АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 607/3624/17Головуючий у 1-й інстанції Ромазан В.В.
Провадження № 22-ц/789/440/18 Доповідач - Щавурська Н.Б.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 липня 2018 року колегія суддів Апеляційного суду Тернопільської області в складі:

головуючого - Щавурської Н.Б.

суддів - Ткач З. Є., Ходоровський М. В.,

секретаря - Панькевич Т.І.

сторін - представника відповідача ТОВ Домобудівник ОСОБА_1, позивача ОСОБА_2 та її представника адвоката ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі цивільну справу № 607/3624/17 за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю Домобудівник на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 05 лютого 2018 року, ухвалене суддею Ромазаном В.В., у цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до товариства з обмеженою відповідальністю Домобудівник, третя особа профспілковий комітет товариства з обмеженою відповідальністю Домобудівник про визнання незаконним звільнення, поновлення на роботі, стягнення заборгованості по заробітній платі, середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, індексації та компенсації за невикористану відпустку,

ВСТАНОВИЛА:

У березні 2017 року ОСОБА_2 звернулася до суду з уточненим в подальшому позовом до ТОВ Домобудівник, третя особа профспілковий комітет ТОВ Домобудівник про визнання незаконним наказу, яким її звільнено з роботи у зв'язку з прогулом, поновлення на роботі, стягнення заборгованості по заробітній платі за період з 01.10.2015 року до 16.05.2016 року, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу та за час невидачі трудової книжки, індексації невиплаченої заробітної плати та компенсації за невикористану відпустку, зобов'язання нарахувати й виплатити компенсацію втрати частини доходів у зв'язку з порушенням строків виплати заробітної плати. В обґрунтування позовних вимог посилалася на те, що в березні 2017 року їй стало відомо про звільнення її в травні 2016 року з посади інженера-економіста з ціноутворення ТОВ Домобудівник за прогул без поважних причин. Враховуючи те, що у день звільнення вона перебувала на робочому місці за місцем знаходження товариства по вул.Лозовецька,13 у м.Тернополі, що підтверджується табелями облікового робочого часу; відповідач не звертався до профспілкової організації, членом якої вона є, про надання згоди на її звільнення; останнє було проведено з порушенням в тому числі ст.ст.147, 149 ЗкпП України (зокрема, без врахування її попередньої роботи - часу, протягом якого вона працює на підприємстві й відсутності за весь період роботи даних про притягнення її до дисциплінарної відповідальності; без взяття від неї письмових пояснень; без урахування обставин, що склалися у зв'язку з рейдерським захопленням підприємства), просила визнати наказ про її звільнення незаконним і поновити на займаній посаді. Також, беручи до уваги те, що всупереч вимог ст.47, 116 КЗпП України при звільненні з нею не було проведено розрахунок, не було вручено наказ про звільнення та не було видано трудову книжку, просила стягнути з відповідача на її користь: заборгованість по заробітній платі за період з 01.10.2015 року до 16.05.2016 року в сумі 20226,88 грн., індексацію вказаної суми, що складає 15184,17 грн.; зобов'язати нарахувати компенсацію втрати частини заробітної плати у зв'язку з порушенням строків її виплати відповідно до індексу зростання цін на споживчі товари і тарифи на послуги; 18536,22 грн. середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу та 18536,22 грн. середньомісячного заробітку за час затримки видачі трудової книжки (з розрахунку одноденного середнього заробітку в сумі 92,22 грн.), нарахованих, починаючи з дня звільнення. Крім цього, вказала, що всупереч вимог ст.83 КЗпП України, ч.1 ст.24 ЗУ Про відпустки їй не було виплачено компенсацію за 30 календарних днів невикористаної відпустки за період з 28.02.2015 року до 31.05.2016 року в сумі 2564,10 грн., яку просила стягнути з відповідача в судовому порядку.

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду від 05 лютого 2018 року позов задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано наказ голови комісії з припинення ТОВ «Домобудівник» № 16/05/16-7 від 16 травня 2016 року «Про звільнення за прогул без поважних причин ОСОБА_4». Поновлено ОСОБА_2 на посаді інженера-економіста з ціноутворення ТОВ «Домобудівник» з 16 травня 2016 року. Стягнуто з ТОВ «Домобудівник» в користь ОСОБА_2 30340 грн. 38 коп. середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, заробітну плату за період з 01.10.2015 року по 16.05.2016 року у розмірі 14372 грн. 20 коп., з урахуванням установлених законодавством України податків, зборів та обовязкових платежів. Зобовязано ТОВ «Домобудівник» провести ОСОБА_2 індексацію зазначеної суми не виплаченої заробітної плати, а також нарахувати компенсацію втрати частини її доходів у звязку із порушенням строку виплати. Стягнуто з ТОВ «Домобудівник» в користь ОСОБА_2 1254 грн. 60 коп. компенсації за невикористані дні щорічної відпустки за період роботи з 28.02.2015 року по 16.05.2016 року. У решті позовних вимог відмовлено. Стягнуто з ТОВ «Домобудівник» в користь держави 2819 грн. 20 коп. судового збору.

В апеляційній скарзі ТОВ «Домобудівник» просить скасувати рішення суду, вважаючи його незаконним, необґрунтованим, прийнятим у зв'язку з невідповідністю висновків суду обставинам справи та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що інформація про простій на підприємстві до відома працівників доводилась усно на вулиці перед офісним приміщенням за адресою вул.Лозовецька, 13 в м.Тернополі, оскільки адміністрацію TOB «Домобудівник» не допускали до приміщення в звязку із перебуванням там орендаря - охоронної фірми TOB «Роял-контракт».

Вважає, що не отримуючи заробітну плату, ОСОБА_2 мала б поцікавитись у адміністрації ТОВ «Домобудівник» щодо підстав її невиплати, однак цього нею зроблено не було.

Крім того, вважає безпідставним посилання суду на незаконність звільнення позивача за відсутності згоди профспілкового комітету без перевірки судом повноважень останнього. При цьому, з урахуванням обрання ОСОБА_5 головою профкому TOB «Домобудівник» 17 липня 2003 року, вважає що в силу вимог п.4.3 Статуту профспілкової організації, яким строк повноважень виборних органів встановлений 5 років, повноваження голови профспілкової організації ОСОБА_5 закінчилися 8 липня 2008 року, у зв'язку з чим наявна в матеріалах справи надана ним інформація щодо відсутності згоди профспілкового комітету не може вважатися допустимим доказом відсутності такої згоди. Окрім цього, з урахуванням відсутності належного обґрунтування відмови профспілкової організації в наданні згоди на розірвання трудового договору, вважає звільнення позивача власником з роботи таким, що відповідає вимогам ст.43 КЗпП України, що судом враховано не було.

Безпідставними вважає висновки суду в частині не ознайомлення ОСОБА_2 зі зміною місця роботи з вул.Лозовецької,13 на вул.Кривоноса, 26, 3 поверх у м.Тернополі, оскільки листи, які надсилалися за місцем її проживання рекомендованою кореспонденцією поверталися ТОВ Домобудівник без вручення й крім цього діюче законодавство не передбачає в який саме спосіб слід було ознайомити позивача про зміну місця роботи.

Також, вважає, що для визначення середньомісячного заробітку судом невірно було застосовано Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений Постановою КМУ від 08.02.1995 року № 100. На думку відповідача, з урахуванням того, що позивач не працювала жодного робочого дня протягом близько семи місяців, що передували звільненню, судом для обчислення середньомісячного заробітку безпідставно застосовано абз.3 п.2 ч.2 Порядку (де передбачено обрахування середньомісячного заробітку з врахуванням виплат за останні 2 календарні місяці, що передували звільненню), замість останнього абзацу п.4 Порядку, який підлягав би застосуванню у випадку, якщо суд дійшов висновку, що позивач не працювала не з власної вини. Разом з тим, на думку відповідача, позивач не працювала у вказаний період з власної вини, у зв'язку з чим середньомісячний заробіток стягненню не підлягав. При цьому, вважає також безпідставним неврахування судом як доказу наданих відповідачем табелів обліку робочого часу з посиланням на те, що такі не були надані під час перевірки, що проводилась Управлінням Держпраці в Тернопільській області, оскільки ненадання табелів під час перевірки не свідчить про відсутність таких табелів взагалі.

Безпідставними вважає й стягнення з відповідача в користь позивача заробітної плати за період з 01.10.2015 року до 16.05.2016 року, яка не була нарахована в зв'язку з тим, що позивач не виконувала жодної роботи, а також стягнення судом за вказаний період заробітної плати, виходячи з середньоденної заробітної плати, розрахованої з застосуванням вищезгаданого Порядку, оскільки заробітна плата позивачу нараховувалась відповідно до посадового окладу. За умови прийняття судом рішення про стягнення заробітної плати, нарахованої відповідно до посадового окладу відповідно підлягає перерахунку й середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу.

Звертає увагу на неврахування судом факту пропуску позивачем строку звернення до суду, визначеного законом. З урахуванням звернення працівників ТОВ Домобудівник у жовтні 2016 року до голови Тернопільської обласної ради профспілок з проханням роз'яснити правомірність дій голови ліквідаційної комісії та директора товариства у зв'язку зі звільненням за прогул, в якому зазначалось про те що всім працівникам надсилалися відповідні листи, вважає, що про порушене право позивач дізналася у період з часу направлення їй листа і до початку жовтня 2016 року (так як 12.10.2016 року головою Тернопільської обласної ради профспілок вже була надана відповідь на звернення). У зв'язку з цим, встановлений КЗпП України строк для звернення до суду вважає слід обраховувати з 12.10.2016 року. Разом з тим, звернення позивача до суду лише 20.03.2017 року є підставою для відмови їй у позові.

Рішення суду в частині стягнення компенсації за невикористану відпустку та в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення середньомісячного заробітку за час невидачі трудової книжки сторонами не оскаржувалось, а тому в силу вимог ст.367 ч.1 ЦПК України апеляційним судом не переглядається.

У своєму відзиві ОСОБА_6 відносно апеляційної скарги заперечила, вважаючи її необґрунтованою, а рішення - ухваленим з дотриманням норм матеріального і процесуального права. Зазначає, що її звільнення проведено з порушенням порядку встановленого ст.ст.47, 116, 147, 149 КзпП України не враховано її попередньої роботи, відсутності в неї дисциплінарних стягнень; відповідач не вимагав письмових пояснень, не вручив копії наказу про звільнення, не видав трудової книжки та не виплатив розрахункових коштів. У зв'язку з тим, що копію наказу про звільнення відповідач їй не вручав та не видав у день звільнення трудову книжку, вважає, що визначений законом строк для звернення до суду нею не пропущений. З текстом наказу про звільнення вона ознайомилася під час розгляду позову в суді першої інстанції. Стверджує, що головою профкому ТОВ Домобудівник з 17.07.2003 року є ОСОБА_7, який повторно обирався на цю посаду 15.03.2005 року, 29.03.2010 року та 05.10.2015 року. Зазначає також, що про зміну умов праці (місця знаходження товариства) повідомлена не була. Беручи до уваги те, що ТОВ Домобудівник не надало достовірних відомостей про розмір її заробітної плати, вважає, що суд першої інстанції правильно здійснив розрахунок її середньої заробітної плати, виходячи з індивідуальних відомостей про застраховану особу Пенсійного фонду України від 09.06.2017 року. Облік роботи, що нею виконувалась у період з жовтня 2015 року до дня звільнення здійснювався на підставі табелів обліку робочого часу ТОВ Домобудівник, складених та підписаних начальником відділу кадрів ТОВ Домобудівник ОСОБА_8 та інженером ОСОБА_5

У судовому засіданні представник ТОВ Домобудівник ОСОБА_1 апеляційну скаргу підтримала, зіславшись на доводи, викладені в ній.

Позивач ОСОБА_2 та її представник адвокат ОСОБА_3 апеляційної скарги не визнали вважаючи рішення суду законним і обґрунтованим, таким, що скасуванню не підлягає.

Представник третьої особи Профспілкової організації ТОВ Домобудівник - його голова ОСОБА_5 у судовому засіданні відносно доводів апеляційної скарги заперечив. При цьому пояснив, що ОСОБА_2 є членом профспілкової організації, яка не давала згоди на її звільнення й така згода за місцем розташування профспілки (вул.Лозовецька,13 в м.Терннополі) не запитувалася.

Заслухавши пояснення сторін і їх представників, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та вимог заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Задовольняючи позов частково, суд виходив з того, що відповідачем при звільненні було порушено визначені законодавством про працю трудові права позивача.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, як таким, що відповідає нормам матеріального і процесуального права та зробленим на підставі наявних у справі доказів.

Судом встановлено, що ОСОБА_2 з 14 червня 1984 року працювала в ТОВ «Домобудівник», в тому числі з 02 липня 1990 року - на посаді інженера-економіста з ціноутворення.

З 01.10.2015 року в ТОВ Домобудівник оголошувався простій, який припинено 14.03.2016 року (т.1 а.с.42).

Простій не поширювався на працівників адміністрації товариства та інші посади, до числа яких відносилася й посада, яку займала позивач. Даний факт, як такий, що визнаний сторонами та не викликає сумніву в суду щодо достовірності вказаної обставини та добровільності її визнання, доказуванню в силу вимог ч.1 ст.82 ЦПК України не підлягає.

Наказом голови комісії з припинення ТОВ «Домобудівник» від 16 травня 2016 р. за № 16/05/16-7 «Про звільнення за прогул без поважних причин ОСОБА_4», позивача звільнено з займаної посади - інженера-економіста з ціноутворення з 16 травня 2016 року відповідно до п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України - за прогул (відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин).

Підпис ОСОБА_2 про ознайомлення з даним наказом у ньому відсутній (т.1 а.с.45).

Підставами звільнення позивача з роботи в наказі зазначені: акт від 06.05.2016 року, складений заступником директора, виконавчим директором та інженером-економістом ТОВ Домобудівник про відсутність ОСОБА_2 06.05.2016 року на робочому місці без поважних причин з 09.00 год. до 17.30 год. та доповідна записка № 8-16 заступника директора від 06.05.2016 року (т.1 а.с.43-44) .

У листах ТОВ Домобудівник від 12.03.2016 року за № 12/03/16-7, від 21.03.2016 року за № 12/03/16-7, від 29.03.2016 року за № 29/03/16-7, від 01.04.2016 року за № 01/04/16-7, адресованих ОСОБА_2, міститься повідомлення про зміну місцязнаходження ТОВ «Домобудівник» з вул.Лозовецької, 13 на вул.Кривоноса, 26, 3 поверх у м.Тернополі в зв'язку з незаконною передачею ОСОБА_9 в квітні 2015 року в оренду приміщень по вул.Лозовецька, 13 товариству «Роял-контракт» та зобовязання адресата прибути на своє робоче місце не пізніше наступного дня з моменту отримання листа (т.1 а.с.36-37).

Вказані листи було надіслано позивачу рекомендованою кореспонденцією, проте докази їх вручення ОСОБА_2 в матеріалах справи відсутні (т.1 а.с.37-41).

ОСОБА_2 є членом профспілкової організації ТОВ «Домобудівник», що налічує 38 осіб (т.1 а.с.9).

Адміністрація ТОВ «Домобудівник» щодо звільнення з роботи ОСОБА_2 до профспілкової організації не зверталася й остання згоди на звільнення не надавала (т.1 а.с.10).

У табелях обліку робочого часу ТОВ «Домобудівник» за листопад - грудень 2015 року, січень-травень 2016 року, складених виконавчим директором ТОВ «Домобудівник» ОСОБА_10, ОСОБА_2 за вказаний період проставлена відмітка про неявку на роботу (т.1 а.с.188-201).

За захистом порушених трудових прав позивач у 2017 році зверталася до Управління Держпраці у Тернопільській області.

Проведеною інспекцією праці в ТОВ Домобудівник у період з 04.04.2017 року по 10.04.2017 року перевіркою додержання субєктами господарювання законодавства про працю та загальнообовязкове державне соціальне страхування виявлено порушення вимог ч.2 ст.30 Закону України «Про оплату праці» станом на момент перевірки, що полягало у не забезпеченні адміністрацією ТОВ «Домобудівник» обліку виконуваної працівниками роботи і бухгалтерського обліку витрат на оплату праці. Зокрема, у товаристві були відсутні табелі обліку робочого часу та відомості про заробітну плату, у тому числі ОСОБА_2, за весь час роботи у товаристві. Крім цього, заробітна плата працівникам товариства упродовж січня-березня 2017 року виплачувалась нерегулярно, по мірі надходження коштів, без виплати авансу та не у повному обсязі. Загальна сума не виплаченої заробітної плати за січень-лютий 2017 року складала 254747,09 грн. (т.1 а.с.222-237).

На звернення ОСОБА_2, адресоване Управлінню Держпраці у Тернопільській області, останнім було повідомлено позивача про допущені ТОВ Домобудівник порушення вимог ч.1 ст.43 та пункту 10 ч.1 ст.247 КЗпП України при розірванні трудового договору з ОСОБА_2 (звільнення за пунктом 4 статті 40 КЗпП України), а саме: проведення звільнення без попередньої згоди первинної профспілкової організації; порушення вимог ст.83, 116 КЗпП України, що полягають у непроведенні нарахування належних сум остаточного розрахунку (заробітної плати, грошової компенсації за всі невикористані дні відпусток та ін.) та їх виплати; порушення вимог ч.2 ст.47 КЗпП України, що полягає у не врученні копії наказу про звільнення (т.1 а.с.221).

З наданих позивачем табелів обліку робочого часу ТОВ «Домобудівник» за листопад-грудень 2015 року та січень-грудень 2016 року, складених та підписаних в силу виконання своїх обовязків начальником відділу кадрів ТОВ «Домобудівник» ОСОБА_8 та інженером ОСОБА_5, за вказаний період у табелях обліку робочого часу наявна відмітка про присутність на робочому місці ОСОБА_2 (т.1 а.с.221-230).

Згідно протоколу обшуку від 05 грудня 2015 року, складеного старшим слідчим в ОВС СУ ГУНП в Тернопільській області, проведеного у нежитлових приміщеннях, що знаходяться на 1 та 2 поверхах будівлі ТОВ «Домобудівник» по вул.Лозовецька, 13 в м.Тернополі, під час обшуку було вилучено 282 трудові книжки працівників ТОВ «Домобудівник» (т.1 а.с.62-65).

Трудова книжка ОСОБА_2 знаходиться в матеріалах кримінального провадження № 0002962 від 17 жовтня 2015 року (т.1 а.с.242).

Згідно довідки представника ТОВ «Домобудівник» середня заробітна плата ОСОБА_2 для обчислення компенсації за невикористану відпустку становить 41,82 грн.

Частиною 1 статті 76 ЦПК України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ч.1 ст.77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Відповідно до ч.1 ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у п.п.22, 24 своєї постанови від 06.11.1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно зясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст.40 і п.1 ст.41 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи не застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника. При розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п.4 ст.40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом дня без поважних причин (наприклад, у зв'язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов'язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу). При цьому, факт відсутності працівника на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня (прогул) має бути належним чином зафіксований власником або уповноваженим ним органом, щоб унеможливити порушення трудових прав працівника та його безпідставне притягнення до дисциплінарної відповідальності. З огляду на предмет позову, обовязок доведення вини працівника у порушенні трудової дисципліни на підприємстві покладено на роботодавця. Таким чином, крім встановлення самого факту відсутності працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи є з'ясування поважності причин його відсутності. Законодавством не визначено перелік обставин, за яких прогул вважається вчиненим з поважних причин, а тому, вирішуючи питання про поважність причин відсутності на роботі працівника, звільненого за п.4 ст.40 КЗпП України, суд повинен виходити з конкретних обставин і враховувати докази.

У відповідності до п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Відповідно до ст.147 КЗпП України, за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана або звільнення.

Дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявлення проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв'язку із тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладено пізніше шести місяців з дня вчинення проступку (ст.148 КЗпП України).

До застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. Стягнення оголошується в наказі і повідомляється працівникові під розписку (ч.ч.1, 4 ст.149 КЗпП України).

Згідно вимог ст.43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник; у разі якщо виборний орган первинної профспілкової організації не утворюється, згоду на розірвання трудового договору надає профспілковий представник, уповноважений на представництво інтересів членів професійної спілки згідно із статутом.

За ч.7 ст.43 КЗпП України рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобовязаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в ст.116 цього Кодексу.

У разі звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого органу він зобов'язаний також у день звільнення видати йому копію наказу про звільнення з роботи.

Згідно вимог ч.1 ст.116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник у день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред'явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівників перед виплатою зазначених сум.

У відповідності до ч.1 ст.117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносись рішення по суті спору.

Відповідно до ч.1 ст.233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Справами про звільнення, для яких встановлено місячний строк звернення до суду, є справи про поновлення працівника на роботі.

Згідно вимог ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

У разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу (ч.5 ст.235 КЗпП).

Порядок обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу встановлений Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати», згідно п.2 якого визначено, що середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

За п.5 розділу IV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз. 3 п. 8 Порядку).

Положеннями розділу III Порядку передбачені виплати, які не підлягають урахуванню при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу, зокрема згідно п.4 не враховуються: матеріальна допомога, виплати за щорічну і додаткову відпустки та допомога у зв'язку із тимчасовою непрацездатністю.

Відповідно до ст.94 КЗпП України, ст.1 ЗУ Про оплату праці заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Розмір заробітної плати залежить від складності та умов виконуваної роботи, професійно-ділових якостей працівника, результатів його праці та господарської діяльності підприємства, установи, організації і максимальним розміром не обмежується.

Частина 1 статті 97 КЗпП України визначає, що оплата праці працівників здійснюється за погодинною, відрядною або іншими системами оплати праці. Оплата може провадитися за результатами індивідуальних і колективних робіт.

Форми і системи оплати праці, норми праці, розцінки, тарифні сітки, ставки, схеми посадових окладів, умови запровадження та розміри надбавок, доплат, премій, винагород та інших заохочувальних, компенсаційних і гарантійних виплат встановлюються підприємствами, установами, організаціями самостійно у колективному договорі з дотриманням норм і гарантій, передбачених законодавством, генеральною та галузевими (регіональними) угодами. Якщо колективний договір на підприємстві, в установі, організації не укладено, власник або уповноважений ним орган зобов'язаний погодити ці питання з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником), що представляє інтереси більшості працівників, а у разі його відсутності- з іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (ч.2 ст.97 КЗпП України).

Згідно зі ст.21 ЗУ Про оплату праці працівник має право на оплату своєї праці відповідно до актів законодавства і колективного договору на підставі укладеного трудового договору.

Розмір заробітної плати може бути нижчим за встановлений трудовим договором та мінімальний розмір заробітної плати у разі невиконання норм виробітку, виготовлення продукції, що виявилася браком, та з інших, передбачених чинним законодавством причин, які мали місце з вини працівника.

Виплата заробітної плати не може ставитись в залежність від її нарахування, а має бути наслідком виконання працівником своєї трудової функції та отримання за неї відповідної винагороди.

Згідно вимог ч.5 ст.95 КЗпП України заробітна плата підлягає індексації у встановленому законодавством порядку.

У відповідності до ст.33 ЗУ Про оплату праці в період між переглядом розміру мінімальної заробітної плати індивідуальна заробітна плата підлягає індексації згідно з чинним законодавством.

Компенсація працівникам втрати частини заробітної плати у зв'язку із порушенням строків її виплати провадиться відповідно до індексу зростання цін на споживчі товари і тарифів на послуги у порядку, встановленому чинним законодавством (ст.34 ЗУ Про оплату праці).

Відповідно до вимог ЗУ «Про компенсацію громадянам втрати частини доходів у звязку з порушенням строків її виплати» від 19.10.2000 року № 2050-Ш та Положення про порядок компенсації працівникам втрати частини заробітної плати у зв'язку з порушенням термінів її виплати, затвердженого постановою КМУ від 20.12.1997 року з наступними змінами № 1427, підприємствами, установами, організаціями усіх форм власності і господарювання, здійснюється компенсація втрати частини заробітної плати своїм працівникам у будь-якому разі затримки виплати нарахованої заробітної плати на один і більше календарних місяців, незалежно від того, чи була у цьому вина роботодавця, якщо в цей час індекс цін на споживчі товари і тарифи на послуги зріс більше ніж на один відсоток.

Як роз'яснив Пленум Верховного суду України у своїй постанові № 13 від 24 грудня 1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», у справах, пов'язаних із вирішенням спорів про індексацію заробітної плати та компенсацію працівникам втрати її частини у зв'язку з затримкою її виплати, суди мають враховувати, що індексація заробітної плати провадиться на підставі ст.ЗЗ Закону України «Про оплату праці» № 108/95-ВР від 24 березня 1995 року в період між переглядами Верховного Радою України розміру мінімальної заробітної плати і здійснюється згідно із Законом від 03 липня 1991 року № 1282-ХІІ Про індексацію грошових коштів населення» і підтвердженими положеннями Порядку проведення індексації грошових доходів громадян, затвердженим постановою КМУ № 663 від 07 травня 1998 року підприємством, установою, організацією, які виплачують заробітну плату, при її нарахуванні починаючи з першого числа місяця, що настає за місяцем, в якому офіційно опублікований індекс споживчих цін, котрий перевищив 105% - величину порогу індексації.

Встановивши, що відповідачем, як роботодавцем, не доведено факту належного повідомлення позивача про зміну її місця праці (з вул.Лозовецької,13 на вул.Кривоноса, 26, 3 поверх у м.Тернополі), суд першої інстанції, на думку колегії суддів прийшов до вірного висновку про відсутність правових підстав для звільнення ОСОБА_2 за прогул 16.05.2016 року та як, наслідок прийняв рішення про визнання відповідного наказу про звідльнення незакононним і поновлення її на роботі.

Доводи апеляційної скарги ТОВ Домобудівник про усне доведення до відому працівників інформації про простій на підприємстві з наявністю поважної для цього причини (не допуску орендарем - охоронною фірмою TOB «Роял-контракт» до приміщення адміністрації ТОВ Домобудівник) на увагу колегії суддів не заслуговують, як такі, що жодного правового значення для вирішення даного спору не мають, оскільки стороною відповідача визнано, в тому числі й в ході апеляційного розгляду справи, не заперечувався той факт, що простій не поширювався на ряд працівників Товариства, в тому числі й на посаду, яку займала позивач.

Разом з тим, за відсутності достатніх належних і допустимих доказів, які б підтверджували факт ознайомлення позивача з новою адресою місця її роботи (вул.Кривоноса. 26 замість вул.Лозовецька,13) висновки суду першої інстанції в частині недоведеності відповідачем факту прогулу з боку позивача є обґрунтованими й зробленими з урахуванням наявних у справі доказів. При цьому, доводи апеляційної скарги в частині невизначеності законом способу повідомлення про зміну місця роботи та повернення на адресу ТОВ Домобудівник листів з таким повідомленням, що надсилалися ОСОБА_2, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки по-перше, належне повідомлення, на думку колегії суддів, повинно включати докази не лише направлення листа, а й отримання такого листа стороною, якій він направлявся; а по-друге, матеріали справи не містять і доказів повернення таких листів, про які стверджує відповідач. А тому, за вказаних обставин, не може вважатися достатнім доказом повідомлення сторони про зміну місця роботи лише факт направлення таких повідомлень, навіть за умови, якщо б такий і мав місце.

Також, погоджується колегія суддів і з висновком суду першої інстанції про наявність передбачених законом підстав для стягнення з відповідача у користь позивача заробітної плати за період з 01.11.2015 року до 16.05.2016 року з посиланням на доведеність позивачем факту роботи у вказаний період табелями-розрахунками обліку робочого часу (т.1 а.с.224-230), оскільки вказані табелі, які містять дані про присутність ОСОБА_2 на робочому місці були підписані на час їх складання в силу виконання своїх обовязків начальником відділу кадрів ТОВ «Домобудівник» ОСОБА_8 та інженером ОСОБА_5 Натомість, відповідачем у ході розгляду справи не підтверджено належними і допустимими доказами перебування у згаданий період на посаді начальника відділу кадрів іншої особи чи наявність в іншої особи повноважень на підписання табелів обліку робочого часу. Крім цього, колегія суддів вважає, що суд обґрунтовано не взяв до уваги табелі обліку робочого часу, надані ТОВ Домобудівник, які містять дані про відсутність позивача на робочому місці впродовж жовтня 2015 року травня 2016 року, так як наявними у справі доказами даними про результати перевірки ТОВ Домобудівник органами, що здійснюють контроль за додержанням суб'єктами господарювання вимог законодавства про працю (т.1 а.с.232-237) стверджується відсутність таких табелів у відповідача навіть на час перевірки у квітні 2017 року.

При цьому, не зважаючи на те, що згода профспілкового комітету на звільнення ОСОБА_2 (яка є членом профспілки) не запитувалась, й надана профспілковим комітетом на вимогу суду першої інстанції відмова у звільненні ОСОБА_2 не містить належного обґрунтування, колегія суддів, з урахуванням того, що роботодавцем не доведений сам факт прогулу (про що згадувалось вище), вважає, що відсутність згоди й відсутність обґрунтування не можуть вплинути на кінцеве рішення у справі.

Доводи апеляційної скарги ТОВ Домобудівник в частині безпідставності посилання суду на звільнення позивача без згоди профспілкового комітету у зв'язку з закінченням 08.07.2008 року, на думку апелянта, повноважень голови профспілкової організації ОСОБА_5 колегія суддів до уваги не приймає, оскільки по-перше, згідно наявних у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців відомостей (т.2 а.с.80), що досліджувались у ході апеляційного розгляду справи з метою перевірки доводів апеляційної скарги, які не були предметом обговорення в ході розгляду справи судом першої інстанції, особою, що має право вчиняти юридичні дії від імені Професійної спілки ТОВ Домобудівник (іншими словами керівником) станом на 28.03.2013 року значився ОСОБА_5, по-друге, згідно постанови президії Тернопільського обласного комітету Професійної спілки працівників будівництва і промисловості будівельних матеріалів України від 26.10.2017 року № П-09-01 (т.2 а.с.89) вбачається, що на час винесення постанови, головою профспілкової організації ТОВ Домобудівник був ОСОБА_5 й відповідач визнавав такого головою, запитуючи згоду на його звільнення у вищестоячої профспілкової організації, а по-третє, твердження позивача в частині відсутності такої згоди представником відповідача в ході розгляду даної справи не спростовані (зважаючи на те, що її членство у профспілці стороною відповідача не заперечується), зокрема не надано доказів, які б свідчили про те, що згода на звільнення ОСОБА_2 у профспілкової організації запитувалась й що така надавалася (не залежно від того, хто саме, на думку відповідача, очолював профспілкову організацію на час звільнення позивача).

В даному випадку, враховуючи, що ОСОБА_2 звільнено без законної підстави та дійшовши висновку про наявність підстав для її поновлення на роботі на займаній посаді, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про необхідність задоволення позовних вимог та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

З у рахуванням доведеності позивачем факту виконання нею трудових обов'язків у період з 01.11.2015 року до 16.05.2016 року, обґрунтованими є й висновки суду в частині наявності правових підстав для стягнення з відповідача в користь позивача невиплаченої заробітної плати за вказаний період.

Разом з тим, що стосується обчислення розміру заробітної, що підлягає стягненню з відповідача в користь позивача, колегія суддів з висновками суду першої інстанції в цій частині погодитися не може, виходячи з наступного.

Так, стягуючи з відповідача в користь позивача невиплачену заробітну плату за період з 01.10.2015 року до 16.05.2016 року судом першої інстанції, на думку колегії суддів, безпідставно застосовано Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений ПКМ України від 08.02.1995 року № 100 з наступними змінами, розділ І якого не передбачає застосування його до спірних правовідносин (стягнення не нарахованої роботодавцем позивачу заробітної плати в зв'язку з тим, що факт роботи останньої у вказаний період не визнавався). Крім того, суд не звернув уваги на те, що в матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували факт роботи позивача в Товаристві у жовтні 2015 року.

При цьому, підставно вважаючи доведеним факт роботи позивача у період з 01.11.2015 року до 16.05.2016 року, судом не було в повному обсязі з'ясовано обставини, що мають значення для вирішення спору в частині стягнення невиплаченої ОСОБА_2 у вказаний період заробітної плати, й зокрема, який порядок оплати праці (що стосується позивача) був встановлений у Товаристві та чим такий порядок був передбачений.

Відповідно до ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

У відповідності до ч.ч.1-4 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує доказів, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або не правильне застосування норм матеріального права.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги ТОВ Домобудівник в частині невірного застосування судом Порядку обчислення середньої заробітної плати № 100 до вимог позивача про стягнення невиплаченої заробітної плати за період з 01.10.2015 року до 16.05.2016 року, судом в ході апеляційного розгляду справи було досліджено докази, які є підставою для нарахування заробітної плати позивачу, які з причини не вжиття судом першої інстанції заходів для повного і всебічного з'ясування обставин, що мають значення для справи, не були досліджені.

Так, як встановлено судом апеляційної інстанції в ході розгляду даної справи, посадовий оклад позивача ОСОБА_2 складає 1500 грн. і з 01 серпня 2013 року такий не змінювався, що вбачається зі штатного розпису апарату управління ТОВ Домобудівник та визнається позивачнем.

Окрім цього, з укладеного між дирекцією та профспілковим комітетом ТОВ Домобудівник і зареєстрованого за № 75 від 23.09.2010 року в Управлінні праці та соціальної політики Тернопільської міської ради Колективного договору на 2010-2012 роки (який в подальшому не змінювався, а тому продовжив свою дію), працівникам Товариства встановлено коефіцієнти співвідношень розмірів місячних посадових окладів до мінімального розміру окладу, який згідно Додатку 2 до Колективного договору для посади, що займала позивач складав 1,4-1,5.

Заробітна плата позивача за повний відпрацьований місяць відповідно до того ж Колективного договору визначалася шляхом множення первного коефіцієнта на встановлений розмір посадового окладу й складала у межах від 2100 (1500 х 1,4 = 2100 ) до 2250 (1500 х 1,5 = 2250) грн. за повний відпрацьований місяць. При цьому, відповідні коефіцієнти для обрахунку заробітної плати щомісячно встановлювались адміністрацією за погодженням з головою профспілкового комітету в залежності від трудової участі працівника.

З урахуванням того, що позивачем не доведено конкретного розміру, затвердженого для неї щомісячно у спосіб, передбачений Колективним договором, коефіцієнта трудової участі у період з 01.10.2015 року до 16.05.2016 року, колегія судів, приходить до висновку, що заробітну плату, яка підлягає стягненню в її користь за вказаний період, й нарахування якої відповідачем не визнається, слід обчислювати, шляхом множення посадового окладу за мінімально гарантований Колективним договором розмір відповідного коефіцієнта, що складає 1,4. Отже, заробітна плата ОСОБА_2 за повний місяць спірного періоду складатиме: 1500 х 1,4 = 2100 грн.

Помісячний розмір заробітної плати позивача без відрахувань обов'язкових платежів за період з 01.11.2015 року до 16.05.2016 року складатиме:

листопад 2015 року 1600 грн. (2100 : 21 х 16 = 1600, де 21- кількість робочих днів у листопаді 2015 року; 16 кількість відпрацьованих позивачем робочих днів у листопаді 2015 року згідно табеля обліку робочого часу (т.1 а.с.224));

грудень 2015 року 2100 грн. (з урахуванням того, що згідно табелю обліку робочого часу (т.1 а.с.225) позивач працювала усі робочі дні у грудні 2015 року: 2100 : 23 х 23 = 2100 грн.);

січень 2016 року 1105,26 грн. (2100 : 19 х 10 = 1105,26, де 19- кількість робочих днів у січні 2016 року; 10 кількість відпрацьованих позивачем робочих днів у січні 2016 року згідно табеля обліку робочого часу (т.1 а.с.226));

лютий 2016 року 1900 грн. (2100 : 21 х 19 = 1900, де 21- кількість робочих днів у лютому 2016 року; 19 кількість відпрацьованих позивачем робочих днів у лютому 2016 року згідно табеля обліку робочого часу (т.1 а.с.227));

березень 2016 року 2100 грн. (з урахуванням того, що згідно табелю обліку робочого часу (т.1 а.с.228) позивач працювала усі робочі дні у березні 2016 року: 2100 : 22 х 22 = 2100 грн.);

квітень 2016 року 1900 грн. (2100 : 21 х 19 = 1900, де 21- кількість робочих днів у квітні 2016 року; 19 кількість відпрацьованих позивачем робочих днів у квітні 2016 року згідно табеля обліку робочого часу (т.1 а.с.229));

травень 2016 року 884,21 грн. (2100 : 19 х 8 = 884,21 грн., де 19 - кількість робочих днів у травні 2016 року; 8 кількість відпрацьованих позивачем робочих днів у травні 2016 року до дня звільнення її з роботи (до 16.05.2016 року) згідно табеля обліку робочого часу (т.1 а.с.230)).

Загальний розмір заробітної плати позивача без відрахувань обов'язкових платежів за період з 01.11.2015 року до 16.05.2016 року складатиме 11589,47 грн. (1600 + 2100 + 1105,26 + 1900 + 2100 + 1900 + 884,21 = 11989,47 грн.), які й підлягають стягненню з ТОВ Домобудівник у користь ОСОБА_2 в судовому порядку.

При цьому, з урахуванням того, що відповідачем заперечується факт роботи позивача, в тому числі у жовтні 2015 року, й позивачем не надано доказів (табеля обліку робочого часу), які б свідчили про те, що у жовтні 2015 року вона працювала, колегія суддів приходить до висновку, що її позовні вимоги про стягнення з відповідача невиплаченої заробітної плати за жовтень 2015 року є безпідставними й до задоволення не підлягають. Зазначена ТОВ Домобудівник в індивідуальних відомостях про застраховану особу (позивача) нарахована ОСОБА_2 в жовтні 2015 року сума в розмірі 63,17 грн. (т.1 а.с.243 на звор.) при цьому, що страховий стаж відсутній не може вважатися належним доказом, що підтверджує факт роботи позивача в жовтні 2015 року. Також, в матеріалах справи відсутні докази про те, що дана сума не була виплачена.

За вказаних обставин, рішення Тернопільського міськрайонного суду в частині стягнення з відповідача в користь позивача невиплаченої заробітної плати за період з 01.10.2015 року до 16.05.2016 року підлягає зміні шляхом стягнення з ТОВ Домобудівник в користь ОСОБА_2 11989,47 грн.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції й в частині наявності правових підстав для стягнення з відповідача в користь позивача середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу. Однак, висновки суду про визначення періоду, за який повинно бути проведено таке стягнення, та прив'язкою вказаного періоду до поданих позивачем чергових уточнень позовних вимог в цій частині не ґрунтується на вимогах закону, оскільки заробітна плата за час вимушеного прогулу повинна бути стягнута за весь час порушеного права, тобто станом на день відновлення такого права позивача судом (дату ухвалення рішення про поновлення на роботі), а не станом на день подачі позивачем чергових уточнень до позовної заяви в цій частині, як помилково вважав суд.

Окрім цього, дійшовши правильного висновку (з урахуванням наявних в матеріалах справи табелів обліку робочого часу), що позивач до дати її звільнення з роботи працювала, суд першої інстанції, на думку колегії суддів безпідставно, прийняв для розрахунку величини середнього заробітку за час вимушеного прогулу заробітну плату позивача за серпень і вересень 2015 року, в той час як абз.3 п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати № 100 передбачає визначення останньої, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана дана виплата (у даному випадку, що передують звільненню). Попередні два місяці роботи приймаються для розрахунку визначення середньої заробітної плати лише у випадку, якщо в останні два місяці працівник не працював (абз.4 п.2 Порядку № 100), чого судом встановлено не було.

Беручи до уваги зроблені апеляційним судом розрахунки заробітної плати, що підлягає стягненню з відповідача в користь позивача в судовому порядку за період з 01.11.2015 року до 16.05.2016 року, вихідними даними для розрахунку величини середньомісячного заробітку буде стягнута судом заробітна плата позивача за два останні місяці, що передували звільненню, а саме, за квітень і травень 2016 року (в сумах 1900 і 884,21 грн. відповідно), а не за серпень і вересень 2015 року, як помилково вважав суд.

Таким чином, середньоденна заробітна плата ОСОБА_2, визначена відповідно до п.8 розділу ІV Порядку № 100 становитиме : (1900 + 884,21) : (19+8) = 103 грн. 12 коп., де: 1900 грн. заробітна плата позивача за квітень 2016 року; 884,21 грн. - заробітна плата позивача за відпрацьований період у травні 2016 року (з 01.05. до 16.05.2016 року); 19 - фактично відпрацьовані позивачем робочі дні у квітні 2016 року; 8 фактично відпрацьовані позивачем роботі дні у травні 2016 року.

У свою чергу середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу у період з 17.05.2016 року до 05.02.2018 року (дати ухвалення судом рішення про поновлення на роботі) з урахуванням того ж п.8 Порядку складає: 103,12 х 432 = 47748 грн. 96 коп.,

де: 103,12 грн. - середньоденна заробітна плата (обрахована вище); 432 загальна кількість робочих днів за період вимушеного прогулу з 17.05.2015 року до 05.02.2018 року.

За вказаних обставин, підлягатиме зміні й рішення суду першої інстанції в частині стягнення з відповідача в користь позивача середньомісячного заробітку за час прогулу.

При цьому, доводи апеляційної скарги ТОВ Домобудівник щодо невірного застосування судом Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою КМУ від 08.02.1995 року № 100, що полягає у незастосуванні для визначення середньомісячного заробітку останнього абзацу п.4 Порядку (з урахуванням того, що позивач не працювала жодного робочого дня протягом близько семи місяців, що передували звільненню) замість застосованого судом абз.3 п.2 ч.2 Порядку, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки п.4 Порядку підлягає застосуванню у випадку, якщо працівник не працював перед звільненням не з власної вини більше чотирьох місяців, натомість, як встановлено в ході розгляду даної справи позивач до моменту звільнення працювала за офіційно зареєстрованою адресою ТОВ Домобудівник по вул.Лозовецька.13 в м.Тернополі, оскільки про вихід на роботу за іншою адресою її не було повідомлено.

Також, задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_2 частково й зобов'язуючи ТОВ Домобудівник провести індексацію стягнутої судом невиплаченої позивачу заробітної плати, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, необґрунтовано вийшов за межі заявлених позивачем вимог в цій частині, яка з урахуванням встановлених офіційно індексів споживчих цін та навівши в позовній заяві відповідні розрахунки, просила стягнути з відповідача в свою користь конкретну суму індексації заробітної плати в розмірі 15184 грн. 17 коп. Задовольняючи частково позовні вимоги ОСОБА_2 про стягнення невиплаченої заробітної плати, суд відповідно повинен був здійснити перерахунок її індексації з застосуванням вимог Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затвердженого постановою КМУ від 17.07.2003 року № 1078 з наступними змінами, а не самостійно змінювати позовні вимоги ОСОБА_2, зобов'язуючи відповідача проіндексувати стягнуту судом заробітну плату, при цьому не зазначаючи розмір такої помісячно за невиплачений період. Рішення суду в цій частині не можна вважати законним і обґрунтованим, а тому дане рішення підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового рішення про стягнення з ТОВ Домобудівник у користь позивача ОСОБА_2 конкретного розміру індексації невиплаченої заробітної плати, присудженої судом.

Визначаючи суму індексації невиплаченої позивачу заробітної плати за період з 01.11.2015 року до 16.05.2016 року, колегія суддів приймає до уваги положення п.4 Порядку № 1078, згідно якого індексації підлягають грошові доходи населення у межах прожиткового мінімуму, встановленого для відповідних соціальних і демографічних груп населення, зокрема, оплата праці у межах прожиткового мінімуму, встановленого для працездатних осіб. Сума індексації грошових доходів громадян визначається, як результат множення грошового доходу, що підлягає індексації, на величину приросту індексу споживчих цін, поділений на 100 відсотків.

Індекс споживчих цін обчислюється Держстатом і не пізніше 10 числа місяця, що настає за звітним, публікується в офіційних періодичних виданнях (п.1-1 Порядку).

Таким чином, з урахуванням вимог зазначеного Порядку щомісячні суми індексації невиплаченої позивачу й стягнутої на час ухвалення судом рішення заробітної плати за період з 01.11.2015 року до 16.05.2016 року складатимуть:

листопад 2015 року 557,82 грн. (з урахуванням коефіцієнта 30,3; встановленого законом на час нарахування індексації судом прожиткового мінімуму 1841,00 грн. та присудженої апеляційним судом до стягнення в користь позивача заробітної плати за листопад 2015 року в сумі 1600 грн.);

грудень 2015 року 541,25 грн. (з урахуванням коефіцієнта 29,4; встановленого законом на час нарахування індексації судом прожиткового мінімуму 1841,00 грн. та присудженої судом до стягнення в користь позивача заробітної плати за грудень 2015 року в сумі 2100 грн.);

січень 2016 року 519,16 грн. (з урахуванням коефіцієнта 28,2; встановленого законом на час нарахування індексації судом прожиткового мінімуму 1841,00 грн. та присудженої судом до стягнення в користь позивача заробітної плати за січень 2016 року в сумі 1105,26 грн.);

лютий 2016 року 528,37 грн. (з урахуванням коефіцієнта 28,7; встановленого законом на час нарахування індексації судом прожиткового мінімуму 1841,00 грн. та присудженої судом до стягнення в користь позивача заробітної плати за лютий 2016 року в сумі 1900 грн.);

березень 2016 року 506,28 грн. (з урахуванням коефіцієнта 27,5; встановленого законом на час нарахування індексації судом прожиткового мінімуму 1841,00 грн. та присудженої судом до стягнення в користь позивача заробітної плати за березень 2016 року в сумі 2100 грн.);

квітень 2016 року 427,11 грн. (з урахуванням коефіцієнта 23,2; встановленого законом на час нарахування індексації судом прожиткового мінімуму 1841,00 грн. та присудженої судом до стягнення в користь позивача заробітної плати за квітень 2016 року в сумі 1900 грн.);

травень 2016 року 423,43 грн. (з урахуванням коефіцієнта 23; встановленого законом на час нарахування індексації судом прожиткового мінімуму 1841,00 грн. та присудженої судом до стягнення в користь позивача заробітної плати за травень 2016 року в сумі 884,21 грн.).

Загальна сума індексації за невиплаченої за період з 01.11.2015 року до 16.05.2016 року заробітної плати складатиме 3503,42 грн. (557,82 + 541,25 + 519,16 + 528,37 + 506,28 + 427,11 + 423,43 = 3503,42 грн.

За вказаних обставин, позов ОСОБА_2 в частині стягнення з відповідача в її користь суми індексації заробітної плати підлягає до часткового задоволення в сумі 3503,42 грн.

Загальний розмір невиплаченої заробітної плати з врахуванням індексації, що підлягає стягненню з відповідача в користь позивача становить 15492,89 грн. (11989,47 + 3503,42 = 15492,89 грн.).

Що стосується вимог позивача про нарахування та виплату відповідачем компенсації втрати частини доходів у зв'язку з порушенням строків виплати заробітної плати, то апеляційний суд частково погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог в цій частині, зокрема з урахуванням періоду, коли заробітна плата не була виплачена (з 01.11.2015 року до 16.05.2016 року). Однак, на думку колегії суддів, при ухваленні судом першої інстанції рішення в частині зобов'язання ТОВ Домобудівник нарахувати компенсацію втрати частини доходів у зв'язку з порушенням строків виплати заробітної плати, не наведено належного обґрунтування, на які суми повинна бути нарахована компенсація, оскільки остання відповідно до вимог закону нараховується щомісячно, а відповідачем не визнавалося право позивача на отримання заробітної плати за період з 01.10.2015 року до 16.05.2016 року, в зв'язку з чим така й не нараховувалася.

При вирішенні питання в частині зобов'язання нарахування та виплати компенсації втрати частини доходів, колегія суддів приходить до висновку, що така повинна бути нарахована відповідачем на невиплачені щомісячні суми, визначені апеляційним судом до стягнення в користь позивача за період з 01.11.2015 року до 16.05.2016 року (з урахуванням недоведеності позивачем факту роботи в жовтні 2015 року), розрахунок яких наведений у мотивувальній частині постанови апеляційного суду.

За вказаних обставин рішення суду першої інстанції в частині зобов'язання відповідача нарахувати компенсацію втрати частини доходів підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового рішення про часткове задоволення вимог позивача шляхом зобов'язання відповідача ТОВ Домобудівник нарахувати й виплатити компенсацію втрати частини доходів у зв'язку з порушенням строків виплати заробітної плати з 01.11.2015 року до 16.05.2016 року, виходячи з визначених апеляційним судом до стягнення в користь позивача сум.

Безпідставними, на думку колегії суддів є доводи апеляційної скарги ТОВ Домобудівник в частині неврахування судом факту пропуску позивачем визначеного КЗпП строку звернення до суду, який слід обраховувати з 12.10.2016 року, виходячи з того, що у жовтні 2016 року працівники ТОВ Домобудівник зверталися до голови Тернопільської обласної ради профспілок з проханням роз'яснити правомірність дій голови ліквідаційної комісії та директора товариства у зв'язку зі звільненням за прогул, в якому зазначалось про надіслання всім працівникам відповідних листів і саме 12.10.2016 року головою Тернопільської обласної ради профспілок була надана відповідь на звернення, оскільки встановлений ч.1 ст.233 КЗпП місячний строк звернення до суду у справах про звільнення обчислюється з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки. Натомість, як встановлено судом, на час звернення позивача з даним позовом, ні копія наказу про звільнення, ні трудова книжка, їй вручені не були. Що стосується вимог про стягнення заробітної плати, то закон (ч.2 ст.233 КЗпП) не обмежує працівника жодним строком звернутися з відповідним позовом. Крім цього, оскільки спори щодо стягнення невиплачених сум індексації заробітної плати та компенсації втрати частини заробітної плати у зв'язку з порушенням строків її виплати, як складових належної працівнику заробітної плати, незалежно від того, чи були такі суми нараховані роботодавцем, тісно пов'язані з виплатою заробітної плати, то й дані вимоги також не обмежуються строком звернення до суду з відповідним позовом.

Не заслуговують на увагу й доводи апеляційної скарги ТОВ Домобудівник в частині, що не отримуючи заробітну плату, ОСОБА_2 мала б поцікавитись у адміністрації ТОВ «Домобудівник» щодо підстав її невиплати, але не зробила цього, оскільки закон не передбачає обов'язку працівника з'ясування причин невиплати заробітної плати, в той час як строки за зверненням порушеного права про стягнення невиплаченої заборгованості по заробітній платі законом не обмежені й саме на роботодавцеві лежить як обов'язок сплатити середньомісячний заробіток за весь час прострочення виплати заробітної плати (ст.117 КзпП України), так і тягар доказування відсутності його вини у невиплаті такої.

Відповідно до ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи те, що судом першої інстанції неповно з'ясовано обставини справи в частині визначення розміру невиплаченої позивачу заробітної плати за період з 01.10.2015 року до 16.05.2016 року та безпідставно застосовано Порядок № 100 до правовідносин в цій частині, у зв'язку з чим невірно обраховано суму невиплаченої заробітної плати, що підлягає стягненню з відповідача в користь позивача; порушено встановлений ЦПК України принцип диспозитивності в частині вирішення позовних вимог про стягнення індексації, висновки суду в частині стягнення компенсації втрати доходів зроблені без урахування обставин, що мають значення для справи, апеляційний суд приходить до висновку про наявність передбачених законом підстав для часткового задоволення вимог апеляційної скарги ТОВ Домобудівник, і як наслідок для часткового скасування та зміни оскаржуваного рішення.

Що стосується рішення суду в частині визнання наказу про звільнення незаконним і поновлення позивача на роботі, то таке, враховуючи те, що є ухваленим у даній частині з дотриманням норм матеріального і процесуального права, з підстав, наведених в апеляційній скарзі, скасуванню не підлягає.

У відповідності до ч.13 ст.141 ЦПК України, якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

У відповідності до ч.1 ст.141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до ч.6 цієї ж статті, якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб,які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Беручи до уваги те, що постановою апеляційного суду в даній справі рішення суду першої інстанції частково скасовано, а частково змінено, колегія суддів вважає, що підлягають перерозподілу й судові витрати, пов'язані з розглядом справи, а рішення суду першої інстанції в частині стягнення судових витрат підлягає зміні.

З урахуванням того, що позивач ОСОБА_2 згідно ЗУ Про судовий збір звільнена від сплати судових витрат, а її позовні вимоги задоволено частково, колегія суддів приходить до висновку, що судові витрати, які підлягають стягненню з відповідача в користь держави, обраховані відповідно до вимог ч.ч.1, 6 ст.141 ЦПК України становитимуть 1747 грн. 36 коп.

Керуючись ст.ст.10 ч.3; 13 ч.1; 35 ч.1; 81 ч.1; 82 ч.2; 141 ч.13; ст.259 ч.ч.1, 2, 6, 8; ст.376 ч.1 п.п.1, 3, 4; 381 ч.ч.1, 3; 382 ч.ч.1, 2; 383 ч.1; 384 ч.1; 389 ч.1 п.1; ст.390 ч.1 Цивільного процесуального кодексу України, ст.ст.40 ч.1 п.4; 43; 47; 94; 95 ч.5; 97 ч.ч.1, 2; 116 ч.1; 117 ч.1; 147; 148; 149 ч.ч.1, 4; 233 ч.1; 235 ч.2 Кодексу законів про працю України, ст.ст.1, 21, 33, 34 Закону України Про оплату праці; п.2, п.4 розділу ІІІ, п.п.5, 8 розділу ІV Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08 лютого 1995 року № 100 з наступними змінами, Законом України від 03 липня 1991 року № 1282-ХІІ Про індексацію грошових коштів населення» з наступними змінами, Порядком проведення індексації грошових доходів громадян, затвердженим постановою КМУ № 663 від 07 травня 1998 року з наступними змінами, ЗУ «Про компенсацію громадянам втрати частини доходів у звязку з порушенням строків її виплати» від 19.10.2000 року № 2050-Ш з наступними змінами, Положенням про порядок компенсації працівникам втрати частини заробітної плати у зв'язку з порушенням термінів її виплати, затвердженим постановою КМУ від 20.12.1997 року № 1427, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Домобудівник задовольнити частково.

Рішення Тернопільського міськрайонного суду від 05 лютого 2018 року в частині зобов'язання ТОВ Домобудівник провести індексацію невиплаченої за період з 01.10.2015 року до 16.05.2016 року заробітної плати, а також компенсації втрати частини доходів у зв'язку з порушенням строків виплати заробітної плати скасувати.

Рішення суду в частині стягнення з ТОВ Домобудівник в користь ОСОБА_2 середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, заробітної плати за період з 01.10.2015 року до 16.05.2016 року та судових витрат змінити.

Ухвалити в цій частині нове рішення, яким: стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Домобудівник в користь ОСОБА_2 невиплачену заробітну плату з врахуванням індексації за період з 01.10.2015 року до 16.05.2016 року в розмірі 15492 (п'ятнадцять тисяч чотириста дев'яносто дві) грн. 89 (вісімдесят дев'ять) коп.; стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Домобудівник в користь ОСОБА_2 47748 (сорок сім тисяч сімсот сорок вісім) грн. 96 (дев'яносто шість) коп. середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу; стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Домобудівник в користь держави 1747 (одна тисяча сімсот сорок сім) грн. 36 (тридцять шість) коп. судового збору.

В решті рішення суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_11