Номер провадження 2/754/152/18
РІШЕННЯ

Іменем України

07 грудня 2018 року Деснянський районний суд міста Києва

в складі: головуючого-судді - Панченко О.М.

за участю секретаря судового засідання - Табачука Д.О.

позивача - ОСОБА_3

представника позивача - ОСОБА_4

представника відповідача - ОСОБА_5

представника третьої особи - ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві цивільну справу за позовом ОСОБА_3 до Приватного акціонерного товариства "ВФ Україна", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Професійна спілка працівників зв'язку України про визнання незаконними та скасування наказів про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд, -

В С Т А Н О В И В:

28.11.2016 року позивач ОСОБА_3 звернулась до суду з позовом до Приватного акціонерного товариства "МТС Україна" (в подальшому змінено назву на Приватне акціонерне товариство "ВФ Україна") про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

29.11.2016 року ухвалою суду відкрито провадження у даній цивільній справі.

Свої позовні вимоги позивачка обґрунтовувала тим, що з 2003 року працювала в СП "Український мобільний зв'язок" в м. Києві, яке в подальшому реорганізовано в ЗАТ "Український мобільний зв'язок", а вже 26.04.2010 року перейменовано в ПрАТ "МТС Україна", де і працювала на різних посадах до часу звільнення. Наказом генерального директора Приватного акціонерного товариства "МТС Україна" № ЛС - 1660 від 17.10.2016 року "Про припинення трудового договору" позивачку звільнено із посади експерта з продажу та обслуговування абонентів (група Київський магазин, Кутузова) з 19 жовтня 2016 року у зв'язку зі скороченням штату працівників, згідно з пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України (надалі - КЗпП).

Відповідно до наказу генерального директора ПрАТ "МТС Україна" від 04.11.2016 року № ЛС-1709 "Про внесення змін до наказу № ЛС-1660 від 17.10.2016 року" датою звільнення ОСОБА_3 замість 19 жовтня 2016 року зазначено 29 жовтня 2016 року. На підставі цього наказу до трудової книжки позивачки внесено наступний запис: "У зв'язку з листком непрацездатності серії АДА № 294288 дату звільнення у зв'язку зі скороченням згідно пункту 1 статті 40 КЗпП України змінено з 19.10.2016 р. на 29.10.2016 р."

Як на підставу незаконності її звільнення позивачка посилається на те, що фактично скорочення штату працівників в ПрАТ "МТС Україна" не було. Під приводом ребрендінгу підприємства, з метою оновлення колективу на молодих працівників, їй та іншим працівникам з тривалим стажем роботи було запропоновано звільнитися за власним бажанням або за згодою сторін. У зв'язку з її відмовою ПрАТ вирішило процес оновлення колективу формально представити як зміну в організації виробництва і праці шляхом скорочення штату працівників. Насправді ПрАТ не планувало скорочення, а лише розгрупувало персонал магазинів, а в цьому разі відповідно до частини 3 статті 36 КЗпП України дія трудового договору не припиняється.

На порушення вимог КЗпП України першим наказом від 17.10.2016 року № ЛС - 1660 позивачку було звільнено в період тимчасової непрацездатності.

Також вищевказані накази про звільнення на думку позивачки є незаконними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки підписані не тією особою, яка їх видала, та відсутня юридична особа, з якою припиняються трудові відносини.

Окремо позивач зазначає про порушення з боку відповідача вимог статті 42 КЗпП України в частині її переважного права на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці.

Порушенням є, на думку позивача, і те, що звільнення відбулося без згоди профспілкового органу, членом якого вона є.

У зв'язку з незаконністю звільнення позивачка неодноразово збільшувала вимоги позову та просить визнати незаконними та скасувати наказ виданий Приватним акціонерним товариством "МТС Україна" № ЛС-1660 від 17.10.2016 року «Про припинення трудового договору», яким її звільнено з посади Експерта з продажу та обслуговування абонентів Структурний підрозділ: Дирекція з продажу та абонентського обслуговування/ Департамент масового ринку/ Відділ продажу масового ринку, Київ/ Група київський магазин, Кутузова/ та наказ за № ЛС-1709 від 04.11.2016 року «Про внесення змін до наказу №ЛС-1660 від 17.10.2016 року». Поновити її на посаді Експерта з продажу та обслуговування абонентів у Приватному акціонерному товаристві "ВФ Україна" з 30 жовтня 2016 року. Стягнути з Приватного акціонерного товариства "ВФ Україна" на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 262 394 грн. 58 коп.та допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення суми боргу середнього заробітку за час вимушеного прогулу не більше ніж за один місяць.

Представник відповідача у письмових запереченнях проти позову та у відзиві на позовну заяву від 08.02.2018 року не визнав позовних вимог ОСОБА_3 і зазначив, що позивачка була звільнена з дотриманням усіх вимог чинного законодавства.

Зокрема, відповідач наголошує, що зміни в організації виробництва і праці (скорочення штатів працівників) дійсно мало місце, що наказ про звільнення позивачки було прийнято в період її працездатності - 17 жовтня 2016 року. Непрацездатність її настала пізніше, з 19 жовтня 2016 року, про що відповідач дізнався, отримавши по пошті листок непрацездатності ОСОБА_3, у зв'язку з чим вніс відповідні зміни до наказу про звільнення, зазначивши іншу дату звільнення. Вказане чинним законодавством не заборонено.

Наказ про звільнення, виданий на бланку ПрАТ "МТС Україна", тому посилання позивачки на відсутність юридичної особи, з якою припиняються трудові відносини, відповідач вважає недоречними. Стосовно підписання наказів іншою особою, аніж та, що їх видала, відповідач зазначив, що позивачці було достовірно відомо про уповноваження директора з управління персоналом ОСОБА_10 правом підпису кадрових наказів відповідно до наказу № ОД/П-177.1 від 18.05.2016 р.

Стосовно переважного права позивачки на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці відповідач вказує на те, що з 17.08.2016 року позивачці двічі пропонували обрати собі іншу посаду із запропонованих вакансій, однак ОСОБА_3 не надала згоди на зайняття запропонованих посад і кожного разу відмовлялась від підпису про ознайомлення з пропозиціями. Вказані факти підтверджено відповідними актами від 18.08.2016 року та 19.09.2016 року, складеними працівниками товариства.

Щодо звільнення ОСОБА_3 без згоди профспілкового органу відповідач зазначив, що на момент прийняття рішення про зміни в організації виробництва та праці йому не було відомо про існування будь-яких профспілкових організацій на підприємстві, а наказ про звільнення позивачки був виданий на виконання невідворотного процесу змін в організації виробництва. Таким чином, у відповідача не було обов'язку узгоджувати скорочення штатів працівників на підприємстві з профспілковим органом.

24 лютого 2017 року судом задоволено клопотання відповідача, подане згідно з частиною 9 статті 43 КзпП України, та направлено запит до первинної профспілкової організації працівників ПрАТ "МТС Україна (ВОДАФОН)" про надання згоди на звільнення ОСОБА_3

29 червня 2017 року судом замінено неналежного відповідача ПрАТ "МТС Україна на належного відповідача ПрАТ "ВФ Україна".

У зв'язку з набранням чинності новою редакцією Цивільного процесуального кодексу України ухвалою від 26 січня 2018 року судом в даній цивільній справі призначено підготовче засідання за правилами загального позовного провадження, яке проведено 27 березня 2018 року.

15 травня 2018 року судом було задоволено клопотання позивачки і залучено до участі в справі як третю особу без самостійних вимог щодо предмету позову на стороні позивача Професійну спілку працівників зв'язку України.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом було встановлено наступне.

Позивачка ОСОБА_3 згідно наказу генерального директора ЗАТ «Український мобільний зв»язок» від 02.12.2004 року за № ЛС 1760 була прийнята на посаду представника інформаційного центру Департаменту розвитку зв'язків з абонентами, Група з обслуговування контрактних абонентів №4 Закритого акціонерного товариства "Український мобільний зв'язок", про що також свідчить запис у трудовій книжці ОСОБА_3 (т.1 а.с.6; 17-18). Також 02.12.2004 року між сторонами був укладений трудовий договір без визначеного строку його дії, за умовами якого позивачка взяла на себе обов'язки з виконання функцій представника інформаційного центру Київського ЦОА Групи з обслуговування контрактних абонентів №4 (т.1 а.с.97-99). 19.11.2007 року ОСОБА_3 ознайомлена з посадовою інструкцією експерта з продажу та обслуговування абонентів (т.1 а.с.100-101).

В квітні 2010 року вказане товариство перейменовано в Приватне акціонерне товариство "МТС Україна", де позивач працювала на різних посадах до часу звільнення (т.1 а.с.6; 17-20).

Відповідно до наказу генерального директора ПрАТ «МТС Україна» №ЛС-1386 від 17.08.2016 року ОСОБА_3, у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці - скорочення штату працівників, попереджена про майбутнє вивільнення із займаної посади за пунктом 1 статті 40 КзпП України з 19.10.2016 року. Також ОСОБА_3 було запропоновано вакантні посади представника інформаційного центру підрозділів: Дніпропетровський центр обслуговування абонентів та Львівський центр обслуговування абонентів (т.1 а.с.87-88; 125).

Відповідно до акту від 18.08.2016 року, складеного працівниками товариства позивачка ОСОБА_3 відмовилася від ознайомлення з наказом та вакантними посадами (т.1 а.с.89).

19.09.2016 року адміністрацією підприємства, ОСОБА_3 повторно було запропоновано вакантні посади представника інформаційного центру підрозділів: Дніпропетровський центр обслуговування абонентів та Львівський центр обслуговування абонентів. Однак від ознайомлення зі списком вакантних посад ОСОБА_3 також відмовилася, у зв'язку із чим було складено відповідний акт від 19.09.2016 року (т.1 а.с.90-91).

20.09.2016 року під списком запропонованих посад ОСОБА_3 зробила запис про те, що вона є членом Первинної профспілкової організації працівників ПрАТ «МТС Україна (Водафон)», а тому на неї розповсюджується вимоги статті 252 КЗпП України та Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" (т.1 а.с.134; 232).

Наказом № ЛС-1660 від 17.10.2016 року «Про припинення трудового договору» ОСОБА_3 звільнено з посади експерта з продажу та обслуговування абонентів Структурний підрозділ: Дирекція з продажу та абонентського обслуговування/ Департамент масового ринку/ Відділ продажу масового ринку, Київ/ Група київський магазин, Кутузова/ з 19.10.2016 року. Причиною звільнення вказано пункт 1 статті 40 КЗпП України (скорочення). Підставою: скорочення штату працівників на підставі Наказу № ОД/П-286.0 від 17.08.2016 року. Наказано виплати вихідну допомогу у розмірі середнього місячного заробітку. Зазначено про наявність невикористаних 62 днів відпустки (т.1 а.с.7; 92; т.3 а.с.23).

Відповідно до листка непрацездатності ОСОБА_3 перебувала на амбулаторному лікуванні у зв'язку із загальним захворюванням з 19.10.2016 року по 26.10.2016 року. Стати до роботи 29.10.2016 року (т.1 а.с.94).

Наказом генерального директора товариства № ЛС-1709 від 04.11.2016 року були внесені зміни до Наказу № ЛС-1660 від 17.10.2016 року щодо дати звільнення позивачки, а саме вказано іншу дату звільнення - 29.10.2016 року. Як зазначено в даному наказі, вказані зміни внесені у зв'язку з отриманням поштою 04.11.2016 року листка непрацездатності серії АДА № 294288 (т.1 а.с.8; 93; т.3 а.с.23).

Згідно з наказом генерального директора товариства ОСОБА_11 №ОД/П-177.1 від 18.05.2016 року «Про делегування права підпису» Директору з управління персоналом надано право підпису кадрових наказів, зокрема, про особовий склад, зміни та доповнення в штатний розклад ПрАТ «МТС Україна» та інші (т.1 а.с.115).

Наказом генерального директора товариства № ОД/П-087.1 від 28.03.2018 року були внесені зміни до Наказу № ЛС-1660 від 17.10.2016 року та Наказу № ЛС-1709 від 04.11.2016 року в частині реквізитів щодо посади, прізвища та ініціалів уповноваженої особи, що їх підписала шляхом внесення до них відповідних змін, змінивши реквізити «Генеральний директор ____________ ОСОБА_11.» на «Директор з управління персоналом ____________ ОСОБА_10.». Зазначено, що юридична чинність таких змін до наказів обчислюється з моменту їх первинного підписання (т.3 а.с.5).

З довідки від 29.06.2017 року № НR-17-8688 вбачається, що останніми повними відпрацьованими ОСОБА_3 місяцями є серпень 2016 року, за який нарахована заробітна плата в розмірі 10888,29 грн. (в т.ч. посадовий оклад - 7443,93 грн., премія - 1996,00 грн., та лікарняний - 1448,36 грн.) та вересень 2016 року, за який нарахована заробітна плата в розмірі 11393,00 грн. (в т.ч. посадовий оклад - 8193,00 грн. та премія - 3200,00 грн.) (т.1 а.с.152).

Здійснюючи перевірку доводів позивачки щодо скорочення штату працівників судом встановлено наступне.

Наказом генерального директора ПрАТ «МТС Україна» №ОД/П-251.0 від 27.07.2016 року внесені зміни в організаційну структуру та штатний розклад підприємства. Як зазначено у ньому, з метою реалізації розширеної угоди про стратегічне партнерство і розвиток співпраці між ПрАТ «МТС Україна» та VODAFONE, покращення бізнес-процесів, залучення нових клієнтів, підвищення потоку відвідувачів і збільшення планів продажів, зокрема, в межах Дирекції з продажу та абонентського обслуговування в підпорядкуванні начальника Відділу продаж масового ринку, Київ створено 3 нових структурні підрозділи: магазин VODAFONE, Київ, магазин VODAFONE, Київ - Печерськ, магазин VODAFONE, Біла Церква. Всього створено 28 нових структурних підрозділів (т.1 а.с.130-131). Про зміни в організаційній структурі та штатному розкладі ПрАТ «МТС Україна» було видано лист погодження до наказу №ОД/П-251.0 (т.1 а.с.132). До Наказу №ОД/П-251.0 йшов додаток, в якому було схематично зображено підпорядкування новоутворених структурних підрозділів (т.1 а.с.133).

Наказом генерального директора «МТС Україна» №ОД/П-286.0 від 17.08.2016 року внесені зміни в організаційну структуру та штатний розклад підприємства. Як зазначено у ньому, з метою покращення бізнес-процесів та норм керованості, збереження балансу «ресурси-результат» та оптимізацію виробничих процесів, наказано ліквідувати ряд структурних підрозділів, зокрема, в межах Дирекції з продажу та абонентського обслуговування в підпорядкуванні начальника Відділу продаж масового ринку, Київ: Група київський магазин, Луначарського; Група київський магазин, Кутузова; Група білоцерківський магазин. Всього ліквідовано 28 структурних підрозділів. Наказано розгрупувати персонал магазинів, що ліквідуються раніше згрупований за функціональною ознакою ДЕПП. Термін введення змін 19.10.2016 року (т.1 а.с.9-10; 84-85; 126-127). Про зміни в організаційній структурі та штатному розкладі ПрАТ «МТС Україна» було видано лист погодження до наказу №ОД/П-286.0 (т.1 а.с.11; 86; 128). До Наказу №ОД/П-286.0 йшов додаток, в якому було схематично зображено підпорядкування структурних підрозділів, які залишаються (т.1 а.с.12; 129).

Відповідно до штатного розкладу станом на 17.08.2016 року, 31.08.2016 року, 30.09.2016 року в групі київський магазин, Кутузова працювало 2 (дві) одиниці на посаді експерта з продажу та обслуговування абонентів. Станом на 25.10.2016 року - 1 (одна) одиниця, а станом на 30.10.2016 року вказані посади відсутні (т.1 а.с.79-83).

З штатного розкладу Відділу продажу масового ринку, Київ вбачається, що станом на 01.06.2016 року загальна кількість одиниць відділу складає 65, з яких начальник відділу - 1, експерт з виробничого навчання - 2, експерт з дистриб'юції, в тому числі вищої категорії - 5, оператор з реєстрації абонентів, в тому числі вищої категорії - 4, керівник магазину - 1, експерт магазину - 17, керівник групи - 2, адміністратор залу - 1, експерт з продажу та обслуговування абонентів (супервайзер) - 2, а також старший експерт та експерт з продажу та обслуговування абонентів різних категорій - 30 (т.1 а.с.178-185).

З штатного розкладу Відділу продажу масового ринку, Київ вбачається, що станом на 17.08.2016 року загальна кількість одиниць відділу складає 69, з яких начальник відділу - 1, експерт з виробничого навчання - 2, експерт з дистриб'юції, в тому числі вищої категорії - 5, оператор з реєстрації абонентів, в тому числі вищої категорії - 3, керівник магазину - 4, експерт магазину (супервайзер) - 2, експерт магазину - 48, експерт з продажу та обслуговування абонентів (супервайзер) - 1, а також експерт з продажу та обслуговування абонентів - 3 (т.1 а.с.186-191).

З штатного розкладу Відділу продажу масового ринку, Київ вбачається, що станом на 19.10.2016 року загальна кількість одиниць відділу складає 66, з яких начальник відділу - 1, експерт з дистриб'юції, в тому числі вищої категорії - 5, оператор з реєстрації абонентів, в тому числі вищої категорії - 3, керівник магазину - 4, експерт магазину (супервайзер) - 2, експерт магазину - 47, експерт з продажу та обслуговування абонентів (супервайзер) - 1, а також експерт з продажу та обслуговування абонентів - 3 (т.1 а.с.192-197).

З штатного розкладу Відділу продажу масового ринку, Київ вбачається, що станом на 30.10.2016 року загальна кількість одиниць відділу складає 63, з яких начальник відділу - 1, експерт з дистриб'юції, в тому числі вищої категорії - 5, оператор з реєстрації абонентів, в тому числі вищої категорії - 3, керівник магазину - 4, експерт магазину (супервайзер) - 2, експерт магазину - 47, а також експерт з продажу та обслуговування абонентів - 1 (т.1 а.с.198-203).

З штатного розкладу Відділу продажу масового ринку, Київ вбачається, що станом на 31.12.2016 року загальна кількість одиниць відділу складає 60, з яких начальник відділу - 1, експерт з дистриб'юції, в тому числі вищої категорії - 5, оператор з реєстрації абонентів, в тому числі вищої категорії - 3, керівник магазину - 3, експерт магазину (супервайзер) - 2, експерт магазину - 45, а також експерт з продажу та обслуговування абонентів - 1 (т.1 а.с.204-209).

Окрім цього, згідно з штатним розкладом Департаменту масового ринку, до складу якого входить Відділ продажу масового ринку, Київ, станом на: 01.06.2016 року затверджено 396 штатних одиниць; 17.08.2016 року - 421 штатну одиницю; 19.10.2016 року - 405 штатних одиниць; 30.10.2016 року - 401 штатну одиницю; 31.12.2016 року - 398 штатних одиниць (т.1 а.с.178; 186; 192; 198; 204).

Сторонами у справі визнано наявність 190 вакантних посад, 144 посади - це посади представника інформаційного центру, інші 46 посад, за твердженням відповідача, не відповідають освіті та кваліфікації позивача з огляду на вимогу вільного володіння англійською мовою та досвіду роботи на такій або аналогічній посаді (т.2 а.с.63-64; 65-122).

Досліджуючи питання створення профспілкової організації судом встановлено наступне.

Первинна профспілкова організація працівників ПрАТ «МТС Україна (Водафон)» була створена 30.06.2016 року, згідно з протоколом її установчих зборів. З даного протоколу також вбачається, що зборами було обрано голову профспілки ОСОБА_12 (т.1 а.с.102; 109; т.3 а.с. 36).

За даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань Первинна профспілкова організація ПрАТ «МТС Україна Водафон)» була внесена до реєстру 03.08.2016 року, а її керівником з 30.06.2016 року визначено ОСОБА_12 (т.1 а.с.199, 202-210).

З листа Професійної спілки працівників зв'язку України адресованого на адресу генерального директора ПрАТ «МТС Україна» від 20.09.2016 року за №01.2-14/180, вбачається, що рішенням президії ЦК Профспілки від 07.07.2016 року первинна профспілкова організація працівників ПрАТ «МТС Україна (Водафон)» взята на профспілковий облік, включена до складу організаційних ланок профспілки працівників зв'язку України та діє на підставі статуту Профспілки (т.1 а.с.108).

Згідно листа первинної профспілкової організації працівників ПрАТ «МТС Україна (Водафон)» ОСОБА_3 згідно з протоколом №2 засідання профкому профспілки від 16.09.2016 року була прийнята, на підставі поданої нею заяви, в члени Професійної спілки працівників зв'язку України (т.1 а.с.14). Вказане підтверджується вищевказаним протоколом №2 від 16.09.2016 року (т.1 а.с.120-121).

Повідомлення про створення профспілки було отримано відповідачем 29.08.2016 року (т.1 а.с.102). В даному листі також зазначалось про обрання голови профспілки та членів профкому.

В листі від 30.09.2016 року направленому голові профспілки відповідач просив про надання йому документів, що підтверджують правовий статус профспілкової організації (т.1 а.с.105). Листом від 04.10.2016 року на вимогу відповідача головою профспілки були надані копії: листа Професійної спілки працівників зв'язку України адресованого генеральному директору ПрАТ «МТС Україна» від 20.09.2016 року, Статуту Професійної спілки працівників зв'язку України, витяг з протоколу установчих зборів щодо обрання голови профспілки (т.1 а.с.106-107).

Під час розгляду справи відповідачем було заявлено клопотання про направлення запиту до первинної профспілкової організації працівників ПрАТ «МТС Україна (Водафон)» щодо надання згоди на звільнення позивачки (т.1 а.с.35-36). Вказане клопотання судом було задоволено та направлено відповідний запит, з подальшим направленням повторного запиту (т.1 а.с.40; 54).

Згідно з Протоколом № 3 від 28.03.2017 року Первинна профспілкова організація працівників ПрАТ «МТС Україна (Водафон)» розглянувши листа Деснянського районного суду м. Києва від 27.02.2017р. №2/754/1668/17 згоду на звільнення Експерта з продажу та обслуговування абонентів Відділу продажу масового ринку, Групи Київський магазин Кутузова, ОСОБА_3, не надавати. З наданого протоколу вбачається, що участь у зборах приймало три особи: голова профкому ОСОБА_12 та члени профкому ОСОБА_13, ОСОБА_14 В обґрунтовування відмови профспілка посилається на: наявність 16 вакантних посад, які відповідають кваліфікації позивачки та не були їй запропоновані, натомість роботодавцем ОСОБА_3 було запропонована на власний розсуд тільки 2 вакансії; відсутність змін в організаційній структурі підприємства щодо скорочення; звільнення позивачки в період тимчасової непрацездатності; підписання наказу не уповноваженою особою; відсутність попередньої згоди профспілкового комітету на її звільнення (т.1а.с.56-58; 63-65; т.3 а.с. 43-47).

Крім того, Професійна спілка працівників зв'язку України 25.10.2016 року зверталась до відповідача з відповідний листом щодо усунення порушень вимог трудового законодавства, в частині додержання вимог Закону при співпраці з первинною профспілковою організацію працівників ПрАТ «МТС Україна (Водафон)», а також усунення порушень та негативних наслідків при притягненні до дисциплінарної відповідальності та звільненні працівників підприємства. Зокрема, у листі наводилися порушення чинного трудового законодавства стосовно ОСОБА_3, яку звільнено без попередньої згоди виборного органу - профкому ППО працівників ПрАТ «МТС Україна (Водафон)», у період її тимчасової непрацездатності та з ігноруванням її переважного права на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, так як вона є опікуном ОСОБА_15 відповідно до рішення Подільського районного суду м. Києва від 27.02.2015 року (т.1 а.с.225-226). З отриманої відповіді з підприємства від 14.11.2016 року вбачається, що з викладеними обставинами та доводами профспілки роботодавець не погоджується та вважає, що при звільненні ОСОБА_3 було дотримано всіх вимог трудового законодавства. (т.1 а.с.228-229).

Вислухавши учасників судового розгляду, дослідивши матеріали справи, оцінивши зібрані по справі докази, суд прийшов до висновку, що позов підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Згідно з положеннями статті 64 Господарського кодексу України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

В силу пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до частини 2 цієї норми законодавства звільнення з підстав зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

За положеннями статті 49-2 КзпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Вимоги частин першої - третьої цієї статті не застосовуються до працівників, які вивільняються у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, пов'язаними з виконанням заходів під час мобілізації, на особливий період.

Державна служба зайнятості інформує працівників про роботу в тій самій чи іншій місцевості за їх професіями, спеціальностями, кваліфікаціями, а у разі їх відсутності - здійснює підбір іншої роботи з урахуванням індивідуальних побажань і суспільних потреб. У разі потреби особу може бути направлено, за її згодою, на професійну перепідготовку або підвищення кваліфікації відповідно до законодавства.

В порядку статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2 - 5, 7 статті 40 пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п'ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

Подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з'явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

У разі якщо виборний орган первинної профспілкової організації не утворюється, згоду на розірвання трудового договору надає профспілковий представник, уповноважений на представництво інтересів членів професійної спілки згідно із статутом.

Виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору.

Якщо працівник одночасно є членом кількох первинних профспілкових організацій, які діють на підприємстві, в установі, організації, згоду на його звільнення дає виборний орган тієї первинної профспілкової організації, до якої звернувся власник або уповноважений ним орган.

Рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Власник або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір не пізніш як через місяць з дня одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) в дачі згоди на звільнення працівника (частина перша цієї статті) розглядає спір по суті.

Аналогічні положення містяться і в статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».

Також положення статей 2, 19, 37Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» визначають право профспілок (в тому числі первинних профспілок), їх об'єднань представляти і захищати права та інтереси членів профспілок, як основну мету їх діяльності.

Закон України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» не визначає обставину, з якою пов'язується початок діяльності профспілкової органіці.

Положеннями статті 16 цього Закону передбачена процедура легалізації профспілок, їх об'єднань.

Рішенням Конституційного Суду України № 11-рп/2000 від 18.10.2000 у справі № 1-36/2000 визнані такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними), положення статті 16 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» в частині встановлення таких умов легалізації профспілок, які фактично пов'язують початок діяльності створеної з метою забезпечення і захисту інтересів працівників організації як профспілки з моментом її реєстрації у відповідних органах, що рівнозначно вимозі про попередній дозвіл на утворення профспілки. Вказані положення втратили чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення.

З наведених вище обставин справи вбачається дійсно на підприємстві проводилась реорганізація. Перегрупування персоналу, що мало місце між магазинами, є правом власника або уповноваженого ним органу. Оптимізація процесу та перегрупування працівників не входить до компетенції суду, оскільки внесення змін у складі чисельності або штату працівників за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями у підрозділах відноситься до повноважень підприємства. Разом з тим, при здійснені оцінки правомірності звільнення працівника у зв'язку із скороченням суд має пересвідчитися, чи дійсно на підприємстві мало місце скорочення.

В даній справі вбачається, що наказом від 27.07.2016 року було створено 28 нових структурних підрозділів - магазинів, а наказом від 17.08.2016 року було ліквідовано 28 груп магазинів. При цьому в останньому наказі відсутнє розпорядження щодо здійснення скорочення працівників, наказано розгрупувати персонал магазинів, що ліквідуються в раніше згрупований за функціональною ознакою ДЕПП. У наказі також зазначено про затвердження організаційної структури відповідно до цих змін і термін їх введення до 19.10.2016 року. Проте, в матеріалах справи містяться лише дані про фактичну кількість працівників, яких у департаменті, в якому працювала позивач, в процесі утворенні і ліквідації наведених структурних підрозділів не зменшилась. Також з матеріалів справи не вбачається виконання роботодавцем вимог статті 49-2 КЗпП України щодо доведення до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

У зв'язку з цим, суд приходить до висновку про недоведеність стороною відповідача факту скорочення чисельності працівників у зв'язку з проведеною реорганізацією. Таким чином, доводи позивача щодо відсутності фактичного скорочення чисельності працівників на підприємстві слід визнати обґрунтованими.

Виходячи з вимог статті 49-2 КЗпП України роботодавець протягом двох місяців повинен запропонувати працівнику всі наявні за відповідною кваліфікацією вакантні посади.

Верховний Суд України у постановах від 07.11.2011 року (справа №6-45цс11), від 10.03.2015 року (справа №21-52а15), від 01.03.2017 року (справа №6-2485цс16) вказав на те, що відповідач не зобов'язаний пропонувати вакантну посаду працівнику, який підлягає звільненню за пунктом 1 частини 1 статті 40КЗпП України, якщо його кваліфікація, досвід тощо не відповідають закріпленим у посадових інструкціях вимогам, однак і вказав на те, що обов'язок роботодавця щодо здійснення пропонування посад може бути виконаний протягом 2-х місяців.

Роботодавець запропонував позивачу для заміщення наявні вакантні посади, які знаходились поза межами м. Києва, у зв'язку чим позивачкою не була надана згода на їх зайняття. Твердження відповідача про те, що всі 144 посади експерта з продажу (експерта магазину) знаходяться в інших регіонах, а саме в Дніпропетровській і Львівській областях, матеріалами справи не підтверджено.

На недодержанні обов'язку пропонування всіх наявних вакантних посад наголошується і у висновках Професійної спілки працівників зв'язку України та первинної профспілкової організації працівників ПрАТ «МТС Україна (Водафон)». Зокрема, первинна профспілкова організація стверджує про наявність 16 вакантних посад, які відповідають кваліфікації позивачки та не були їй запропоновані.

Так, позивачка має вищу освіту, закінчила у 2001 році Український державний університет харчових технологій і отримала повну вищу освіту за спеціальністю "Економіка підприємства" та здобула кваліфікацію спеціаліста з економіки підприємства (т.1 а.с.244). Досвід роботи позивачки згідно трудової книжки з 2004 року на посадах представника інформаційного центру, експерта з продажу, старшого експерта з продажу на підприємстві відповідача (т.1 а.с.17-20). Позивачка займала посаду експерта з продажу, яка також передбачає знання правил та процедур післяпродажного обслуговування і продажу, навички роботи з певним програмним забезпеченням, знання правил і процедур укладання кредитного договору на придбання необхідного обладнання мобільного зв'язку та передачі даних (т.1 а.с.100-101).

Питання підбору штату працівників належить виключно до компетенції роботодавця, ці правовідносини ґрунтуються на договірній основі, суд не може перебирати на себе не притаманні йому функції, він здійснює лише правову оцінку проведеної процедури звільнення. Разом з тим, наведені обставини свідчать про достатньо велику кількість посад, які не були запропоновані позивачці. До того ж з матеріалів справи вбачається, що до моменту звільнення позивача, а саме 14.09.2016 року з посади експерта магазину Vodafone ДЕПП була звільнена працівник товариства ОСОБА_16 (т.2 а.с.195-196), тобто вказана посада стала вакантною, але запропонована позивачці не була, таким чином вимоги частини 2 статті 40 та статті 49-2 КЗпП України відповідачем не були виконані.

Судом також встановлено, що 30.06.2016 року на підприємстві було прийнято рішення про створення первинної профспілкової організації, яка була зареєстрована в установленому законом порядку 03.08.2016 року.

Доводи відповідача про те, що Первинна профспілкова організація працівників ПрАТ «МТС Україна (Водафон)» не пройшла встановлену Законом України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» легалізацію, є помилковим, оскільки рішенням Конституційного Суду України № 11-рп/2000 від 18.10.2000 року вказані положення визнані неконституційними і втратили свою чинність.

Повідомлення про створення профспілки було отримано відповідачем 29.08.2016 року. ОСОБА_3 20.09.2016 зробила запис повідомивши про те, що вона є членом Первинної профспілкової організації працівників ПрАТ «МТС Україна (Водафон)». Тобто, відповідач до моменту звільнення позивачки був обізнаний про створення первинної профспілкової організації та про те, що позивачка є її членом. А отже посилання відповідача на відсутність офіційних даних не можна визнати обґрунтованим.

Разом з тим, при розгляді справи, на виконання вимог статті 43 КЗпП України та статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», відповідачем заявлено клопотання про направлення запиту до первинної профспілкової організації працівників ПрАТ «МТС Україна (Водафон)» щодо надання згоди на звільнення позивача (т.1 а.с.35-36). На виконання ухвали суду від 27.02.2017 року, занесеної до протоколу судового засідання, Первинна профспілкова організація працівників ПрАТ «МТС Україна (Водафон)» надала протокол № 3 від 28.03.2017 року, відповідно якого не було надано згоду на звільнення Експерта з продажу та обслуговування абонентів Відділу продажу масового ринку, Групи Київський магазин Кутузова, ОСОБА_3. Обґрунтуванням ненадання згоди зазначено: наявність 16 вакантних посад, які відповідають кваліфікації позивача та не були їй запропоновані, натомість роботодавцем ОСОБА_3 було запропоновано на власний розсуд тільки 2 вакансії; відсутність змін в організаційній структурі підприємства щодо скорочення; звільнення позивачки в період тимчасової непрацездатності; підписання наказу не уповноваженою особою; відсутність попередньої згоди профспілкового комітету на її звільнення (т.1а.с.56-58; 63-65; т.3 а.с. 43-47).

Також суд бере до уваги те, що Професійна спілка працівників зв'язку України, яка залучена до участі у справі в якості третьої особи, вивчала обставини звільнення ОСОБА_3 та приходила до висновку про звільнення ОСОБА_3 з порушеннями вимог трудового законодавства, яку звільнено без попередньої згоди виборного органу - профкому ППО працівників ПрАТ «МТС Україна (Водафон)», у період її тимчасової непрацездатності, з підписанням наказу не уповноваженою особою, з ігноруванням її переважного права на залишення на роботі при вивільненні працівників, у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці та роботодавець запропонував лише 2 вакантні посади, обмеживши її право на вибір (т.1 а.с.225-226; т.3 а.с.35-42).

За змістом статті 43 КЗпП України та статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» суд, розглядаючи трудовий спір, повинен з'ясувати, чи містить рішення профспілкового комітету власне правове обґрунтування такої відмови. І лише у разі відсутності у рішенні правового обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення працівника власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації і таке звільнення є законним у разі дотримання інших передбачених законодавством вимог для звільнення.

В аспекті положень частини 7 статті 43 КЗпП України та частини 6 статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» суд зобов'язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості, оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права.

Обґрунтованість рішення профспілкового органу повинна оцінюватись судом виходячи із загальних принципів права і засад цивільного судочинства (стаття 8 Конституції України, стаття 3 Цивільного кодексу України).

Рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав.

Висновок про обґрунтованість чи необґрунтованість рішення профспілкового комітету про відмову у наданні згоди на звільнення працівника може бути зроблений судом лише після перевірки відповідності такого рішення нормам трудового законодавства, фактичних обставин, і підстав звільнення працівника, його ділових і професійних якостей.

Такий правовий висновок наведений у постанові Верховного Суду України від 01.07.2015 року у справі № 6-703цс15.

З наведених вище обставин вбачається, що відповідач до моменту звільнення позивачки був обізнаний про створення первинної профспілкової організації та про членство позивача у ній. А отже посилання відповідача на відсутність офіційних даних визнаються судом не обґрунтованими.

У висновку первинної профспілкової організації вказується на недодержання роботодавцем вимог законодавства щодо здійснення пропозиції всіх вакантних посад, і вказані твердження знайшли свої підтвердження в ході даного судового розгляду, що наведено вище.

Висновки обох профспілкових організацій містять посилання на звільнення позивачки в період тимчасової непрацездатності; підписання наказу не уповноваженою особою або належного оформлення наказу, в частині зазначення особи, яка вчинила його підписання. Разом із тим, наказом № ЛС-1709 від 04.11.2016 року були внесені зміни до Наказу № ЛС-1660 від 17.10.2016 року щодо дати звільнення, а отже позивачка вважається звільненою з 29.10.2016 року, що виходить за період її тимчасової непрацездатності. Також, наказом № ОД/П-087.1 від 28.03.2018 року були внесені зміни щодо особи, яка здійснила підписання наказу, повноваження якої є підтвердженими.

Суд зазначає, що чинним законодавством не встановлено заборони щодо внесення змін до наказів, розпоряджень, постанов виданих в межах компетенції виконавчими органами підприємств, установ, організацій і така практика є загальноприйнятою в сфері діловодства. Однак, хоча вказані порушення усунуті роботодавцем у спосіб, що не суперечить чинному законодавству, проте у сукупності з іншими обставинами, вказане може свідчити про недобросовісність дій відповідача при звільненні позивачки.

За наведених обставин, суд приходить до висновку, про наявність належного обґрунтування у рішеннях профспілкових організацій. У зв'язку з цим суд приходить до висновку, що звільнення позивачки відбулося також з порушення вимог статті 252КЗпП України.

Враховуючи, що судом встановлено порушення трудових прав позивачки внаслідок видання відповідачем - Приватним акціонерним товариством "МТС Україна" Наказу № ЛС-1660 від 17.10.2016 року «Про припинення трудового договору», то вказаний наказ підлягає визнанню незаконним, а позивачка поновленню на роботі.

Відповідно до частини 2 статті 235КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку на час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.Таким чином суд вважає за необхідне винести рішення про виплату позивачці середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до пункту 2 частини 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Згідно довідки ПАТ «ВФ (МТС) Україна» від 29.06.2017 року № НR-17-8688 вбачається, що останніми повними відпрацьованими ОСОБА_3 місяцями є серпень 2016 року, за який нарахована заробітна плата в розмірі 10888,29 грн. (в т.ч. посадовий оклад - 7443,93 грн., премія - 1996,00 грн., та лікарняний - 1448,36 грн.) та вересень 2016 року, за який нарахована заробітна плата в розмірі 11393,00 грн. (в т.ч. посадовий оклад - 8193,00 грн. та премія - 3200,00 грн.) (т.1 а.с.152).

Робочих днів в останні два повних місяці роботи 2016 року було 42. Таким чином, середньоденна заробітна плата позивача становить 496.02 грн. (9439.93+11393.00)/42=496.02 грн).

Обчислення загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (КМУ від 08.02.1995 р. Порядку №100). 496.02х529 (днів)=262 394.58 грн. Розрахунок середнього заробітку оплати за час вимушеного прогулу з дати звільнення - 31.10.2016 року по 07.12.2018 року становить 262 394 грн. 58 коп.

Також, враховуючи положення статті 430 Цивільного процесуального кодексу України, суд допускає негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді Експерта з продажу та обслуговування абонентів Структурний підрозділ: Дирекція з продажу та абонентського обслуговування/ Департамент масового ринку/ Відділ продажу масового ринку, Київ/ Група київський магазин, Кутузова/ та стягнення з Приватного акціонерного товариства "ВФ Україна" на користь позивачки середнього заробітку за один місяць без вирахування податків, зборів та обов'язкових платежів.

За вищенаведених обставин, заявлені позивачем вимоги підлягають задоволенню.

В порядку частини 2 статті 141 ЦПК України з відповідача на користь Держави підлягає стягненню і сума судового збору, яка складає 1 % від суми задоволених позовних вимог - 6 691 грн. 92 коп., які мали бути сплачені при зверненні до суду першої інстанції. (дві вимоги немайнового характеру по 1 378.00 грн. , що складає 2 756 грн. та одна вимога майнового характеру - 3 935 грн. 92 коп.)

Враховуючи наведене та керуючись статтями 12, 13, 76-81, 89, 95, 229, 258, 259, 263-265, 268, 273, 352, 354, п.п 15.5 п. 15 Розділу ХІІІ Перехідних положень Цивільного процесуального кодексу України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_3 до Приватного акціонерного товариства "ВФ Україна", третя особа без самостійних вимог щодо предмету позову на стороні позивача Професійна спілка працівників зв'язку України про визнання незаконними та скасування наказів про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - задовольнити.

Визнати незаконними та скасувати накази видані Приватним акціонерним товариством "МТС Україна" № ЛС-1660 від 17.10.2016 року «Про припинення трудового договору», яким звільнено ОСОБА_3 з посади Експерта з продажу та обслуговування абонентів Структурний підрозділ: Дирекція з продажу та абонентського обслуговування/ Департамент масового ринку/ Відділ продажу масового ринку, Київ/ Група київський магазин, Кутузова/ та за № ЛС-1709 від 04.11.2016 року «Про внесення змін до наказу №ЛС-1660 від 17.10.2016 року».

Поновити ОСОБА_3 на посаді Експерта з продажу та обслуговування абонентів у Приватному акціонерному товаристві "ВФ Україна" з 30 жовтня 2016 року.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства "ВФ Україна" на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 262 394 грн. 58 коп.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді Експерта з продажу та обслуговування абонентів в Приватному акціонерному товаристві «ВФ Україна» та стягнення на її користь суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більш ніж за один місяць - підлягає негайному виконанню.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства "ВФ Україна" на користь Держави судовий збір в розмірі 6 691 грн. 92 коп.

Рішення може бути оскаржене безпосередньо до Київського апеляційного суду або шляхом подання апеляційної скарги через Деснянський районний суд м. Києва протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано, або після перегляду рішення в апеляційному порядку, якщо його не скасовано.

Головуючий