Номер провадження: 22-ц/785/1332/18
Номер справи місцевого суду: 501/2484/15-ц
Головуючий у першій інстанції Пушкарський Д. В.
Доповідач Драгомерецький М. М.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.04.2018 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого судді: Драгомерецького М.М.

суддів колегії: Черевка П.М.,

Громіка Р.Д.,

при секретарі: Тьосовій Я.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 11 грудня 2017 року за позовом ОСОБА_4 до Державного підприємства Іллічівський морський торговельний порт, треті особи незалежна профспілка працівників Іллічівського морського торговельного порту, профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту, спілка професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торговельного порту, ОСОБА_5, ОСОБА_6 про визнання незаконними та скасування наказів директора Державного підприємства Іллічівський морський торговельний порт від 26 січня 2015 року №33 та №46/0 «Про переміщення працівників підприємства» в частині переміщення, наказу №246/0-10 від 29 квітня 2015 року про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И Л А:

26 травня 2015 року ОСОБА_4 звернулась до суду із позовом до ДП Іллічівський морський торговельний порт (далі - ДП «ІМТП»), треті особи незалежна профспілка працівників ІМТП, профспілка робітників морського транспорту ІМТП, спілка професіоналів докерів-механізаторів ІМТП, ОСОБА_5, ОСОБА_6) про визнання незаконними та скасування наказів директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року №33 та №46/0 «Про переміщення працівників підприємства» в частині переміщення, наказу №246/0-10 від 29 квітня 2015 року про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Мотивуючи свої позовні вимоги тим, що на підставі зазначених спірних наказів, відповідач проводить збільшення робочих місць та штату працівників на третьому терміналі порту який ліквідується, шляхом виключення зі штатного розпису структурних підрозділів порту певний перелік робочих місць та посад. У зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, переміщає та зараховує її до штату іншого структурного підрозділу порту і надає їй роботу як працівнику третього терміналу на посаді тальмана третього терміналу, що не обумовлено умовами трудового договору, який діє між нею та відповідачем.

Такі дії відповідача позивач з посиланням на ст. 32 та ч. 1 ст. 40 КЗпП України вважає як переведення і скорочення чисельності працівників та штату, яке потребує не тільки її згоди, а і її попередження не пізніш як за два місяці до впровадження відповідачем відповідних змін, а Незалежної профспілки працівників ІМТП, членом якої вона є, - за три місяці.

Також позивач зазначила, що починаючи з 02.02.2015р. у зв'язку з її відмовою виконувати наказ про переведення, відповідач неправомірно не допускав її до роботи, обумовленою трудовим договором, та не нараховував і не виплачував їй заробітну плату, що є також порушенням трудових прав позивача.

На підставі зазначеного, ОСОБА_4 звернулась до суду із вказаним позовом та просила його задовольнити в повному обсязі з наведених у позовній заяві правових підстав.

Відповідач проти задоволення позову заперечував, мотивуючи тим, що позивач пропустила строк позовної давності на оскарження наказу №46-О від 26.01.2015р., а також, посилаючись на судову практику, зазначив, що у зв'язку з виданням наказів від 26.01.2015р. №33 та №46-О на ДП «ІМТП» не відбулося скорочення кількості посад та чисельності працівників, а переміщення позивача з одного структурного підрозділу підприємства в інший відбувалося в межах діючого законодавства України.

Треті особи профспілка робітників морського транспорту ІМТП, спілка професіоналів докерів-механізаторів ІМТП, підтримали заперечення відповідача і просили у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Представник третьої особи Незалежної профспілки працівників ІМТП в судовому засіданні підтримав позовні вимоги та просив їх задовольнити в повному обсязі.

Треті особи ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в судове засідання не з'явились, про причини своєї неявки суду не повідомили.

Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 11 грудня 2017 року позов задоволено.

В апеляційній скарзі ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ» просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права.

15 грудня 2017 року набрала чинності нова редакція ЦПК України, відповідно до п.9 ст. 1 Перехідних положень вказаного Кодексу, справи у судах першої та апеляційної інстанції, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 368 ЦПК України у суді апеляційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 369 цього Кодексу.

Згідно з ч. 13 ст. 7 ЦПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Зважаючи на вказане, розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження, без виклику сторін.

Відповідно до ч. 5 ст. 268 ЦПК України датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.

Повне судове рішення виготовлене 02.04.2018 року.

Заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги та заперечення на апеляційну скаргу ДП «ІМТП», що містяться у відзиві позивача ОСОБА_4, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково за таких підстав.

Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

У пункті 19 постанови №9 Пленуму «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 року (з відповідними змінами та доповненнями), Верховний Суд України роз'яснив, що розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

У випадках зміни власника підприємства (установи, організації) чи його реорганізації (злиття з іншим підприємством, приєднання до іншого підприємства, поділу підприємства, виділення з нього одного або кількох нових підприємств, перетворення одного підприємства в інше, наприклад, державного підприємства в орендне підприємство або підприємства в господарське товариство) дія трудового договору працівника продовжується (ч. 3 ст. 36 КЗпП в редакції від 19 січня 1995 року). При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.

При ліквідації підприємства (установи, організації) правила п. 1 ст. 40 КЗпП можуть застосовуватись і в тих випадках, коли після припинення його діяльності одночасно утворюється нове підприємство. В цих випадках працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку.

Відповідно до вимог ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 ст. 40 і пунктами 2 і 3 ст. 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації,членом якої є працівник.

Згідно ч. 3 ст. 252 КЗпП України, ч. 3 ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (утому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган профспілки), крім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки (об'єднання профспілок).

Ці норми встановлюють додаткові гарантії для працівників, обраних до профспілкових органів, і застосовуються, крім дотримання загальних норм.

Судом першої інстанції встановлено, що позивачка ОСОБА_4 працювала у ДП «ІМТП», з 30 березня 2006 року наказом №59 від 27 березня 2006 року переведена на посаду тальмана другого терміналу.

22 серпня 2014року між відповідачем та профспілками (третіми особами у справі) було укладено угоду про співробітництво, якою встановлюються соціальні гарантії працівників третього терміналу порту, в разі їх переведення за їх бажанням до ТОВ «Транстермінал» (т.1 а.с.17-19).

23 січня 2015 року відповідачем було видано наказ про зміни в організації виробництва та праці №28, відповідно до п. 1 якого передбачено ліквідацію з 23.04.2015р. структурного підрозділу «3 термінал» з усіма робочими місцями та посадами, що складають його штатний розпис (т.1 а.с.15).

26 січня 2015 року відповідачем було видано наказ №33 про переміщення працівників підприємства, відповідно до п.п. 1, 2 якого передбачено збільшення робочих місць та посад у структурному підрозділі порту «3 термінал» за рахунок виключення із штатних розписів інших структурних підрозділів порту перелік робочих місць та посад (т.1 а.с.12-13).

26 січня 2015 року відповідачем було видано наказ №46-О про переміщення позивачки на постійно в структурний підрозділ «3 термінал» на посаду тальмана третього терміналу, з оплатою за штатним розписом з багатозмінним цілодобовим режимом роботи (т.1 а.с.14).

29 квітня 2015 року відповідачем було видано наказ №246/о - 10 про припинення трудового договору та звільнення позивачки з 05 травня 2015 року по п.1 ст.40 КЗпП України у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці (т.1 а.с.16).

Позивачка є членом Незалежної профспілки працівників ІМТП, що не заперечується відповідачем (т. 1 а.с. 78-79зв., 273, 287, 288зв.).

Відповідно до п. 23 Статуту зазначеної профспілки та рішенню президії Незалежної профспілки працівників ІМТП зазначеного в протоколі №14 від 22.07.2015р., питання стосовно розгляду подання роботодавця на отримання попередньої згоди на звільнення працівників, які не входять до складу виборних органів профспілки та його структурних утворень покладено саме на Президію Незалежної профспілки працівників ІМТП (т.1 а.с.274, 280).

Таким чином, належним органом, який надає згоду на звільнення позивача чи відмовляє в наданні такої згоди є Президія Незалежної профспілки працівників ІМТП.

Відповідач, знаючи про те, що позивачка є членом Незалежної профспілки працівників ІМТП, з відповідним поданням до виборного органу даної профспілки на отримання попередньої згоди на її звільнення не звертався. Позивачка була звільнена відповідачем без попередньої згоди виборного органу Незалежної профспілки працівників ІМТП, що не заперечується відповідачем (т.1 а.с. 78-79зв., 287-288зв.).

Відповідно до протоколу №4 засідання Президії Незалежної профспілки працівників ІМТП від 27.01.2016р., який надано профспілкою на виконання ухвали Іллічівського міського суду Одеської області від 20.01.2016р., профспілковий орган не надав згоду на звільнення позивачки (т.2, а.с.11-14). Таке рішення профспілковий орган обґрунтував посиланням на норми матеріального права та судову практику, втому числі і тим, що ДП «ІМТП» грубо порушено трудові права членів Незалежної профспілки та самої профспілки, та передбачені процедури ст.ст. 42, 43, 49-2, 49-4 КЗпП України, ст. 22, 39 Закону України «Про професійні спілки їх права та гарантії їх діяльності».

За загальним правилом кожна особа має право на захист свого цивільного права лише в разі його порушення, невизнання або оспорювання (частина перша статті 15 ЦК України, частина 1 статті 4 ЦПК України).

За таких обставин, вирішуючи спір, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що позивачка ОСОБА_4 була звільнена з роботи за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України без дотриманням вимог чинного трудового законодавства, а саме без попередньої згоди виборного органу Незалежної профспілки, членом якої вона є. Отже, її трудові права були порушені відповідачем й у відповідності до ст. ст. 15, 16 ЦК України та ч. 1 ст. 235 КЗпП України підлягають судовому захисту шляхом визнання незаконним та скасування наказу ДП «ІМТП» від 02.04.2015 року №2246/о-10 про припинення трудового договору та звільнення позивачки за п.1 ст. 40 КЗпП України та поновлення її на роботі на посаді тальмана.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно п. 5 Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» за №100 від 08.02.1995р. нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться, виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до п. 8 зазначеної постанови, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно до п.п.б п.4 вказаної постанови, до розрахунку не входять одноразові виплати, які носять компенсаційний характер та які нараховуються з метою відшкодування працівникам матеріальних витрат, пов'язаних з виконанням трудових чи інших, передбачених законом обов'язків, та характер допомоги (за невикористану відпустку, вихідна допомога, матеріальна допомога тощо), ст.ст. 44, 83, 120, 121, 125 КЗпП України. Премії, винагороди та інші заохочувальні виплати, які пов'язані з виконанням виробничих завдань і функцій відповідно до п. 3 даної постанови включаються до розрахунку.

Тобто, всі виплати, в тому числі одноразові, які пов'язані з виконанням виробничих завдань і функцій (високі досягнення в праці; високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою та інші, виробничі премії; одноразова винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо), включаються до розрахунку.

У відповідності до додатку 3 Колективного договору ДП «ІМТП», основною умовою нарахування виробничої премії на підприємстві є наявність чистого прибутку в цілому по порту з урахуванням фінансових можливостей (т. 2 а.с. 189-192).

12 грудня 2014 року відповідачем видано наказ №191-К «Про заохочення працівників підприємства», з якого вбачається, що нарахування даної премії відбувалося на підставі Колективного договору ДП «ІМТП» у зв'язку з прибутковістю економіки ДП «ІМТП» з урахуванням фінансових можливостей підприємства, що свідчить про виробничий характер даної премії, адже наявність в наказові двох умов нарахування даної премії (прибуток та фінансова можливість) у відповідності до додатку 3 Колективного договору ДП «ІМТП» є основою виробничого преміювання працівників підприємства (т. 2 а.с. 188-192, 194-195).

У відповідності до бухгалтерських довідок ДП «ІМТП» за Формою 2 (т. 2 а.с. 194-195), позивачеві щомісячно нараховується одноразове заохочення за рахунок виробництва, яке згідно з Додатком 16 Колективного договору ДП «ІМТП» (т. 2 а.с. 193) нараховується за якісне і завчасне виконання встановлених особливо важних виробничих завдань, пов'язаних з виробничою діяльністю порту і сфери обслуговування.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що премія за грудень місяць 2014р. в розмірі 3 081грн., одноразове заохочення за рахунок виробництва за грудень місяць 2014р. в сумі 609,91грн. та в січні місяці 2015р. в сумі 609,51, є виробничими заохоченнями (преміями) і у відповідності до п. 3 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» за №100 від 08.02.1995р. включається до розрахунку.

Відповідно до бухгалтерських довідок ДП «ІМТП» за Формою 2 (т. 2 а.с. 194-196), середній заробіток позивачки за час вимушеного прогулу складає: грудень 2014р.- 8 058,39 грн., січень 2015р. - 5 548,43 грн. Середньомісячна заробітна плата складає: (8 058,39 + 5 548,43) : 2 = 6 803,41 грн., в грудні 2014р. було 21 р/з, в січні 2015р. 22 р/з, загальна кількість р/з складає: 21 + 22 = 43 р/з, середня кількість робочих змін складає: 43 : 2 = 22 р/з.

Середньоденний заробіток працівника складає: 6 803,41 : 22 = 309,25 грн. Середня кількість робочих змін за час вимушеного прогулу з 03.02.2015р. по 11.12.2017р. складає: (22 х 34) + 6 = 754 р/з й середній заробіток за час вимушеного прогулу складає: 754 х 309,25 = 233 174,50 - 6 139,88 (сума розрахункових при звільнені) = 227 034,62 грн..

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що з відповідача, ДП «ІМТП», на користь позивачки підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу з 03 лютого 2015 року по 11 грудня 2017 року в розмірі 227 034 гривні 62 копійки.

Однак, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що в ДП «ІМТП» на підставі наказів №33 та №46/о від 26.01.2015р., відбувався перевід працівників на третій термінал порту без їх згоди, виходячи з наступного.

У ч.ч. 1 та 2 ст. 367 ЦПК України, що набрав чинність з 15 грудня 2017 року, зазначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Згідно ч. 1 ст. 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядку, а власник підприємства, установи,організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до ст. 32 КЗпП України переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у ст. 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законом.

У частині 2 статті 32 КЗпП України вказано, що не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Власник або уповноважений ним орган не має права переміщати на роботу, протипоказану йому за станом здоров'я.

Як вже зазначалось, наказом ДП «ІМТП» від 26.01.2015р. №33 у зв'язку з необхідністю забезпечення заходів щодо реорганізації підприємства згідно з Законом України «Про морські порти України» та з метою підвищення ефективності виробничої діяльності, а також у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці, що пов'язані з передачею в оренду основних засобів структурного підрозділу «3 термінал», були виключені зі штатних розписів структурних підрозділів робочі місця та посади за переліком, викладеним у наказі, в т.ч. посади тальманів другого терміналу.

Згідно п. 2 цього наказу було здійснено переміщення з 26 січня 2015 року працівників у структурний підрозділ «3 термінал» (т. 1, а.с. 91-93).

Наказом від 26.01.2015р. № 46-о позивачку переміщено постійно з 02 лютого 2015 року тальманом третього терміналу з оплатою за штатним розписом з режимом - багатозмінним, цілодобовим на підставі ст. 32 КЗпП України (т. 1 а.с. 14).

Відповідно до п. 2.14 Інструкції від 29 липня 2015 року «Про порядок ведення трудових книжок працівників» записи про найменування роботи, професії або посади, на яку прийнятий працівник, виконуються для робітників та службовців відповідно до найменування професій і посад, зазначених у Класифікаторі професій.

Згідно з примітками 1 та 2 додатка «В» Класифікатора професій ДК 003:2010, затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28 липня 2010 року за № 327, назви професій можуть бути розширені за потребою користувача термінами та словами, які уточнюють місце роботи, виконувані роботи, сферу діяльності за умови дотримання лаконічності викладення, якщо інше не передбачено у Класифікаторі професій чи відповідних законодавчо-правових актах.

Окрім того, до професій (професійних назв робіт) можуть застосовуватися похідні слова за умови збереження галузевої та функціональної належності, кваліфікаційних вимог, виключення дублювання, збереження коду новоутвореної професії.

Згідно посадової інструкції тальмана терміналу від 23 грудня 2013 року, посада тальмана другого терміналу та посада тальмана третього терміналу є загальною для тальманів усіх підрозділів (т. 1, а.с. 79-84).

Таким чином, необхідно дійти висновку про те, що позивачку було переміщено, а не переведено на роботу тальмана третього терміналу, оскільки залишилися незмінними всі суттєві умови трудового договору (спеціальність, кваліфікація, найменування посади), та відбулась лише зміна робочого місця (тобто місця безпосереднього виконання роботи), тому не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в іншій структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором.

Крім того, ч. 3 ст. 64 ГК України передбачено, що підприємство самостійно визначає свою структуру, встановлює численність працівників і штатний розпис.

Саме такий правовий висновок щодо застосування ст. 32 КЗпП України в аналогічній справі висловлено Верховним Судом України у постанові від 01 листопада 2017 року у справі №501/2302/15-ц, а правовий висновок Верховного Суду України, висловлений у постанові від 01 липня 2015 року у справі №6-703цс15, на якій посилається позивачка та суд торкається справи з іншими підставами.

За таких обставин, виконуючи повноваження суду апеляційної інстанції, колегія суддів дійшла висновку про те, що переміщення позивачки на таку ж посаду в іншій структурний підрозділ цього підприємства відповідає вимогам закону, не потребує згоди працівника, а тому права позивачки у цьому випадку не порушені й у задоволенні вимог про визнання незаконними та скасування наказів підприємства від 26 січня 2015 року №33 «Про переміщення працівників підприємства в частині виключення зі штатного розпису другого терміналу посади тальмана» та №46/0 «Про переміщення ОСОБА_4».

Посилання відповідача, ДП «Іллічівський морський торговельний порт» (після зміни назви ДП «Морський торгівельний порт «Чорноморськ»), в апеляційній скарзі на те, що рішення суду першої інстанції є незаконним й необґрунтованим, оскільки суд першої інстанції безпідставно не врахував, що позивачка була звільнена з роботи за п. 1 ст. 40 КЗпП України правомірно не приймається до уваги за таких підстав.

За змістом статей 12 та 81 ЦПК України, який набрав чинності з 15 грудня 2017 року,цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Аналогічні положення містяться у статтях 10, 60 ЦПК України (2004р).

Згідно статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів). Аналогічні положення містяться у статті 212 ЦПК України (2004р.).

У статті 76 ЦПК України зазначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків. Аналогічні положення містяться у статті 57 ЦПК України (2004р.).

Статтями 77 - 80 ЦПК України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.

Суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Як зазначено у ч. 1 ст. 95 ЦПК України, письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Відповідно до принципів змагальності та диспозитивності цивільного процесу позивачка була зобов'язана довести в судовому засіданні ті обставини, на які вона посилалася як на підставу своїх вимог, а відповідач - ті обставини, на які він посилався як на заперечення проти позову, у даному випадку, те, що звільнення позивачки з роботи було правомірним, але безспірних доказів з цього приводу відповідач не надав ні суду першої, ні суду апеляційної інстанції.

Згідно ст. 43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п'ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

Подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з'явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

У разі якщо виборний орган первинної профспілкової організації не утворюється, згоду на розірвання трудового договору надає профспілковий представник, уповноважений на представництво інтересів членів професійної спілки згідно із статутом.

Виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що профспілковий орган дав згоду на розірвання трудового договору.

Якщо працівник одночасно є членом кількох первинних профспілкових організацій, які діють на підприємстві, в установі, організації, згоду на його звільнення дає виборний орган тієї первинної профспілкової організації, до якої звернувся власник або уповноважений ним орган.

Рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Власник або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір не пізніш як через місяць з дня одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

У пункті 15 постанови №9 Пленуму «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 року, Верховний Суд України роз'яснив, що розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу допускається лише за попередньою згодою профспілкового органу, крім випадків, передбачених статтями 43 і 43(1) КЗпП.

Звільнення погоджується з органом профспілки, яка утворена і діє на підприємстві, і членом якої є працівник.

Згода профспілкового органу на звільнення не може бути визнана такою, що має юридичне значення, якщо не додержані вимоги про участь у засіданні цього органу більше половини його членів, або згода давалась на прохання службової особи, що не наділена правом прийняття і звільнення і не мала відповідного доручення правомочної особи, чи з ініціативи самого профспілкового органу або з інших підстав, ніж зазначалось у поданні власника чи уповноваженого ним органу, а потім і в наказі про звільнення.

У статті 49-4 КЗпП України зазначено, що зайнятість суспільно корисною працею осіб, які припинили трудові відносини з підстав, передбачених цим Кодексом, при неможливості їх самостійного працевлаштування, забезпечується відповідно до Закону України "Про зайнятість населення".

Ліквідація, реорганізація підприємств, зміна форм власності або часткове зупинення виробництва, що тягнуть за собою скорочення чисельності або штату працівників, погіршення умов праці, можуть здійснюватися тільки після завчасного надання професійним спілкам інформації з цього питання, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про строки проведення звільнення. Власник або уповноважений ним орган не пізніше трьох місяців з часу прийняття рішення проводить консультації з професійними спілками про заходи щодо запобігання звільненню чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом'якшення несприятливих наслідків будь-якого звільнення.

Професійні спілки мають право вносити пропозиції відповідним органам про перенесення строків або тимчасове припинення чи відміну заходів, пов'язаних з вивільненням працівників.

Виходячи із наведених норм, та враховуючи, що необґрунтованість рішення профспілкового органу породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення цього права, суд зобов'язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості.

Оскільки зміст поняття обґрунтованості рішення профспілкового органу закон не розкриває, то така обґрунтованість повинна оцінюватись судом виходячи із загальних принципів права і засад цивільного судочинства (ст. 8 Конституції України, ст. 3 ЦК України, ст. ст. 2, 263 ЦПК України) талексичного значення (тлумачення) самого слова «обґрунтований», яке означає «бути достатньо, добре аргументованим, підтвердженим науково, переконливими доказами, доведеним фактами».

Отже, рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути достатньо, добре аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на не врахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав.

Із долучених до справи документів убачається, що профспілкою прийняті рішення про відмову у наданні згоди на звільнення позивачки, при цьому у них наведені обґрунтування такої відмови. Вказане обґрунтування стосується недотримання відповідачем процедури звільнення (відповідачем не проведено консультації із незалежною профспілкою, не вирішено питання щодо пріоритетності залишення на роботі, відповідач не звертався з відповідним поданням до незалежної профспілки для отримання попередньої згоди на звільнення).

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що доводи відповідача в апеляційній скарзі про те, що прийняті з цього приводу профспілковими органами рішення не мали обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення, є помилковим.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що рішення первинної профспілкової організації щодо відмови в наданні згоди на звільнення позивачки є обґрунтованим та відповідає вимогам закону, що узгоджується з правовим висновком Верховного Суду України, висловленим в постанові від 01 липня 2015 року у справі №6-703цс15.

Доводи в апеляційної скарги про те, що розрахунок середнього заробітку позивачки за час вимушеного прогулу не відповідає вимогам закону, не приймаються до уваги, оскільки при розгляді справи судом першої інстанції порт не виконав свого процесуального обов'язку щодо надання доказів цьому, не надав свій розрахунок середнього заробітку працівника й не спростував розрахунок суду, на що суд першої інстанції обґрунтовано звернув увагу в своєму рішенні.

Не надано таких доказів й до апеляційної скарги, тому колегія суддів вважає, що ці доводи є недоведеними й не можуть бути прийняти до уваги.

Інших правових доводів апеляційна скарга не містять.

Таким чином, наведені в апеляційні скарзі доводи не спростовують висновків суду і не містять підстав для висновків про порушення або неправильне застосування судом норм права, які привели до неправильного вирішення справи в частині вимог про скасування наказу про звільнення позивачки, поновлення її на роботі на посаді тальмана та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Отже, законних підстав для скасування рішення суду першої інстанції й у ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні позову в повному обсязі немає.

Порушення норм процесуального права, а саме, ст. ст. 12, 81, 263, 264 ЦПК України та норм матеріального права, а саме, ч. 2 ст. 32 КЗпП України, у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України є підставою для зміни рішення суду першої інстанції, скасування його в частині визнання незаконними та скасування наказів підприємства від 26 січня 2015 року №33 «Про переміщення працівників підприємства в частині виключення зі штатного розпису другого терміналу посади тальмана», №46/0 «Про переміщення ОСОБА_4» та поновлення на роботі на посаді другого терміналу й ухвалення в цій частині нового рішення про відмову у задоволенні позову. В іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374 ч. 1 п. 2, 376, 382 - 384, 389, 390 ЦПК України, судова колегія, судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Державного підприємства «Морський торгівельний порт «Чорноморськ» (до зміни назви Державне підприємство «Іллічівський морський торговельний порт») задовольнити частково, рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 11 грудня 2017 року змінити, скасувати його у частині вимог про визнання незаконними та скасування наказів Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт»від 26 січня 2015 року №33 «Про переміщення працівників підприємства в частині виключення зі штатного розпису другого терміналу посади тальмана», №46/0 «Про переміщення ОСОБА_4» та поновлення на роботі на посаді другого терміналу й ухвалити в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позову в цій частині вимог відмовити.

Поновити ОСОБА_4 на посаді тальмана другого терміналу Державного підприємства «Морський торгівельний порт «Чорноморськ».

В іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст судового рішення складено: 02 квітня 2018 року.

Судді апеляційного суду Одеської області: М.М.Драгомерецький

П.М.Черевко

Р.Д.Громік