Справа № 442/5628/16-ц Головуючий у 1 інстанції: Гарасимків Л.І.
Провадження № 22-ц/783/4281/17 Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_1А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2018 року колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді: Левика Я.А.,

суддів: Струс Л.Б., Шандри М.М.,

секретар: Бадівська О.О.,

за участі в судовому засіданні представника відповідача ПАТ «Дельта Банк» в особі УОФГВФОЗЛ у ПАТ «Дельта Банк» ОСОБА_2 ОСОБА_3, представника позивача ОСОБА_4 ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Львові цивільну справу за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк» в особі уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на здійснення ліквідації у Публічному акціонерному товаристві «Дельта Банк» ОСОБА_2 на рішення Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області в складі судді Гарасимків Л.І. від 4 травня 2017 року у справі за позовом ОСОБА_4 до Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк» про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

в с т а н о в и л а :

рішеннямДрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 04 травня 2017 року позовні вимоги задоволено. Визнано таким, що не підлягає виконанню Виконавчий напис від 15.01.2015 року зареєстрований у реєстрі нотаріуса за № 59, який вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6 про звернення стягнення на майно. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства « Дельта Банк» на користь ОСОБА_4 понесені нею судові витрати за подання позову до суду судовий збір в розмірі 551.21 грн.

Дане рішення оскаржило ПАТ «Дельта Банк» в особі уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на здійснення ліквідації у ПАТ «Дельта Банк» ОСОБА_2

В своїй апеляційній скарзі просять рішення скасувати та постановити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову. Вважають рішення незаконним та не обґрунтованим. Судом неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права, неповно встановлено обставини справи, які мають значення для вирішення справи, рішення не відповідає вимогам ст. 213 ЦПК України. Зазначають, що п.1 Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» не передбачає надання документів первинної бухгалтерської документації, оформлених у відповідності до норм ст. 9 ЗУ «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність». Крім цього, сторони у п. 12.2 Іпотечного договору передбачали, що підтверджують безспірність заборгованості позичальника за основним зобовязанням, а саме: заяву про невиконання позичальником умов основного зобовязання, розрахунок заборгованості, свій примірник договору. Вказують на те, що на виконання зазначеного пункту договору та факт невиконання зобовязання за кредитним договором, АТ «Дельта Банк» було надано розрахунок заборгованості за кредитним договором №1303/0808/71-057 від 12.08.2008 року станом на 21.11.2014р. де за ОСОБА_4 існує заборгованість у розмірі 632670,75 грн. Крім цього, зазначають, що АТ «Дельта Банк» направив ОСОБА_4 вимоги про порушення основного зобовязання, а саме: Досудову вимогу, вих. №31.4-08/13199/14 від 26.11.2014 року за адресою 82100, АДРЕСА_1 та Досудову вимогу вих. №31.4-08/13200/14 від 26.11.2016 року за адресою 82106, Львівська область, м. Дрогобич, вул. Плебанія, 1/5. Факт направлення та вручення Досудових вимог позивачу підтверджується реєстром №01.12.2014/02 зданих через Київ-080-01-12-14 вид поштових відправлень, поштовою квитанцією від 01.12.2014 року №9883, рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення №369 з відбитком календарного штемпеля від 05.12.2014 року, з якого вбачається, що ОСОБА_4 особисто отримала Досудову вимогу 04.12.2014 року. Також, вказують на те, що прийняття ЗУ «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» ніяким чином не позбавляє нотаріуса захищати порушені права кредиторів, вчиняючи виконавчий напис, оскільки він не скасовує, не зупиняє дію законів, які регулюють зобовязальні відносини.

В судове засідання позивач та третя особа Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6 не зявилися, однак суд вважав за можливе проводити розгляд справи за їх відсутності, зважаючи на те, що такі учасники повідомлялись про час та місце судового розгляду належним чином, обґрунтованих клопотань про відкладення розгляду справи від них до суду не надходило, доказів поважності причин неявки суду представлено не було, зважаючи на вимоги ч.2 ст. 372 ЦПК України та те, що інтереси позивача в судовому засіданні захищала представник, а від третьої особи до суду надійшов лист про розгляд справи у її відсутності (Т.2 а.с. 1).

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача на підтримання апеляційної скарги, що аналогічні її доводам, представника позивача в заперечення скарги, що аналогічні доводам позову, дослідивши матеріали справи, оцінивши доводи осіб, що беруть участь у справі в межах доводів апеляційної скарги та позову, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає з таких підстав.

Із змісту оскаржуваного рішення вбачається, що суд першої інстанції, посилаючись, зокрема, на ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», п. 283 «Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженій наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 року №20/5, п.п. 3.1 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22.02.2012, ч.ч. 1, 3 ст. 33 Закону України «Про іпотеку», Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172, Главу 16 «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженого Наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22.02.2012, ст.ст. 526, 530, ч. 2 ст. 1050, ч. 1 ст. 590, ч. 3 ст. 6, ч. 3 ст. 29 ЦК України, ст. 11 Закону України «Про захист прав споживачів», рішення Конституційного суду України, від 10.11.2011 у справі №1-26/2011, правову позицією Верховного Суду України, що відображена в постанові від 12 вересня 2012 року у справі №6-57цс12, Абзац 2 пункту 2 Постанови пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду цивільних справ за позовами про захист прав споживачів», ст. 20 Закону України «Про заставу», ст. 26 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реестрацію обтяжень», Закон України «Про основи соціального захисту бездомних громадян і безпритульних дітей», Сімейний кодекс України, Закон України «Про охорону дитинства» та задовольняючи позов, виходив з того, що 12 серпня 2008 року було укладено Кредитний договір №1303/0808/71-057, відповідно до умов якого позивачу було надано кредит у розмірі 59 000,00 доларів США з розрахунку 12,5% річних за весь час фактичного користування кредитом, на строк з 12.08.2008 по 11.02.2034 року. Відповідно до п. 1.4. Кредитного договору, цільове призначення кредиту на придбання нерухомості, а саме житлової квартири №23, що знаходиться на вул. Є.Коновальця, 15/4, у м. Дрогобичі. В забезпечення виконання зобов'язань за Кредитним договором 12 серпня 2008 року між Відкритим акціонерним товариством «Сведбанк» та позивачем було укладено Іпотечний договір, згідно якого вона передала в іпотеку Банку нерухоме майно, а саме: квартиру №23 на вул. Коновальця, 15/4, у м. Дрогобичі. 25 травня 2012 року між Публічним акціонерним товариством «Сведбанк» та Публічним акціонерним товариством «Дельта Банк» було укладено Договір купівлі-продажу прав вимоги за кредитами, відповідно до якого в порядку, обсязі та на умовах, визначених даним Договором, АТ «Сведбанк» передає (відступає) AT «Дельта Банк» права вимоги за кредитними та забезпечувальними договорами, внаслідок чого AT «Дельта Банк» замінює АТ «Сведбанк» як кредитора (стає новим кредитором) у зазначених зобов'язаннях, а внаслідок передачі від АТ «Сведбанк» до AT «Дельта Банк» прав вимоги до боржників, до AT «Дельта Банк» переходить (відступається) право вимагати (замість АТ «Сведбанк») від боржників повного, належного та реального виконання обов'язків за кредитними та забезпечувальними договорами. 24 червня 2015 року Начальником відділу державної виконавчої служби Дрогобицького міськрайонного управління юстиції ОСОБА_7 винесено постанову про відкриття виконавчого провадження з виконання виконавчого напису №59, який було здійснено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6 Крім того, у виконавчому написі вказано, що заборгованість ОСОБА_4 перед Відповідачем складає 632 670,75 грн. Таким чином документами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості, можуть бути виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені у відповідності до норм статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», оскільки, тільки первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій і складені під час здійснення господарської операції - є правовою підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій. Водночас, при вчиненні оспорюваного виконавчого напису Нотаріус не отримував від Банку первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), не направляв відповідні повідомлення про їх отримання, тому у Нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості Позивача перед Банком, зазначений у виконавчому написі, є безспірним. За наведених вище обставин, суд вважав, що Нотаріус не мав права на вчинення виконавчого напису, оскільки, не мав у своєму розпорядженні доказів безспірності заборгованості Позивача перед Банком. Крім того, слід зазначити, що Міністерство Юстиції України на звернення Федерації профспілок України з питання внесення змін до Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій надано роз'яснення, у якому, серед іншого зазначено, що «зазначені зміни інструкції також є позитивними для осіб, які є боржниками за кредитним договором та іпотекодавцями, оскільки, виконавчий напис нотаріусом буде вчинено лише за умови подання документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання (наприклад, нотаріус повинен витребувати від стягувача заяву від імені боржника про відсутність спору щодо заборгованості)» (роз'яснення Міністерства юстиції України від 22.01.2010, що розміщено на сайті Федерації профспілок України). Вище наведене узгоджується із судовою практикою, що склалась в аналогічних правовідносинах. В судовому засіданні також встановлено, що рішенням Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 22.12.2016 року у справі за позовом ПАТ « Дельта Банк» до ОСОБА_8, третя особа ОСОБА_4, ОСОБА_9 України про стягнення заборгованості за кредитним договором, де в задоволенні позову ПАТ « Дельта Банк» було відмовлено. Рішенням Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області у справі за позовом ПАТ « Дельта Банк» до ОСОБА_4 про звернення стягнення на предмет іпотеки від 19.10.2015 року у задоволенні позовних вимог ПАТ « Дельта Банк» відмовлено. Однак Позивач не був належним чином повідомлений про необхідність погашення заборгованості за кредитним договором, оскільки вимога (повідомлення) про це Позивачу не направлялася. Вчинення ж виконавчого напису, щодо існуючої заборгованості, про яку не було проінформовано Позивача, та визнання такої заборгованості безспірною також суперечить закону, з огляду на таке: Відповідно до п. 3.9. Кредитного договору, при порушенні умов, передбачених п. 5.1.8. цього договору, та/або у випадках, в яких чинним законодавством України (в тому числі у випадках, передбачених Законом України «Про іпотеку») передбачено право дострокової вимоги виконання зобов'язань, забезпечених іпотекою, та/або якщо Позичальник порушує строки платежів, встановлені п. 3.1 цього договору, ОСОБА_9 має право вимагати дострокового повернення кредиту та сплати процентів, а Позичальник зобов'язаний виконати зазначені зобов'язання в порядку, передбаченому цим пунктом цього договору. Вимога про дострокове повернення кредиту та сплату процентів за користування ним направляється Позичальникові у порядку, передбаченому п. 3.10 цього договору. При цьому, в порушення умов Кредитного договору та чинного законодавства України Банком не було направлено на адресу Позивача жодного повідомлення. Крім того, в оскаржуваному Виконавчому написі не зазначено, за невиконання якого зобов'язання була нарахована дана сума саме у такому розмірі. В забезпечення виконання зобов'язань за Кредитним договором 12 серпня 2008 року між Відкритим акціонерним товариством «Сведбанк» та ОСОБА_4 було укладено Іпотечний договір, згідно якого Відповідач передала в іпотеку Банку нерухоме майно, а саме: квартиру №23 на вул. Коновальця, 15/4, у м. Дрогобичі. Отже, на правовідносини, які виникли між Позивачем та Банком, поширюються вимоги Закону України «Про захист прав споживачів». Однак, повідомлень щодо необхідності дострокового повернення всієї суми кредиту Позивачу від Відповідача у порядку, передбаченому законом, не надходило, тому на момент вчинення Виконавчого напису права Банка жодним чином не були порушені. Таким чином, Відповідачем не було дотримано імперативних норм ЗУ «Про захист прав споживачів», ЗУ «Про нотаріат», ЗУ «Про іпотеку», Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів умов Кредитного та Іпотечного договорів, а тому вчинення виконавчого напису нотаріусом є передчасним, а права Відповідача не порушеними. Крім того, слід зазначити, що 07 червня 2014 року набрав чинності Закон України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», згідно з яким протягом дії цього Закону не може бути примусово стягнуте (відчужене без згоди власника) нерухоме житлове майно, яке вважається предметом застави згідно із статтею 4 Закону України «Про заставу» та/або предметом іпотеки згідно із статтею 5 Закону України «Про іпотеку», якщо таке майно виступає як забезпечення зобов'язань громадянина України (позичальника або майнового поручителя) за споживчими кредитами, наданими йому кредитними установами - резидентами України в іноземній валюті, та за умови, що таке нерухоме житлове майно використовується як місце постійного проживання позичальника/майнового поручителя або є об'єктом незавершеного будівництва нерухомого житлового майна, яке перебуває в іпотеці, за умови, що у позичальника або майнового поручителя у власності не знаходиться інше нерухоме житлове майно; загальна площа такого нерухомого житлового майна (об'єкта незавершеного будівництва нерухомого житлового майна) не перевищує 140 кв. метрів для квартири та 250 кв. метрів для житлового будинку. Так, предметом іпотеки є квартира, загальна площа якого становить 67,3 кв.м.. Крім того, дана квартира є постійним місцем проживання Позивача та її родини. Іншого нерухомого майна у власності Позивача немає. Таким чином, норми Закону України «Про іпотеку», зокрема і в частині задоволення вимог іпотекодержателя, мають бути застосовані з урахуванням норм Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», однак, зазначеного вище, при вчиненні оспорюваного виконавчого напису, нотаріусом враховано не було. Однак, у Виконавчому написі зазначена сума, яка стягнута за його вчинення, а саме у розмірі 2500,00 грн.; при чому, ця сума покладається на Позичальника, як боржника, що прямо суперечить ч. 11 ст. 11 Закону України «Про захист прав споживачів» Таким чином з врахування вище наведеного суд прийшов і до висновку, що виконавчий напис має бути визнаний судом таким, що не підлягає виконанню, у зв'язку з тим, що на момент виникнення спірних правовідносин, тобто, на момент укладання Кредитного договору у ст. 26 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» не було забезпечення такого способу стягнення на предмет забезпечувального обтяження, як реалізація заставленого майна на підставі виконавчого напису нотаріуса. Крім того суд прийшов до висновку про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанняю і у зв»язку з тим, що що на момент його вчинення у заставленому майні були зареєстровані малолітні та неповнолітні діти Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6 при вчиненні виконавчого напису не було враховано, що в квартирі №23 на вул. Коновальця, 15/4, у місті Дрогобичі, були зареєстровані малолітні та неповнолітні діти, що підтверджується Довідкою про склад сім'ї або зареєстрованих у житловому приміщенні/будинку осіб, виданої Об'єднанням співвласників багатоквартирного будинку «РЕЗОН-З» від 10.02.2017. Зокрема, відповідно до зазначеної Довідки вбачається, що у квартирі №23 на вул. Коновальця, 15/4 у м. Дрогобичі, з 11.09.2008 зареєстровані малолітні та неповнолітні діти, а саме: ОСОБА_10, ОСОБА_11. Отже, таким чином беручи до уваги викладене, суд вважав, що позовні вимоги позивача про визнання виконавчого напису, таким, що не підлягає до виконання достатньо обґрунтованими з правової та доказової точок зору, зазначений виконавчий напис вчинений нотаріусом з порушенням вимог чинного законодавства, а тому він має бути визнаним таким, що не підлягає виконанню

Колегія суддів вважає, що підстав для скасування оскаржуваного рішення суду немає.

Із змісту позовної заяви вбачається, що позивач ОСОБА_4 звернулася в Дрогобицький міськрайонний суд Львівської області із позовом до Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк» про визнання таким, що не підлягає виконанню Виконавчий напис від 15.01.2015 року, що зареєстрований у реєстрі нотаріуса за №59, який вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6 про звернення стягнення на майно.

В обґрунтування позовних вимог зазначила, що 12 серпня 2008 року між Відкритим акціонерним товариством «Сведбанк» та нею було укладено Кредитний договір №1303/0808/71-057, відповідно до умов якого було надано кредит у розмірі 59 000,00 доларів США з розрахунку 12,5% річних за весь час фактичного користування кредитом, на строк з 12.08.2008 по 11.02.2034 року. Відповідно до п. 1.4. Кредитного договору, цільове призначення кредиту - на придбання нерухомості, а саме житлової квартири №23, що знаходиться на вул. Є. Коновальця, 15/4, у м. Дрогобичі. В забезпечення виконання зобов'язань за Кредитним договором 12 серпня 2008 року між Відкритим акціонерним товариством «Сведбанк» та нею було укладено Іпотечний договір, згідно якого вона передала в іпотеку Банку нерухоме майно, а саме: квартиру АДРЕСА_2. 25 травня 2012 року між Публічним акціонерним товариством «Сведбанк» та Публічним акціонерним товариством «Дельта Банк» було укладено Договір купівлі- продажу прав вимоги за кредитами, відповідно до якого в порядку, обсязі та на умовах, визначених даним Договором, АТ «Сведбанк» передає (відступає) AT «Дельта Банк» права вимоги за кредитними та забезпечувальними договорами, внаслідок чого AT «Дельта Банк» замінює АТ «Сведбанк» як кредитора (стає новим кредитором) у зазначених зобов'язаннях, а внаслідок передачі від АТ «Сведбанк» до AT «Дельта Банк» прав вимоги до боржників, до AT «Дельта Банк» переходить (відступається) право вимагати (замість АТ «Сведбанк») від боржників повного, належного та реального виконання обов'язків за кредитними та забезпечувальними договорами. 24 червня 2015 року Начальником відділу державної виконавчої служби Дрогобицького міськрайонного управління юстиції ОСОБА_7 винесено постанову про відкриття виконавчого провадження з виконання виконавчого напису №59, який було здійснено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6

Крім того, у виконавчому написі вказано, що заборгованість ОСОБА_4 перед Відповідачем складає 632 670,75 грн. Вважає, що зазначений виконавчий напис вчинено Нотаріусом з порушенням вимог чинного законодавства, а тому має бути визнаний таким, що не підлягає виконанню, оскільки Нотаріус не мав у своєму розпорядженні доказів безспірності заборгованості Позивача перед Банком, не було надіслано письмової вимоги про необхідність погашення заборгованості за кредитним договором, нотаріусом не було враховано норми Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті». Не враховано, що на момент виникнення спірних правовідносин, тобто, на момент укладання Кредитного договору у ст. 26 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» не було забезпечення такого способу стягнення на предмет забезпечувального обтяження, як реалізація заставленого майна на підставі виконавчого напису нотаріуса та на момент його вчинення у заставленому майні були зареєстровані малолітні та неповнолітні діти.

Колегія суддів вважає, що одна із наведених позивачем підстав свідчить про обґрунтованість позову, правильне задоволення його судом першої інстанції та безпідставність доводів апеляційної скарги.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Зокрема, спростовує безспірність заборгованості боржника той факт, що на час вчинення нотаріусом виконавчого напису в суді розглядається по суті спір щодо розміру цієї заборгованості.

Проте не свідчить про наявність спору щодо заборгованості лише та обставина, що у виконавчому написі зазначена більша сума заборгованості, ніж у повідомленні, надісланому стягувачем боржнику в процедурі звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Про це йдеться у Постанові Верховного Суду України від 15.07.2017 року , що прийнята за наслідками розгляду справи №6-887цс17 за наслідкам розгляду заяви про неоднакове застосування судом касаційної інтенції одних і тих же норм матеріального права.

Перевіряючи вчинення спірного виконавчий напису на предмет виконання нотаріусом, яким такий вчинено згаданим нормам закону та тлумаченню таких норм Верховним Судом України, колегія суддів вважає, що у нотаріуса не було підстав для його вчинення відповідно до вимог закону зважаючи на відсутність безспірної суми заборгованості, для погашення якої було вчинено спірний виконавчий напис про звернення стягнення на нерухоме іпотечне майно позивача.

Дійсно, як вбачається із матеріалів справи, а також сторонами не оспорювалось між позивачем та ВАТ «Сведбанк» 12.08.2008 року було укладено кредитний договір №1303/0808/71-057, в забезпечення якого було укладено іпотечний договір цього ж 12.08.2008 року, за яким в забезпечення виконання умов кредитного договору передано обєкт нерухомості, на який запропоновано звернення стягнення за оспорюваним виконавчим написом (кредитний договір та договір іпотеки Т.1 а.с. 6-16, 54-64, 17-22, 65-70).

В подальшому право вимоги за обома договорами набув відповідач, відповідно до договору купівлі-продажу прав вимоги від 25.05.2012 року (Т.1 а.с. 71-84, 101, 102).

З 19.11.2012 року відповідач зареєстрований іпотекодержателем обєкту нерухомості, належного позивачу, що був переданий в іпотеку за згаданим договором іпотеки та на який запропоновано звернути стягнення за оспорюваним виконавчим написом, а саме квартири №23 на вул. Коновальця, 15/4, у м. Дрогобичі Львівської області (Інформація з державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження обєктів нерухомого майна щодо обєкта нерухомого майна Т2 а.с. 25-29).

Дійсно, станом на 21.11.2014 року у позивача виникла заборгованість за згаданим кредитним договором внаслідок чого відповідач звертався до неї з досудовою вимогою про погашення такої та такі досудові вимоги, що були надіслані на різні адреси позивача нею отримані (досудові вимоги із даними про отримання позивачем поштових відправлень про отримання таких а.с. 85, 86, 87-89, дані про рух коштів на рахунку позивача а.с. 92-94, матеріали на підставі яких було вчинено виконавчий напис а.с. 124-155, зокрема розрахунок заборгованості а.с. 126 зв.-127).

Однак як вбачається із змісту досудової вимоги, відповідач звернувся до позивача про погашення поточної заборгованості, яка виникла станом на 21.11.2014 року у розмірі 2654,15 доларів США та про необхідність погашення достроково усієї суми боргу за кредитним договором, час повернення якої не настав, у досудовій вимозі не йшлося та відповідно строк погашення отриманої суми кредитних коштів у повному обсязі достроково при чинності договору до 2034 року, 3.01.2015 року, як помилково вважає відповідач, не настав та строк виконання договору змінений внаслідок надіслання згаданих досудових вимог не був.

Відповідно безспірною сумою заборгованості станом на 3.01.2015 року слід вважати 2654,15 доларів США, а не 41771,29 доларів США, на погашення якої було звернуто стягнення на іпотечне майно позивача шляхом вчинення спірного виконавчого напису. Відповідно суму, на погашення якої було звернуто стягнення на іпотечне майно шляхом вчинення виконавчого напису, не слід вважати безспірною, а виконавчий напис таким, що вчинений у відповідності до вимог закону.

Вказані порушення, також, істотно впливають на права та інтереси позивача. Вчинення такого виконавчого напису слід вважати втручанням у право власності позивача та її право на житло, оскільки за спірним виконавчим написом позивач позбавляється її власності та житла та таке вручання не слід вважати законним враховуючи наведені вище обставини, що слід вважати окрім порушення вимог національного законодавства, також, порушенням ст. 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та ст. 1 Протоколу №1 до Конвенції.

Зважаючи на вказане, рішення суду про визнання таким, що не підлягає виконанню спірного виконавчого напису слід вважати таким, що прийняте відповідно до вимог закону та з метою захисту порушених прав позивача.

Інші мотиви наведені судом першої інстанції слід вважати безпідставними та такими, що на законність вчинення виконавчого напису не впивають, однак зважаючи на те, що такі не вплинули по суті на правильність рішення суду першої інстанції в цілому, рішення суду першої інстанції слід залишити без змін, залишивши без задоволення апеляційну скаргу визнавши ї доводи безпідставними.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 374 ч.1 п.1, 375, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, -

п о с т а н о в и л а :

апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк» в особі уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на здійснення ліквідації у Публічному акціонерному товаристві «Дельта Банк» ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Рішення Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 4 травня 2017 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повний текст постанови складено 07 червня 2018 року.

Головуючий : Я.А. Левик

Судді: Л.Б. Струс

ОСОБА_12