МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 489/5972/18 Категорія 81
Провадження № 22-ц/812/361/18
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2018 року судова колегія судової палати з цивільних справ Миколаївського апеляційного суду в складі :

головуючого - Темнікової В.І.,

суддів - Данилова О.О., Крамаренко Т.В.,

із секретарем судового засідання - Лівшенко О.С.,

за участю заявника ОСОБА_1, його представника ОСОБА_2,

заінтересованої особи ОСОБА_3, її представників ОСОБА_4 та

ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Ленінського районного суду м. Миколаєва від 01 жовтня 2018 року, постановлене під головуванням судді Рум'янцевої Н.О. в приміщенні суду о 16 год. 09 хв., у цивільній справі за заявою ОСОБА_1 про видачу обмежувального припису, заінтересована особа - ОСОБА_3,

В С Т А Н О В И Л А :

В вересні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду із заявою про видачу обмежувального припису, в якій посилався на те, що з 23.12.2005 р. по 11.10.2016року він перебував у зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_3, який рішенням Ленінського районного суду м. Миколаєва від 30.09.2016року розірвано. Від шлюбу мають трьох дітей. Рішенням Ленінського районного суду м. Миколаєва від 04.04.2017року місце проживання усіх трьох дітей визначено з ОСОБА_3 На той час заявник не заперечував проти цього. Однак, з того часу заінтересована особа ОСОБА_3 неналежним чином виконує свої батьківські обов'язки по відношенню до старшого сина ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1, що у першу чергу проявляється у тому, що ОСОБА_3 неодноразово завдавала дитині побоїв. У зв'язку із цим ОСОБА_7 відчуває до матері неприязні стосунки. Дитина весь час переживає стрес, тіло дитини вкрите синцями та саднами. Посилаючись на Закон України «Про запобігання та протидію домашньому насильству», заявник просив суд видати обмежувальний припис щодо ОСОБА_3 та визначити заходи тимчасового обмеження її прав та/або покладення на неї обов'язків, а саме: обмежити строком на 3 місяці спілкування ОСОБА_3 з її сином ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 шляхом надання ОСОБА_3 права на спілкування з її сином ОСОБА_6 виключно по телефону, а також заборонити строком на 3 місяці ОСОБА_3 наближатися ближче 100 метрів до місяця перебування (місце фактичного проживання батька ОСОБА_1.) та навчання її сина ОСОБА_7.

Рішенням Ленінського районного суду м. Миколаєва від 01 жовтня 2018 року в задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу обмежувального припису відмовлено.

Не погодившись з зазначеним рішенням, заявник звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду скасувати та ухвалити нове про задоволення його заяви, посилаючись на невідповідність рішення суду обставинам справи та порушення судом норм матеріального та процесуального права.

В судовому засіданні заявник ОСОБА_1 та його представник підтримали доводи апеляційної скарги, надавши пояснення аналогічні змісту апеляційної скарги, просили її задовольнити.

Заінтересована особа ОСОБА_3 та її представники не визнали доводи апеляційної скарги, просили її відхилити, а рішення суду залишити без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.

Заслухавши доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду вважає, що скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.3 ст. 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Згідно зі ст. 5 ЦПК України суд, здійснюючи правосуддя, захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. А у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні ( ст.263 ЦПК України).

Під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин ( ст. 264 ЦПК України).

Рішення суду зазначеним вимогам закону відповідає.

Так, відповідно до правил ст. 350-2 ЦПК України заява про видачу обмежувального припису може бути подана особою, яка постраждала від домашнього насильства або її представником у випадках, визначених Законом України «Про запобігання та протидію домашньому насильству».

Статтею 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» визначено значення термінів, які вживаються в цьому ж законі, зокрема: домашнє насильство - діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім'ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім'єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала, а також погрози вчинення таких діянь; психологічне насильство - форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі д дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров'ю особи; фізичне насильство - форма домашнього насильства, що включає ляпаси, стусани, штовхання, щипання, шмагання, кусання, а також незаконне позбавлення волі, нанесення побоїв, мордування, заподіяння тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості, залишення в небезпеці, ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані, заподіяння смерті, вчинення інших правопорушень насильницького характеру.

Частиною другою статті 3 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» визначено перелік осіб, на яких поширюється дія законодавства про запобігання та протидію домашньому насильству незалежно від факту спільного проживання серед яких - колишнє подружжя, батьки (мати, батько) і дитина (діти).

Відповідно до пункту 2 частини 1 ст. 24 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» до спеціальних заходів щодо протидії домашньому насильству, серед іншого, належить обмежувальний припис стосовно кривдника.

Згідно ч. 2 ст. 26 вказаного Закону обмежувальним приписом визначаються один чи декілька таких заходів тимчасового обмеження прав кривдника або покладення на нього обов'язків: 1) заборона перебувати в місці спільного проживання (перебування) з постраждалою особою; 2) усунення перешкод у користуванні майном, що є об'єктом права спільної сумісної власності або особистою приватною власністю постраждалої особи; 3) обмеження спілкування з постраждалою дитиною; 4) заборона наближатися на визначену відстань до місця проживання (перебування), навчання, роботи, інших місць частого відвідування постраждалою особою; 5) заборона особисто і через третіх осіб розшукувати постраждалу особу, якщо вона за власним бажанням перебуває у місці, невідомому кривднику, переслідувати її та в будь-який спосіб спілкуватися з нею; 6) заборона вести листування, телефонні переговори з постраждалою особою або контактувати з нею через інші засоби зв'язку особисто і через третіх осіб.

Частиною 3 ст. 26 цього Закону передбачено, що рішення про видачу обмежувального припису або про відмову у видачі обмежувального припису приймається на підставі оцінки ризиків.

Обмежувальний припис видається на строк від одного до шести місяців (ч. 4 ст. 26 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству»).

Судом було встановлено, що з 23 грудня 2005 року по 11 жовтня 2016 року ОСОБА_1 та ОСОБА_3 перебували в зареєстрованому шлюбі. Шлюб між ними розірвано на підставі рішення Ленінського районного суду м. Миколаєва від 30.09.2016 року.

Згідно свідоцтва про народження серії НОМЕР_1, виданого Міським відділом реєстрації актів цивільного стану Миколаївського міського управління юстиції 26.12.2006 року, ОСОБА_1 та ОСОБА_3 є батьками ОСОБА_7.

Відповідно до довідок, виданих Миколаївською обласною дитячою клінічною лікарнею від 19.08.2017 року та від 26.09.2018 року, при огляді черговим лікарем у ОСОБА_7 виявлені садна та синці на тілі.

Також судом було встановлено, що звернень ОСОБА_1 до правоохоронних органів не було, ОСОБА_3 до адміністративної чи кримінальної відповідальності за насильство в сім`ї, нанесення тілесних ушкоджень, тощо не притягувалася. Станом на день розгляду заяви про видачу обмежувального припису органами опіки та піклування не вирішувалось питання щодо здійснення сімейних прав та виконання сімейних обов`язків в родині ОСОБА_3 та ОСОБА_1

Крім того, судом зазначено, що звертаючись до суду з вимогами про видачу обмежувального припису щодо ОСОБА_3, заявник обґрунтував заявлені вимоги тим, що ОСОБА_3 вчиняє щодо їхнього сина ОСОБА_6 насильство (побої). Проте, належних і достатніх доказів з метою оцінки ризиків оцінювання вірогідності продовження чи повторного вчинення домашнього насильства, настання тяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення, заявник суду не надав.

З лікарняних довідок не вбачається за яких обставин дитина отримала сінці та садна, окрім них жодного належного та допустимого доказу у підтвердження фактів викладених у заяві, заявник не надав.

Судом також враховано, що кримінальне чи адміністративне провадження щодо ОСОБА_3 не порушувалось, терміновий заборонний припис не застосовувався. Заявник протягом тривалого часу до органів та установ, які мають відношення до протидії домашньому насильству не звертався, інформація, що була ним викладена у заяві уповноваженими органами не перевірялась.

При цьому заявник не був обмежений в можливості звернутися за допомогою та захистом до уповноважених осіб.

Таким чином, суд вважав, що заявником не було доведено, що ОСОБА_7 постраждав від насильства саме з боку матері ОСОБА_3 і потребує захисту в порядку, передбаченому Законом України «Про запобігання та протидію домашньому насильству».

Проаналізувавши зазначені обставини по справі у їх сукупності, а також враховуючи відсутність ризиків вірогідності вчинення домашнього насильства ОСОБА_3, настання тяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення для дітей, суд першої інстанції дійшов висновку, що підстав для видачі обмежувального припису за заявою ОСОБА_1 немає.

Висновки суду відповідають встановленим судом обставинам справи та законодавству, зазначеному в тексті рішення.

Доводи апеляційної скарги про те, що у справах даної категорії відсутня практична можливість здобути та надати прямі докази насильства, є суб'єктивним тлумаченням апелянта норм діючого законодавства, так як справи даної категорії розглядаються судом за правилами окремого провадження, а ч.3 ст. 294 ЦПК України передбачає, що справи окремого провадження розглядаються судом з додержанням загальних правил, встановлених цим Кодексом, за винятком положень щодо змагальності та меж судового розгляду. Інші особливості розгляду цих справ встановлені цим розділом.

Згідно ст. 350-4 ЦПК України у заяві про видачу обмежувального припису повинно бути крім іншого зазначено також обставини, що свідчать про необхідність видачі судом обмежувального припису, та докази, що їх підтверджують (за наявності), а у разі неможливості надати докази, визначені пунктом 3 частини першої цієї статті, до заяви може бути додано клопотання про їх витребування.

Отже справи даної категорії передбачають необхідність встановлення конкретних обставин вчинення насильства та підтвердження їх належними та допустимими доказами.

Заявником не зазначено в тексті заяви про видачу обмежувального припису конкретні обставини вчинення заінтересованою особою насильства щодо сина ОСОБА_6, а саме дату, місце їх вчинення, обставини, за яких воно вчинялося, тощо, що позбавляє суд можливості перевірити саме ці конкретні обставини на їх достовірність. Ствердження апелянта про те, що заінтересована особа регулярно б'є сина ОСОБА_6 вдома без свідків, не підтверджене належними доказами. При цьому колегія суддів враховує той факт, що заінтересована особа, яка є матір'ю сина ОСОБА_6, проживає не тільки з ним, а й ще з 2 синами, які могли бути свідками насильства якби воно вчинялося вдома.

Доводи апеляційної скарги про те, що доказами насильства могли бути пояснення заявника та заінтересованої особи, також не є підставою для скасування рішення суду, так як згідно діючому цивільно - процесуальному законодавству пояснення учасника справи не можуть бути прийняті як докази по справі, так як враховуючи положення ст. 77, 78 ЦПК України про належність та допустимість доказів, а також положення ст. 92 ЦПК України про те, що доказом у справі є пояснення сторін, третіх осіб та їх представників, допитаних за їхньою згодою, в тому числі за власною ініціативою, як свідків, пояснення апелянта в даному випадку, які отримані не за процедурою допиту свідків (ст. 234 ЦПК України) не можуть використовуватися як засіб доказування.

Заінтересована особа ОСОБА_3 навпаки в суді заперечувала факт вчинення нею по відношенню до сина ОСОБА_6 фізичного насильства, пояснивши, що в вересні 2018р. син впав з велосипеда і тому в нього на тілі могли бути виявлені сліди забою, які зазначені в довідці Миколаївської обласної лікарні від 26.09.2018р., а саме забій м'яких тканин лівого плеча та берда. Крім того, вона пояснила, що син займається спортом (боксом), а тому у нього могли бути на тілі і інші пошкодження, зокрема, синці чи гематоми і в інші періоди часу, в тому числі у період, зазначений в довідці Миколаївської обласної лікарні від 19.08.2017р.

Доказів того, що зазначені в довідках тілесні ушкодження, не могли бути отримані дитиною за таких обставин матеріали справи не містять.

Не заслуговують на увагу як на підставу для скасування рішення суду також доводи апеляційної скарги про те, що суд в порушення вимог ст. 171 СК України не заслухав думку дитини, хоча питання, що піднімалися у судовому процесі напряму стосувалися дитини, так як заявник за наявності представника, який надавав йому правову допомогу, не заявляв клопотання про допит сина ОСОБА_6 у якості заінтересованої особи, прав і інтересів якої стосується заява про видачу обмежувального припису.

В суді апеляційної інстанції малолітній ОСОБА_7 був опитаний в присутності представника органу опіки та піклування у якості заінтересованої особи, прав і інтересів якої стосується заява про видачу обмежувального припису.

Проте, пояснення опитаного в суді апеляційної інстанції малолітнього ОСОБА_7, який в теперішній час проживає з заявником, щодо вчинення матір'ю відносно нього фізичного насильства носять не конкретний характер, так як він не зміг згадати коли та за яких обставин саме за період, про який йдеться в заяві про видачу обмежувального припису, відносно нього вчинялося насильство, пояснивши тільки, що матір його б'є.

Як засвідчила в суді представник органу опіки та піклування ОСОБА_8, на її думку пояснення малолітнього ОСОБА_7 в частині вчинення відносно нього фізичного насильства виглядали як завчені, в той час як відносно інших подій, які не стосуються обставин справи, він вільно висловлював свої думки.

Згідно відомостей, викладених в характеристиці на неповнолітнього учня ІНФОРМАЦІЯ_2, з початку навчального року відбулися зміни у поведінці ОСОБА_7. Він легко піддається сторонньому впливу. Не завжди може адекватно реагувати на зауваження дорослих. Дуже емоційно реагує на ситуації, які можна вирішити просто поговоривши. Має розвинену фантазію, у зв'язку з чим може перебільшувати зміст ситуації чи подій. Правила поведінки виконує не завжди.

Проаналізувавши зазначені обставини у їх сукупності, колегія суддів критично ставиться до пояснень малолітнього ОСОБА_7.

Із пояснень заявника та його представника вбачається, що між заявником та заінтересованою особою ОСОБА_3 фактично існує спір щодо зміни місця проживання сина ОСОБА_6, який в даний час знаходиться на розгляді в Ленінському районному суді м. Миколаєва.

Слід зазначити, що правовий інститут обмежувального припису, передбачений Законом України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» ( п.7ч.1 ст.1 Закону) - це захід тимчасового обмеження прав чи покладення обов'язків на особу, яка вчинила домашнє насильство, спрямований на забезпечення безпеки постраждалої особи, а тому він не може використовуватися для зміни визначеного судовим рішенням місця проживання дитини у непередбачений законом спосіб. Для визначення чи зміни місця проживання дитини передбачений інший спосіб вирішення спору, яким і скористався заявник, звернувшись до суду з відповідним позовом.

При цьому, колегія суддів враховує те, що на даний час малолітній ОСОБА_7 вже тривалий час, а саме з жовтня 2018р., мешкає з батьком, тобто на даний час загрози проявів ознак насильства зі сторони матері взагалі не існує, а отже, не має і потреби вжиття обмежень щодо матері для забезпечення безпеки сина ОСОБА_6 у спосіб, зазначений в заяві. Фактично, згідно пояснень в суді апеляційної інстанції представника заявника, припис на даний час є необхідним для того, щоб мати не змогла забрати сина. Але дане питання вирішується не шляхом видачі обмежувального припису, а шляхом визначення місця проживання дитини у передбаченому законом порядку.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що діючим законодавством дійсно не передбачено обов'язкового звернення заявника до інших компетентних органів перед зверненням до суду з вимогами про видачу обмежувального припису, однак, рішення цих органів могло б слугувати доказом обґрунтованості вимог заявника. Проте заявником суду таких доказів надано не було.

Не відповідають вимогам діючого законодавства також посилання апелянта на те, що саме повноваження суду є найбільш оперативними, ефективними та дієвими у порівнянні з іншими уповноваженими органами у цій сфері, так як згідно ст. 24 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» до спеціальних заходів щодо протидії домашньому насильству належить також терміновий заборонний припис стосовно кривдника, який відповідно до ст. 25 зазначеного закон у виноситься кривднику уповноваженими підрозділами органів Національної поліції України у разі існування безпосередньої загрози життю чи здоров'ю постраждалої особи з метою негайного припинення домашнього насильства, недопущення його продовження чи повторного вчинення. При цьому під час вирішення питання про винесення термінового заборонного припису пріоритет надається безпеці постраждалої особи. Зазначена вимога поширюється також на місце спільного проживання (перебування) постраждалої особи та кривдника незалежно від їхніх майнових прав на відповідне житлове приміщення. Працівники уповноваженого підрозділу органів Національної поліції України можуть у встановленому законом порядку застосовувати поліцейські заходи примусу для виселення з житлового приміщення кривдника, якщо терміновий заборонний припис передбачає зобов'язання залишити місце проживання (перебування) постраждалої особи, а кривдник відмовляється добровільно його залишити. Терміновий заборонний припис виноситься строком до 10 діб. Проте до органів Національної поліції за винесенням термінового заборонного припису заявник не звертався.

Таким чином, розглядаючи справу в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що підстави для скасування рішення суду відсутні, так як доводи апеляційної скарги не спростовують правильних висновків суду, зроблених в рішенні суду, яке є предметом перегляду у даній справі.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 375, 381,382 ЦПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Ленінського районного суду м. Миколаєва від 01 жовтня 2018 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання її повного тексту у випадках, передбачених ст. 389 ЦПК України.

Головуючий

Судді

Повний текст постанови складено 06 грудня 2018 року