Справа № 310/8519/17
УХВАЛА

26 березня 2018 рокум. Бердянськ

Бердянський міськрайонний суд Запорізької області у складі судді Полянчука Б.І., при секретарі Панченко Л.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2, треті особи: ОСОБА_3, ОСОБА_4 про стягнення грошових коштів,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся з позовом до ОСОБА_2, треті особи: ОСОБА_3, ОСОБА_4 про стягнення грошових коштів у розмірі 933 247,48 грн.

У судовому засіданні відповідач та її представник заявили клопотання про призначення по справі судово-бухгалтерської експертизи, вказуючи, що висновок судово-економічної експертизи за матеріалами кримінальної справи №0005186 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України від 26.12.2014 року №130/11.2 та висновок судової економічної експертизи по матеріалам кримінальної справи №0005186 від 15.07.2016 року №118-15, який долучено позивачем в обґрунтування своїх позовних вимог таким, що не відповідає вимогам закону. Зазначила, що відповідно до ч. 3 ст. 102 ЦПК України висновок експерта може бути підготовлений на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду, натомість вищевказані висновки експертів були проведені на підставі ухвали слідчого за кримінальним провадженням. Висновки судових експертиз були проведені в межах кримінального провадження №0005186 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України (використання завідомо підробленого документа), що вже само по собі викликає сумніви в правомірності призначення цих експертиз, оскільки склад цього злочину не передбачає необхідності визначення будь-яких доходів. Вона не має в цьому кримінальному провадженні жодного статусу, тому не мала змоги надати свої зауваження до експертизи, докази, первинні бухгалтерські документи, тощо, хоча питання, що вирішувалися за допомогою експертиз напряму стосуються її прав та її підприємницької діяльності. Предметом розгляду цих експертиз не були первинні витратні документи та інші бухгалтерські документи щодо ведення підприємницької діяльності ПП Бессонова у готелі «Євро» та витрат, які були витрачені у цій господарській діяльності за 2011 - 2013 роки, які знаходяться у відповідача по справі. При проведенні цих експертиз, експертам не було надано в повному обсязі первинну та іншу бухгалтерську документацію і тому визначити точні та остаточні показники експерти не можуть, про що прямо зазначають у своїх висновках. Відповідно до судових експертиз, позивач просить стягнути з неї доходи ПП «Європейський стандарт», а також доходи від надання послуг проживання у VІР-номерах АДРЕСА_1, які належить ОСОБА_4 на праві власності. При проведенні експертизи виявлені дуже великі розбіжності, а саме виходячи висновку експерта загальна сума надходжень від господарської діяльності готелю «Євро», що здійснювались ФОП ОСОБА_2 та ПП «Європейський стандарт» за 2011 рік - І півріччя 2013 року за даними первинних документів та даних банківських виписок складає 2 873 153,31 грн. З яких причин виникла розбіжність між задекларованими даними та даними первинних документів у розмірі 1 747 511,20 грн. об'єктивно документально в обсязі наданих на дослідження матеріалів встановити не вбачається за можливе (мотивувальна частина експертизи від 15.07.2016 року, коментар до таблиць 4,5). Дані експертиз по доходах та по витратах не співпадають, що говорить про необхідність проведення повторної експертизи, про це також вказує рецензент Міністерства юстиції в рецензії на експертизу від 26.12.2014 року: (стор. 2 рецензії, абзац-6): «Експертом не зазначено, ким саме були засвідчені досліджувані прейскуранти, та чи мали вони підписи відповідальних осіб або відтиски печатки.»; стор. 3 Рецензії абзац восьмий: «У висновку відсутні дані про те, що документи мають дефекти форми, або відсутні обов'язкові реквізити»; стор. 3 Рецензії абзац десятий: «Підтвердити встановлені експертом розбіжності можливо лише після повторного дослідження документів»; стор. 4 Рецензії абзац восьмий: «Визначення обґрунтованості висновків експертного дослідження можливо при проведені повторного дослідження документів». В актах експертиз від 26.12.2014 р. та від 15.07.2016 р. експертами не вказано і не розділено в сумовому вираженні дохід відповідно до видів діяльності до яких громадянин ОСОБА_1 не має ніякого відношення. У готелі крім поселення в номери здійснювалися такі види діяльності: послуги харчування та продажу безалкогольних напоїв; послуги автостоянки; послуги проведення конференцій в конференц-залі; пральні послуги; послуги від здачі 2-х кімнатної квартири яка належала ОСОБА_4 У висновку експерта від 15.07.2016 р. взагалі не розмежований дохід ФОП ОСОБА_2 та ПП «Європейський стандарт». В обох актах експертиз відсутні дані про первинні документи згідно яких була обчислена сума доходу готівкових коштів, а також відсутній запис про те що всі необхідні реквізити надають юридичну силу вищевказаних первинним документам заповнені. Просили поставити перед експертом наступні питання:

Визначити суми доходу приватного підприємця ОСОБА_2 отриманого у результаті підприємницької діяльності на території будівлі готелю «ЕВРО» за період з 01.01.2011 року по 30.06.2013 року в цілому та окремо за видами діяльності: послуги тимчасового проживання в номерах готелю; послуги автостоянки; послуги кафе; послуги конференц залу; інші послуги.

Викласти результат перевірки первинних дохідних документів у таблиці з визначенням таких показників: порядковий номер; номер документу; назва документу; посада та ПІБ особи, яка уповноважена до складання документу; ознака оригінального підпису особи, яка уповноважена до підписання документу; сума доходу за ознакою виду діяльності.

Викласти результат перевірки первинних витратних документів у таблиці з визначенням таких показників: порядковий номер; номер документу; назва документу; посада та ПІБ особи, яка уповноважена на складання документу; ознака оригінального підпису особи, яка уповноважена до підписання документу; сума витрат за ознакою витрат.

При відсутності певних первинних документів, які повинні стверджувати витрати, без яких неможливо отримати доходи від здійснення вищевказаних видів діяльності - провести порівняльний аналіз на базі періодів у яких були такі витрати з метою визначення дійсного фактичного прибутку.

Визначити суми витрат приватного підприємця ОСОБА_2 на утримання готелю «Євро» та на здійснення підприємницької діяльності на території будівлі готелю «Євро» за період з 01.01.2011 року по 30.06.2013 року в цілому та окремо по видам діяльності.

Визначити яку кількість у відсотковому співвідношенні до кількості номерів готелю, та в цілому до всієї площі приміщення готелю було використано для отримання цього доходу, та чи перевищує сума отриманого доходу у співвідношенні до площі готелю з урахуванням прейскуранта цін на той час, фактичного використання більш ніж 1/3 будівлі готелю яка належить ОСОБА_2, а якщо так то на який відсоток по відношенню до суми отриманого доходу, та вказати різницю у сумі? Проведення експертизи просили доручити ТОВ «Бюро економіко-правових експертиз» (м. Київ, вул. Гусовського, 11/11, офіс 3). Заперечували проти проведення експертизи в м. Запоріжжя, або в м. Дніпро, оскільки вважали, що позивач може вплинути на експертів з метою надання ними висновку, який буде відповідати інтересам позивача.

Крім того, просили витребувати з Бердянського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області копії матеріалів, які були предметом дослідження судових експертиз від 26.12.2014 року № 130/11.2 та від 15.07.2016 року № 118-15 від 26.12.2014 року № 130/11.2 проведеним у межах кримінального провадження №0005186, що стосуються видаткових та прибуткових бухгалтерських первинних документів ФОП ОСОБА_2 за період часу з 2011 року по І півріччя 2013 року, у тому числі: вилучені в ході огляду готелю «Євро» від 12.04.2014 року документи, а саме: анкети клієнтів в 2011-2013 p.; оборотно-сальдові відомості за 2011 рік, січень 2012 року; журнал ордер по рахунку 631 за квітень - вересень 2011 року, листопад 2011 року, січень 2012 року; журнал ордер по рахунку 361 за квітень 2011 - січень 2012 років; ПП ОСОБА_2 готівка за січень - липень 2013 р. (7 папок); ПП ОСОБА_2 готівка за 2012 рік (7 папок); ПП ОСОБА_2 банк за січень - червень 2013 року (4 папки); протокол огляду від 03.07.2014 р. на 2 арк.; документи згідно до протоколу огляду від 03.07.2014 року, що знаходяться в поліетиленовому пакеті; протокол огляду від 11.08.2014 р. на 1 арк.; копії документів КП «Бердянськводоканал» на 103 арк.; копії документів ВАТ «Запоріжжяобленерго» Бердянський міський район електричних мереж на 20 арк.; копії документів Бердянського ОДПІ на 82 арк.; лист Бердянського УГГ № 1892 на 1 арк.; лист ФОП ОСОБА_2 на 1 арк.; копію акту № 36/1701/НОМЕР_1 від 26.09.2013 року «Про результати позапланової документальної перевірки; копію форми № 1 ДФ ФОП ОСОБА_2 за період І квартал 2010 року по І кв. 2013 року; копію договору № 485 від 01.06.2011 року про надання послуг з водопостачання та водовідведення з ФОП ОСОБА_2 з рахунками та актами за споживчу воду та стоки; копії платіжних доручень ФОП ОСОБА_2 на сплату водопостачання за період з 01.07.2011 року по 08.10.2013 року з банківськими виписками КП «Бердянськводоканал»; копію договору про постачання електричних мереж № 1192 від 11.08.2006; копію договору про постачання електричної енергії № 1072 від 03.04.2014; копії податкових декларацій ФОП ОСОБА_2 О.В. за період І квартал 2012 року по І квартал 2014 року; копії звітів суб'єкта малого підприємництва - фізичної особи - платника єдиного податку ОСОБА_2 за період І квартал 2006 - 4 квартал 2011 року.

У судовому засідання позивач заперечував проти проведення судово-бухгалтерської експертизи.

Представник позивача в письмових запереченнях та в судовому засіданні заперечував проти призначення судово-бухгалтерської експертизи, оскільки відсутні належні письмові докази для призначення такої. Подані відповідачем документи не є первинними бухгалтерськими документами, частково вони відносяться до періоду, коли ОСОБА_2 не мала жодного відношення до готелю, вони містять виправлення та дописки. Відсутнє підтвердження придбання матеріальних цінностей за цими документами саме для господарської діяльності у готелі «Євро». В матеріалах справи наявні два висновки експертизи, якими встановлено висновки стосовно визначення суми доходу ПП ОСОБА_2, отриманого від підприємницької діяльності на території будівлі готелю «Євро» за період з 01.01.2011 року по 30.06.2013 року, тому відсутні підстави для призначення ще одного експертного дослідження. Просив відмовити у задоволенні клопотання про призначення судово-бухгалтерської експертизи.

У судовому засідання третя особа ОСОБА_3 заперечував проти задоволення клопотання про призначення експертизи.

Позивач та його представник, а також третя особа ОСОБА_3 заперечували проти проведення експертизи в м. Києві, а саме ТОВ «Бюро економіко-правових експертиз», оскільки третя особа ОСОБА_4 раніше заявляв, що знайомий з працівниками цієї установи. Просили призначити експертизу ТОВ «Регіональне судово-експертне бюро», яке розташоване в м. Запоріжжя.

У судовому засідання третя особа ОСОБА_4 підтримав клопотання відповідача про проведення судово-бухгалтерської експертизи, надав суду письмові пояснення в яких зазначив, що не згоден з висновками експертів, які надані позивачем. Вказав, що експерт ОСОБА_5 провела експертизу без первинних бухгалтерських документів. Вважав, що за січень 2012 року експертом безпідставно збільшені суми готівкових коштів на 6440 грн.; за січень 2013 року на 18613 грн.; за лютий 2013 року на 14927 грн.; за березень 2013 року на 17816,02 грн.; за квітень 2013 року на 11510,01 грн. що загалом становить 69 306,03 грн. Вважав, що експерт ОСОБА_5 безпідставно завищила дохід ОСОБА_2 вказавши готівкову виручку отриману ПП «Європейський Стандарт» двічі - і як отриману ПП «Європейський Стандарт», а також як отриману ФОП ОСОБА_2, що тільки за один місяць - червень 2011 року більше на 2870 грн. Експертом вказані суми виручки без квитанцій, які є основним первинним бухгалтерським документом що підтверджує отримання грошових коштів. Всі анкети поселення які заповнювались у 2011році - І кварталі 2012року та на які посилається експерт при донарахуванні грошових коштів нібито отриманих ПП ОСОБА_2 - відносяться до «Європейского стандарту», а не до ОСОБА_2, та не є первинними бухгалтерськими документами які могли би підтвердити отримання доходу. Просив призначити проведення судово-бухгалтерської експертизи для кваліфікованого встановлення дійсно отриманих доходів ОСОБА_2 Просив не призначати проведення експертизи в м. Запоріжжя та м. Дніпро, так як ОСОБА_1 та ОСОБА_3 мають можливість вплинути на якість проведення експертизи.

Зясувавши всі обставини справи та перевіривши їх доказами, суд вважає, що клопотання підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно ст. 103 ЦПК України Суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для зясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.

При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. Суд з урахуванням обставин справи має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

За встановлених у судовому засіданні обставин клопотання про призначення експертного дослідження заслуговує на увагу, оскільки висновки експертів, які надані суду позивачем на підтвердження позовних вимог про стягнення грошових коштів мають суттєві розбіжності, при їх проведенні не взято до уваги в повному обсязі первинні документи в яких відображено доходи та витрати.

Позивач та його представник посилались на те, що подані відповідачем документи не є первинними бухгалтерськими документами, частково вони відносяться до періоду, коли ОСОБА_2 не мала жодного відношення до готелю, вони містять виправлення та дописки, а також відсутнє підтвердження придбання матеріальних цінностей за цими документами саме для господарської діяльності у готелі «Євро», але ці обставини не можуть бути підставою для відмови в призначенні експертизи, оскільки експерт самостійно повинен дати оцінку всім бухгалтерським документам і прийняти їх за основу при дослідженні або відмовити.

Таким чином, суд вважає, що по справі слід призначити судово-бухгалтерську експертизу, оскільки для зясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити ці обставини неможливо, а висновки експертів, які надані позивачем викликають сумніви щодо їх правильності.

У п. 1.6 наказу Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998 року визначено, що експертизи та дослідження проводяться експертними установами за зонами регіонального обслуговування згідно з Переліком регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України, наведеним у додатку 1 до цієї Інструкції. За наявності обставин, що зумовлюють неможливість або недоцільність проведення експертизи в експертній установі за зоною регіонального обслуговування, орган (особа), який (яка) призначає експертизу (залучає експерта), зазначивши відповідні мотиви, доручає її виконання експертам іншої експертної установи.

Сторони не могли за взаємною згодою визначити експертну установу, яка буде проводити експертне дослідження, заперечували проти проведення експертизи в експертній установі за зоною регіонального обслуговування, тому суд вважає, що проведення експертизи слід доручити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. ОСОБА_6.

Згідно п. 5 ч. 1 ст. 252 ЦПК України, суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи, тому провадження по справі необхідно зупинити відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 252 ЦПК України на час проведення експертизи.

Керуючись ст.ст. 103-104,252,259,260,261,353,354,355 ЦПК України, суд

УХВАЛИВ :

Призначити по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2, треті особи: ОСОБА_3, ОСОБА_4 про стягнення грошових коштів судово-бухгалтерську експертизу на вирішення якої поставити наступні запитання:

Визначити суми доходу фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, отриманого в результаті підприємницької діяльності на території будівлі готелю «ЕВРО» за період з 01.01.2011 року по 30.06.2013 року в цілому та окремо за видами діяльності:

а) послуги тимчасового проживання в номерах готелю;

б) послуги автостоянки;

в) послуги кафе;

г) послуги конференц залу;

д) інші послуги.

Викласти результат перевірки первинних дохідних документів у таблиці з визначенням таких показників:

- порядковий номер;

- номер документу;

- назва документу;

- посада та прізвище, імя, по батькові особи, яка уповноважена до складання документу;

- ознака оригінального підпису особи, яка уповноважена до підписання документу;

- сума доходу за ознакою виду діяльності.

Викласти результат перевірки первинних витратних документів у таблиці з визначенням таких показників:

- порядковий номер;

- номер документу;

- назва документу;

- посада та прізвище, імя, по батькові особи, яка уповноважена на складання документу;

- ознака оригінального підпису особи, яка уповноважена до підписання документу;

- сума витрат за ознакою витрат.

При відсутності певних первинних документів, які повинні стверджувати витрати, без яких неможливо отримати доходи від здійснення вищевказаних видів діяльності провести порівнювальний аналіз на базі періодів у яких були такі витрати з метою визначення дійсного фактичного прибутку.

Визначити суми витрат фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на утримання готелю «Євро» та на здійснення підприємницької діяльності на території будівлі готелю «Євро» за період з 01.01.2011 року по 30.06.2013 року в цілому та окремо по видам діяльності.

Визначити яку кількість у відсотковому співвідношенні до кількості номерів готелю, та в цілому до всієї площі приміщення готелю було використано для отримання цього доходу, та чи перевищує сума отриманого доходу у співвідношенні до площі готелю з урахуванням прейскуранта цін на той час, фактичного використання більш ніж 1/3 будівлі готелю яка належить ОСОБА_2, а якщо так, то на який відсоток по відношенню до суми отриманого доходу, та вказати різницю у сумі.

Проведення судово-бухгалтерської експертизи доручити експертам Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. ОСОБА_6 Міністерства юстиції України (61077, м. Харків, вул. Золочевська, 8-а), попередивши експертів про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України.

У розпорядження експертів надати матеріали цивільної справи №310/8519/17 у чотирьох томах.

Встановити строк для проведення експертизи на протязі двох місяців з часу отримання копії ухвали про призначення експертизи.

Витрати по проведенню експертизи покласти на ОСОБА_2.

Провадження по справі на час проведення експертизи зупинити.

Зобовязати Бердянський відділ поліції ГУНП в Запорізькій області надати суду копії матеріалів, які були предметом дослідження судових експертиз від 26.12.2014 року № 130/11.2 та від 15.07.2016 року № 118-15 від 26.12.2014 року № 130/11.2 проведеним у межах кримінального провадження № 0005186, що стосуються бухгалтерських первинних документів, видаткових та прибуткових фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 за період часу з 2011 року по І півріччя 2013 року, у тому числі:

вилучені в ході огляду готелю «Євро» від 12.04.2014 року документи, а саме:

анкети клієнтів в 2011-2013 p.;

оборотно-сальдові відомості за 2011 рік, січень 2012 року; журнал ордер по рахунку 631 за квітень - вересень 2011 року, листопад 2011 року, січень 2012 року; журнал ордер по рахунку 361 за квітень 2011 - січень 2012 років;

ПП ОСОБА_2 готівка за січень - липень 2013 р. (7 папок);

ПП ОСОБА_2 готівка за 2012 рік (7 папок);

ПП ОСОБА_2 банк за січень - червень 2013 року (4 папки);

протокол огляду від 03.07.2014 р. на 2 акр.;

документи згідно до протоколу огляду від 03.07.2014 року, що знаходяться в поліетиленовому пакеті;

протокол огляду від 11.08.2014 р. на 1 арк.;

копії документів КП «Бердянськводоканал» на 103 арк.;

копії документів ВАТ «Запоріжжяобленерго» Бердянський міський район електричних мереж на 20 арк.;

копії документів Бердянського ОДПІ на 82 арк.;

лист Бердянського УГГ № 1892 на 1 арк.;

лист ФОП ОСОБА_2 на 1 арк.

копію акту № 36/1701/НОМЕР_1 від 26.09.2013 року «Про результати позапланової документальної перевірки;

копію форми № 1 ДФ ФОП ОСОБА_2 за період І квартал 2010 року по І кв. 2013 року;

копію договору № 485 від 01.06.2011 року про надання послуг з водопостачання та водовідведення з ФОП ОСОБА_2 з рахунками та актами за споживчу воду та стоки;

копії платіжних доручень ФОП ОСОБА_2 на сплату водопостачання за період з 01.07.2011 року по 08.10.2013 року з банківськими виписками КП «Бердянськводоканал»;

копію договору про постачання електричних мереж № 1192 від 11.08.2006;

копію договору про постачання електричної енергії № 1072 від 03.04.2014;

копії податкових декларацій ФОП ОСОБА_2 за період І квартал 2012 року по І квартал 2014 року;

копії звітів суб'єкта малого підприємництва - фізичної особи - платника єдиного податку ОСОБА_2 за період І квартал 2006 - 4 квартал 2011 року.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, якщо інше не передбачено ЦПК України.

Ухвали, що постановлені судом поза межами судового засідання або в судовому засіданні у разі неявки всіх учасників справи, розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, набирають законної сили з моменту їх підписання суддею (суддями).

Апеляційна скарга на ухвалу суду подається протягом пятнадцяти днів з дня її проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини ухвали або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту ухвали.

Учасник справи, якому повна ухвала суду не була вручена в день її проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження ухвали суду - якщо апеляційна скарга подана протягом пятнадцяти днів з дня вручення йому відповідної ухвали суду.

Строк на апеляційне оскарження може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин, крім випадків, зазначених у частині другій статті 358 ЦПК України.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Суддя