АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
____________________________________________________________________
Справа № 676/4434/16-ц
Провадження № 22-ц/792/537/18
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2018 року м. Хмельницький
Апеляційний суд Хмельницької області у складі
колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Янчук Т.О. (суддя-доповідач),

Спірідонової Т.В., Ярмолюка О.І.,

секретаря: Лапка Ю.В.,

за участю: представників сторін,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Будцемрем» на рішення Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 09 січня 2018 року та на додаткове рішення Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 30 січня 2018 року (суддя Бондар О.О.) за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Будцемрем» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку,
в с т а н о в и в :
У вересні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив поновити його на посаді слюсаря-ремонтника ТОВ «Будцемрем» та стягнути середній заробіток в сумі 60 009,32 грн. за період з 05.07.2016 року по дату поновлення.
Позовні вимоги мотивував тим, що перебував у трудових відносинах з ТОВ «Будцемрем» з 12.01.2016 року на посаді слюсаря-ремонтника.
24.06.2016 року військовий комісар Кам`янець-Подільського ОМВК повісткою зобов`язав його з`явитися у військовий комісаріат. 05 липня 2016 року між Міністерством оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_1 та позивачем укладено контракт на проходження військової служби у Збройних силах України протягом строку контракту.
В серпні 2016 року в телефонному режимі представник відповідача повідомив позивачу про звільнення його з займаної посади з 05.07.2016 року на підставі п.4 ст.40 КЗпП України за прогул.
Вважає, що таке звільнення є незаконним, суперечить вимогам ст.119 КЗпП України, статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» щодо соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду, крім того, з наказом про звільнення його не було ознайомлено, трудова книжка йому не видавалась.
Посилаючись на зазначене позивач просив позов задовольнити.
Рішенням Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 09 січня ________________________________________________________________________________________________
Головуючий у першій інстанції: Бондар О.О. Категорія: 54, 55
Доповідач: Янчук Т.О.
2018 року позов задоволено частково. Поновлено ОСОБА_1 в ТОВ «Будцемрем» на роботі на посаді слюсаря-ремонтника та стягнуто з ТОВ «Будцемрем» на користь ОСОБА_1 середньомісячний заробіток в розмірі 45 460 грн. 00 коп. без врахування податків і зборів, які підлягають відрахуванню з заробітної плати. Вирішено питання судових витрат.
Додатковим рішенням Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 30 січня 2018 року допущено негайне виконання рішення Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 09.01.2018 року в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та в частині стягнення середньомісячного заробітку за один місяць.
В апеляційній скарзі, ТОВ «Будцемрем», посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати оскаржуване рішення та додаткове рішення, та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
Доводи апеляційної скарги мотивовано тим, що суд першої інстанції при ухваленні рішення не врахував, що на момент укладання контракту Міністерством оборони України в особі командира в/ч НОМЕР_1 з ОСОБА_1 мобілізація не проводилась, оскільки закінчилась 17.08.2015 року. Крім того, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що 04.07.2017 року військовим комісаром Кам`янець-Подільського ОМВК ОСОБА_1 був виписаний припис, згідно якого йому рекомендовано прибути до в/ч НОМЕР_1 для проходження військової служби, а не повістка про призов під час мобілізації на особливий період на підставі Указу Президента України. Вказував, що ОСОБА_1 добровільно виявив бажання проходити військову службу за контрактом, при цьому не повідомив керівництво підприємства про своє рішення та не надав підтверджуючих документів, що призвело до звільнення його за прогул. Контракт між сторонами укладено на 3 роки, а не до закінчення особливого стану, або оголошення рішення про демобілізацію.
Також вказував, що суд не застосував до спірних правовідносин вимоги ст.119 КЗпП України, діючою на час звільнення, водночас застосував чинну норму вказаної статті, станом на момент винесення рішення.
У відзиві на апеляційну скарги ОСОБА_1 заперечує проти доводів апеляційної скарги, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін.
В судовому засіданні представники ТОВ «Будцемрем» Довгаль В.І., ОСОБА_2 підтримали доводи апеляційної скарги, просили її задовольнити.
Представник ОСОБА_1 , ОСОБА_3 в судовому засіданні заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив її відхилити.
Заслухавши доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню, з ухваленням нового рішення з наступних підстав.
Згідно ч.3 ст.3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до вимог п.3, 4 ч.1 ст.376 ЦПК України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, не ґрунтуються на нормах матеріального права.
Згідно з ч.1 ст.367 суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що роботодавець не мав права звільнити позивача з роботи у зв`язку з його призовом на військову службу під час дії мобілізації на особливий період, оскільки в такому випадку за даним працівником зберігається місце роботи, середній заробіток на підприємстві, в якому він працював на час призову. Указом Президента України від 14.01.2015 року №15/2015 року «Про часткову мобілізацію», оголошено часткову мобілізацію. Рішень про демобілізацію усіх призваних військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу, після видачі цього Указу, Президент не приймав, тому позивача було призвано на військову службу в період мобілізації в особливий період.
Однак погодитись з тим висновком повністю не можна.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 12 січня 2016 року працював в ТОВ «Будцемрем» на посаді слюсаря-ремонтника.
Як вбачається із матеріалів справи, повісткою №25 військового комісара Кам`янець-Подільського ОМВК ОСОБА_1 запропоновано прибути до Кам`янець-Подільського ОМВК 24.06.2016 року згідно з пунктом 10 статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та пунктом 1 статті 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (а.с.2).
В період з 27 червня 2016 року по 04 липня 2016 року ОСОБА_1 знаходився на амбулаторному лікуванні, що підтверджується копією листка непрацездатності серія АДЗ №108160 (а.с.3).
05 липня 2016 року між позивачем та Міністерством оборони України в особі тимчасово виконуючого обов`язки командира В/ч НОМЕР_1 було укладено контракт на проходження військової служби строком на три роки. Відповідно до п.1 якого ОСОБА_1 ознайомився із законами та іншими нормативно-правовими актами України, які регулюють порядок проходження військової служби, і добровільно бере на себе зобов`язання проходити військову службу у Збройних силах України протягом Контракту, а в разі настання особливого періоду - понад установлений строк контракту, відповідно до вимог, визначених законодавством, що регулює порядок проходження військової служби за цим контрактом (а.с.6-7).
Наказом командира В/ч НОМЕР_1 №137 від 05 липня 2016 року позивача було зараховано до списків особового складу частини і він вважався таким, що приступив до виконання службових обов`язків на посаду водія відділення розмінування взводу розгороджування роти розгородження, прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою з посадовим окладом 530 грн. на місяць, виплатою надбавки за виконання особливо важливих завдань у розмірі 50% посадового окладу з урахуванням окладу за військове звання та надбавки за вислугу років, щомісячно і додаткової грошової винагороди у розмірі 60% місячного грошового забезпечення (а.с.5).
ТОВ «Будцемрем» наказом від 05.07.2016 року №70-к від 05.07.2016 року ОСОБА_1 було звільнено з 05.07.2016 року з посади слюсаря-ремонтника, за прогул без поважних причин на підставі п.4 ст.40 КЗпП України.
Підставою для прийняття даного наказу була службова записка начальника дільниці ОСОБА_4 , в якій зазначено, що ОСОБА_1 з 05 липня 2016 року працевлаштувався на іншу роботу, в цей день за попереднім місцем роботи на роботу не вийшов, тому такий день вважається прогулом (а.с.20).
При звільненні ОСОБА_1 йому було виплачено компенсацію за невикористану відпустку в сумі 534,83 грн., лікарняні в сумі 398,06 грн., шляхом перерахування коштів на картковий рахунок позивача (а.с.22).
Відповідно до ч.1,3 ст.21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Згідно з пунктом 3 частини першої ст.36 КЗпП України (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) підставами для припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу;
Відповідно до ч.ч.1-3 ст.119 КЗпП України (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.
Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України "Про військовий обов`язок і військову службу" і "Про альтернативну (невійськову) службу", "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.
За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб-підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".
Статтею 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" визначено, що мобілізація - це комплекс заходів, які здійснюються в мирний час з метою підготовки національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, підприємств, організацій, установ на функціонування в умовах особливого періоду. Особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Указом Президента України від 14 січня 2015 року "Про часткову мобілізацію", затвердженим Законом України від 15 січня 2015 року N 113-VII, який набрав законної сили 20 січня 2015 року, оголошено проведення часткової мобілізації, в тому числі й на території Хмельницької області. Доведено до відома керівників органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, що згідно зі статтею 39 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", статтею 119 КЗпП України за громадянами України, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, закріплені гарантії щодо збереження за ними місця роботи (посади) на термін, що не перевищує одного року (пункт 7 Указу Президента України від 14 січня 2015 року "Про часткову мобілізацію")
Частиною другою статті 39 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (в редакції, яка діяла на час звільнення позивача) було встановлено, що громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України.
Аналіз зазначених норм матеріального права дає підстави для висновку про те, що роботодавець має право звільнити працівника у зв`язку з його призовом на військову службу, крім випадку призову під час мобілізації, на особливий період, коли за таким працівником зберігається місце роботи, посада, компенсується середній заробіток на підприємстві, в якому він працював на час призову.
Особливий період встановлюється Законом України «Про оборону України» та Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію». Нормативно-правових актів з приводу виникнення в Україні кризової ситуації або оголошення про введення воєнного стану, на час укладення військового контракту не прийнято, остання мобілізація закінчилася в серпні 2015 року.
Як вбачається із матеріалів справи, ОСОБА_1 на військову службу прийнятий за контрактом, на час укладання контракту з позивачем мобілізація закінчилася. Кризовий стан не запроваджений, воєнний стан не оголошено, ОСОБА_1 добровільно уклав контракт, взявши на себе зобов`язання проходити військову службу у Збройних силах України протягом строку дії контракту 3 років. У зв`язку з чим звільнення ОСОБА_1 відбулося без порушення трудового законодавства, укладений з ним контракт не передбачає збереження за ним місця роботи та середнього заробітку.
Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позову, суд першої інстанції на зазначене уваги не звернув, тому неправильно застосував положення ст.119 КЗпП України, ст.39 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», у зв`язку з чим рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
Керуючись ст.ст. 374, 376, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Будцемрем» задовольнити.
Рішення Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 09 січня 2018 року та додаткове рішення Камянець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 30 січня 2018 року скасувати та ухвалити нове.
У задоволенні позову ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Будцемрем» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку відмовити.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 06 квітня 2018 року.

Судді /підписи/
Згідно з оригіналом: суддя апеляційного суду Т.О. Янчук