Дата документу Справа №
Апеляційний суд Запорізької області
Єдиний унікальний № 333/2492/15 Головуючий у 1 інстанції: Ярошенко А.Г.
провадження № 22-ц/778/2365/18 Суддя-доповідач: Маловічко С.В.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2018 року м. Запоріжжя

Апеляційний суд Запорізької області у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого: Маловічко С.В.

суддів: Подліянової Г.С.

Кочеткової І.В.

при секретарі: Бєловій А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3 у особі представника - адвоката ОСОБА_4 на заочне рішення Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 26 квітня 2017 року у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_5, ОСОБА_3 про стягнення заборгованості,-

В С Т А Н О В И В:

У квітні 2015 року ТОВ «ОТП Факторинг Україна» звернулось до суду з позовом до відповідачів про стягнення заборгованості за кредитними договорами.

В обґрунтування позовних вимог ТОВ «ОТП Факторинг Україна» посилалось на те, що відповідачі не виконують умови кредитних договорів № СМ-SME200/303/2007 та № СМ-SME200/304/2007, укладених 20.12.2007р. між ОСОБА_5 як позичальником та АТ «ОТП Банк» як позикодавцем, яка станом на 24.03.2015р. за договором № СМ-SME200/303/2007 становить 2 206 663, 61 гривень та станом на 24.03.2016р. за договором № СМ-SME200/304/2007 - 1 156 864, 69 гривень. Тому позивач як правонаступник банку за договором факторингу просив стягнути вказану заборгованість з відповідачів в солідарному порядку.

Заочним рішенням Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 26 квітня 2017 року позов задоволено.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_5, ОСОБА_3, на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» заборгованість за договором кредиту № СМ-SME200/303/2007 від 20.12.2007р. у розмірі 2 206 663, 61 гривень.

Стягнути солідарно з ОСОБА_5, ОСОБА_3 на користь ПАТ «ОТП Факторинг Україна» заборгованість за договором кредиту № СМ-SME200/304/2007 від 20.12.2007р. у розмірі 156 864, 69 гривень.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_5, ОСОБА_3 на користь ПАТ «ОТП Факторинг Україна» судовий збір у розмірі 3654, 00 гривень.

Ухвалою Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 20 червня 2017р. у

зазначеному рішенні виправлено описку у стягнутій сумі заборгованості за кредитним договором № СМ-SME200/304/2007 від 20.12.2007р. у розмірі 156 864, 69 гривень на правильну суму 1 156 864 грн. 69 коп.

Ухвалою Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 31 січня 2018р. відмовлено в задоволенні заяви ОСОБА_3 про перегляд вказаного заочного рішення.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, ОСОБА_3 у особі представника - адвоката ОСОБА_4 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на його незаконність у зв»язку з неповним з'ясуванням судом фактичних обставин справи, які мають істотне значення для вирішення справи, порушенням судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції, та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити у повному обсязі.

В судове засідання апеляційного суду 12 липня 2018р. сторони не з»явились, будучи повідомленими належними чином судовими повістками, які отримали, що підтверджується зворотними поштовими повідомленнями.

Від представника позивача - адвоката Баумана Ю.Т. та адвоката відповідачів - ОСОБА_4 надійшли письмові заяви про відкладення судового засідання у зв»язку з участю в цей же день у судових засіданнях в інших судах, а від відповідачів заява про неможливість явки до апеляційного суду через відрядження.

Колегія вважає, що підстав для задоволення вказаних заяв не вбачається з огляду на тривалий час розгляду цієї цивільної справи - з квітня 2015р. та завантаженість суддів цивільної палати апеляційного суду, які працюють у кількості 12 замість 36 за штатом, що створить невиправдану тяганину у апеляційному розгляді (справи відкладаються вже на жовтень 2018р.). Представники сторін у справі отримали судові повістки у засідання апеляційного суду завчасно - за місяць до дати судового засідання та мали можливість скоригувати свої графіки участі у справах.

Крім того, враховується також той факт, що відповідачі не надали документів про своє відрядження, а їх представник - про надання правової допомоги у іншій справі та виклику до іншого суду у час, що збігається з часом цього судового засідання.

З поведінки відповідачів вбачається, що вони недобросовісно виконують свої процесуальні обов»зки в ході розгляду цієї справи, що виявляється або у системному неотриманні судових повісток за місцем своєї реєстрації чи мешкання, або поданні заяв про безпідставні відкладення судових засідань, що, серед інших чинників, призвело до тривалого розгляду справи судом першої інстанції ( Т. 1 а.с. 53, 105, 164), а також у поданні апеляційної скарги на ухвалу про відкриття провадження у справі, про яку ОСОБА_3 була обізнана ще з травня 2015р., напередодні останнього судового засідання, у якому було ухвалено рішення, тобто через 2 роки з дня, коли їй стало відомо про цю цивільну справу ( Т. 2 а.с. 37-38).

Зважаючи на вказані обставини, апеляційний суд у відповідності до положень ст. 372 ЦПК України здійснив апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Суд першої інстанції обґрунтував своє заочне рішення про задоволення позову ТОВ «ОТП Факторинг» тими обставинами, що відповідачі не виконували умови двох кредитних договорів, зокрема, ОСОБА_5 як позичальник за цими договорами, а ОСОБА_3 як поручитель за договорами поруки, тому за доведеності визначеної позивачем заборгованості матеріалами справи, остання має бути стягнута в солідарному порядку з відповідачів як солідарних боржників у відповідності до положень ст. 554 ЦК України.

В апеляційній скарзі відповідач ОСОБА_3 вказує, що суд не перевірив розмір заборгованості, який не підтверджений наявними у матеріалах справи доказами; наголошує на нікчемності договору факторингу між ПАТ «ОТП Банк» та ТОВ «ОТП Факторинг», недоведеності факту передачі від клієнта фактору права вимоги за кредитними договорами з позичальником ОСОБА_5, боржники не є суб»єктами господарювання, у позивача відсутня ліцензія щодо надання фінансових послуг, а тому позивач взагалі не довів наявності у нього права на витребування від відповідачів заборгованості за кредитними договорами, укладеними з банком.

Відзиву на апеляційну скаргу в порядку ч. 7 ст. 178 ЦПК України позивач до апеляційного суду не направив.

Судом встановлено, що 20.12.2007р. між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_5 було укладено кредитні договори: № СМ-SME200/303/2007, відповідно до якого ОСОБА_5 отримав кредит у розмірі 36 446,10 Швейцарських франків, та № СМ-SME200/304/2007 про отримання позичальником кредиту у розмірі 22 553,90 Швейцарських франків, до яких в подальшому було укладено по декілька додаткових договорів ( Т. 1 а.с. 5-29).

В забезпечення вказаних кредитних договорів 21.06.2010р. між ПАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_3 були укладені договори поруки № SR-SME200/303/2007 та № SR-SME200/304/2007 ( Т. 1 а.с. 30-33).

У зв'язку з неналежним виконанням договору № СМ-SME200/303/2007, відповідачу була направлена досудова вимога про дострокове погашення кредитної заборгованості, яка була залишена без задоволення.

Заборгованість по кредитному договору № СМ-SME200/303/2007 складає 2 206 663, 61 гривень, по кредитному договору № СМ-SME200/304/2007 - 1 156 864,69 грн.

Апелянт не заперечує наявність договірних відносин між відповідачем ОСОБА_5 та банком «ОТП Банк», які існують на підставі двох кредитних договорів із подальшими додатковими договорами до них та наявність двох договорів поруки з нею - ОСОБА_3, які укладені для забезпечення виконання зобов»язань за кредитними договорами, а також не оспорює умов цих договорів та факту видачі банком позичальнику ОСОБА_5 кредитних коштів за договором № СМ-SМЕ200/303/2007 від 20.12.2007р. кількома траншами в загальному розмірі 72 550 шв. франків та за договором № СМ-SМЕ200/304/2007 від 20.12.2007р. в загальному розмірі 22 553,90 шв. франків.

Доводи апеляційної скарги зводяться до відсутності доказового підтвердження права у позивача в особі ТОВ «ОТП Факторинг» на звернення до суду з позовом до відповідачів на тій підставі, що не доведено належними і допустимими доказами факту відступлення права вимоги від банку до фактора, наявності у останнього ліцензії на здійснення фінансових операцій з грошовими активами; відповідачі не являються суб»єктами господарювання, що є ознаками нікчемності договору факторингу, а також до недоведеності позивачем розміру заборгованості, яку він просив стягнути з позичальника та поручителя в солідарному порядку.

Перевіривши вказані доводи апеляційної скарги, апеляційний суд встановив.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Стаття 375 ЦПК України передбачає підстави для залишення апеляційної скарги без задоволення, а судового рішення без змін, що може мати місце у тому разі, якщо суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Стаття 376 ЦПК України визначає підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення, серед яких у п. 2 вказується на недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, та у п. 3 на невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

1.Мотивування апеляційного суду з приводу доводів апеляційної скарги щодо відсутності у позивача права вимоги до відповідачів.

Відповідно до ст. 1077 ЦК України за договором факторингу (фінансування під відступлення права грошової вимоги) одна сторона (фактор) передає або зобов'язується передати грошові кошти в розпорядження другої сторони (клієнта) за плату (у будь-який передбачений договором спосіб), а клієнт відступає або зобов'язується відступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржника).

Статтею 1078 ЦК України визначено, що предметом договору факторингу може бути право грошової вимоги, строк платежу за якою настав (наявна вимога), а також право вимоги, яке виникне в майбутньому (майбутня вимога).

Відповідно до ст. 1079 ЦК України сторонами у договорі факторингу є фактор і клієнт. Клієнтом у договорі факторингу може бути фізична або юридична особа, яка є суб'єктом підприємницької діяльності. Фактором може бути банк або інша фінансова установа, яка відповідно до закону має право здійснювати факторингові операції.

Розпорядженням Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України N 916 від 03 грудня 2009 року ТОВ "ОТП Факторинг Україна" зареєстровано як фінансову установу, про що видано відповідне свідоцтво ФК N 241, та додаток до вказаного свідоцтва про реєстрацію фінансової установи ТОВ "ОТП Факторинг Україна".

07 листопада 2014р. між ПАТ «ОТП Банк» (як правонаступника ВАТ «ОТП Банк») та ТОВ «ОТП Факторинг» був укладений договір факторингу, витяг з якого міститься в матеріалах справи (Т. 1 а.с. 38-39).

Отже, зі справи та змісту договору вбачається, що ТОВ «ОТП Факторинг» є юридичною особою за законодавством України, яка має статус фінансової установи та внесена до державного реєстру фінансових установ України (реєстраційне свідоцтво № 241 від 03 грудня 2009р.), а тому має право здійснювати фінансову послугу - надання факторингу - без отримання ліцензій та/ або дозволів відповідно до законодавства.

Посилання ж апелянта на необхідність отримання ліцензії у відповідності до ст.. 34 ЗУ «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», якою визначено обов»язковість наявності ліцензії на здійснення діяльності із залучення фінансових активів від фізичних осіб, є помилковим, оскільки позивач в даній справі лише витребовує борг від позичальників, відступлений йому банком, що не відноситься до операцій із залучення фінансових активів.

Згідно з вказаним договором клієнт в особі ПАТ «ОТП Банк» відступив фактору в особі ТОВ «ОТП Факторинг» права вимоги на Кредитний портфель, складові якого визначені в Додатку 1 до договору.

В цьому Додатку під № 29 та № 30 зазначено про відступлення права вимоги і за кредитними договорами № СМ-SМЕ200/303/2007 та № СМ-SМЕ200/304/2007 від 20.12.2007р. з позичальником ОСОБА_5, а також за забезпечувальними договорами поруки № SR-SME200/303/2007 та № SR-SME200/304/2007 від 21.06.2010р. з поручителем ОСОБА_3 ( Т. 1 а.с. 40).

ОСОБА_3 наголошувала на тому, що не мається доказів, які засвідчують передачу документів від клієнта факторові.

Однак вказане ствердження спростовується матеріалами справи, у яких саме позивачем додано до позовної заяви засвідчені копії вище зазначених двох кредитних договорів, додаткових угод до них та графіків погашення кредитів, заяви позичальника на видачу готівки, копії договорів поруки, що і вказує на їх фактичну передачу від клієнта фактору.

Також апелянт зазначає про те, що ОСОБА_5 та вона - ОСОБА_3 не є суб»єктами підприємницької діяльності, а тому відповідно до п. 1.2 розпорядження № 231 від 03 квітня 2009р. «Про віднесення операцій з фінансовими активами до фінансових послуг» ТОВ «ОТП Факторинг» не мало правових підстав для звернення до суду про стягнення з відповідачів заборгованості, оскільки укладений ним з банком договір факторингу є нікчемним.

Але такі доводи суперечать чинному законодавству.

Так, вказаний нормативний акт, а саме п. 1 вищезазначеного розпорядження втратив чинність на підставі його виключення згідно з розпорядженням від 06.02.2014 № 352, тобто ще до укладення договору факторингу 07.11.2014р.

Крім того,розпорядження Держфінпослуг № 231 не встановлює виключний характер переліку операцій, які відносяться до факторингу, а тільки визначає ті види операцій, які разом з іншими можуть відноситись до факторингу.

Частиною 2 статті 10 Цивільного кодексу України ( чинною на час розгляду справи) передбачено, що, якщо у чинному міжнародному договорі України, укладеному у встановленому законом порядку, містяться інші правила, ніж ті, що встановлені відповідним актом цивільного законодавства, застосовуються правила відповідного міжнародного договору України.

Конвенція УНІДРУА про міжнародний факторинг (набула чинності для України 01.07.2007 р.) (далі - Конвенція) не встановлює жодних обмежень щодо складу осіб, по відношенню до яких здійснюється уступка права вимоги при укладенні договорів факторингу.

Також і Цивільний кодекс України як основоположний законодавчий акт у галузі цивільного права не встановлює застережень щодо особи боржника при відступлені права грошової вимоги.

Зважаючи на вказане, колегія суддів приходить до висновку про відсутність імперативного встановленого обов'язку укладати договори факторингу лише за умови, що третьою особою у такому зобов'язанні є лише суб'єкт господарювання. Враховуючи, що Цивільний кодекс, який не містить обмежень щодо особи права вимоги грошових коштів до якої відступлене за договором факторингу, має вищу юридичну силу, ніж Положення № 231, яким таке обмеження встановлено, застосовується ЦК України.

З наведених обставин, апеляційний суд визнає в цілому неспроможними доводи апеляційної скарги про відсутності у позивача права вимоги до відповідачів щодо стягнення з них в солідарному порядку кредитної заборгованості за двома кредитними договорами та у відповідності до договорів поруки.

2. Щодо розрахунку заборгованості.

Строк остаточного повернення кредиту за договором № СМ-SME200/304/2007 визначено - 19 грудня 2014р., а за договором № СМ-SME200/303/2007 - 19 грудня 2022р.

Сторони за договором факторингу на момент передання прав фактору 07.11.2014р. визначили розмір заборгованості за кожним з кредитних договорів, яка становила за кредитним договором № СМ-SME200/303/2007 по тілу кредиту 72550 шв. франків, по відсоткам - 7 367,04 шв. франків та по кредитному договору № СМ-SME200/304/2007 по тілу кредиту - 20345 шв. франків, по відсоткам - 2 830,93 шв. франків ( Т. 1 а.с. 40).

Позивач розрахував заборгованість за вказаними кредитними договорами станом на 24.03.2015р., тобто після отримання кредитних договорів від банку 07.11.2014р. здійснив подальше нарахування, але лише пені за нездійснення платежів та непогашення заборгованості, зокрема, за договором № СМ-SME200/304/2007 нарахування здійснені після закінчення строку кредитування та настання дати виконання зобов»язання. Щодо кредитного договору № СМ-SME200/303/2007, то по ньому був змінений строк виконання зобов»язання, оскільки ставилось питання про дострокове повернення всіх кредитних коштів, про що, як встановив суд, спрямовувалась вимога відповідачам.

ТОВ «ОТП Факторинг» в позові станом на 24.03.2015р. визначив такі розміри заборгованості:

- за кредитним договором № SME200/303/2007 від 20.12.2007р. в загальному розмірі 2 206 663,61 грн., в тому числі, за тілом кредиту - 72 550 шв. франків, що еквівалентно 1 715 176,53 грн., за процентами - 7 367,64 шв. франків, що еквівалентно 174 166,42 грн., пені в сумі 317 320,66 грн. ( Т. 1 а.с. 34)

- за кредитним договором № СМ-SME200/304/2007 від 20.12.2007р. в загальному розмірі 1 156 864 грн., в тому числі, за тілом кредиту - 20 345 шв. франків, що еквівалентно 480 982,30 грн., за процентами - 2 830,93 шв. Франків, що еквівалентно 66 926,87 грн., пені в сумі 608 655,52 грн. ( Т. 1 а.с. 35).

З наданих табличних розрахунків вбачається:

-за договором № SME200/303/2007 від 20.12.2007р. заборгованість за тілом кредиту та відсотками залишилась у тому ж розмірі, що була передана фактору від клієнта за договором факторингу, а саме: тіло кредиту - 72 550 шв. франків, відсотки - 7 367,64 шв. франків ( Т. 1 а.с. 34);

-за договором № SME200/304/2007 від 20.12.2007р. заборгованість за тілом кредиту та відсотками залишилась у тому ж розмірі, що була передана фактору від клієнта за договором факторингу, а саме: тіло кредиту - 20 345 шв. франків, відсотки - 2 830,93 шв. франків ( Т. 1 а.с. 35);

Ці розрахунки містять лише додаткову складову заборгованості у вигляді пені, яку

позивач нарахував за період з 07.11.2014р. по 24.03.2015р. у зв»язку з невиконанням боржниками зобов»язань з погашення кредиту.

Таким чином, заборгованість за тілом кредитів та процентами була здійснена ще ПАТ «ОТП Банк» на момент передання фактору в особі ТОВ «ОТП Факторинг» кредитного портфелю з кредитними справами відповідача ОСОБА_5

З розрахунку заборгованості за договором № SME200/303/2007 від 20.12.2007р. вбачається, що ОСОБА_5 сплачував тіло кредиту до лютого 2009р., здійснивши останній платіж 20.01.2009р. у сумі 198,40 шв. франків, а відсотки сплачував до березня 2014р.

З матеріалів справи вбачається, що протягом дії кредитних договорів між позичальником та банком неодноразово укладались додаткові угоди, які ОСОБА_5 підписував без застережень.

Додатковим договором № 5 до кредитного договору № SME200/303/2007 від 20.12.2007р. було визначено сторонами, що розмір кредиту становить 72 550 шв. франків ( Т. 1 а.с. 12), що відбулось унаслідок додавання до суми кредиту у розмірі 71 596,10 шв. франків, визначеної у додатковому договорі № 3 від 22.07.2008р., додаткових коштів у кредит, які надані згідно домовленості у п. 2.2 додаткового договору № 5 про реструктуризацію заборгованості за відсотками шляхом надання траншу у сумі 2 445,41 шв. франків з метою погашення прострочених процентів в сумі 2 032,16 шв. франків та нарахованих відсотків в сумі 413,25 шв. франків ( Т. 1 а.с. 12-13).

Оскільки платежів на погашення кредиту більше не вносилось, то сума заборгованості за кредитом так і залишилась у розмірі 72 550 шв. франків.

Відсотки були погашені ОСОБА_5 до 19.02.2014р., а в подальшому він припинив їх сплату, тому має значення, яка відсоткова ставка діяла у періоді з 20.02.2014р. по 07.11.2014р., у якому розрахована заборгованість за відсотками, яка є предметом стягнення в цій справі.

Процентна ставка у цьому періоді діяла у розмірі, визначеному останнім додатковим договором № 17 від 19.09.2013р. до договору № SME200/303/2007 від 20.12.2007р., яка у п. 3.1 була визначена наступним чином: на період з 19 вересня 2013р. до 19 лютого 2014р. застосовується процентна ставка у фіксованому вигляді у розмірі 8,5 %, а згідно з п. 3.2 - з 20.02.2014р. до повного виконання договору - у вигляді плаваючої процентної ставки у розмірі фіксованого проценту 8,56 % + FIDR, де значення FIDR у цьому періоді становить 5,5 ( т. 1 а.с. 16). Загалом для розрахунку процентів ПАТ «ОТП Банк» у періоді їх несплати з 20.02.2014р. по 07.11.2014р. була використана ставка у розмірі 14,06 % та відповідно до неї визначено розмір відсотків в сумі 7367,04 шв. франків, які сам позивач не визначав, отримавши цей борг від клієнта у вже визначеному розмірі, і цей розрахунок є вірним, оскільки відповідає заборгованості за кредитом та застосованим при розрахунку відсотковим ставкам, що діяли в цей час, та умовам додаткових договорів ( Т. 2 а.с. 30-32).

Між тим, колегія не погоджується з визначенням розміру пені, оскільки позивачем за дворічний строк розгляду справи не надано обґрунтованого її розрахунку, тобто не конкретизовано, на яку суму заборгованості вона нараховувалась у кожному місяці з наростаючим підсумком, замість чого дана одна чітко визначена сума 9 797,30 шв. франків, яку помножено на ставку пені та кількість днів прострочення, що не може бути вірним з огляду на правову природу пені, яка нараховується від суми заборгованості у кожному місяці та за кожен день, а не на одну сталу суму за 195 днів.

Майже така ж ситуація відслідковується і з другим кредитним договором № SME200/304/2007 від 20.12.2007р.

Кредит було надано чотирма траншами, що підтверджується кредитними заявками, кредитним договором та додатковими договорами до нього № 3 від 19.05.2009р. та № 5 від 19.11.2009р.: 20.12.2007р. - 10074,76 шв. франків, 24.12.2007р. - 12479,14 шв. франків, 19.05.2009р. - 296,34 шв. франків, 19.11.2009р. - 77,36 шв. франків на загальну суму 22 927,60 шв. франків, а сплачено на його погашення - 2 582,60 шв. франків, тому залишок непогашеної заборгованості становить 20 345 шв. франків.

ОСОБА_5 сплачував тіло кредиту до лютого 2009р., здійснивши останній платіж 19.01.2009р. у сумі 197,97 шв. франків, а відсотки сплачував до березня 2014р. Строк повернення кредиту визначено 19.12.2014р.

З матеріалів справи вбачається, що протягом дії кредитних договорів між позичальником та банком неодноразово укладались додаткові угоди, які ОСОБА_5 підписував без застережень.

Додатковим договором № 3 від 19.05.2009р. до кредитного договору № SME200/304/2007 від 20.12.2007р. було визначено сторонами, що розмір кредиту збільшується на 296,34 шв. франків ( Т. 1 а.с. 23-24), а Додатковим договором № 4 від 19.11.2009р. - на 77,36 шв. франків ( Т. 1 а.с. 25-26), що відбулось у зв»язку з зарахуванням цих сум як додаткових траншів, наданих для погашення прострочених та нарахованих процентів.

Оскільки платежів на погашення кредиту більше не вносилось, то сума заборгованості за кредитом так і залишилась у розмірі 20 345 шв. франків.

Відсотки були погашені ОСОБА_5 до 19.02.2014р., а в подальшому він припинив їх сплату, тому має значення, яка відсоткова ставка діяла у періоді з 20.02.2014р. по 07.11.2014р., у якому розрахована заборгованість за відсотками, яка є предметом стягнення в цій справі.

Процентна ставка у цьому періоді діяла у розмірі, визначеному додатковим договором № 15 від 19.09.2013р. до договору № SME200/304/2007 від 20.12.2007р., яка у п. 3.1 була визначена наступним чином: на період з 19 вересня 2013р. до 18 лютого 2014р. застосовується процентна ставка у фіксованому вигляді у розмірі 6,5 %, а згідно з п. 3.2 - з 19.02.2014р. до повного виконання договору - у вигляді плаваючої процентної ставки у розмірі фіксованого проценту 13,7 % + FIDR, де значення FIDR у цьому періоді складає 5,5 ( т. 1 а.с. 27). Загалом для розрахунку процентів ПАТ «ОТП Банк» у періоді їх несплати з 19.02.2014р. по 07.11.2014р. була використана ставка у розмірі 19,20 % та відповідно до неї визначено розмір відсотків в сумі 2 832,02 шв. франків, які сам позивач як фактор не визначав, отримавши цей борг від банку як клієнта у вже визначеному розмірі, і цей розрахунок є вірним, оскільки відповідає заборгованості за кредитом та застосованим при розрахунку відсотковим ставкам, що діяли в цей час, та умовам додаткових договорів.

Між тим, колегія не погоджується з визначенням розміру пені з тих же підстав, що і у другому кредитному договорі, наведених вище.

Так, оскільки позивачем за дворічний строк розгляду справи не надано обґрунтованого розрахунку пені, не конкретизовано, на яку суму заборгованості вона нараховувалась у кожному місяці з наростаючим підсумком, замість чого дана одна чітко визначена сума 18 801,55 шв. франків, яку помножено на ставку пені та кількість днів прострочення, що не може бути вірним з огляду на правову природу пені, яка нараховується від суми заборгованості у кожному місяці, а не на одну сталу суму за 195 днів прострочення.

Таким чином, розрахунок заборгованості по тілу та відсоткам у обох кредитних договорах здійснений у відповідності до вимог кредитних договорів, тому ці суми обґрунтовано стягнуті судом першої інстанції з відповідачів як солідарних боржників, та рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає залишенню без змін у відповідності до положень ст.. 375 ЦПК України.

Разом з тим, суд першої інстанції безпідставно стягнув визначену позивачем пеню за кредитними договорами, розрахунок якої позивачем за два роки слухання справи не наведено, тому не мається можливості перевірити правильність її нарахування, а припущення не можуть бути підставою для задоволення позову. Колегія не може сама здійснювати будь-які підрахунки, а має лише перевірити надані сторонами в порядку змагальності, тому в задоволенні цієї частини позовних вимог позивачеві слід відмовити, скасувавши в цій частині рішення суду у відповідності до вимог п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 376 ЦПК України.

Оскільки відмова в стягненні пені впливає на всю суму заборгованості, то резолютивну частину рішення слід викласти в новій редакції.

У відповідності до ст. 141 ЦПК України, змінюючи рішення суду першої інстанції, апеляційній суд вирішує питання про судові витрати, які стягуються пропорційного до задоволених вимог. Оскільки частина вимог позивача залишається апеляційним судом без задоволення, то, відповідно до їх розміру, підлягає зменшенню стягнута судом з відповідачів на користь позивача сума судового збору.

Позивачем заявлено позов з ціною 3 363 528,30 грн., за що сплачено судовий збір в сумі 3 654 грн., а задоволено позов на суму 2 437 252,12 грн. Тому до стягнення на його користь визначається сума судового збору: 2 437 252,12 х 3 654 : 3 363 528,30 = 2 647,73 грн., яку слід розподілити порівну між відповідачами по 1323,86 грн. з кожного.

Керуючись ст.ст. 374-376, 381-384, 390 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 у особі представника - адвоката ОСОБА_4 задовольнити частково.

Заочне рішення Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 26 квітня 2017 року у цій справі скасувати в частині задоволення позовних вимог щодо стягнення пені та змінити в частині визначеного розміру заборгованості та судових витрат.

Стягнути солідарно з ОСОБА_5 (РНОКПП - НОМЕР_1, адреса реєстрації: АДРЕСА_2), ОСОБА_3 (РНОКПП - НОМЕР_2, адреса місця мешкання: 69000, АДРЕСА_1), на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» ( , юридична адреса: 03680, м. Київ, вул.. Фізкультури, буд. 28-Д, п/р 333 в АТ «ОТП Банк м. Київ, МФО 300528) заборгованість за договором кредиту № СМ-SME200/303/2007 від 20.12.2007 року у загальному розмірі 1 889 342 (один мільйон вісімсот вісімдесят дев»ять тисяч триста сорок дві) гривні 95 копійок, в тому числі: заборгованість за тілом кредиту в сумі 1 715 176 (один мільйон сімсот п»ятнадцять тисяч сто сімдесят шість) гривень 53 копійки, заборгованість за відсотками в сумі 174 166 (сто сімдесят чотири тисячі сто шістдесят шість) гривень 42 копійки.

Стягнути солідарно з ОСОБА_5, ОСОБА_3 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» заборгованість за договором кредиту № СМ-SME200/304/2007 від 20.12.2007 року у загальному розмірі 574 909 (п»ятсот сімдесят чотири тисячі дев»ятсот дев»ять) гривень 17 копійок, в тому числі заборгованість за тілом кредиту в сумі 480 982 (чотириста вісімдесят тисяч дев»ятсот вісімдесят дві) гривні 30 копійок, заборгованість за відсотками в сумі 66 926 ( шістдесят шість тисяч дев»ятсот двадцять шість) гривень 87 копійок.

В задоволенні позовних вимог про стягнення пені відмовити.

Стягнути з ОСОБА_5, ОСОБА_3 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» судовий збір у розмірі 2 647 ( дві тисячі шістсот сорок сім) гривень 73 копійки, по 1323 ( одній тисячі триста двадцять три) гривні 86 копійок з кожного.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складений 16 липня 2018р.

Головуючий: Маловічко С.В.

Судді: Кочеткової І.В.

Подліянової Г.С.