П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 липня 2018 року м. Рівне

Справа № 569/7949/17

Провадження № 22-ц/787/897/2018

Апеляційний суд Рівненської області в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Ковальчук Н. М.,

суддів: Бондаренко Н. В., Гордійчук С. О.,

секретар судового засідання Брикса Ю. Ю.

учасники справи:

позивач ОСОБА_1;

відповідач приватний нотаріус Рівненського міського нотаріального округу

ОСОБА_2;

відповідач Публічне акціонерне товариство «Укрсоцбанк»

розглянув у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» на рішення Рівненського міського суду Рівненської області від 23 лютого 2018 року у складі судді Ковальова І.М., ухвалене в м. Рівному о 12 год. 03 хв., відомості про дату виготовлення повного тексту рішення відсутні,

в с т а н о в и в :

ОСОБА_1 звернувся з позовом до приватного нотаріуса Рівненського міського нотаріального округу ОСОБА_2, публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» про визнання виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки на нерухоме майно таким, що не підлягає виконанню, та просив визнати виконавчий напис від 05 березня 2013 року №1883, вчинений приватним нотаріусом Рівненського міського нотаріального округу ОСОБА_2 щодо звернення стягнення на нерухоме майно (незавершений будівництвом житловий будинок та земельну ділянку), що знаходяться за адресою м.Рівне, вул.Хліборобів, 21, що належить на праві власності ОСОБА_3 таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням Рівненського міського суду Рівненської області від 23 лютого 2018 року вказаний позов задоволено. Визнано виконавчий напис від 05 березня 2013 року №1883, вчинений приватним нотаріусом Рівненського міського нотаріального округу ОСОБА_2 про звернення стягнення на нерухоме майно (незавершений будівництвом житловий будинок та земельну ділянку), що знаходяться за адресою м.Рівне, вул.Хліборобів, 21, що належить на праві власності ОСОБА_3 таким, що не підлягає виконанню.

Вважаючи рішення суду незаконним, необґрунтованим, ухваленим з порушенням норм матеріального та процесуального права, ПАТ «Укрсоцбанк» оскаржило його в апеляційному порядку. В поданій апеляційній скарзі зазначає, що Банком була направлена вимога від 18.01.2013 року, яку сам позивач долучив до позовної вимоги (що свідчить про її отримання), а виконавчий напис був вчинений нотаріусом 05.03.2013р. , тобто п.2,3 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України було дотримано. Вказує, що місцевим судом проігноровано сам факт пропуску строку позовної давності позивачем при подачі позовної заяви про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, оскільки виконавчий напис був здійснений 05.03.2013р., а позивач звернувся до суду лише в травні 2017 року. Стверджує, що суд дійшов помилкового висновку, про те, що заборгованість не була безспірною та пояснює, що позивачем не було надано жодних власних розрахунків заборгованості, які б відрізнялися від нарахованих Банком. Доводить, що безспірною вважається заборгованість боржника, якщо на час вчинення нотаріусом виконавчого напису в суді не розглядається спір щодо розміру цієї заборгованості. Покликаючись на відсутність підстав для визнання виконавчого напису недійсним, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову в позові за безпідставністю.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач вказує, що рішення є законне та обґрунтоване, а апеляційна скарга безпідставна.

Апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно ч. 1, 4 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обовязковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Судом встановлено: 04 січня 2007 року між АКБ СР «Укрсоцбанк» та ОСОБА_4 укладено кредитний договір про надання невідновлювальної кредитної лінії №195М (далі - кредитний договір) відповідно до якого банк надав ОСОБА_4 кредит у розмірі 125 000 доларів США, а позичальник зобов»язувався належним чином використовувати кредит та повернути банку суму отриманого кредиту до 3 січня 2017 року, а також сплатити відповідну плату за користування кредитом.

Для забезпечення належного виконання позичальником зобов»язань за кредитним договором між банком та ОСОБА_1 04 січня 2017 року укладений іпотечний договір за №195М/1, відповідно до якого незавершений будівництвом житловий будинок загальною площею 294,7 кв.м. і житловою площею 70,9 кв.м. та земельна ділянка, загальною площею 0,100 га, що розташована в м.Рівне, вул.Хліборобів, 21, належні позивачу, передані в іпотеку.

Позичальник ОСОБА_4 до 2010 року належним чином та у відповідності до умов вказаних вище договору виконував покладені на нього зобов»язання, вчасно та в повному обсязі повертав частинами кредит та відсотки за його користування, а пізніше допустив порушення зобов»язань по поверненню кредиту.

Заочним рішенням Рівненського міського суду від 11 травня 2011 року по цивільній справі №2-1705/11 позовні вимоги банку задоволено та стягнуто з ОСОБА_4 заборгованість по кредитному договору №195М від 04 січня 2007 року в розмірі 1022 760,75 грн., відповідно з наданого банком розрахунку, що станом на 28 квітня 2010 року становило 123542,78 доларів США (прострочена заборгованість по кредиту - 828209,99 грн., заборгованості за процентами - 147302,26 грн. ,пеня - 47248,50 грн.).

05 березня 2013 року приватним нотаріусом Рівненського міського нотаріального округу ОСОБА_2 вчинено виконавчий напис та зареєстровано в реєстрі за №1883 відповідно до поданого ПАТ «Укрсоцбанк» листа, в якому запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно - житловий будинок загальною площею 294,7 кв.м., житловою площею 70,9 кв.м., земельну ділянку, загальною площею 0,100 га, що розташовані в м.Рівне, вул.Хліборобів, 21, та належні позивачу. За рахунок реалізації майна задовольнити вимоги ПАТ «Укрсоцбанк» у розмірі: заборгованість за кредитом - 104 872,55 доларів США та заборгованість за відсотками 54 894,5 доларів США, що еквівалентно 1277017,61 грн.

У травні 2017 року ОСОБА_3 звернувся до суду з даним позовом, вказуючи, що 29 березня 2017 року йому стало відомо про оскаржуваний виконавчий напис нотаріуса під час проведення державним виконавцем Рівненського міського відділу ДВС ГТУЮ у Рівненській області опису іпотечного майна. Виконавчий напис нотаріуса вчинений з порушенням вимог Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року №296/5. Нотаріус не переконався про те, що суми є безспірними, не витребував всіх необхідних документів для вчинення виконавчого напису та належним чином не повідомив іпотекодавця.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскаржуваний виконавчий напис нотаріуса не може залишатись чинним і підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню з огляду на таке.

Відповідно до ст.33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов»язання, іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов»язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до ч.1 ст.35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобовязання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов»язань, вимога про виконання порушеного зобов»язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Відповідно до ст.87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Постановою КМУ від 29 червня 1999 року №1172 затвердженого Перелік документів які необхідні для одержання виконавчого напису нотаріуса про стягнення заборгованості за іпотечним договором, а сема: оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов»язання; засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов»язання, з була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності) з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв»язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобовязання; довідка фінансової установи про ненадходження платежу, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

В п.п.2.3. п.2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 визначено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов»язання та(або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекоджавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв»язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Суд вважає, що виконавчий напис здійснено з порушенням вимог чинного законодавства є таким, що не підлягає виконанню

В листі наданому нотаріусу для вчинення виконавчого напису зазначено, що ПАТ «Укрсоцбанк», як правонаступник АКБ СР «Укрсоцбанк» просить звернути стягнення на заставне майно шляхом вчинення виконавчого напису.

Згідно додатків, доданих до даного листа, для нотаріуса надавались наступні документи: оригінал договору іпотеки №195/М від 04 січня 2007 року, який посвідчений приватним нотаріусом Рівненського міського нотаріального округу та зареєстрований в реєстрі №32, додатковий договір; розрахунок заборгованості станом на 05 березня 2013 року; копії листів іпотекодавцю і позичальнику про погашення боргу за вих.№02/06-529 від 18 січня 2013 року та №02/06-530 від 18 січня 2013 року, корінці про відправлення поштових повідомлень. Документи про правонаступництво нотаріусу надано не було, іпотечний договір №195/М від 04 січня 2007 року, укладений з АКБ СР «Укрсоцбанк».

У вимозі від 18 січня 2013 року за вихідним №02/06-530, яку направлено ОСОБА_3 від UniCredit Bank,зазначено, що заборгованість ОСОБА_4 перед банком за кредитним договором від 04 січня 2007 року №195М, укладеним між АКБ СР «Укрсоцбанк» та ОСОБА_4, складає: сума простроченого кредиту - 50 847,66 дол. США; прострочені проценти 52 432,86 дол. США; строковий кредит 54025,89 дол.США; строкові проценти 719,54 дол.США.

Для вчинення виконавчого напису було подано лише «Розрахунок вимог банку з неповернення кредитної заборгованості за кредитним договором №195М від 04 січня 2007 року» де зазначено, що заборгованість ОСОБА_4 за кредитом складає 104 872,55 доларів США та заборгованість за відсотками складає 54 894,5 доларів США .

Зазначене свідчить, що у нотаріуса не було підстави вважати заборгованість безспірною, оскільки у вимозі від 18 січня 2013 року за вихідним №02/06-530, направленої ОСОБА_3 UniCredit Bank,та у Розрахунку вимог банку з неповернення кредитної заборгованості за кредитним договором №195М від 04 січня 2007 року, поданої нотаріусу для вчинення виконавчого напису зазначено різні розміри суми заборгованості.

Відповідно до п.3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами, нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, затверджених Постановою КМУ від 29 червня 1999 року №1172.

У ч.1 ст. 23 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» № 1255-IV (далі Закон № 1255- IV) у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин передбачено, що відповідно до забезпечувального обтяження обтяжувач має право в разі порушення боржником забезпеченого обтяженням зобов'язання або договору, на підставі якого виникло забезпечувальне обтяження, одержати задоволення своєї вимоги за рахунок предмета обтяження в черговості згідно із встановленим пріоритетом.

Ст. 26 Закону №1255-IV визначено позасудові способи звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, серед яких і реалізація заставленого майна на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Відповідно до ч.1 ст. 27 Закону №1255-IV обтяжувач, який має намір звернути стягнення на предмет забезпечувального обтяження в позасудовому порядку, зобов'язаний надіслати боржнику та іншим обтяжувачам, на користь яких встановлено зареєстроване обтяження, письмове повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов'язання. Повідомлення надсилається одночасно з реєстрацією в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження. Це повідомлення повинне містити таку інформацію: 1) зміст порушення, вчиненого боржником; 2) загальний розмір не виконаної боржником забезпеченої обтяженням вимоги; 3) опис предмета забезпечувального обтяження; 4) посилання на право іншого обтяжувача, на користь якого встановлено зареєстроване обтяження, виконати порушене зобов'язання боржника до моменту реалізації предмета обтяження або до переходу права власності на нього обтяжувачу; 5) визначення позасудового способу звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, який має намір застосувати обтяжувач; 6) вимогу до боржника виконати порушене зобов'язання або передати предмет забезпечувального обтяження у володіння обтяжувачу протягом 30 днів з моменту реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Зазначені норми визначають, що для звернення стягнення на предмет застави необхідно письмово повідомити боржника та зареєструвати в Реєстрі відомості про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Згідно зі статтею 28 Закону №1255-IV якщо протягом 30 днів з моменту реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження зобов'язання боржника, виконання якого забезпечене обтяженням, залишається невиконаним і в разі якщо предмет забезпечувального обтяження знаходиться у володінні боржника, останній зобов'язаний на вимогу обтяжувача негайно передати предмет обтяження у володіння обтяжувача. До закінчення процедури звернення стягнення обтяжувач зобов'язаний вживати заходи щодо збереження відповідного рухомого майна згідно з вимогами, встановленими статтею 8 цього Закону.

Закон № 1255-IV пов'язує подальші дії стягувача не лише з виконанням чи невиконанням боржником вимоги усунути порушення зобов'язання або передати предмет забезпечувального обтяження у володіння обтяжувачу, але й установлює відповідний строк для такого виконання - протягом 30 днів, та пов'язує початок спливу цього строку з моментом реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, а отже, і подальших дій зі звернення стягнення на предмет застави.

Тобто ухилення від надіслання боржнику повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов'язання, реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, а також недотримання 30-денного строку з моменту реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження вважаються порушеннями, які унеможливлюють вчинення нотаріусом виконавчого напису про звернення стягнення на предмет застави.

Порядок ведення Реєстру та внесення відомостей до нього врегульовано статтею 42 Закону №1255-IV, згідно з якою держателем Реєстру є уповноважений центральний орган виконавчої влади. До Реєстру вносяться, зокрема, відомості про звернення стягнення на предмет обтяження.

Частиною четвертою статті 43 Закону №1255-IV визначено, що відомості про звернення стягнення на предмет обтяження згідно зі статтею 24 цього Закону реєструються держателем або реєстратором Реєстру на підставі заяви обтяжувача, в якій зазначаються реєстраційний номер запису, найменування боржника, ідентифікаційний код боржника в Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України або індивідуальний ідентифікаційний номер боржника в Державному реєстрі фізичних осіб - платників податків та інших обов'язкових платежів та посилання на звернення стягнення на предмет обтяження.

Порядок ведення Реєстру затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 05 липня 2004 року № 830 (далі - Порядок № 830).

Пунктами 4, 6 Порядку № 830 визначено, що державна реєстрація відомостей про звернення стягнення на предмет обтяження проводиться шляхом внесення до Реєстру запису. Заяву про виникнення, зміну, припинення обтяжень, а також про звернення стягнення на предмет обтяження (далі - заява) у паперовій формі підписує обтяжувач, справжність підпису якого нотаріально засвідчується (крім випадків подання заяви щодо публічних обтяжень та випадків подання заяви нотаріусу, яким безпосередньо вчинено дію, спрямовану на виникнення, зміну, припинення обтяження, а також на звернення стягнення на предмет обтяження).

Відсутність у Законі України «Про нотаріат»та в Порядку № 296/5 вимоги до нотаріуса провести перевірку дотримання стягувачем норм спеціального Закону № 1255-IV щодо реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження та спливу тридцятиденного строку з моменту реєстрації не свідчить про можливість невиконання нотаріусом цих вимог, оскільки в разі розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовими актами перевага надається спеціальному, якщо його скасовано виданим пізніше загальним актом. Тобто, в цьому випадку необхідно дотримуватися вимог Закону № 1255-IV. Встановлення нотаріусом на стадії відкриття нотаріального провадження, що заява стягувача не містить такої інформації або стягувач не надав необхідних документів, що підтверджують зазначені обставини, перешкоджає вчиненню нотаріусом виконавчого напису.

Факт недотримання стягувачем положень ч. 3 ст. 24 та ч. 1 ст. 27 Закону № 1255-IV і нездійснення ним до вчинення виконавчого напису реєстрації у Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет обтяження є достатньою правовою підставою для визнання за рішенням суду виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Такі висновки у своїй постанові від 26 червня 2018 року зробив Верховний Суд у справі № 761/12539/15-ц.

Процесуальне законодавство передбачає, що обставини цивільних справ зясовуються судом на засадах змагальності, в межах заявлених вимог і на підставі наданих сторонами доказів. Щодо обовязку доказування і подання доказів, то кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень. Однак, будь-яких доказів, які б спростовували висновки суду першої інстанції, особою, яка подала апеляційну скаргу, не надано.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що судом першої інстанції були правильно, всебічно і повно встановлені обставини справи, характер правовідносин, які виникли між сторонами та застосовано правові норми, які підлягали застосуванню при вирішенні даного спору, в звязку із чим рішення підлягає залишенню без змін, як ухвалене з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до ч. 1. ст. 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 367, 375, 381-384, 389-391 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» залишити без задоволення.

Рішення Рівненського міського суду Рівненської області від 23 лютого 2018 року залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне судове рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на касаційне оскарження, якщо касаційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому такого судового рішення.

Головуючий суддя підпис ОСОБА_5

Судді: підпис

підпис

Копія вірна: суддя-доповідач ОСОБА_5