Головуючий суду 1 інстанції - Фастовець М.В.
Доповідач -Стахова Н.В.
Справа № 415/6338/18
Провадження № 22-ц/810/340/18
ЛУГАНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2018 року місто Сєвєродонецьк

Луганський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючого: Стахової Н.В.,

суддів: Назарової М.В., Яреська А.В.,

за участю секретаря судового

засідання: Сінько А.І.

учасники справи:

заявник: Лисичанський міський відділ ДВС ГТУЮ у Луганській області

стягувач: ПАТ КБ «Приватбанк»

боржник: ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_3

на ухвалу Лисичанського міського суду Луганської області від 17 серпня 2018 року (суддя Фастовець В.М.)

у цивільній справі за поданням державного виконавця Лисичанського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Луганській області про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_3,

В С Т А Н О В И В:

У серпні 2018 року Лисичанський міський відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Луганській області (далі Лисичанський МВ ДВС ГТУЮ) звернувся до суду з поданням про тимчасове обмеження ОСОБА_3 у праві виїзду за межі України.

В обґрунтування подання державним виконавцем зазначено, що на виконанні у Лисичанському міському відділі державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Луганській області знаходиться виконавче провадження про стягнення з ОСОБА_3 на користь ПАТ КБ «Приватбанк» боргу на загальну суму 127 223,56 грн. на підставі виконавчого напису НМТ 310216 від 31.10.2017 року, виданого приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М.

Державний виконавець, відповідно до ст. 18 п. 14 Закону України «Про виконавче провадження», неодноразово викликав боржника до Лисичанського міського відділу державної виконавчої служби, але боржник жодного разу не з'явився та зобов'язань, покладених на нього виконавчим написом виконано не було.

В поданні зазначено, що були проведені виконавчі дії щодо встановлення майнового стану боржника з метою виконання виконавчого напису, здійснено вихід за місцем проживання боржника та встановлено, що боржника не було вдома та перевірити наявність майна боржника не було можливим, про що складено акт державного виконавця від 06.08.2018 року. У зв'язку з викладеним, державний виконавець просив суд задовольнити подання про тимчасове обмеження ОСОБА_3 у праві виїзду за межі України.

Ухвалою Лисичанського міського суду Луганської області від 17.08.2018 року подання держаного виконавця Лисичанського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Луганській області задоволено. Суд тимчасово обмежив ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1, (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) у праві виїзду за межі України до виконання нею зобов'язань, покладених на підставі виконавчого напису НМТ 310216 від 31.10.2017 року, виданого приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. про стягнення з ОСОБА_3 на користь ПАТ КБ «Приватбанк» боргу на загальну суму 127 223,56 грн.

В апеляційній скарзі, апелянт просить скасувати ухвалу Лисичанського міського суду Луганської області від 17.08.2018 року, посилаючись на те, що вона є незаконною, постановленою з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Апеляційна скарга мотивована скаржником тим, що судом першої інстанції безпідставно зроблено висновки щодо ухилення від виконання покладеного на боржника на підставі виконавчого напису обов'язку про повернення боргу, що порушує її право на свободу пересування. Крім того, в провадженні Лисичанського міського суду Луганської області знаходиться цивільна справа за її позовом до ПАТ КБ «ПриватБанк» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Просить суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги постановити нове судове рішення, яким скасувати ухвалу Лисичанського міського суду Луганської області від 17.08.2018 року №415/6338/18 про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України громадянина та відмовити в задоволенні подання про обмеження виїзду.

В судове засідання учасники не з'явилися, належним чином повідомлені про час та місце судового розгляду справи і в установленому законом порядку.

Від представника ПАТ КБ «ПриватБанк» надійшла заява про слухання справи за його відсутності, доводи апеляційної скарги не визнав.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність й обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду приходить до наступного.

Постановляючи ухвалу від 17.08.2018 року про задоволення подання державного виконавця Лисичанського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Луганській області про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_3, суд першої інстанції виходив з того, що боржник зобов'язань, покладених на підставі виконавчого напису НМТ 310216 від 31.10.2017 року, виданого приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М про стягнення з неї на користь ПАТ КБ «Приватбанк» боргу на загальну суму127223,56 грн. не виконує, а тому є, передбачені законом підстави для задоволення подання.

Проте, з таким висновком суду першої інстанції погодитися не можна, оскільки він суперечить встановленим по справі обставинам та вимогам закону, виходячи з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що на виконанні у Лисичанському МВ ДВС ГТУЮ перебуває виконавче провадження № 56546916 з виконання виконавчого напису № НМТ 310216 виданого 31.10.2017 року приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. про стягнення з ОСОБА_3 на користь ПАТ КБ «ПриватБанк» заборгованості по кредитному договору на загальну суму 127223,56 грн.

06.06.2018 року державним виконавцем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП 56546916.

З акту державного виконавця від 06.08.2018 року вбачається, що виходом державного виконавця було встановлено, що двері ніхто не відчинив, перевірити майновий стан боржника не вдалося.

Відповідно до статті 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишити територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Згідно зі статтею 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), який гарантує деякі права і свободи, не передбачені у Конвенції та у Першому протоколі до неї, кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров'я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Також статтею 12 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Згадані вище права не можуть бути об'єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров'я чи моральності населення або прав і свобод інших, і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому Пакті.

Законодавством України зазначені правовідносини регулюються ст. 313 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), відповідно до якої фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.

Порядок здійснення права громадян України на виїзд з України та в'їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України, порядок вирішення спорів у цій сфері регулюються Законом від 21 січня 1994 року № 3857-ХІІ «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України».

Положеннями цього Закону встановлено, що громадянинові України може бути тимчасово відмовлено у видачі паспорта, або громадянинові України, який має паспорт, може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон, зокрема у таких випадках:

-якщо діють неврегульовані аліментні, договірні чи інші невиконанні зобов'язання до виконання зобов'язань або розв'язання спору за погодженням сторін у передбачених законом випадках, або забезпечення зобов'язань частково, якщо інше не передбачено міжнародним договором України (п.2);

-якщо він ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на нього судовим рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.

Так, відповідно до п.19 ч.3 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов'язань за рішенням або погашення заборгованості зі рішеннями про стягнення періодичних платежів.

Ухилення від виконання зобов'язань, покладених судом рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи), означає з об'єктивної сторони такі діяння (дії чи бездіяльність) особи боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні нею зазначених обов'язків, у зв'язку з чим і здійснюється примусове виконання. Це також є підставою для звернення з поданням до суду щодо вирішення питання про застосування до такої особи тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України.

На момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобов'язань повинен вже відбутися і бути об'єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження. Обов'язок щодо підтвердження цих обставин належними доказами покладається на державного виконавця, який ініціює встановлення тимчасового обмеження у виїзді особи за межі України.

Відповідно до ст.441 ЦПК України, тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосовано судом як захід забезпечення виконання судового рішення. Тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України застосовується в порядку, визначеному цим Кодексом для забезпечення позову, із особливостями, визначеними цією статтею. Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням, на строк до повного виконання такого судового рішення. Ухвала про тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути постановлена за поданням державного або приватного виконавця, яким відкрито відповідне виконавче провадження. Суд негайно розглядає таке подання без повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного (приватного) виконавця.

З аналізу вказаної статті вбачається, що застосування такого заходу, як тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України, є правом суду, з урахуванням всіх обставин, які свідчать про ухилення боржника від виконання зобов'язань.

У справі «Гочев проти Болгарії» («Gochev v. Bulgaria» від 26.11.2009) Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) сформулював загальні стандарти щодо права на свободу пересування, зазначивши, що таке обмеження має відповідати одразу трьом критеріям: по-перше, має ґрунтуватися на законі, по-друге, переслідувати одну з легітимних цілей, передбачених у ч. 3 ст. 2 Протоколу №4 до Конвенції, і по-третє, знаходитися в справедливому балансі між правами людини та публічним інтересом (тобто бути пропорційним меті його застосування). При цьому при вирішенні питання про пропорційність обмеження даного права з метою стягнення неоплачених боргів слід пам'ятати, що таке обмеження може бути виправдано лише тоді, коли воно дійсно сприятиме погашенню заборгованості; проте навіть якщо зазначене обмеження свободи пересування було виправданим на самому початку, воно може стати непропорційним і таким, що порушує права людини, якщо воно автоматично продовжуватиметься протягом тривалого періоду. Тому застосування такого обмеження має періодично переглядатися судом (принаймні в останній інстанції) з метою з'ясування доцільності його подальшого застосування, причому обсяг судового розгляду повинен дозволити суду взяти до уваги всі фактори, й у тому числі ті, що стосуються пропорційності такого обмеження.

У справі «Хлюстов проти Росії» («Khlyustov v. Russia» від 11.07.2013) ЄСПЛ застосував указані стандарти при вирішенні питання щодо заборони виїзду боржника за кордон у зв'язку з невиконанням судового рішення про стягнення заборгованості. Зокрема, у цій справі ЄСПЛ визнав порушення ст.2 Протоколу №4 до Конвенції через те, що рішення про заборону виїзду за кордон було застосовано «автоматично», тобто лише у зв'язку з тим, що боржник добровільно не сплатив заборгованість, та без належного обґрунтування з урахуванням індивідуальної ситуації заявника.

Застосовуючи зазначені стандарти до цієї справи, апеляційний суд звертає увагу на те, що стаття 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» передбачає можливість тимчасового обмеження права громадянина України, який має паспорт, на виїзд за кордон, зокрема, у випадках, якщо він ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на нього судовим рішенням, - до виконання таких зобов'язань. Тобто, Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов'язань та/або судового рішення, а за ухилення від їх виконання. При цьому, під ухиленням від виконання зобов'язань, покладених судовим рішенням слід розуміти такі діяння (дії чи бездіяльність) особи боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні ним таких обов'язків. Особа, яка має невиконані зобов'язання, не може вважатися винною в ухиленні, поки не буде доведено протилежне.

Крім того, ст. 28 Закону України «Про виконавче провадження», передбачено, що копії постанов виконавця та інші документи виконавчого провадження (далі - документи виконавчого провадження) доводяться виконавцем до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам простою кореспонденцією або доставляються кур'єром, крім постанов про відкриття виконавчого провадження про повернення виконавчого документа стягувачу, повідомлення стягувачу про повернення виконавчого документа без прийняття до виконання, які надсилаються рекомендованим листом з повідомленням про вручення. Боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі.

Однак, матеріали справи не містять відомостей про належне виконання державним виконавцем положень ст. 28 ЗУ « Про виконавче провадження», а саме відсутні докази отримання постанови про відкриття виконавчого провадження боржником та відсутні докази, що ОСОБА_3 була обізнана щодо наявності такої постанови.

Подання головного державного виконавця про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України мотивоване тим, що державним виконавцем було вчинено ряд заходів, спрямованих на примусове виконання зобов'язань перед стягувачем, які не дали результатів.

Проте, судова колегія з урахуванням встановлених вище обставин доходить висновку про те, що державним виконавцем при зверненні до суду із поданням, не надано доказів того, що боржника у визначеному законом порядку було повідомлено про відкриття виконавчого провадження та вона була обізнана щодо наявності такої постанови. Дані, які б давали можливість зробити висновок про те, що боржник дійсно ухиляється від виконання зобов'язань, також відсутні. Відсутні також і виклики боржника до виконавчої служби, на що посилався державний виконавець при зверненні з вказаним поданням.

На вказані обставини суд уваги не звернув, виконавче провадження не досліджував, аналізу наданих доказів щодо обґрунтування подання про застосування до ОСОБА_3такого заходу, як тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України в даному конкретному випадку, не зробив, не врахував практики ЄСПЛ щодо виправданості такого заходу, з урахуванням того, що такий захід, як тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України повинно знаходитися в справедливому балансі між правами людини та публічним інтересом (тобто бути пропорційним меті його застосування).

За таких підстав, колегія суддів судової палати вважає, що доводи апеляційної скарги про незаконність та необґрунтованість оскаржуваної ухвали знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи, у зв'язку з чим, постановлена ухвала підлягає скасуванню з ухваленням рішення про відмову в задоволенні подання державного виконавця Лисичанського міського відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції про тимчасове обмеження виїзду за межі України громадянки ОСОБА_3

Керуючись ст.ст. 367, п.2 ч.1 ст. 374, ст. 376, 382, 383, 384, 389 ЦПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити.

Ухвалу Лисичанського міського суду Луганської області від 17 серпня 2018 року скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким у задоволенні подання державного виконавця Лисичанського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Луганській області про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_3, відмовити.

Постанова остаточна, касаційному оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови складений - 30 листопада 2018 року.

Головуючий Н. В. Стахова

Судді: М. В. Назарова

А. В. Яресько