Дата документу Справа №
Апеляційний суд Запорізької області
ЄУН 0805/4947/2012Головуючий у 1-й інстанції Беспалько Т.Д.
Пр. № 22-ц/778/37/18Суддя-доповідач Гончар М.С.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2018 року м. Запоріжжя

Апеляційний суд Запорізької області у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді (судді-доповідача) Гончар М.С.

суддів Кочеткової І.В., Маловічко С.В.,

за участі секретаря Остащенко О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Вільнянського районного суду Запорізької області від 07 лютого 2017 року у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про стягнення суми боргу

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2012 року ОСОБА_2 звернувся до суду із вищезазначеним позовом, якій у подальшому уточнив (т.с.1 а.с.197) та в якому просив стягнути з відповідача суму боргу у розмірі 11062500,00 грн. та судовий збір.

В обґрунтування свого позову позивач зазначав, що у жовтні 2006 року він позичив відповідачу ОСОБА_3 грошові кошти у сумі 375000,00 доларів США, що за курсом НБУ на той час склало 1875000,00 грн., на придбання механічного току та переоформлення договорів оренди земельних ділянок. 18 жовтня 2006 року відповідач оформив розписку, в якій зобов'язався повернути гроші до 01 жовтня 2009 року. Однак, незважаючи на його звернення, у визначений сторонами строк, ОСОБА_3 гроші не повернув.

Ухвалою Вільнянського районного суду Запорізької області від 04 вересня 2014 року (т.с. 1 а.с. 12) провадження у цій справі за вищезазначеним позовом ОСОБА_2 відкрито.

У листопаді 2012 року ОСОБА_3 подав до суду зустрічний позов про визнання договору позики недійсним, а розписки від 18 жовтня 2006 року безгрошовою, де зазначав, що грошові кошти від ОСОБА_2 він не отримував, розписку не складав та підпис в розписці від його імені виконаний іншою особою, тому в нього не має ніяких зобов'язань перед ОСОБА_2, що регулюються договором позики.

Ухвалою Вільнянського районного суду Запорізької області від 04 вересня 2014 року за заявою представника ОСОБА_3 зустрічний позов ОСОБА_3 залишено без розгляду (т.с.1 а.с. 148).

Рішенням Вільнянського районного суду Запорізької області від 26 лютого 2015 року у задоволенні позову ОСОБА_2 у цій справі відмовлено (т. с. 1 а.с. 205-206).

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права судом першої інстанції при його ухваленні, позивач ОСОБА_2 у своїй апеляційній скарзі (т.с. 1 а.с. 209-210) просив рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 09 вересня 2015 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 відхилено, рішення Вільнянського районного суду Запорізької області від 26 лютого 2015 року залишено без змін (т.с. 1 а.с. 262-267).

Не погоджуючись із зазначеною ухвалою апеляційного суду, ОСОБА_2 подав касаційну скаргу.

Ухвалою ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17 лютого 2016 року (т.с. 2 а.с. 48-50) касаційну скаргу ОСОБА_2 задоволено частково, рішення Вільнянського районного суду Запорізької області від 26 лютого 2015 року та ухвалу апеляційного суду Запорізької області від 09 вересня 2015 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

Рішенням Вільнянського районного суду Запорізької області від 07 лютого 2017 року (т. с. 2 а.с. 213-222) при новому розгляді цієї справи у задоволенні позову ОСОБА_2 відмовлено, стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 судові витрати за проведення судових експертиз у розмірі 14000,00 грн.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права судом першої інстанції при його ухваленні, позивач ОСОБА_2 у своїй апеляційній скарзі (т.с. 2 а.с. 230-) просив рішення суду першої інстанції від 07 лютого 2017 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в частині стягнення боргу за договором позики.

В автоматизованому порядку у цій справі було визначено склад колегії суддів апеляційного суду: головуючий суддя Спас О.В., судді Кухар С.В. та Поляков О.З. (т.с. 2 а.с. 232).

Ухвалою апеляційного суду Запорізької області (т.с. 2 а.с. 233) задоволено самовідвід у цій справі головуючого судді Спас О.В.

При повторному автоматизованому розподілі цієї справи (т.с. 2 а.с. 234-235) визначено склад колегії суддів апеляційного суду: головуючий суддя Гончар М.С., судді Кочеткова І.В. та Маловічко С.В.

Ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 14 березня 2017 року апеляційне провадження за вищезазначеною скаргою позивача відкрито (т.с. 2 а.с. 243), справу призначено до апеляційного розгляду з урахуванням навантаженості судді -доповідача та колегії суддів, яка має постійний склад, (т.с. 2 а.с. 245).

Відповідач ОСОБА_3 подав письмові заперечення на вищезазначену апеляційну скаргу позивача (т.с. 2 а.с. 250-255).

Позивач ОСОБА_2 подав апеляційному суду письмові пояснення до апеляційної скарги (т.с. 3 а.с. 3-5).

Ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 11 травня 2017 року (т.с. 3 а.с. 12-13) у задоволенні заяви ОСОБА_2 про відвід всім суддям апеляційного суду Запорізької області, у тому числі колегії суддів Гончар М.С., Кочетковій І.В., Маловічко С.В. у цій справі відмовлено.

У судовому засіданні 11 травня 2017 року (т.с. 3 а.с. 17-18) розпочато розгляд цієї справи апеляційним судом по суті: заслухано доповідь судді - доповідача, пояснення представників сторін, у розгляді цієї справи оголошено перерву у зв'язку із заявленням стороною позивача ОСОБА_2 клопотання про проведення додаткової експертизи у цій справі (т.с. 3 а.с. 14-15) та необхідністю надання часу представникові відповідача ОСОБА_3 - ОСОБА_4 погодити позицію з приводу останнього із своїм довірителем та, можливо, підготувати свої питання на цю експертизу.

17 травня 2017 року на адресу апеляційного суду надійшло клопотання сторони відповідача ОСОБА_3 (т.с. 3 а.с. 21-23) про проведення у цій справі додаткової експертизи.

У судовому засіданні 17 травня 2017 року (т.с. 3 а.с. 25-26) ухвалою апеляційного суду (т.с. 3 а.с. 29-33) клопотання ОСОБА_2 та представника ОСОБА_3 - ОСОБА_4 про призначення додаткової судової експертизи у цій справі задоволено.

Призначено у цій справі додаткову судову фізико-хімічну експертизу, проведення якої доручено експертам експертної установи ТОВ «Львівський центр науково-технічних та незалежних експертно-криміналістичних досліджень» (79000, м. Львів, вул. Пасічна 47/73), на вирішення якої поставлено питання:

1. встановити послідовність нанесення на паперову основу розписки «про повернення боргу» від 15.09.2011 року (т.с.1 а.с.155) мікрочасток електрографічного тонеру на підписі, печатці ТОВ «Компанія Фенікс 2009» з використанням електронного мікроскопу ?

2. встановити давність нанесення підпису тексту та печатки на розписці від 15.09.2011 року (т.с.1 а.с.155) ?.

3. чи містяться на розписці від 15.09.2011 року ознаки монтажу ?

4.встановити послідовність нанесення на паперову основу розписки «про взяття в борг грошових коштів у ОСОБА_2» яка датована двома датами 18.10.2006 року та 18.10.2010 року мікрочастинок електрографічного тонеру на підписі ОСОБА_3 з використанням електронного мікроскопу ?

5.встановити за допомогою електронного мікроскопу або будь-якої іншої вдосконалої методики давність нанесення текстової частини та підпису від імені ОСОБА_3 та запису, засвідченого підписом від імені ОСОБА_5 які виконані чорнилом в розписці яка датована двома датами 18.10.2006 року та 18.10.2010 року, чи відповідають вони датам зазначеним в розписці ?

6.встановити за допомогою електронного мікроскопу або будь-якої іншої вдосконалої методики одночасно чи послідовно виконані підпис від імені ОСОБА_3, текстова частина та запис, засвідченого підписом від імені ОСОБА_5 в розписці яка датована двома датами 18.10.2006 року та 18.10.2010 року ?

7.встановити за допомогою електронного мікроскопу або будь-якої іншої вдосконалої методики чи виготовлена розписка яка датована двома датами 18.10.2006 року та 18.10.2010 року способом монтажу ?.

Встановлено строк проведення експертизи - 2 (два) місяці.

Попереджено експертів експертної установи ТОВ «Львівський центр науково-технічних та незалежних експертно-криміналістичних досліджень» про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384, 385 КК України.

Оплату послуг експертизи покладено на ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у рівних частинах.

Надано експертам експертної установи ТОВ «Львівський центр науково-технічних та незалежних експертно-криміналістичних досліджень» (79000, м. Львів, вул. Пасічна 47/73) матеріалами цієї цивільної справи ЄУН 0805/4947/2012 № пр. 22ц/778/1510/15 у 3 (трьох) томах, в матеріалах якої містяться оригінали вищезазначених розписок від 18.10.2006 року (т.с. 1 а.с. 58) та від 15.09.2011 року (т.с.1 а.с.155).

Копію цієї ухвали разом із матеріалами цивільної справи ЄУН 0805/4947/2012 № пр. 22ц/778/1510/15 в 3 (трьох) томах за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про стягнення суми боргу із апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Вільнянського районного суду Запорізької області від 07 лютого 2017 року у цій справі надіслано ТОВ «Львівський центр науково-технічних та незалежних експертно-криміналістичних досліджень» (79000, м. Львів, вул. Пасічна 47/73) для виконання.

Провадження у цій справі на час проведення експертизи зупинено.

10 січня 2018 року на адресу апеляційного суду надійшов висновок експертизи № 1 від 12 липня 2017 року (т.с. 3 а.с. 71-119), за змістом якого:

«1. У розписці «про повернення боргу» від 15.09.2011 року (т.с.1 а.с. 155) спочатку був нанесений підпис від імені ОСОБА_2, а потім нанесена електрографічним способом текстова частина розписки.

Встановити послідовність нанесення на паперову основу розписки відбитку печатки ТОВ «Компанія Фенікс 2009» та мікрочасток текстової частини розписки не виявилось можливим.

2.Встановити за допомогою наявного обладнання давність нанесення підпису, тексту та печатки ТОВ «Компанія Фенікс 2009» у розписці «про повернення боргу» від 15.09.2011 року (т.с.1 а.с. 155), не виявилось можливим.

3.У розписці «про повернення боргу» від 15.09.2011 року (т.с.1 а.с.155) є ознаки монтажу документа, а саме текстова частина розписки виконана після нанесення підпису.

4.У розписці «про взяття в борг грошових коштів у ОСОБА_2» яка датована двома датами 18.10.2006 року та 18.10.2010 року, спочатку була нанесена електрографічним способом текстова частина розписки, а потім виконаний підпис від імені ОСОБА_3.

5.Встановити за допомогою наявного обладнання давність нанесення текстової частини, підпису від імені ОСОБА_3 та запису, засвідченого підписом від імені ОСОБА_5 в розписці яка датована двома датами 18.10.2006 року та 18.10.2010 року, не виявилось можливим.

6.У розписці «про взяття в борг грошових коштів у ОСОБА_2» яка датована двома датами 18.10.2006 року та 18.10.2010 року, спочатку була нанесена електрографічним способом текстова частина розписки, потім виконаний підпис від імені ОСОБА_3 та запис, від імені ОСОБА_5

7.У розписці «про взяття в борг грошових коштів у ОСОБА_2», яка датована двома датами 18.10.2006 року та 18.10.2010 року, ознак монтажу не виявлено».

Ухвалою апеляційного суду від 10 січня 2018 року (т.с. 3 а.с. 120) апеляційне провадження у цій справі відновлено, справу призначено до апеляційного розгляду на 15 лютого 2018 року з урахуванням навантаженості судді-доповідача та колегії суддів, яка має постійний склад, (в Апеляційному суді Запорізької області працює замість 71 суддів за штатом фактично 20 суддів, з яких: 13 суддів у судовій палаті з розгляду цивільних справ).

Проте, 15 лютого 2018 року розгляд цієї справи апеляційним судом не відбувся та був відкладений через перебування судді Маловічко С.В., як члена колегії суддів апеляційного суду у цій справі, яка має постійний склад, у нетривалій щорічній відпустці у період з 08 по 16 лютого 2018 року включно, яка не є підставою для визначення в автоматизованому порядку іншого судді-члена колегії для розгляду цієї справи апеляційним судом.

21 березня 2018 року стороною відповідача ОСОБА_3 подано додаткові заперечення на апеляційну скаргу позивача у цій справі (т.с. 3 а.с. 142-152).

У судове засідання 22 березня 2018 року належним чином повідомлені апеляційним судом про час і місце розгляду цієї справи (т.с. 3 а.с. 135-136) сторони у цій справі - позивач ОСОБА_2 та відповідач ОСОБА_3 не з'явились, клопотань про відкладення розгляду цієї справи апеляційному суду не подавали.

В силу вимог ст. 372 ч. 2 ЦПК України неявка сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи апеляційним судом.

При вищевикладених обставинах, апеляційний суд визнав неповажними причини неявки у дане судове засідання сторін у цій справі - позивача ОСОБА_2 та відповідача ОСОБА_3 і на підставі ст. 372 ч. 2 ЦПК України в редакції, чинній з 15.12.2017 року, ухвалив розглядати дану справу апеляційним судом у даному судовому засіданні за відсутністю останніх за присутністю їх представників - ОСОБА_6 (представник позивача ОСОБА_2 адвоката т.с. 1 а.с. 186, т.с. 3 а.с. 140) та ОСОБА_4 (представника відповідача ОСОБА_3 - адвоката за договором т.с. 3 а.с. 8-10 та довіреністю т.с. 3 а.с. 153-154).

Заслухавши доповідь судді-доповідача, додаткові пояснення представників сторін, дослідивши висновок додаткової судової експертизи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга позивача ОСОБА_2 підлягає задоволенню з наступних підстав.

В силу вимог ст. 367 ч. 1 ЦПК України в редакції, чинній з 15.12.2017 року, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

В силу вимог ст. 374 ч. 1 п. 2 ЦПК України в редакції, чинній з 15.12.2017 року, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення … і ухвалити … нове рішення …

В силу вимог ст. 258 ч. 1 п. 2, 3 ЦПК України в редакції, чинній з 15.12.2017 року, судовими рішеннями є рішення, постанови.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України в редакції, чинній з 15.12.2017 року, підставами для скасування судового рішення …та ухвалення нового… є: неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

За змістом ст. 381 ч. 1 ЦПК України в редакції, чинній з 15.12.2017 року, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги приймає постанову за правилами ст. 35 і глави 9 розділу ІІІ цього Кодексу з особливостями, зазначеними у ст. 382 цього Кодексу.

Встановлено, що суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позову позивача у цій справі, керувався ст.ст. 209, 212-215, 218 ч.1 ЦПК України в редакції, чинній до 14.12.2017 року включно, та виходив ізбезпідставності, недоведеності та необґрунтованості позовних вимог позивача у цій справі; з урахуванням всіх наявних доказів у справі, у тому числі й висновків експертів, відсутності у відповідача ОСОБА_3 боргового зобов'язання перед позивачем ОСОБА_2, який намагався видати розписку, датовану двома датами за борговий документ від 18.10.2006, не беручи до уваги іншу дату цієї розписки - 18.10.2010.

Проте, із такими висновками суду першої інстанції погодитись не можна з наступних підстав.

При перевірці законності та обґрунтованості ухвали суду першої інстанції у цій справі апеляційний суд виходить із положень ЦПК України, в редакції, що була чинною до 14.12.2017 року включно, тобто чинною на час постановлення оскаржуємого рішення судом першої інстанції у цій справі (07 лютого 2017 року).

Відповідно до ст. 213 ЦПК України в редакції, чинній до 14.12.2017 року включно, рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим.

Згідно зі ст. 214 ЦПК України в редакції, чинній до 14.12.2017 року включно, під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема, такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані (пропущення строку позовної давності тощо), які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; 5) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; 6) як розподілити між сторонами судові витрати.

Зазначеним вимогам закону рішення суду першої інстанції у цій справі не відповідає.

Суд першої інстанції у порушення вимог ст. 10 ч. 4 ЦК України в редакції, чинній до 14.12.2017 року включно, не сприяв повному та всебічному з'ясуванню обставин цієї справи, неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи; має місце недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції помилково визнав встановленими; має місце невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, фактичним обставинам цієї справи; порушено судом першої інстанції норми процесуального права та неправильно застосовано норми матеріального права.

Так, встановлено, що ця справа вже була предметом перегляду у касаційному порядку.

В силу вимог ст. 338 ч. 4 ЦПК України в редакції, чинній до 14.12.2017 року (тобто у тому числі станом на час ухвалення оскаржуємого рішення судом першої інстанції у цій справі - 07 лютого 2017 року) висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді цієї справи.

Аналогічними за своїм змістом є вимоги ст. 411 ч. 5 ЦПК України в редакції, чинній з 15.12.2017 року.

Однак, встановлено, що суд першої інстанції у порушення вимог ст. 338 ч. 4 ЦПК України в редакції, чинній до 14.12.2017 року, при новому розгляді цієї справи взагалі проігнорував висновки і мотиви суду касаційної інстанції, з яких були скасовані попередні судові рішення суду першої та апеляційної інстанції про відмову позивачеві ОСОБА_2 у задоволенні його позову у цій справіухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17 лютого 2016 року (т.с. 2 а.с. 48-50).

Так, суд касаційної інстанції у вищезазначеній своїй ухвалі у цій справі зазначав наступне:

«Ст. 545 ЦК України врегульовано питання щодо підтвердження виконання зобов'язання, зокрема передбачено, що прийнявши виконання зобов'язання, кредитор повинен на вимогу боржника видати йому розписку про одержання виконання частково або в повному обсязі.

Якщо боржник видав кредиторові борговий документ, кредитор, приймаючи виконання зобов'язання, повинен повернути його боржникові. У разі неможливості повернення боргового документа кредитор повинен вказати про це у розписці, яку він видає.

Наявність боргового документа у боржника підтверджує виконання ним свого обов'язку.

У разі відмови кредитора повернути борговий документ або видати розписку боржник має право затримати виконання зобов'язання. У цьому разі настає прострочення кредитора.

З наведеного вбачається, що доказом повернення позики є факт передачі позикодавцем оригінала боргового документа позичальникові, або зазначення кредитором відомостей у розписці про повернення боргу щодо неможливості повернення боргового документа. Дані висновки узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду України, висловленою у постанові від 25 квітня 2012 року, справа № 6-24ц12.

В основу рішення суду першої інстанції покладено посилання на розписку позивача від 15 вересня 2011 року, зі змісту якої вбачається, що ОСОБА_3 повністю повернуто ОСОБА_2 борг за позикою оформленою розпискою від 18 жовтня 2006 року в сумі 375тис. доларів США. Також розписка позивача від 15 вересня 2011 року містить посилання на втрату ОСОБА_2 оригінала розписки від 18 жовтня 2006 року.

Слід зазначити, що ОСОБА_2 законність та достовірність розписки від 15 вересня 2011 року не визнається. Останній вказує на те, що цю розписку виготовлено боржником ОСОБА_3 особисто на чистому аркуші, який містив підпис позивача та печатку товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія фенікс 2009», та який міг бути у розпорядженні ОСОБА_3

З урахуванням вимог ч. 3 ст. 60 ЦПК України, факт законності/незаконності розписки ОСОБА_2 від 15 вересня 2011 року є предметом доказування у даній справі. Також, предметом доказування є питання щодо повернення/неповернення позичальником ОСОБА_3 вказаної вище позики ОСОБА_2

З приводу встановлення факту законності/незаконності розписки ОСОБА_2 від 15 вересня 2011 року, в тому числі для встановлення черговості нанесення на розписку друкованого тексту, підпису, печатки товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія фенікс 2009», при розгляді справи було проведено експертизу Львівським науково-дослідним інститутом судових експертиз, з висновків якої (т.с. 1 а. с. 167-169) не вбачається, що експертами було однозначно надано відповідь з цього приводу.

На підтвердження неповернутого ОСОБА_3 боргу за позикою від 18 жовтня 2006 року, ОСОБА_2 до позовної заяви додано копію розписки від 18 жовтня 2006 року, а також, на вимогу суду першої інстанції (т.с. 1 а. с. 42) надано і оригінал такої розписки (т.с. 1 а. с. 58).

Ці обставини, з урахуванням вимог ст. 545 ЦК України, можуть свідчити про невиконання ОСОБА_3 боргового зобов'язання перед ОСОБА_2, а також спростовують відомості, зазначені в розписці ОСОБА_2 від 15 вересня 2011 року про втрату ним боргового документа, оскільки на момент розгляду справи в суді оригінал боргового документа знаходився в позикодавця, а не в позичальника.

Беззаперечним доказом на підтвердження виконання між сторонами у справі боргових зобов'язань, зазначена вище розписка від 15 вересня 2011 року не є, вона повинна була досліджуватися судом в сукупності з іншими доказами у справі для встановлення характеру правовідносин між її сторонами, а тому, наявні підстави вважати, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на припущеннях, що заборонено ч. 4 ст. 60 ЦПК України.

На факт незаконності розписки від 15 вересня 2011 року та безпідставність висновків районного суду про необґрунтованість та недоведеність позову, звертав увагу апеляційного суду ОСОБА_2, обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги.

У порушення вимог ст. 303 ЦПК України, апеляційний суд доводів апеляційної скарги належним чином не перевірив, вказаних вище обставин не врахував та дійшов до передчасних висновків щодо законності рішення районного суду про безпідставність позову.

Слід звернути увагу на те, що зазначена вище розписка датована 15 вересня 2011 року (про повернення боргу), однак 19 листопада 2011 року ОСОБА_3 подає до суду зустрічний позов про визнання недійсним договору позики, а розписки від 18 жовтня 2006 року безгрошовою (т.с. 1 а. с. 28-30), де зазначає, що грошові кошти від ОСОБА_2 він не отримував.

Фактично ОСОБА_3 одночасно посилається на суперечливі обставини, а саме: що він в борг кошти від ОСОБА_2 не отримував взагалі; що борг (який він не отримував) ним погашено (розписка від 15 вересня 2011 року).

Дані обставини повинні бути досліджені належним чином, оскільки вони мають значення для правильного вирішення спору».

При вищевикладених обставинах, враховуючи, у тому числі що вищезазначені висновки та мотиви суду касаційної інстанції, з яких було скасовано попередні судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у цій справі, є обов'язковими для судів першої та апеляційної інстанцій при новому розгляді цієї справи, апеляційний суд, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності у цій справі, дійшов до висновку про те, що доводи апеляційної скарги позивача ОСОБА_2, як особи, яка подала апеляційну скаргу, ґрунтуються на законі та належних, допустимих доказах, наявних у матеріалах цієї справи, а рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам щодо його законності і обґрунтованості.

Оскільки, встановлено, що ОСОБА_3 за договором позики від 18 жовтня 2006 року отримав у ОСОБА_2 кошти у сумі 375000,00 доларів США, на придбання механічного току та переоформлення договорів оренди земельних ділянок, які зобов'язався повернути до 01 жовтня 2009 року, що підтверджується розпискою позичальника ОСОБА_3 від 18 жовтня 2006 року (оригінал якої знаходиться у матеріалах цієї справи т.с. 1 а.с. 58 та був наданий суду позивачем ОСОБА_2, що свідчить про те, що борг не був повернутий ст. 545 ЦК України).

В силу вимог ст. ст. 1046 ч. 2, 1047 ЦК України договір позики є укладеним з моменту передання грошей; на підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника, яка посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми.

При вищевикладених обставинах, суд першої інстанції у цій справі мав виходити із презумпції правомірності вищезазначеного правочину - договору позики сторін (ст. 204 ЦК України).

Наявність у вищезазначеній розписці позичальника ОСОБА_3 від 18 жовтня 2006 року ще однієї «помилкової» дати біля підпису ОСОБА_3 18.10.2010 року (оригінал т.с. 1 а.с. 58) не робить останню недійсною.

Оскільки, за змістом ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

У листопаді 2012 року ОСОБА_3 подав до суду у цій справі зустрічний позов про визнання договору позики недійсним, а розписки від 18 жовтня 2006 року безгрошовою, де зазначав, що грошові кошти від ОСОБА_2 він не отримував, розписку не складав та підпис в розписці від його імені виконаний іншою особою, тому в нього не має ніяких зобов'язань перед ОСОБА_2, що регулюються договором позики.

Проте, у подальшому ухвалою Вільнянського районного суду Запорізької області від 04 вересня 2014 року за заявою представника ОСОБА_3 зустрічний позов ОСОБА_3 у цій справі було залишено без розгляду (т.с.1 а.с. 148).

Матеріали цієї справи не містять судових рішень в інших цивільних справах, в яких було б визнано вищезазначений договір позики сторін недійсним.

Крім того, згідно із висновком додаткової судової фізико-хімічної експертизи№ 1 від 12 липня 2017 року (т.с. 3 а.с. 71-119) у розписці «про взяття в борг грошових коштів у ОСОБА_2» яка датована двома датами 18.10.2006 року та 18.10.2010 року, спочатку була нанесена електрографічним способом текстова частина розписки, потім виконаний підпис від імені ОСОБА_3 та запис, від імені ОСОБА_5; у розписці «про взяття в борг грошових коштів у ОСОБА_2», яка датована двома датами 18.10.2006 року та 18.10.2010 року, ознак монтажу не виявлено».

Вбачається, що саме дата «18.10.2010 року», зазначена внизу у цій розписці, є такою, що зазначена помилково, оскільки саме дата «18.10.2006 року» зазначена зверху тексту розписки узгоджується із змістом самого тексту розписки, в якому позичальник ОСОБА_3 зобов'язався повернути борг до 01.10.2009 року, що також узгоджується із наявними у цій справі належними, допустимими доказами у їх сукупності.

В силу вимог ЦПК України суд має розглядати справу в межах заявлених позовних вимог.

Встановлено, що ОСОБА_2 у своєму позові (т.с. 1 а.с. 197) у цій справі просив стягнути з відповідача ОСОБА_3 борг у сумі 375000,00 доларів США, що з урахуванням курсу долару США по відношенню до гривні станом на 26.02.2015 року, становило 11062500,00 грн. (довідка банку т.с. 1 а.с. 198), від повернення якого ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 у добровільному порядку ухиляється.

Належні, допустимі докази того, що цей борг складає будь-яку іншу суму, ніж зазначено позивачем, чи останній був повернутий ОСОБА_3 ОСОБА_2 у цій справі, відсутні та відповідачем ОСОБА_3 і представником останнього у матеріали цієї справи суду не надані.

Хоча, підстави, передбачені ЦПК України, для звільнення відповідача ОСОБА_3 від доказування у цій справі, відсутні.

Не можна вважати належним, допустимим доказом повернення ОСОБА_3 ОСОБА_2 вищезазначеного боргу у цій справі вищезазначену розписку із вже наявним на ній відбитком печатки ТОВ «Компанія Фенікс 2009» та підписом від імені ОСОБА_2 на ім'я ОСОБА_3 від 15.09.2011 року (т.с.1 а.с.155).

Оскільки, фактично ОСОБА_3 одночасно посилався у цій справі на суперечливі обставини, а саме: що він в борг кошти від ОСОБА_2 не отримував взагалі, а у подальшому наполягав, що борг (який він не отримував) ним погашено (розписка від 15 вересня 2011 року).

Крім того, ОСОБА_2 факт повернення йому суми позики ОСОБА_3 у цій справі не визнав, наполягав на тому, що будь-якої розписки ОСОБА_3 про повернення боргу він не писав і не видавав, цю розписку від 15 вересня 2011 року виготовлено боржником ОСОБА_3 особисто на чистому аркуші, який містив підпис позивача та печатку товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія фенікс 2009», та який міг бути у розпорядженні ОСОБА_3

Що також підтверджується висновком додаткової судової фізико-хімічної експертизи№ 1 від 12 липня 2017 року (т.с. 3 а.с. 71-119), за змістом якої: «у розписці «про повернення боргу» від 15.09.2011 року (т.с.1 а.с. 155) спочатку був нанесений підпис від імені ОСОБА_2, а потім нанесена електрографічним способом текстова частина розписки; у розписці «про повернення боргу» від 15.09.2011 року (т.с.1 а.с.155) є ознаки монтажу документа, а саме текстова частина розписки виконана після нанесення підпису.

Останнє повністю узгоджується із поясненнями сторони позивача ОСОБА_2 у цій справі, а також рештою наявних у цій справі належних, допустимих доказів окремо та в їх сукупності.

Розписка кредитора про повернення боргу позичальником за договором позики, де обидві сторони є фізичними особами, не потребувала печатки підприємства засновником та керівником якого є позикодавець ОСОБА_2, останнє лише додатково свідчить про монтаж вказаної розписки від 15.09.2011 року.

На виконання вимог ст. 10 ч. 4 ЦПК України в редакції, чинній до 14.12.2017 року. апеляційний суд сприяв повному та всебічному апеляційному перегляду законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції у цій справі в межах доводів апеляційної скарги позивача, зокрема апеляційним судом у цій справі за клопотанням спочатку позивача, а у подальшому - обох сторін у цій справі було призначено ухвалою апеляційного суду (т.с. 3 а.с. 29-33) додаткову фізико-хімічну експертизу, проведення якої доручено експертам експертної установи ТОВ «Львівський центр науково-технічних та незалежних експертно-криміналістичних досліджень» (79000, м. Львів, вул. Пасічна 47/73), за змістом висновку останньої № 1 від 12 липня 2017 року (т.с. 3 а.с. 71-119), за змістом якого:

«1. У розписці «про повернення боргу» від 15.09.2011 року (т.с.1 а.с. 155) спочатку був нанесений підпис від імені ОСОБА_2, а потім нанесена електрографічним способом текстова частина розписки.

Встановити послідовність нанесення на паперову основу розписки відбитку печатки ТОВ «Компанія Фенікс 2009» та мікрочасток текстової частини розписки не виявилось можливим.

8.Встановити за допомогою наявного обладнання давність нанесення підпису, тексту та печатки ТОВ «Компанія Фенікс 2009» у розписці «про повернення боргу» від 15.09.2011 року (т.с.1 а.с. 155), не виявилось можливим.

9.У розписці «про повернення боргу» від 15.09.2011 року (т.с.1 а.с.155) є ознаки монтажу документа, а саме текстова частина розписки виконана після нанесення підпису.

10.У розписці «про взяття в борг грошових коштів у ОСОБА_2», яка датована двома датами 18.10.2006 року та 18.10.2010 року, спочатку була нанесена електрографічним способом текстова частина розписки, а потім виконаний підпис від імені ОСОБА_3.

11.Встановити за допомогою наявного обладнання давність нанесення текстової частини, підпису від імені ОСОБА_3 та запису, засвідченого підписом від імені ОСОБА_5 в розписці яка датована двома датами 18.10.2006 року та 18.10.2010 року, не виявилось можливим.

12.У розписці «про взяття в борг грошових коштів у ОСОБА_2» яка датована двома датами 18.10.2006 року та 18.10.2010 року, спочатку була нанесена електрографічним способом текстова частина розписки, потім виконаний підпис від імені ОСОБА_3 та запис, від імені ОСОБА_5

13.У розписці «про взяття в борг грошових коштів у ОСОБА_2», яка датована двома датами 18.10.2006 року та 18.10.2010 року, ознак монтажу не виявлено».

Оскільки, апеляційним судом було встановлено, що у цій справі дійсно вже проводилось кілька експертиз, а саме:

І. судово-хімічна експертиза Львівським науко-дослідним інститутом судових експертиз, за висновком якої (т. с. 1 а.с. 107-169):

«1. Друкований текст розписки від імені ОСОБА_2 із датою складання 15.09.2011 року про підтвердження ним сплати боргу ОСОБА_3 виконаний електрофотографічним способом друку з використанням знакосинтезуючого пристрою ПК - лазерного принтера або ж копіювально-розмножувального апарату типу "ХЕК.ОХ"; відтиск круглої печатки від імені ТзОВ «Компанія ФЕНІКС 2009» нанесений високим друком за допомогою рельєфної еластичної (гумової, фотополімерної) друкарської форми; підпис від імені ОСОБА_2 виконаний від руки за допомогою кулькової ручки, спорядженої гелевим чорнилом.

2.Питання щодо встановлення факту впливу на фарбувальні речовини відтиску печатки від імені ТзОВ «Компанія ФЕНІКС 2009» та, підпису від імені ОСОБА_2, розташованих в розписці від імені ОСОБА_2 із датою складання 15.09.2011 року про підтвердження ним сплати боргу ОСОБА_3, термічної дії барабана електрофотографічних (лазерних) багатофункціональних синтезуючих пристроїв не вирішувалось з причини відсутності науково-обґрунтованої методики.

3.Як безпосередньо на поверхні фарбувальних речовин штрихів відтиску печатки від імені ТзОВ «Компанія ФЕНІКС 2009» та підпису від імені ОСОБА_2, так і навколо них з достатньо рівномірною щільністю спостерігаються окремі порошинки тонеру електрофотографічного (лазерного) багатофункціонального знакосинтезуючого пристрою.

4.Послідовність нанесення відтиску круглої печатки від імені ТзОВ «Компанія ФЕНІКС 2009» та виконання підпису від імені ОСОБА_2 в розписці від імені ОСОБА_2 із датою складання 15.09.2011 року про підтвердження ним сплати боргу ОСОБА_3 встановити неможливо через відсутність перетинів між ними.

Послідовність нанесення друкованого тексту та відтиску круглої печатки від імені ТзОВ «Компанія ФЕНІКС 2009», а також друкованого тексту та підпису від імені ОСОБА_2 в цій же розписці встановити неможливо через відсутність необхідного обладнання.

5; 6. Встановити модель електрофотографічного (лазерного) багатофункціонального знакосинтезуючого пристрою та марки тонеру, а також рік їх появи є неможливо з причин, викладених в дослідницькій частині висновку»;

ІІ. фізико-хімічна судова експертиза ТОВ «Київський експертно-дослідний центр», за висновком якої від 13 жовтня 2016 року якої (т.с. 2 а.с. 96 -107):

«Давність виконання підпису від імені ОСОБА_3 на розписці, іній двома датами 18.10.2006 року та 18.10.2010 року, становить більше 5 тобто, його виконано раніше жовтня 2011 року.

Давність виконання запису, засвідченого підписом від імені ОСОБА_5 на розписці, датованій двома датами 18.10.2006 року та 18.10.2010 року, становить більше 5 років, тобто, його виконано раніше жовтня 2011 року.

Встановити конкретний період-рік (2011,2010 ... 2006) виконання підпису від імені ОСОБА_3 та запису, засвідченого підписом від імені ОСОБА_5 на розписці, датованій двома датами 18.10.2006 року та 18.10.2010 року, не уявляється можливим, за вказаних в синтезуючій частині причин.

Встановити відповідність (невідповідність) давності виконання підпису від ОСОБА_3 та запису, засвідченого підписом від імені ОСОБА_5, датам зазначеним в розписці - 18.10.2006 року та 18.10.2010 року не уявляється можливим.

Встановити одночасно чи послідовно виконані підпис від імені ОСОБА_3 та запис, засвідченого підписом від імені ОСОБА_5, не уявляється можливим.

Встановити чи виготовлена розписка, датована двома датами 18.10.2006 та 18.10.2010 року способом монтажу, не уявляється можливим, в зв'язку з відсутністю перетинів реквізитів (тексту, підписів, записів)»;

ІІІ. за висновком якої від 17 жовтня 2016 року (т.с 2 а.с. 109- 117):

«В розписці датованій 15.09.2011 року відсутні ознаки монтажу, шляхом нанесення тексту на аркуш паперу із вже наявному на ньому відбитку печатки ТОВ «Компанія Фенікс 2009» та підписом від імені ОСОБА_2

На всій поверхні паперу розписки датованої 15.09.2011 року наявні нашарування мікрочастинок тонеру, що є невід'ємним явищем, яке спостерігається на документах, тексти яких виконано пристроями з лазерним способом друку.

Утворення мікрочастинок тонеру на документах, тексти яких виконані пристроями з лазерним способом друку, зумовлено наявністю на поверхні верхнього валу (Uрреr Fuser Roller) картриджа залишків окремих частинок тонеру, які і зумовлюють наявність нашарувань окремих частинок тонеру на документах в процесі друку.

Вкрай малий розмір частинок тонеру, якими утворено нашарування на розписці датованій 15.09.2011 року не дозволяє встановити їх хімічний склад і приналежність до того ж самого тонеру, яким виконано текст розписки.

Наявні в розписці датованій 15.09.2011 року нашарування мікрочастинок тонеру на ділянках паперу, де розташовані штрихи підпису від імені ОСОБА_2 і відбитку печатки ТОВ «Компанія Фенікс 2009», не дозволяють встановити послідовність нанесення реквізитів, отже встановити чи виконано документ способом монтажу не уявляється можливим».

На те, що вищезазначені висновки експертиз є неповними, також звертав увагу цій справі ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ у своїй ухвалі від 17 лютого 2016 року (т.с. 2 а.с. 48-50), висновки і мотиви якого, з яких скасовані попередні судові рішення судів у цій справі, є обов'язковими для апеляційного суду при новому апеляційному розгляді цієї справи в силу вимог ст. 338 ч. 4 ЦПК України.

Як вбачається, із наданих позивачем ОСОБА_2 апеляційному суду матеріалів (т.с. 2 а.с. 196-199), обладнання для проведення вищезазначеної додаткової судової експертизи з'явилось у розпорядженні ТОВ «Львівський центр науково-технічних та незалежних експертно-криміналістичних досліджень» (79000, м. Львів, вул. Пасічна 47/73) лише у грудні 2016 року.

У суді першої інстанції позивач ОСОБА_2 в особі представника ОСОБА_7 заявляв клопотання про призначення такої додаткової судової експертизи (т.с. 2 а.с. 139, 194-195), але в задоволенні цього клопотання судом першої інстанції у цій справі було відмовлено (ухвала від 07 лютого 2017 року т.с.1 а.с. 207-208).

Відповідно до ст. 303 ч. 2 ЦПК України в редакції, чинній до 14.12.2017 року,апеляційний суд досліджує докази, які судом першої інстанції були досліджені з порушенням встановленого порядку або в дослідженні яких було неправомірно відмовлено, а також нові докази, неподання яких до суду першої інстанції було зумовлено поважними причинами.

В силу вимог ст. 143 ч. 1 ЦПК України в редакції, чинній до 14.12.2017 року, для з'ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, мистецтва, техніки, ремесла тощо, суд призначає експертизу за заявою осіб, які беруть участь у справі.

Ст. 150 ч. 1 ЦПК України визначено, що якщо висновок експерта буде визнано неповним або неясним, судом може бути призначена додаткова експертиза, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам).

З 15.12.2017 року набрав законної сили ЦПК України в новій редакції.

В силу вимог п. 9 Перехідних положень ЦПК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03.10.2017 року № 2147-VІІ, якій набрав чинності з 15.12.2017 року, справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

В силу вимог ст. 367 ч. 2 ЦПК України в редакції, чинній з 15.12.2017 року, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві до неї.

В силу вимог ст. 367 ч.3 ЦПК України в редакції, чинній з 15.12.2017 року, докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

При вищевикладених обставинах, доказом, передбаченим ст. 367 ч. 3 ЦПК України в редакції, чинній з 15.12.2017 року, у цій справі, якій може бути прийнятий апеляційним судом до уваги є вищезазначений висновок додаткової судової фізико-хімічної експертизи№ 1 від 12 липня 2017 року (т.с. 3 а.с. 71-119).

За таких обставин, доводи апеляційної скарги позивача ОСОБА_2, як особи, яка подала апеляційну скаргу, ґрунтуються на законі та належних, допустимих доказах, наявних у цій справі, а рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим.

Тому, апеляційну скаргу ОСОБА_2 слід задовольнити, рішення Вільнянського районного суду Запорізької області від 07 лютого 2017 року у цій справі слід скасувати, ухвалити нове судове рішення, яким позов ОСОБА_2 задовольнити; стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 суму боргу у розмірі 11062500,00 грн.

Крім того, в силу вимог ст. ст. 133, 141 ч. ч. 1, 13 ЦПК України в редакції, чинній з 15.12.2017 року, у разі задоволення позову позивача ОСОБА_2 у цій справі у повному обсязі, з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 слід стягнути судові витрати, пов'язані із розглядом цієї справи судами першої, апеляційної та касаційної інстанцій, у розмірі 47562,20 грн. (розрахунок: судовий збір, сплачений позивачем у судах першої, апеляційної та касаційної інстанцій, у розмірі 13562,20 грн. (розрахунок: 3331,00 грн. при подачі позову до суду першої інстанції т.с. 1 а.с. 1 + 1827,00 грн. судовий збір при подачі апеляційної скарги т.с. 2 а.с. 223 + 2000,00 грн. судовий збір при подачі касаційної скарги т.с. 2 а.с. 3 + 2384,80 грн. доплата судового збору за подачу касаційної скарги т.с. 2 а.с. 21 + 4000,00 грн. за подачу апеляційної скарги т.с. 2 а.с. 229 + 19,40 грн. доплата за подачу апеляційної скарги т.с. 2 а.с. 241) + 34000,00 грн. (розрахунок: витрати на оплату призначеної апеляційним судом у цій справі додаткової експертизи, враховуючи загальну вартість експертизи 68000,00 грн. (рахунок експертної установи т.с. 3 а.с. 53) та оплату експертизи згідно із ухвалою апеляційного суду від 17 травня 2017 року (т.с. 3 а.с. 29-33) покладення обов'язку оплати цієї додаткової експертизи апеляційним судом на сторони у цій справі в рівних частках, тобто по ? від 68000,00 грн. = 34000,00 грн., проведенням у подальшому цієї експертизи експертною установою, та визнання представником відповідача ОСОБА_4 у судовому засіданні 22 березня 2018 року на запитання апеляційного суду факту того, що позивачем ОСОБА_2 у цій справі було оплачено половину вартості додаткової експертизи у сумі 34000,00 грн. (ст. 82 ч. 1 ЦПК України в редакції, чинній з 15.12.2017 року (підстави для звільнення від доказування), оскільки квитанція про оплату експертизи позивачем ОСОБА_2 у матеріали цієї справи останнім на момент розгляду цієї справи апеляційним судом фактично не була надана)).

В разі задоволення позову позивача ОСОБА_2 у цій справі у повному обсязі при вищевикладених обставинах, відповідач ОСОБА_3 не має права на компенсацію за рахунок позивача ОСОБА_2 будь-яких судових витрат, пов'язаних із розглядом цієї справи судами першої, апеляційної та касаційної інстанцій, у тому числі у вигляді понесених ним у цій справі витрат на проведення судових експертиз.

Керуючись ст. ст. 10 ч. 4, 213-214, 338 ч.4 ЦК України в редакції, чинній до 14.12.2017 року включно, ст.ст. 12, 141, 368, 371 - 372, 379, 381-384, 411 ч. 5, 420 п. 9 Перехідних положень ЦПК України в редакції, чинній з 15.12.2017 року, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити. Рішення Вільнянського районного суду Запорізької області від 07 лютого 2017 року у цій справі скасувати.

Ухвалити нове судове рішення.

Позов ОСОБА_2 задовольнити.

Стягнути з ОСОБА_3 (РНОКПП НОМЕР_1) на користь ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_2) суму боргу у розмірі 11062500,00 грн. (одинадцять мільйонів шістдесят дві тисячі п'ятсот гривень нуль копійок).

Стягнути з ОСОБА_3 (РНОКПП НОМЕР_1) на користь ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_2) судові витрати, пов'язані із розглядом цієї справи судами першої, апеляційної та касаційної інстанцій, у розмірі 47562,20 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Касаційна скарга на постанову суду апеляційної інстанції подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції.

Якщо в судовому засіданні було проголошено лише вступну та резолютивну частини постанови, зазначений строк обчислюється з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови у цій справі апеляційним судом складений 02 квітня 2018 року, оскільки останній десятий день для складання повного тексту постанови апеляційним судом припав на вихідний день - 01.04.2018 року (неділя).

Головуючий суддяСуддяСуддя
Гончар М.С. Кочеткова І.В.Маловічко С.В.