АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
Справа № 644/4885/16 Головуючий І інстанції -Бугера О.В.
Провадження № 22ц/790/219/18 Суддя-доповідач: КісьП.В.
Категорія: договірні
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2018 року Апеляційний суд Харківської області у складі:

головуючого - Кіся П.В.,

суддів: - Кружиліної О.А.,

- Хорошевського О.М.,

за участю секретаря - Пузікової Ю.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_4 - ОСОБА_5 на рішення Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 21 вересня 2017 року (суддя Бугеря О.В.) у цивільній справі № 644/4885/16-ц за позовом ОСОБА_6, ОСОБА_7 до ОСОБА_4, третя особа: приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_8 про визнання прострочення кредитора, про визнання договору позики в частині недійсним, визнання договору позики таким, що виконаний належним чином і в повному обсязі, про розірвання договору іпотеки, скасування заборони на майно, виключення його з Державного реєстру обтяжень, про витребування правовстановлюючих документів з чужого незаконного володіння. -

встановив:

09.06.2016 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 звернулися до Орджонікідзевського районного суду м. Харкова з вказаним позовом до ОСОБА_4

В обґрунтування своїх вимог позивачі вказували, що 28.10.2015 року між ними та відповідачем було укладено договір позики, на підставі якого відповідач передав, а вони солідарно прийняли у власність 98298 гривень, зі строком повного погашення боргу готівкою не пізніше 28.10.2016 року. З метою забезпечення зазначеного зобов'язання було укладено договір іпотеки, предметом якого виступила трикімнатна квартира АДРЕСА_1. Після укладання вказаних договорів позивачі почали виконували належним чином умови п.4 Договору позики, яким встановлено право позикодавця на отримання один раз на місяць процентів з фіксованою процентною ставкою 3% на місяць, якщо проценти сплачуються достроково (наперед). За умовами даного договору позики позивачі сплатили по 129 доларів США протягом 3 місяці: 28 листопада 2015 року, 28 грудня 2015 року, 28 січня 2016 року, грошові кошти передавали ОСОБА_9, які діяв за дорученням ОСОБА_4. В лютому 2016 року вони звертались безпосередньо до ОСОБА_10 в телефонному режимі з проханням надати розписку про отримання ним коштів, але той відмовив та зазначив, що продовжуйте сплачувати кошти ОСОБА_9, вони зараховуються. Така поведінка ОСОБА_4 почала їх турбувати, оскільки ще 29.10.2015 року через день після укладання договору той несподівано направив на їх адресу повідомлення про порушення основного зобов'язання та вимогу про його усунення, та після його отримання запевняв, що це помилково та просив повернути.

З урахуванням наявності отриманого нібито помилкового повідомлення, прийом платежів ОСОБА_9, який відмовився надавати довіреність, за якою він діяв приймаючи платежі, ухилення ОСОБА_4 від зустрічі та спілкування лише по телефону, відсутність останнього за місцем його проживання, яке зазначено в договорі Позики та договорі іпотеки, відмова в наданні відповідної розписки безпосередньо ОСОБА_4, вже в лютому 2016 року почало їх дуже сильно турбувати.

Вони почали сприймати такі дії ОСОБА_4, як штучне створення умов для втрати ними житла. В лютому 2016 року вони почали вимагати від відповідача прийняти повне погашення суми боргу та повернення правовстановлюючих документів на квартиру, але останній вимагав сплати 14.000 доларів США, хоча за договором сума позики складала в еквіваленті 4300 доларів.

Усвідомивши протиправність дій відповідача, вони звернулись до правоохоронних органів та за їх заявою було відкрито кримінальне провадження, а 22.02.2016 року звернулись до приватного нотаріуса Харківського нотаріального округу ОСОБА_8 із заявою про прийняття на депозит грошових коштів на виконання обов'язку перед кредитором і іпотеко держателем, отримали відповідь про можливість прийняття суми на депозит за умови оплати послуг нотаріуса в 2000 гривень та внесення всього боргу в сумі 98298 гривень.01.03.2016 року на виконання умов Приватного нотаріуса ХМНО ОСОБА_8 ними було внесено суму повного погашення боргу в розмірі 98298 гривень та сплачено послуги за вчинення нотаріальної дії в 2000 гривень.

01 березня ними було внесено суму боргу на депозит, й про це було відомо відповідачу, він звернувся до суду із позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки. Ними було подано зустрічний позов, але він не був прийнятий до спільного розгляду, у зв'язку із залишенням без розгляду первісного позову.

З огляду на викладене позивачі зазначали, що має місце прострочення кредитора. Тобто, прострочення виконання грошового зобов'язання протягом останніх 3-х місяців на момент подачі позову виникло з вини самого кредитора, який в порушення вимог закону, а саме ст.532, 538 ЦК України, не виконував свого обов'язку прийняти добросовісне погашення боргу, що й змусило позивачів погасити суму основного зобов'язання в повному обсязі на депозит нотаріуса. Зазначали, що відповідно до вимог ч.3 ст.550, ч.4 ст.612, ч.1-4 ст.613 ЦК України відповідач сам порушив зобов'язання ухиляючись від отримання коштів, а тому не має права на отримання будь-якої неустойки.

Також позивач зазначали, що відповідач не мав права надавати позику на оплатній основі, що визначено п.п.4, 4.1., 4.2., 7, 11, 12, 16 Договору позики, оскільки це суперечить вимогам Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», а тому, з урахуванням вимог ст.ст.202, 203, 204, 215, 216, 235 ЦК України, договір позики є недійсним в частині його ознак платності.

З огляду на викладене позивачі просили суд:

-визнати прострочення кредитора ОСОБА_4 за договором позики від 28 жовтня 2015 року, укладеного між сторонами в простій письмовій формі;

-визнати договір позики, укладений 28 жовтня 2015 року між ОСОБА_4 (позикодавцем) та ОСОБА_7, ОСОБА_6 (позичальниками), - таким що виконаний позичальниками належним чином і в повному обсязі;

-визнати недійсними п. п. 4, 4.1, 4.2, 7, 11, 12, 16 договору позики від 28 жовтня 2015 року між ОСОБА_4 та ОСОБА_7, ОСОБА_6;

- розірвати договір іпотеки, що укладений 28 жовтня 2015 року між ОСОБА_7, ОСОБА_6 (іпотекодавцями) та ОСОБА_4 (іпотекодержателем), та посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_8 за реєстраційним номером 4534, у зв'язку із повним та належним виконанням боргового зобов'язання;

-скасувати заборону, накладену на предмет іпотеки: трикімнатну квартиру АДРЕСА_1, загальною площею 70,2 кв.м., житловою площею 40,8 кв.м., на підставі договору іпотеки, що укладений між ОСОБА_7, ОСОБА_6 (іпотекодавцями) та ОСОБА_4 (іпотекодержателем) від 28 жовтня 2015 року, та виключити вказане майно з Державного реєстру обтяжень;

-витребувати з чужого незаконного володіння ОСОБА_4 правовстановлюючі документи - договір дарування на квартиру АДРЕСА_1, яка належить ОСОБА_6 та ОСОБА_7, що посвідчений Четвертою Харківською державною нотаріальною конторою 05.11.2002 року за реєстраційним номером 2-4199; стягнути судові витрати.

Рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 21 вересня 2017 року позов ОСОБА_6та ОСОБА_7 задоволено частково. Визнано договір позики, укладений 28 жовтня 2015 року між ОСОБА_4 та ОСОБА_7, ОСОБА_6 простій письмовій формі, - таким що припинений, у зв'язку з його виконанням ОСОБА_7, ОСОБА_6 Визнано недійсними п.п. 4, 4.1., 4.2., 7, 11, 12, 16 договору позики від 28 жовтня 2015 року між ОСОБА_4 та ОСОБА_7, ОСОБА_6. Визнано договір іпотеки, що укладений 28 жовтня 2015 року між ОСОБА_7, ОСОБА_6 та ОСОБА_4, та посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_8 за реєстраційним номером 4534, припиненим, у зв'язку із повним та належним виконанням боргового зобов'язання. Скасовано заборону, накладену на предмет іпотеки: трикімнатну квартиру АДРЕСА_1, загальною площею 70,2 кв.м., житловою площею 40,8 кв.м., на підставі договору іпотеки, що укладений між ОСОБА_7, ОСОБА_6 та ОСОБА_4 від 28 жовтня 2015 року, та посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_8 за реєстраційним номером 4534, та вирішено виключити вказане майно з Державного реєстру обтяжень. Витребувано з чужого незаконного володіння ОСОБА_4 на користь ОСОБА_6, ОСОБА_7 правовстановлюючі документи - договір дарування на квартиру АДРЕСА_1, посвідчений Четвертою Харківською державною нотаріальною конторою 05.11.2002 року за реєстраційним номером 2-4199.Стягнуто з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_6, ОСОБА_7 понесені судові витрати пропорційно від задоволених вимог 2756 гривень 05 копійок в рівних частках, тобто по 1378 гривень 02 копійки на користь кожного

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, представник відповідача ОСОБА_4 - ОСОБА_5 звернулася з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить його скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач, зокрема, вказує, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність підстав визнання недійсними п.п. 4, 4.1., 4.2., 7, 11, 12, 16 договору позики від 28 жовтня 2015 року, який суперечить правовій позиції, висловленій Верховним Судом України в постановах від 02.07.2014 року (справа №6-36цс14), від 18.07.2012 року (справа №6-79цс12). Вказані обставини,а також неправильна оцінка доказів та невідповідність висновків суду щодо простроченняОСОБА_4 як кредитором за договором позики, на думку апелянта, призвели і до безпідставного висновку суду першої інстанції про припинення договору позики та, як наслідок - договору іпотеки, внаслідок повного виконання зобов'язання з боку позичальників.

Заперечуючи проти апеляційної скарги, позивачі подали відзив, у якому зазначали, що доводи, викладені в апеляційній скарзі, є безпідставними та необґрунтованими, рішення суду ухвалено у відповідності до вимог чинного законодавства України, судом правильно застосовано норми матеріального права, з дотриманням норми процесуального права.

В поданих до суду заявах позивачі та їх представник просили проводити судовий розгляд без їх участі, в задоволенні апеляційної скарги відмовити, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Третя особа приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_8 також подала до суду заяву, в якій просила справу розглядати за її відсутності.

Відповідач в судові засідання апеляційного суду не з'являється, з матеріалів справи вбачається, що відносно відповідача ОСОБА_4 слідчим управлінням ГУНП в Харківській області оголошено розшук у кримінальному провадженні (т.1 а.с.27, 181)

Зважуючи на викладене та положення ст.ст. 2,12, 44, 371, 372, ЦПК України апеляційний суд розглядає справу за відсутністю учасників, які не з'явилися.

Відповідно до Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» внесені зміни до Цивільного процесуального кодексу України (далі ЦПК України), який набув чинності 15 грудня 2017 грудня.

Згідно з Перехідними положеннями ЦПК України справи у судах першої та апеляційної інстанції розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Відповідно до ч. 3 ст. 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

У зв'язку з цим справа підлягає розгляду в порядку, передбаченому Цивільним процесуальним кодексом України від 18 березня 2004 року в редакції чинній на момент розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи сторін, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Так, судовим розглядом встановлено, що 28.10.2015 року між сторонами у справі було укладено договір позики в простій письмовій формі.

За умовами вказаного договору позивачі (позичальники) отримали від відповідача (позикодавець) 98298 гривень зі строком повного погашення боргу готівкою не пізніше 28.10.2016 року. Сторони домовились про еквівалент отриманої суми в розмірі 4300 доларів США.

22.02.2016 року позивач ОСОБА_7 звернувся до приватного нотаріуса ОСОБА_8 із заявою в порядку ст.537 ЦК України про прийняття на депозит нотаріуса грошових коштів, як виконання обов'язку перед кредитором (а.с.28). Відповідно до копії листа від 22.02.2016 року приватний нотаріус ОСОБА_8 пояснила позивачу порядок внесення суми на депозит (а.с.29).

01.03.2016 року позивачами було складено нотаріусу спільну заяву про внесення на депозит грошової суми в розмірі 98298 гривень відповідно до договору позики для передачі ОСОБА_4, оскільки останній уникає зустрічі, за адресою вказаною в договорі не проживає, місце свого фактичного проживання не повідомив, заява посвідчена нотаріусом. (а.с.30).

Факт внесення суми на депозитний рахунок підтверджується квитанцією нотаріуса №1 від 01.03.2016 року, квитанцією банківської установи (а.с.31).

В той же день нотаріусом було повідомлено ОСОБА_4 про отримання на депозитний рахунок суми позики та роз'яснено право отримати відповідні належні кошти (а.с.32).

23.03.2016 року ОСОБА_4 було отримано суму внесену на депозит нотаріуса (а.с.153-154)

Приймаючи рішення в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_6 та ОСОБА_7, суд першої інстанції дійшов висновку, що укладений 28 жовтня 2015 року між ОСОБА_4 та ОСОБА_7 договір позики та похідний від нього договір іпотеки є припиненими внаслідок повного виконання позичальниками своїх зобов'язань перед позикодавцем. При цьому доводи відповідача про зворотнє були відхилені судом, адже проценти за користування позикою не були в повному обсязі сплачені ОСОБА_4, як кредитору у зобов'язані, через прострочення саме з його боку. Крім того, п.п. 4, 4.1., 4.2., 7, 11, 12, 16 договору позики від 28 жовтня 2015 року визнано недійсними через їх невідповідність вимогам ЦК України та закону.

Колегія суддів погоджується частково з вказаними висновками суду першої інстанції.

Так, пунктом 4 договору позики від 28.10.2015 року визначено право позикодавця на отримання від позичальника процентів від суми позики по одній фіксованій процентній ставці один раз на місяць на суму позики. Розмір та одержання процентів, встановлюється договором. Проценти сплачуються один раз на місяць у готівковій формі до фактичної дати повернення позики по одній з фіксованих процентних ставок: а) 1,5% у календарний день за період за який проценти не були сплачені достроково, б) 3% на місяць якщо проценти сплачуються достроково наперед.

Проценти, які сплачуються, не є неустойкою, позичальник має право обрати одну із фіксованих ставок та зобов'язується сплачувати проценти один раз на місяць з 28.10.2015 року. (пункт 4.1.)

Відповідно до пункту 4.2. договору проценти виплачуються на залишкову суму позики, не пізніше останнього числа місяця за тим, за який проводиться оплата - у разі сплати процентів за умовами визначеними у підпункті «а» пункту 4 Договору; або до настання першого дня, за який проводиться оплата - в разі сплати процентів за умовами визначеними у підпункті «б» пункту 4 договору. Сплата процентів повинна здійснюватися позичальником лише всією сумою за відповідний місяць й одним платежем.

Пунктом 7 договору визначено, що у разі дострокового виконання зобов'язань за договором позикодавець має право звернутись до суду з заявою про стягнення усіх грошових коштів, які позичальник зобов'язаний був сплатити на користь позикодавця, в тому числі грошові кошти у сумі визначеній у п.1, з урахуванням індексу інфляції та річних процентів за ст.625 ЦК України, процентів, неустойку (штрафу, пені) та збитків, при цьому сторони погодили, що зазначена заява буде мати безспірних характер.

У разі прострочення виконання грошового зобов'язання позичальник зобов'язаний сплатити суму боргу з врахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також 365% від простроченої суми. (пункт 11 договору)

Пунктом 12 Договору визначено, що сторони домовились, що розмір збитків у разі порушення позичальником умов договору не доказуються, а становлять 50% від суми позики. Збитки позичальник повинен сплатити в одноденний строк з моменту порушення умов договору.

Позичальник повинен сплатити пеню в розмірі 5% від суми позики за кожен день прострочення будь-якого зобов'язання за договором. (пункт 16 договору)

Згідно зі статтею 1048 ЦК України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України. У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики. Договір позики вважається безпроцентним, якщо: 1) він укладений між фізичними особами на суму, яка не перевищує п'ятдесятикратного розміру неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, і не пов'язаний із здійсненням підприємницької діяльності хоча б однією із сторін; 2) позичальникові передані речі, визначені родовими ознаками.

Закон України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» №2664-ІІІ від 12 липня 2001 року (далі за текстом - Закон №2664-ІІІ) встановлює загальні правові засади у сфері надання фінансових послуг, здійснення регулятивних та наглядових функцій за діяльністю з надання фінансових послуг.

Аналіз цього Закону дає підстави для висновку, що він належить до нормативного акту спеціальної дії та регулює відносини, пов'язані з функціонуванням фінансових ринків та наданням фінансових послуг споживачам.

В Законі зазначено, що його метою є створення правових основ для захисту інтересів споживачів фінансових послуг, правове забезпечення діяльності і розвитку конкурентоспроможного ринку фінансових послуг в Україні, правове забезпечення єдиної державної політики у фінансовому секторі України.

У частинах 1, 2 ст. 2 Закону, які визначають сферу його дії, вказано, що він регулює відносини, що виникають між учасниками ринків фінансових послуг під час здійснення операцій з наданням фінансових послуг.

Фінансові установи в Україні діють відповідно до цього Закону з урахуванням норм законів України, які встановлюють особливості їх діяльності.

Визначення фінансових установ дано у п. 1 ст. 1 Закону №2664-ІІІ.

У п. 7 ст. 1 Закону №2664-ІІІ наведено вичерпний перелік суб'єктів, на яких поширюється дія цього Закону. Це - учасники ринків фінансових послуг, до яких відносяться особи, які відповідно до закону мають право надавати фінансові послуги на території України; особи, які провадять діяльність з надання посередницьких послуг на ринках фінансових послуг; об'єднання фінансових установ, включені до реєстру саморегулівних організацій, що ведеться органами, які здійснюють державне регулювання ринків фінансових послуг; споживачі фінансових послуг. Законами з питань регулювання окремих ринків фінансових послуг можуть визначатися інші учасники ринків фінансових послуг

В ч. 4 ст. 5 Закону вказано, що можливість та порядок надання окремих фінансових послуг юридичними особами, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, визначаються законами та нормативно-правовими актами державних органів, що здійснюють регулювання діяльності фінансових установ та ринків фінансових послуг, виданими в межах їх компетенції.

Визначення фінансової послуги наведено у п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону як операції з фінансовими активами, що здійснюються в інтересах третіх осіб за власний рахунок чи за рахунок цих осіб, а у випадках, передбачених законодавством, - і за рахунок залучених від інших осіб фінансових активів, з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів.

Перелік видів фінансових послуг міститься у ст. 4 Закону, до яких, зокрема, належать надання коштів у позику.

З аналізу зазначених правових норм вбачається, що сфера дії Закону за суб'єктним складом учасників є обмеженою і не поширюється на: по-перше, юридичних осіб, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами; по-друге, фізичних осіб, які не є суб'єктами підприємницької діяльності.

Відповідач за своїм правовим статусом не відноситься ні до юридичних осіб, ні до суб'єктів підприємницької діяльності, які відповідно до Закону мають право здійснювати діяльність з надання фінансових послуг на території України, а відтак відсутні підстави застосування положень цього Закону до спірних правовідносин.

У свою чергу поняття «фінансова послуга» не пов'язане лише із фінансовими установами.

Аналіз норм чинного законодавства (зокрема п. п. 6, 7 ст. 4 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» ст. ст. 553, 1046 ЦК України) дає підстави для висновку, що окремі послуги, які відносяться до фінансових послуг (наприклад, надання коштів у позику, поручительства) можуть надаватися не тільки фінансовими установами, які є учасниками ринку з надання фінансових послуг або юридичними особами, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, але і фізичними особами, які не є суб'єктами підприємницької діяльності.

Якщо Закон України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» регулює відносини лише за участю учасників ринків фінансових послуг, то регулювання відносин між фізичними особами, зокрема щодо договорів позики, поруки регулюються нормами ЦК України (ст. ст. 553 -559, 1046 - 1053 ЦК України).

Договір позики, як загальна договірна конструкція є підставою для виникнення правовідносин, учасниками яких є будь-які фізичні або юридичні особи, оскільки ЦК України не містить жодного виключення як щодо суб'єктного складу, так і щодо права на одержання від позичальника процентів від суми позики, розмір яких і порядок їх одержання встановлюється договором (ч. 1 ст. 1048 ЦК України).

Таким чином, слід дійти висновку, що Закон України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» є спеціальним нормативним актом, який регулює відносини спеціальних суб'єктів - учасників ринку фінансових послуг, і не поширюється на всіх інших юридичних і фізичних осіб - суб'єктів договору позики, правовідносини яких регулюються нормами ст. ст. 1046 - 1048 ЦК України.

В свою чергу договір позики, як загальна договірна конструкція є підставою для виникнення правовідносин, учасниками яких є будь-які фізичні або юридичні особи, оскільки ЦК України не містить жодного виключення як щодо суб'єктного складу, так і щодо права на одержання від позичальника процентів від суми позики, розмір яких і порядок їх одержання встановлюється договором (ч. 1 ст. 1048 ЦК України).

Відповідний правовий висновок наведений в постановах Верховного суду України від 18.07.2012 року (справа №6-79цс12) та від 02.07.2014 року (справа №6-36цс14).

З огляду на викладене, висновки суду першої інстанції про наявність підстав визнання недійсними п.п. 4, 4.1., 4.2., 7, 11, 12, 16 договору позики від 28 жовтня 2015 року з тих підстав, що відповідач не мав права на укладання договору позики на умовах оплатності є помилковими.

Крім того, пунктами 11, 12, 16 договору позики від 28.10.2016 року не регулюються питання оплатності договору позики, а ними унормовано розмір санкцій за порушення зобов'язання позивачами, а саме - обов'язок у разі порушення зобов'язання сплатити суму боргу з урахуванням індексу інфляції та процентів, як міри юридичної відповідальності, передбаченої ст. 625 ЦК України, сплатити пеню та відшкодувати збитки.

Водночас колегія суддів вважає з необхідне зазначити, що відповідно до ч. ч. 1- 3 ст. 623 ЦК України боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором. Збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов'язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред'явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення.

Вказаною статтею врегульовано питання відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання, є загальною мірою цивільно-правової відповідальності. При цьому врегульовано, що для застосування такої міри відповідальності потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення: 1) протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; 2) шкідливий результат такої поведінки (збитки); 3) причинний зв'язок між протиправною поведінкою та шкодою; 4) вина правопорушника. При цьому кредитор має довести сам факт порушення боржником його обов'язку, причинний зв'язок між порушенням та шкодою та розмір збитків, завданих таким порушенням зобов'язання.

Разом з тим, як зазначалось вище, пунктом 12 договору позики від 28.10.2016 року встановлено, що сторони домовились, що розмір збитків у разі порушення позичальником умов договору не доказуються, а становлять 50% від суми позики. Збитки позичальник повинен сплатити в одноденний строк з моменту порушення умов договору.

З огляду на викладене, визначені пунктом 12 договору позики від 28.10.2016 року підстави, розмір та порядок розрахунку збитків суперечать ч. ч. 1- 3 ст. 623 ЦК України.

Відповідно до частини 1 статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу (частина 1 статті 215 ЦК України).

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про правильність висновків суду першої інстанції щодо наявності підстав визнання недійсним лише пункту 12 договору позики від 28.10.2015 року.

Оскільки даних про наявність підстав для задоволення позовних вимог щодо визнання недійсними інших пунктів договору (пунктів 4, 4.1, 4.2, 7, 11, 16) матеріали справи не містять, то рішення суду першої інстанції в частині задоволення цих вимог підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в цій частині.

Щодо решти позовних вимог, судом першої інстанції також встановлено, що позивачі в рахунок оплати процентів за користування позикою, із розрахунку 3% на місяць, сплачували по 129 доларів США протягом 3 місяців: 28 листопада 2015 року, 28 грудня 2015 року, 28 січня 2016 року. Вказані грошові кошти вони передавали ОСОБА_9, який діяв за дорученням ОСОБА_4.

В подальшому вимогу позивачів про надання особисто ОСОБА_4 підтвердження отримання ним вищезазначеної плати за користування позикою останній проігнорував. ОСОБА_9 також не надав копію доручення на підтвердження своїх повноважень. За місцем проживання, зазначеним ОСОБА_4 в договорі позики від 28.10.2016 року, останній був відсутній та . Зазначені обставини унеможливили належне виконання позивачами свого обов'язку щодо сплати процентів за користування позикою та реалізації їх права на отримання відповідного підтвердження такої сплати, та стали підставою внесення позивачами всієї суми отриманої ними позики в розмірі 98298 гривень на депозитний рахунок приватного нотаріуса ХМНО ОСОБА_8 для виплати ОСОБА_4 При цьому позивач ОСОБА_7 звернувся із заявою щодо замаху на заволодіння шахрайським шляхом майном ОСОБА_7 та укладання договору іпотеки, позики від 28.10.2015 року. Відповідач ОСОБА_4 розшукується Шевченківським ВП ГУНП в Харківській області в рамках провадження за ч.3 ст.190 КК України.

Вказані обставини доведені позивачами та встановлені судом на підставі належних допустимих та достатніх доказів, яким судом першої інстанції дана правильна оцінка, а саме: показань свідків ОСОБА_9, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_7, копій розписок ОСОБА_9, змісту заяв позивачів приватному нотаріусу ХМНО ОСОБА_8 від 22.02.2017 року та 01.03.2017 року, витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000151, листа СУ ГУНПУ в Харківській області від 16.05.2017 року.

Відповідачем же не доведено, що він повідомляв ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про своє нове місце проживання або про інший можливий спосіб виконання позивачами своїх зобов'язань за договором позики від 28.10.2016 року (надав реквізити відкритого на його ім'я у банківській установі розрахункового рахунку; повідомив про наявність іншої особи, уповноваженої ним на отримання відповідних платежів від позивачів по справі, надавши належним чином оформлене підтвердження їх повноважень тощо).

Надаючи правову оцінку відповідним обставинам, необхідно зазначити, що згідно ст. 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Місце виконання зобов'язання встановлюється у договорі. Якщо місце виконання зобов'язання не встановлено у договорі, виконання провадиться: за грошовим зобов'язанням - за місцем проживання кредитора. Якщо кредитор на момент виконання зобов'язання змінив місце проживання (місцезнаходження) і сповістив про це боржника, зобов'язання виконується за новим місцем проживання (місцезнаходженням) кредитора з віднесенням на кредитора всіх витрат, пов'язаних із зміною місця виконання. (п. 4 ч. 1 ст. 532 ЦК України)

Статтею537 ЦК України встановлено, що боржник має право виконати свій обов'язок шляхом внесення належних з нього кредиторові грошей або цінних паперів у депозит нотаріуса, нотаріальної контори в разі: 1) відсутності кредитора або уповноваженої ним особи у місці виконання зобов'язання; 2) ухилення кредитора або уповноваженої ним особи від прийняття виконання або в разі іншого прострочення з їхнього боку.

У разі відмови кредитора повернути борговий документ або видати розписку боржник має право затримати виконання зобов'язання. У цьому разі настає прострочення кредитора. (ч. 4 ст. 545 ЦК України)

Відповідно до ст. 613 ЦК України кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку. Кредитор також вважається таким, що прострочив, у випадках, встановлених частиною четвертою статті 545 цього Кодексу. Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов'язок, виконання зобов'язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора. Боржник не має права на відшкодування збитків, завданих простроченням кредитора, якщо кредитор доведе, що прострочення не є наслідком його вини або осіб, на яких за законом чи дорученням кредитора було покладено прийняття виконання. Боржник за грошовим зобов'язанням не сплачує проценти за час прострочення кредитора.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що в ході судового розгляду встановлено ухилення ОСОБА_4 від прийняття виконання з боку позивачів, тобто прострочення кредитора, що також свідчить про відсутність у відповідача підстав вимагати сплату йому відповідних процентів за користування позикою, відсотків за прострочення, передбачених ст. 625 ЦК України, відшкодування збитків та стягнення пені.

Щодо основної суми позики, то вона була повернута ОСОБА_4 позивачами в порядку, передбаченому ст. 537 ЦК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 599 ЦК України зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про припинення зобов'язання за договором позики від 28.10.2016 року, укладеного між сторонами по справі, у зв'язку з його виконанням належним чином.

При цьому судом також встановлено, що 28.10.2016 року між сторонами було укладено також договір іпотеки в забезпечення виконання зобов'язань за договором позики. Зазначений договір був посвідчений нотаріально, приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_8 за реєстраційним номером 4534. Предметом іпотеки за договором виступила квартира АДРЕСА_1, що належить на праві власності позивачам.

Відповідно до запису в договорі нотаріусом накладено заборону на відчуження відповідного об'єкту іпотеки до виконання, припинення чи розірвання іпотечного договору за реєстровим №4535.

Згідно ч. 3 ст. 3 Закону України «Про іпотеку» іпотека має похідний характер від основного зобов'язання і є дійсною до припинення основного зобов'язання або до закінчення строку дії іпотечного договору.

Також за змістом ч. 1 ст. 575, п.1 ч.1 ст. 593 ЦК України право застави, окремим видом якої є іпотека, припиняється у разі припинення зобов'язання, забезпеченого заставою.

Отже, встановивши, що основне зобов'язання за договором позики припинено, суд першої інстанції дійшов законного та обґрунтованого висновку про припинення і похідного від нього зобов'язання, яке випливає з договору іпотеки, а отже, і необхідність скасування заборони на відчуження, накладеної на предмет іпотеки, та витребування у відповідача правовстановлюючих документів на відповідну квартиру.

Керуючись ст.ст. 2, 141, ст.374, ст. ст. 375, 376, 381-384, 389,390 ЦПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_4 - ОСОБА_5 задовольнити частково.

Рішення Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 21 вересня 2017 року в частині задоволення позовних вимог про визнання недійсними пунктів 4, 4.1, 4.2, 7, 11, 16 договору позики від 28.10.2015 року, укладеного між ОСОБА_4 та ОСОБА_7, ОСОБА_6 скасувати та постановити нове судове рішення, яким в задоволенні цих вимог відмовити.

В іншій частині рішення Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 21 вересня 2017 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 06.04.2018 року.

Головуючий - П.В. Кісь

Судді колегії: О.А. Кружиліна

О.М. Хорошевський