Провадження № 22ц/4812/106/18 Доповідач апеляційної інстанції ОСОБА_1
Категорія 53
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

6 листопада 2018 року м. Миколаїв

справа № 474/770/18

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

головуючого Данилової О.О.,

суддів: Коломієць В.В., Шаманської Н.О.,

із секретарем Гавор В.Б.,

переглянувши в апеляційному порядку цивільну справу за позовом

ОСОБА_2

до Миколаївського обласного центру зайнятості

про зобовязання продовжити дію безстрокового трудового договору

за апеляційними скаргами

Миколаївського обласного центру зайнятості,

ОСОБА_2

на рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області, ухвалене 20 липня 2018 року суддею Медведєвою Н.А. в приміщенні цього ж суду ( повне судове рішення складено 25 липня 2018 року),

У С Т А Н О В И В:

21 лютого 2018 року ОСОБА_2 звернувся з позовом до Миколаївського обласного центру зайнятості про захист трудових прав.

Позивач зазначав, що з 2010 року займав посаду директора Первомайського міськрайонного центру зайнятості (далі Первомайський МРЦЗ). З жовтня 2016 року розпочалась процедура реорганізації базових центрів зайнятості Миколаївської області, внаслідок чого Первомайський МРЦЗ було приєднано до Миколаївського обласного центру зайнятості (далі Миколаївський ОЦЗ) та створено Первомайську філію Миколаївського обласного центру зайнятості (далі Первомайська філія). Переважна більшість працівників Первомайського МРЦЗ була переведена на відповідні посади до Первомайської філії. Проте його попередили про скорочення штату та наступне звільнення, незважаючи на те, що штатний розпис Первомайської філії передбачав посаду директора.

Посилаючись на те, що реорганізація юридичної особи без скорочення його посади не припиняє дію трудового договору, а відповідач незаконно відмовив у переведенні його на посаду директора Первомайської філії, ОСОБА_2 просив зобовязати МОЦЗ продовжити безстроковий трудовий договір шляхом переведення його з посади директора Первомайського МРЦЗ на посаду директора Первомайської філії.

У відзиві на позовну заяву Миколаївський ОЦЗ позов не визнав, посилаючись на те, що реорганізація базових центрів зайнятості, а саме ліквідація їх як юридичних осіб та створення філій Миколаївського ОЦЗ, супроводжувалась скороченням штату працівників колишнього Первомайського МРЦЗ, в тому числі керівної посади заступника директора. Посада директора філії, як структурного підрозділу Миколаївського ОЦЗ, не є тотожною посаді директора Первомайської МРЦЗ, як юридичної особи, а тому трудові договори укладаються заново на конкурентній основі. З урахуванням професійних та ділових якостей посада директора Первомайської філії була запропонована іншій особі та на час попередження позивача про звільнення не була вакантною.

У відповіді на відзив ОСОБА_2 не погодився з правовою оцінкою реорганізації установи та посилався на порушення порядку скорочення посад, неврахування переважного права на продовження трудових відносин.

У запереченнях Миколаївський ОЦЗ наголошував на тому, що внаслідок створення філії затверджувався новий штатний розпис, який відрізняється від штатного розпису базового центру, а тому вибір кандидатів на посади та укладення трудових угод з працівниками новоствореної філій відбувався з урахуванням їх ділових та професійних якостей.

Рішенням Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 20 липня 2018 року позов ОСОБА_2 задоволено частково. Відмову Миколаївського ОЦЗ у переведенні ОСОБА_2 з посади директора Первомайського МРЦЗ на посаду директора Первомайської філії визнано незаконною. У задоволенні інших вимог відмовлено.

Сторони не погодились з судовим рішенням та його оскаржили.

В апеляційній скарзі Миколаївський ОЦЗ посилався на те, що процедура реорганізації Первомайського МРЦЗ не завершена; ліквідація Первомайського МРЦЗ як юридичної особи не повязана зі створенням філії; переведення працівників базового центру до філії здійснювалось за умови наявності вакантних посад у новоствореній структурі; а, вирішивши питання про незаконність відмови позивачу у переведенні, суд першої інстанції вийшов за межі заявленого позову. За таких обставин відповідач просив скасувати судове рішення та відмовити в позові.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 не погодився з обраним судом способом поновлення порушених трудових прав, вважаючи його неефективним та таким, що суперечить конституційним положенням та статті 13 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі Конвенція). Не заперечуючи обґрунтованість висновків суду в іншій частині, апелянт просив скасувати судове рішення в частині відмови в позові.

Ухвалою судді Апеляційного суду Миколаївської області від 10 вересня 2018 року відкрито апеляційне провадження за апеляційними скаргами сторін.

Миколаївський ОЦЗ у відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_2 посилався на відсутність обовязку переведення позивача на посаду директора філії та право роботодавця на укладення трудового договору з працівником з більш високою кваліфікацією та продуктивністю праці.

Позивач ОСОБА_2 у відзиві заперечував правову оцінку підстав для відмови у переведенні його на посаду директора Первомайської філії, наведену Миколаївським ОЦЗ в апеляційній скарзі.

На виконання Указів Президента України від 29 грудня 2017 року № 452/2017 «Про ліквідацію апеляційних судів та утворення нових апеляційних судів в апеляційних округах» та від 28 вересня 2018 року № 297/2018 «Про переведення суддів», Апеляційний суд Миколаївської області ліквідовано та утворено новий Миколаївський апеляційний суд. Справи, що перебували у його провадженні, передані до новоутвореного Миколаївського апеляційного суду (частина 5 статті 31 ЦПК України), який розпочав роботу 3 жовтня 2018 року.

Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 16 жовтня 2018 року у складі, визначеному при автоматичному розподілі, цивільну справу прийнято до провадження цього суду.

Переглянувши справу за наявними в ній доказами та перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення в межах доводів та вимог апеляційних скарг, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги МОЦЗ, а апеляційну скаргу позивача вважає такою, що підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

Діюче цивільне законодавство передбачає такі шляхи припинення юридичної особи як ліквідація, так і передання нею свого майна, прав та обовязків іншим юридичним особам (злиття, приєднання, поділ, перетворення), тобто реорганізація (стаття 104 ЦК, статті 56, 59 ГК).

Ліквідація - це така форма припинення юридичної особи, при якій припиняються всі її права та обов'язки. У разі ліквідації вся чисельність працівників скорочується та весь штат працівників ліквідується.

При ліквідації підприємства звільнення працівників за пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП можливо й у випадку одночасного утворення нового підприємства. Права вимагати від роботодавця працевлаштування на нове підприємство працівники ліквідованого підприємства не мають.

У разі реорганізації юридичної особи, в тому числі приєднання одного або кількох суб'єктів господарювання до іншого суб'єкта господарювання, до цього останнього переходять усі майнові права та обов'язки приєднаних суб'єктів господарювання.

При реорганізації юридична особа також припиняється. Проте при реорганізації дія трудового договору працівника продовжується.

Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу при реорганізації можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (частина 3 статті 36 КЗпП).

Реорганізація поєднана зі скороченням чисельності або штату працівників є підставою для розірвання трудового договору відповідно до пункту частини 1 статті 40 КЗпП.

Таким чином, можливість для звільнення працівників у разі реорганізації підприємства, допускається тільки за умови скорочення штату або чисельності працівників. Право визначити чисельність і штат працівників належить тільки власникові або уповноваженому ним органу.

Скорочення чисельності та скорочення штату - це різні поняття. Так, скорочення чисельності передбачає звільнення працівників, натомість скорочення штату - зменшення кількості або ліквідацію певних посад, спеціальностей, професій тощо. При цьому одночасно можуть вводитися інші посади, спеціальності, професії тощо, в результаті чого кількість працівників може і не зменшуватися, а в окремих випадках навіть збільшуватися.

Вивільнення працівників в результаті реорганізації, яка супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, здійснюється з дотриманням встановленого порядку та передбачає дотримання певних гарантій для правників, посади яких підлягають скороченню.

При проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (пункт 19 Постанови Пленуму ВСУ №9 від 6 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів»).

Судом встановлено, що ОСОБА_2 з 8 лютого 2010 року займав посаду директора Первомайського МРЦЗ, на яку був призначений наказом директора Миколаївського ОЦЗ (а.с. 273).

Первомайський МРЦЗ є установою підпорядкованою та підзвітною Миколаївському ОЦЗ, має статус юридичної особи та діє на підставі Положення про Первомайський МРЦЗ (а.с. 147-150).

Наказом Державної служби зайнятості №194 від 26 жовтня 2016року прийнято рішення про реорганізацію базових центрів зайнятості Миколаївської області, в тому числі Первомайського МРЦЗ, шляхом приєднання до Миколаївського ОЦЗ (а.с.151).

Наказом Миколаївського ОЦЗ № 285 від 8 листопада 2016року призначено голову комісії з припинення юридичної особи - Первомайського МРЦЗ, яку наказом № 171-23 від 11 вересня 2017 року замінено на ОСОБА_3 (а.с. 152,154).

Штатним розписом Первомайського МРЦЗ, введеним в дію з 31 березня 2017 року, передбачені керівні посади, в тому числі посада директора та двох заступників, та чисельна кількість працівників центру 25,5 одиниць (а.с. 45, 279).

Наказом Миколаївського ОЦЗ № 204-23 від 9 листопада 2017року створені відокремлені структурні підрозділи Миколаївського ОЦЗ, в тому числі й Первомайська філія, та затверджено її Положення (а.с. 15-16).

За цим Положенням (а.с. 31-33) Первомайська філія є відокремленим структурним підрозділом регіонального центру зайнятості Миколаївського ОЦЗ, йому підпорядкована й підзвітна, не має статусу юридичної особи. Структура та штатний розпис філії затверджується директором Миколаївського ОЦЗ.

За штатним розписом Первомайської філії, затвердженим директором Миколаївського ОЦЗ 14 листопада 2017 року, чисельність штатних посад філії складала 23,5 одиниць, включаючи керівні посади директора та заступника директора (а.с. 280).

Наказом Миколаївського ОЦЗ №385-к від 15 листопада 2017 року структура та штатний розпис Первомайської філії введені в дію з 15 листопада того ж року, з чим були ознайомлені 20 листопада 2017 року працівники Первомайського МРЦЗ, в тому числі й ОСОБА_2 (а.с. 276, 277).

15 листопада 2017 року на посаду директора Первомайської філії переведено заступника директора Первомайського МРЦЗ ОСОБА_3

20 листопада 2017 року ОСОБА_2 попереджено про скорочення посади директора Первомайського МРЦЗ, яку він займав, та запропоновані тимчасово вакантна посада в Первомайській філії та посади в інших структурних підрозділах регіонального органу (а.с. 175,176).

Наказом № 429-к від 21 грудня 2017 року працівники Первомайського МРЦЗ 24 особи переведені на відповідні посади до Первомайської філії (а.с. 18-26). Питання про переведення ОСОБА_2 не вирішувалось.

28 грудня 2018 року директор Миколаївського ОЦЗ звернувся до профспілкового органу з поданням про звільнення ОСОБА_2 за пунктом 1 статті 40 КЗпП у звязку зі скороченням штату. Згода на звільнення дана 10 січня 2018 року (а.с. 207-209).

16 лютого 2018 року ОСОБА_2 подав заяву про переведення його на посаду директора Первомайської філії, на яку отримав відмову від 27 лютого 2018 року з посиланням на те, що бажана посада не є вакантною (а.с.140, 287).

З 18 січня 2018 року ОСОБА_2 перебуває у відпустці по догляду за дитиною, у звязку з чим звільнення ОСОБА_2 з роботи не проведено.

Встановлені обставини свідчать про те, що в Первомайському МРЦЗ проведено реорганізацію шляхом приєднання до Миколаївського ОЦЗ та перетворення базового центру у структурний підрозділ юридичної особи.

Така форма припинення Первомайського МРЦЗ як юридичної особи (яке ще не завершене) та створення структурного підрозділу установи, до якої приєднано Первомайський МРЦЗ, свідчить про наявність підстав для продовження трудових відносин з працівниками реорганізованої установи.

При реорганізації Первомайського МРЦЗ мало місце скорочення штату працівників, а саме скорочено одну посаду заступника директора, відділ бухгалтерського обліку (три посади), збільшено чисельність відділу організації працевлаштування населення на дві одиниці.

Проте зміни штатного розпису не стосувались посади директора Первомайського МРЦЗ, якій за характером виконуваних функцій відповідала посада директора Первомайської філії.

Деякі відмінності у функціях, насамперед, повязані з відсутністю керівних, розпорядчих та господарських функцій директора філії, тобто у порівнянні з функціями директора базового центру є більш обмеженими.

Крім того, на час створення філії керівні посади у Первомайському РЦЗ займав директор ОСОБА_2 та заступник директора ОСОБА_3 Друга посада заступника директора центру була вакантною. Отже, скорочення однієї посади заступника директора не призводило до вивільнення працівників та необхідності звільнення.

Таким чином, характер скорочень штату працівників, а саме скорочення посади заступника, а тим більш скорочення відділу бухгалтерського обліку, не могли бути достатньою підставою для звільнення директора Первомайського МРЦЗ у звязку зі скороченням штату.

Не встановлено судом і підстав для висновку про використання відповідачем права на перестановку (перегрупування) працівників з метою залишення на роботі більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується.

Таке перегрупування, а саме переведення заступника директора Первомайського МРЦЗ (ОСОБА_3М.) на посаду директора Первомайської філії, а провідного інженера з компютерних систем Первомайського МРЦЗ (ОСОБА_4М.) - на посаду заступника директора Первомайської філії (а.с. 25) здійснено без врахування посад, які були скорочені.

Крім того, з відмови ОСОБА_2 у переведенні на посаду директора філії вбачається, що такою підставою була відсутність вакантної посади директора, а не переваги чи кваліфікація інших працівників

Посаду заступника директора Первомайської філії позивачу не пропонували.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вмотивованого висновку про те, що при реорганізації Первомайського МРЦЗ та створенні Первомайської філії, як структурного підрозділу Миколаївського ОЦЗ, враховуючи дійсний характер скорочення штату, відповідач не мав достатніх підстав для наступного звільнення ОСОБА_5 за пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП, а тому відмова у переведенні позивача на посаду директора Первомайської філії є незаконною.

При цьому суд не може погодитись з твердженням апелянта - Миколаївського ОЦЗ, що характер реорганізації базового центру, особливості змін у структурі та функціях керівника новоствореної структури свідчать про те, що створення Первомайського центру не повязане з реорганізацією Первомайського МРЦЗ, а посада директора центру не є аналогічною посаді директора філії, що виключає обовязок Миколаївського ОЦЗ перевести позивача на цю посаду.

Цей довід був предметом дослідження та оцінки судом першої інстанції, а висновки, які апеляційний суд вважає переконливими, викладені в мотивувальній частині судового рішення.

Не має правового значення й оцінка апелянтом висновку суду щодо проведення скорочення штату при реорганізації базового центру, оскільки таке тлумачення є перекрученням самого поняття реорганізації та ігноруванням умов продовження трудових відносин за наслідками цієї реорганізації.

Вірною є й оцінка судом доводів Миколаївського ОЦЗ про застосування правил статті 42 КЗпП щодо переважного права на залишення на роботі працівників з більш високою кваліфікацією. При вирішенні цього питання оцінюються переваги тих працівників, які виконують роботу або займають таку посаду, що підлягає скороченню, а не серед всіх працівників підприємства, незалежно від характеру їх роботи.

Отже доводів, які би спростовували висновки суду щодо незаконності відмови Миколаївського ОЦЗ у переведенні позивача та посаду директора Первомайської філії, апеляційна скарга не містить.

Разом з тим, дійшовши висновку про порушення права ОСОБА_2 на продовження трудових відносин з Миколаївським ОЦЗ, суд першої інстанції вважав відповідним способом поновлення його прав визнання відмови у переведенні незаконною. Спонукання відповідача на продовження трудового договору у новоствореній структурі суд вважав порушення договірного характеру трудових відносин при відсутності у чинному законодавстві такого випадку, як виключення, коли роботодавець не має права відмовити в укладенні трудового договору.

Проте, відповідно до частини статті 16 ЦК суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.

Оскільки положення Конституції України та Конвенції мають вищу юридичну силу (ст. ст. 8, 9 Конституції України), порушення цивільного права чи цивільного інтересу підлягають судовому захисту і у спосіб, не передбачений законом, але який є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням( Постанова ВСУ від 12 червня 2013 року у справі № 6-32цс13)

Такий підхід відповідає й ідеям, закріпленим статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо права на ефективний засіб юридичного захисту. У розвиток положень цієї статті Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях також наголошує на необхідності оцінки ефективності обраного зацікавленою особою способу захисту. Зокрема, у пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Об'єднаного Королівства» (Chahal v . the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. У пункті 75 рішення Європейського суду з прав людини від 5 квітня 2005 року у справі «Афанасьєв проти України» (заява № 38722/02) суд зазначає, що засіб захисту, котрий вимагається згаданою статтею, повинен бути «ефективним», як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави.

Висновки щодо необхідності забезпечення ефективного поновлення прав містить і рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року (справа № 3-рп/2003).

У даній справі право ОСОБА_2 на продовження трудових відносин з Миколаївським ОЦЗ у новій структурі, яке визнане судом порушеним, кореспондується з відповідним обовязком Миколаївського ОЦЗ його реалізувати. Продовження трудових відносин з відповідачем можливо шляхом переведення позивача на відповідну посаду реорганізованої структури.

Таким чином, покладення на Миколаїський ОЦЗ обовязку перевести ОСОБА_2 з посади директора Первомайського МРЦЗ на посаду директора Первомайської філії відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням. Такий спосіб є ефективним, тобто дієвим, не заборонений законом та відповідає принципам і змісту трудового законодавства.

Не може бути перешкодою для застосування такого способу захисту посилання відповідача на те, що умовою зайняття посади директора Первомайської філії є узгодження такої кандидатури з Державною службою зайнятості (Центральний апарат). Підставою покладення обовязку щодо переведення позивача на посаду директора Первомайської філії є висновок про продовження трудових відносин з Миколаївським ОЦЗ, а не виникнення нових трудових відносин.

Спосіб захисту, обраний судом визнання відмови відповідача у переведенні на посаду незаконною, не покладає на останнього будь-якого обовязку вчинити дії на поновлення прав ОСОБА_2, не вносить визначеність у правовідносини сторін, а тому не може вважатись остаточним вирішенням спору.

Оскільки основні висновки суду щодо порушень трудових прав позивача відповідають обставинам справи та вимогам закону, але обраний судом спосіб порушення права не є ефективним, апеляційний суд вважає, що рішення суду підлягає зміні з визначенням іншого способу захисту, обраного позивачем.

Відповідно до статті 141 ЦПК судові витрати ОСОБА_2, повязані зі сплатою судового збору при подачі апеляційної скарги, підлягають відшкодуванню відповідачем.

Керуючись статтями 374, 376, 382 ЦПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Миколаївського обласного центру зайнятості залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 20 липня 2018 року змінити, виклавши резолютивну частину рішення в частині позовних вимог в наступній редакції.

Позов ОСОБА_2 задовольнити частково. Зобовязати Миколаївський обласний центр зайнятості перевести ОСОБА_2 з посади директора Первомайського міськрайонного центру зайнятості на посаду директора Первомайської міськрайонної філії Миколаївського обласного центру зайнятості на підставі його заяви від 20 січня 2018 року.

Стягнути з Миколаївського обласного центру зайнятості на користь ОСОБА_2 1 057, 21 грн. судових витрат.

Резолютивну частину судового рішення в частині реквізитів сторін спору залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий О.О.Данилова

Судді: В.В.Коломієць

ОСОБА_6

---------------------------------

Повну постанову складено 7 листопада 2018 року.