залишення на роботі за ст. 42 КЗпП України, вчиняючи при цьому відповідні перестановки (перегрупування).

Однак, погодитись із цими доводами не можна, зважаючи на наступне.

Станом на момент прийняття рішення про скорочення штату працівників 27.12.2016р. і на момент попередження позивача про прийдешнє звільнення 30.01.2017р. посада «заступника генерального директора адміністративно-господарської частини», не була вакантною (інша особа прийнята за контрактом зі строком дії з 01.12.2016р. по 01.12.2017р.), тож позивачеві не могла бути запропонована.

Як у суду першої інстанції, так і у апеляційного суду, з огляду на характер виниклих правовідносин у зв'язку зі звільненням ОСОБА_2, відсутні підстави для ретроспективної перевірки законності прийнятого відповідачем рішення про введення до штатного розпису з 01.12.2016р. штатної одиниці «заступник генерального директора адміністративно-господарської частитни» і прийняття на роботу на цю посаду за контрактом ОСОБА_8 (т. 2 а.с. 79-82, 85, 86, 91-93), що відбулось поза межами спірного, досліджуваного у даній справі, періоду і поза межами заявлених позовних вимог.

За роз'ясненнями Пленуму Верховного Суду України в п. 19 постанови № 9 від 06.11.1992р. «Про практику розгляду судами трудових спорів» судам слід мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.

В обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення позивача, Маріупольська Первинна профспілкова організація № 141-2 Всеукраїнської профспілки «Народна Солідарність», солідаризуючись із позицією позивача, посилалась на те, що при проведенні звільнення роботодавець повинен був провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести ОСОБА_2 зі скорочуваної посади директора-розпорядника , як більш кваліфікованого працівника, з його згоди на іншу посаду, звільнивши/перевівши з неї менш кваліфікованого працівника, яким вважається прийнятий з грудня 2016 року на посаду заступника генерального директора адміністративно-господарської частини - ОСОБА_8 Також позивач і профспілковва організація посилається на ігнорування роботодавцем положень ст. 42 КЗпП України, що регламентують переважне право ОСОБА_2 на залишення на роботі, з огляду на тривалість його роботи в театрі.

З такими доводами, як імперативної вказівки роботодавцеві, погодитись не можна з огляду на положення у п. 19 вищевказаної постанови Пленуму Верховного Суду України № 9, де вказано, що якщо роботодавцем не використовувалось право на здійснення перестановки (перегрупування), то суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування).

Таке роз'яснення цілком узгоджується із вимогами ст.ст. 62, 64, 69, глави 8 ГК України щодо самостійності суб'єкту господарювання, в тому числі в питаннях власної кадрової політики, що має базуватись на вимогах трудового законодавства.

Крім того, в розумінні ст. 42 КЗпП України передбачена можливість порівняння за критеріями більш високої кваліфікації і продуктивності всіх працівників, що займають таку ж посаду і виконують таку ж роботу на підприємстві. В даному випадку посади «директора-заступника» і «заступника генерального директора адміністративно-господарської частини» не є однаковими посадами.

Відтак, доводи позовної заяви, апеляційної скарги позивача, а також один з мотивів відмови Маріупольської Первинної профспілкова організація № 141-2 Всеукраїнської профспілки «Народна Солідарність» щодо доцільності вчинення відповідачем перестановки (перегрупування) працівників в театрі із залишенням на роботі позивача на посаді, яку займав інший працівник, не ґрунтуються на нормах чинного законодавства.

Доводи відмови Всеукраїнської профспілки «Народна Солідарність» в частині не проведення консультацій з діючими на підприємстві профспілками про заходи щодо запобігання звільненню чи зведенню їх кількості до мінімуму спростовуються рішенням Первинної профспілкової організації профспілки працівників культури України КЗ «Донецький академічний обласний драматичний театр (м. Маріуполь)» від 28.12.2016р., яким погоджено скорочення штату працівників на підприємстві (т. 1 а.с. 167).

Таким чином, відмова виборного органу первинної профспілкової організації і вищого виборного органу у наданні згоди на звільнення ОСОБА_2, з урахуванням спрямованого судом в ході розгляду справи подання, не є обґрунтованими, оскільки посилання профспілкових органів на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником по п. 1 ст. 40 КЗпП України є порушенням його законних прав, не знайшло свого підтвердження, з огляду на вищенаведені обставини, з'ясовані в ході апеляційного перегляду справи.

За таких обставин, відсутні підстави, як правильно визначився суд першої інстанції, для задоволення позовних вимог у частині визнання незаконним та скасування наказу від 20.02.2017р. про звільнення ОСОБА_2 з роботи, бо звільнення відбулось з дотриманням передбаченої законодавством процедури, а також для задоволення супутніх позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Між тим, суд, здобуваючи в порядку ст. 252 КЗпП України згоду виборних органів профспілкових організацій на звільнення позивача, у тексті рішення зазначив, що посада позивача «директор-розпорядник» театру згідно з його посадовою інструкцією відповідала посаді першого заступника директора театру і передбачала виконання ним функції роботодавця, в розумінні ч. 6 ст. 7 Закну України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» унеможливлювала його обрання членом виборних органів профспілки будь-якого рівня. На підставі цього суд вважав формальним обрання позивача членом виборного органу профспілки в порушення вимог названого Закону і відсутніми підстави для отримання згоди на звільнення ОСОБА_2 з огляду на положення ст. 43-1 КЗпП України.

Тож, колегія суддів, залишаючи рішення без змін, вважає за необхідне виключити з його мотивувальної частини помилкове посилання на положення ст. 43-1 КЗпП України, за якою передбачена можливість розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації, оскільки фактично суд усунув дефект процедури звільнення шляхом запитування в ході судового розгляду справи згоди обох виборних органів профспілок. Висновки суду про те, що ОСОБА_2, виконуючи обов'язки генерального директора в перід відсутності останнього, був роботодавцем, що унеможливлювало обрання його членом виборного органу профспілкової організації, перебувають поза площиною виниклих спірних відносин і ці обставини не входили до предмету доказування в даній справі. Втім, наведені посилання суду не призвели до неправильного вирішення справи.

Також підлягають виключенню з мотивувальної частини рішення посилання суду на неможливе згідно із вимогами ч. 6 ст. 7 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» і формальне обрання позивача членом виборного органу профспілкової організації, з огляду на відсутність у суду підстав для юридичної ревізії на предмет дотримання вказаної норми існуючого, чинного, не оспореного у встановленому законом порядку рішення Маріупольської Первинної профспілкової організації № 141-2 Всеукраїнської профспілки «Народна Солідарність» від 20.01.2017р. про обрання ОСОБА_2 членом виборного органу.

Доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків суду першої інстанції. Ніяких нових обставин чи доказів, які не були предметом розгляду судом першої інстанції та могли б вплинути на правильність висновків та рішення суду позивачем і його представником не надано і до суду апеляційної інстанції. Порушень норм процесуального права, зокрема на які посилається позивач (перешкоджання в реалізації сторонами процесуальних прав, переривання та обмеження промов у часі), з якими законодавцеь пов'язує підстави для скасування судового рішення або які б могли призвести до неправильного вирішення справи, апеляційним судом не встановлено.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції є законним і обґрунтованим, ухваленим з дотриманням вимог матеріального і процесуального права, підстав для скасування або зміни рішення суду першої інстанції не має.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 375 ЦПК України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Рішення Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 29 серпня 2018 року залишити без змін.

Виключити з мотивувальної частини рішення посилання суду на неможливе згідно із вимогами ч. 6 ст. 7 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» і формальне обрання позивача членом виборного органу профспілкової організації, а також посилання на ст. 43-1 КЗпП України, за якою передбачена можливість розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 26 листопада 2018 року.

Головуючий С.А.Попова

Судді С.А.Зайцева

О.М.Пономарьова