ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: №22-ц/819/85/18 Головуючий в І інстанції: Дорошинська В.Е.
Номер провадження: №22-ц/819/86/18 Доповідач: Майданік В.В.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2018 року Херсонський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Майданіка В.В.

суддів: Кутурланової О.В.,

Орловської Н.В.

секретар Прушинська О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Херсоні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Суворовського районного суду м.Херсона від 25 лютого 2016 року, у складі судді Гонтаря Д.О., а також за апеляційною скаргою ОСОБА_2, до якої приєдналася ОСОБА_3, на ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 10 травня 2018 року, у складі судді Дорошинської В.Е., постановлену за наслідками розгляду заяви товариства з обмеженою відповідальністю "Строй-Гіпс" про заміну сторони виконавчого провадження у справі за позовом публічного акціонерного товариства "Банк Форум" в особі Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію ПАТ "Банк Форум" Соловйової Наталії Анатоліївни до ОСОБА_2, ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за кредитним договором,

В С Т А Н О В И В :

25 липня 2014 року Уповноважена особа Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію ПАТ "Банк Форум" Соловйова Н.А.звернулася до суду з вказаним позовом, в якому просила стягнути достроково з відповідачів на користь ПАТ "Банк Форум" заборгованість за кредитним договором №0036/08/11/CL від 04.04.2008 року в сумі 133577,74 доларів США та 7794,15грн, з яких: 124958,89 доларів США - заборгованість за кредитом; 8618,85 доларів США - заборгованість по відсотках; 7794,15грн - пеня за несвоєчасну сплату кредиту та відсотків, що нарахована за період з 15.07.2013 року по 14.07.2014 року.

Позов обґрунтований наступним. Відповідно до умов вказаного кредитного договору позивач відкрив відповідачу ОСОБА_2 відновлювальну кредитну лінію з лімітом кредитування 150 тисяч доларів США з кінцевим строком погашення до 03.04.2018 року зі сплатою 13,0% річних. Надання кредитних коштів проводилося Херсонською філією АКБ "Форум" відповідно до вимог п.3.1.1. зазначеного кредитного договору шляхом видачі кредитних коштів готівкою через касу банку.

За кредитним договором позичальником було отримано 300 тисяч доларів США, з яких повернуто 175041,11 доларів США.

Згідно п.1.3., 2.3., 2.4., 2.5., 2.6., 3.3.2 кредитного договору відповідач зобов'язався щомісячно до 20 числа здійснювати погашення суми кредиту та сплачувати відсотки, згідно графіку. За встановленим графіком (додаток №1 до договору) з 03.04.2013р ОСОБА_2 повинен здійснювати часткове повернення кредиту у розмірі 2500,00 доларів США, однак свої зобов'язання він не виконує.

За п.п.3.2.6. та 4.1. договору передбачено право банку стягувати неустойку (штраф, пеню) за невиконання чи неналежне виконання умов договору (0,2% за кожен день прострочення).

Станом на 15.07.2014 року в нього перед позивачем наявна заборгованість в загальному розмірі 133577,74 доларів США та 7794,15грн, з яких: 124958,89 доларів США - заборгованість за кредитом; 8618,85 доларів США - заборгованість по відсотках; 7794,15грн - пеня за несвоєчасну сплату кредиту та відсотків, що нарахована за період з 15.07.2013 року по 14.07.2014 року.

Обов'язки за вказаним кредитним договором не виконує й поручитель ОСОБА_3, яка зобов'язалась за договором поруки №0036/08/11/CL від 04.04.2008 року відповідати перед банком за зобов'язання позичальника ОСОБА_2 і якій було направлено вимогу банку про погашення заборгованості.

Тому позивач просив задовольнити позов та стягнути судові витрати.

Заочним рішенням Суворовського районного суду м.Херсона від 07.10.2014 року позовні вимоги були задоволені.

Ухвалою цього ж суду від 28.01.2016 року було задоволено заяву відповідача ОСОБА_3 про перегляд заочного рішення і вказане рішення було скасовано.

Оскаржуваним рішенням Суворовського районного суду м.Херсона від 25 лютого 2016 року позов був задоволений. Суд вирішив: стягнути солідарно з ОСОБА_2, ОСОБА_3 на користь публічного акціонерного товариства "Банк Форум" заборгованість за кредитним договором в розмірі 133577,74 доларів США та 7794,15грн; стягнути пропорційно з вказаних відповідачів в дохід держави судовий збір в розмірі 3654,00грн, по 1827,00грн з кожного.

Оскаржуваною ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 10 травня 2018 року заяву товариства з обмеженою відповідальністю "Строй-Гіпс" про заміну сторони виконавчого провадження у цій справі було задоволено. Суд ухвалив замінити сторону виконавчого провадження, стягувача Публічне акціонерне товариство "Банк Форум" у виконавчому провадженні щодо виконання рішення Суворовського районного суду м. Херсона від 25.02.2016 року у цивільній справі №668/10547/14-ц на Товариство з обмеженою відповідальністю "Строй-Гіпс".

В апеляційній скарзі на вказане рішенням Суворовського районного суду м.Херсона від 25 лютого 2016 року ОСОБА_2 просить вказане рішення скасувати й залишити без розгляду вказаний позов ПАТ "Банк Форум", посилаючись на неповне з'ясування обставин справи та порушення норм процесуального права і неправильне застосування норм матеріального права. Зокрема вказав, що суд не досліджував та не перевіряв розмір заборгованості за кредитним договором. Також зазначив, що судом не враховано поважність причин неподання ним (позивачем) доказів неповідомленням його про дату й місце розгляду справи. Також вказав, що в порушення ст.ст.175 і 177 ЦПК України суд прийняв позов без сплати судового збору і в порушення вимог ст.272 ЦПК України суд не надсилав відповідачам копії судового рішення.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2, до якої приєдналася ОСОБА_3, на ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 10 травня 2018 року ставиться питання про скасування вказаної ухвали та відмову в задоволенні заяви ТОВ "Строй-Гіпс" про заміну сторони виконавчого провадження. При цьому зроблено посилання на порушення норм матеріального і процесуального права. Зокрема, зазначено, що в порушення ст.442 ЦПК України суд розглянув заяву про заміну сторони виконавчого провадження за відсутності боржників, щодо яких відсутні відомості належного повідомлення про час та місце розгляду справи. Також вказано, що суд не врахував того, що про відступлення права вимоги боржники не повідомлялись, а також не врахував відсутність доказів на підтвердження перерахування коштів за договорами відступлення права грошової вимоги. Крім того зазначено, що поза увагою суду залишилось і те, що заміна сторони у виконавчому провадженні, згідно ст.442 ЦПК України, можлива лише в єдиному випадку, а саме у разі правонаступництва, натомість передання кредитором своїх прав іншій особі за договором відступлення права вимоги (договір цесії) не є правонаступництвом. В заяві про приєднання до апеляційної скарги також зазначено, що судом не враховано, що ТОВ "Строй-Гіпс" не є фінансовою установою, а тому не може бути стороною договору про відступлення права вимоги по кредитному договору, і, крім того, всупереч вимогам ст.24 Закону України "Про іпотеку" договір від 19.04.2018 року про відступлення права вимоги між ТОВ "Фінансова компанія "Еліт-Фактор"та ТОВ "Строй-Гіпс" нотаріально не посвідчений та не зареєстрований.

Відповідно до п.6 Розділу XV "Перехідні положення" Конституції України до впровадження нового адміністративно-територіального устрою України відповідно до змін до Конституції України щодо децентралізації влади, але не довше ніж до 31 грудня 2017 року, утворення, реорганізацію та ліквідацію судів здійснює Президент України на підставі та у порядку, що визначені законом.

Указом Президента України №452/2017 від 29.12.2017 року "Про ліквідацію апеляційних судів та утворення апеляційних судів в апеляційних округах" було постановлено ліквідувати Апеляційний суд Херсонської області та утворити Херсонський апеляційний суд в апеляційному окрузі, що включає Херсонську область, з місцезнаходженням у місті Херсоні.

Однак, згідно з п.3 Розділу XІІ "Прикінцеві та Перехідні положення" Закону України "Про судоустрій і статус суддів", що набрав чинності з 30.09.2016 року, апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. Такі апеляційні суди у відповідних апеляційних округах мають бути утворені та розпочати здійснювати правосуддя не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Законом.

Крім того, відповідно до ч.6 ст.147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Також, відповідно до п.8 ст.1 Розділу XІІІ "Перехідні положення" ЦПК України до утворення апеляційних судів в апеляційних округах їхні повноваження здійснюють апеляційні суди, у межах територіальної юрисдикції яких перебуває місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується.

03 жовтня 2018 року в газеті "Голос України" опубліковано повідомлення голови Херсонського апеляційного суду в апеляційному окрузі, що включає Херсонську область, з місцезнаходженням у місті Херсоні, про початок роботи вказаного новоутвореного суду з 03 жовтня 2018 року.

Враховуючи наведене, від дня початку роботи Херсонського апеляційного суду останній діє як суд апеляційної інстанції, у межах територіальної юрисдикції якого перебуває місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується.

16 жовтня 2018 року цю справу автоматизовано було розподілено складу колегії суддів: головуючому судді (судді-доповідачу) - Майданіку В.В., суддям: Кутурлановій О.В., Орловській Н.В.

Заслухавши доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_2 на рішення Суворовського районного суду м.Херсона від 25 лютого 2016 року, а також апеляційна скарга ОСОБА_2, до якої приєдналася ОСОБА_3, на ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 10 травня 2018 року підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи та встановлених судом обставин вбачається таке.

За преамбулою Статуту публічного акціонерного товариства "Банк Форум", що затверджений Загальними зборами акціонерів від 04.04.2012 року (протокол №1/2012) та погоджений НБУ 11.05.2012 року, останній є правонаступником усіх прав та обов'язків Акціонерного комерційного банку "Форум" в зв'язку із зміною його найменування (назви). Останній же був створений шляхом реорганізації та був правонаступником Акціонерного банку "Лад-Кредит Банк", зареєстрованого НБУ 31.01.1994 року за №231 (а.с.25).

Рішенням Виконавчої дирекції Фонду гарантування вкладів фізичних осіб №49 від 16.06.2014 року розпочато ліквідацію ПАТ "Банк Форум" з 16.06.2014р, призначено уповноваженою особою Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію ПАТ "Банк Форум" Соловйову Наталію Анатоліївну (а.с.30-31).

Відповідно до Кредитного договору №0036/08/11/CL від 04.04.2008 року позивач відкрив відповідачу ОСОБА_2 відновлювальну кредитну лінію з лімітом кредитування 150 тисяч доларів США з кінцевим строком погашення до 03.04.2018 року зі сплатою 13,0% річних. Надання кредитних коштів проводилося Херсонською філією АКБ "Форум" відповідно до вимог п.3.1.1. зазначеного кредитного договору шляхом видачі кредитних коштів готівкою через касу банку (а.с.5-7).

За умовами договору:

--- відповідач зобов'язався щомісячно до 20 числа здійснювати погашення суми кредиту та сплачувати відсотки, згідно графіку. За встановленим графіком (додаток №1 до договору) з 03.04.2013р ОСОБА_2 повинен здійснювати часткове повернення кредиту у розмірі 2500,00 доларів США (п.п.1.3., 2.3., 2.4., 2.5., 2.6., 3.3.2 кредитного договору);

--- банк вправі вимагати дострокового повернення кредиту та сплати процентів у випадку невиконання чи неналежне виконання позичальником умов договору (п.3.2.2. договору);

--- передбачено право банку стягувати неустойку (штраф, пеню) за невиконання чи неналежне виконання умов договору (0,2% за кожен день прострочення) (п.п.3.2.6. та 4.1. договору);

--- у випадку невиконання чи неналежне виконання позичальником умов договору припиняється кредитування банком позичальника, а останній повертає отримані кошти Банку та сплачує проценти. Для цього банк надає під розписку уповноваженій особі або надсилає рекомендованим листом позичальнику письмову вимогу про повернення кредитних коштів , сплату процентів з можливим нарахуванням штрафних санкцій та пені. При невиконанні вимоги по закінченню 15-денного строку з дати надіслання такої вимоги банк звертає стягнення на заставлене майно (п.5.3. договору).

Відповідно до договору поруки, укладеного між АКБ "Форум" (кредитор) і ОСОБА_3 (поручитель) поручитель зобов'язалась відповідати перед Банком за виконання позичальником ОСОБА_6 зобов'язань за вказаним кредитним договором №0036/08/11/CL від 04.04.2008 року (а.с.18).

Матеріали справи містять належним чином завірені копії бухгалтерських документів (заяви на видачу готівки від 19.08.2008р на 55, від 09.09.2008р на 15, від 27.02.2009р на 13, від 02.03.2009р на 17, від 12.03.2009р на 50 тисяч доларів США), які підтверджують отримання позичальником 150 тисяч доларів США (а.с.12-16).

Як зазначає позивач і це підтверджується й іншими додатковими бухгалтерськими документами (заяви на видачу готівки від 04.04.2008р на 70, від 15.04.2008р на 30, від 12.06.2008р на 10, від 17.07.2008р на 10, від 06.08.2008р на 30 тисяч доларів США), за вказаним кредитним договором позичальником було отримано загалом 300 тисяч доларів США кредитних коштів, з яких повернуто 175041,11 доларів США (а.с.130-132).

27.02.2009 року та 11.08.2010 року сторони кредитного договору уклали відповідно Додаткову угоду №1 та Додаткову угоду №2 до вказаного кредитного договору, проти чого у відповідних заявах не заперечила поручитель ОСОБА_3, в яких змінено його умови в частині ставки процентів: до 26.02.2009р - 13%, з 27.02.2009р - 17%, з 11.08.2010р - 15,14% (а.с.8, 11).

20.09.2010 року сторони кредитного договору уклали Додатковий договір №1 до кредитного договору, в якому конкретизовано рахунки, на які відповідно перераховується наданий банком кредит та перераховуються сплачені позивальником проценти (а.с.10).

27.02.2009 року та 11.08.2010 року сторони договору поруки уклали відповідно Додаткову угоду №1 та Додаткову угоду №2 до вказаного договору поруки, проти чого у відповідних заявах не заперечив позичальник ОСОБА_2, в яких зазначається позичальник ОСОБА_2 та відповідно зазначається про зобов'язання поручителя відповідати перед Банком за виконання позичальником ОСОБА_2 зобов'язань за вказаним кредитним договором №0036/08/11/CL від 04.04.2008 року, а також Додатковою угодою №1 та Додатковою угодою №2 до вказаного кредитного договору (а.с.19, 20-21).

Позичальник ОСОБА_2 не виконує свої зобов'язання за вказаним кредитним договором, починаючи з 03.04.2013 року не здійснює часткове повернення кредиту, що передбачено графіком зменшення ліміту кредитування.

Обов'язки за вказаним кредитним договором не виконує й поручитель ОСОБА_3

Відповідно до листа-вимоги від 23.05.2014 року від банку на адресу позичальника та поручителя (м.Херсон, вул. 14 Північна,77), яка аналогічна тій, що і в зазначених кредитному договорі, договорі поруки та додаткових угодах до них:

--- зазначено про наявність заборгованості за кредитним договором в розмірі 129636,33 доларів США (з яких: 124958,89 доларів США - заборгованість за кредитом, у тому числі 7458,89 доларів США прострочена заборгованість; 4677,44 доларів США - заборгованість по відсотках);

--- зазначено про забезпечення виконання зобов'язання іпотекою нерухомого майна;

--- робиться посилання на право банку відповідно до ч.2 ст.1050 ЦК України вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася;

--- вимагається в 30-денний термін повернути в повному обсязі суму заборгованості;

--- зазначається що при невиконанні цієї вимоги банком буде звернено стягнення на предмет іпотеки та вжито заходів примусового стягнення заборгованості за кредитним договором шляхом звернення стягнення на належні адресатам майно та кошти (а.с.22).

Вказані листи адресатам були повернуто за закінченням терміну зберігання (а.с.23, 24).

Згідно наданому банком розрахунку станом на 15.07.2014 року у позичальника перед позивачем наявна заборгованість за вказаним кредитним договором в загальному розмірі 133577,74 доларів США та 7794,15грн, з яких: 124958,89 доларів США - заборгованість за кредитом; 8618,85 доларів США - заборгованість по відсотках; 7794,15грн - пеня за несвоєчасну сплату кредиту та відсотків, що нарахована за період з 15.07.2013 року по 14.07.2014 року (а.с.17, 138-140).

Що стосується апеляційної скарги на оскаржуване рішення суду, то апеляційний суд виходить з такого.

Відповідно до ч.1 ст.526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

За кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти (ст.1054 ЦК України).

Відповідно до ч.1 ст.1048 ЦК України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором.

Як передбачено ч.1 ст.1050 ЦК України, Банк має право вимагати сплату процентів та штрафу.

Згідно ч.ч.1, 2 ст.549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання.

Відповідно до ст.554 ЦК України поручитель відповідає перед кредитором у тому самому обсязі, що й боржник.

Апеляційний суд вважає, що позичальник, укладаючи кредитний договір, самостійно обирав валюту, в якій отримував кредит, а умови договору були погоджені сторонами.

Здійснення Банком операцій з валютними цінностями є предметом діяльності банку в порядку, встановленому законодавством України і на підставі банківської ліцензії, виданої Національним банком України, що підтверджується Банківською ліцензією №62 від 31.01.1994р, Дозволом №62-3 на право здійснення операцій… і Додатком до Дозволу №62-3 від 10.06.2005р, на прав здійснення операцій з іноземною валютою (27-29).

Суд першої інстанції, повно та всебічно дослідивши матеріали справи та давши належну оцінку наявним у справі доказам, на підставі, зокрема, ст.ст.1050, 1054 ЦК України дійшов правильного висновку про те, що відповідач ОСОБА_2 (позичальник) та відповідач ОСОБА_3 (поручитель) умови кредитного договору не виконують, внаслідок чого утворилась заборгованість, яка підлягає стягненню з них солідарно.

При цьому апеляційний суд враховує відсутність будь-яких доказів на спростування позовних вимог, враховує те, що протягом всього розгляду справи відповідачами, крім ненадання відповідних доказів, не зроблено жодних інших посилань на обставини чи матеріальний закон на підтвердження своїх заперечень, зокрема про застосування позовної давності. Хоча матеріали справи і містять лист-повідомлення представника відповідача ОСОБА_3 про повідомлення її про розгляд справи 25.02.2016р (а.с.145), подану 25.12.2015 року заяву представника ОСОБА_3 про перегляд заочного рішення, подану 27.01.2016 року заяву представника ОСОБА_3 про розгляд заяви про перегляд заочного рішення за її відсутності, однак в них відсутні будь-які докази чи посилання на них.

Однак, апеляційний суд не може погодитися з розміром заборгованості в частині стягнення процентів.

Так, за умовами договору сторони погодили щомісячну сплату відсотків за кредитом.

Відтак, у межах строку кредитування позичальник мав, зокрема, повертати кредитору кредит і сплачувати проценти.

Отже, припис абзацу 2 ч.1 ст.1048 ЦК України про щомісячну виплату процентів до дня повернення позики у разі відсутності іншої домовленості сторін може бути застосований лише у межах погодженого сторонами строку кредитування.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється після спливу визначеного договором строку кредитування чи у разі пред'явлення до позичальника вимоги згідно з ч.2 ст.1050 ЦК України.

Такою є й правова позиція ОСОБА_7 Верховного Суду в постанові від 28 березня 2018 року у справі № 444/9519/12 (провадження № 14-10 цс 18).

Своїм листом від 23.05.2014 року, пред'явивши вимоги згідно з ч.2 ст.1050 ЦК України, банк змінив умови договору.

Тобто, розмір процентів за користування кредитом слід визначати саме станом на 23.05.2014 року, тобто в межах дії кредитного договору, а саме в розмірі 4677,44 доларів США згідно наданому банком розрахунку заборгованості, а не в розмірі 8618,85 доларів США станом на 15.07.2014 року, як зазначено в позові.

При цьому заборгованість за кредитом є тією самою, а саме 124958,89 доларів США, такою самою є й заборгованість за пенею - 7794,15грн.

Таким чином, загальна сума заборгованості складає 129636,33 доларів США + 7794,15грн (з яких: 124958,89 доларів США - заборгованість за кредитом; 4677,44 доларів США - заборгованість по відсотках; 7794,15грн - пеня за несвоєчасну сплату кредиту та відсотків).

Апеляційний суд не може прийняти до уваги долучені до матеріалів справи за клопотанням представника відповідачів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_8 при апеляційному розгляді справи копії заяв ОСОБА_2 від 20 липня та від 15 серпня 2011 року на адресу банку з проханням прийняти кошти на оплату кредиту (відповідно 1892,50 доларів США та 1955,58 доларів США), а також копію заяви ОСОБА_2 на адресу банку від 05 жовтня 2018 року про надання інформації за кредитним договором, оскільки вони не містять в собі інформацію щодо предмета доказування, тобто не є належними.

Доводи апеляційної скарги в частині посилання на відсутність підстав для стягнення кредитної заборгованості не обґрунтовані вимогами закону, не підтверджені належними доказами та висновків суду не спростовують. Зокрема, не можуть бути прийняті до уваги посилання скаржника на недослідження судом розміру заборгованості за кредитним договором, оскільки вони спростовуються зібраними доказами, зокрема, наданим позивачем розрахунком заборгованості та бухгалтерськими документами, що підтверджують отримання позичальником вказаних кредитних коштів. Інші доводи щодо порушення ст.ст.175, 177 і 272 ЦПК України також слід відхилити, оскільки вони не містять в собі підстав для відмови в позові.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, є обґрунтованими доводи скаржника про те, що суд розглянув справу за його відсутності і при цьому він не був належним чином повідомлений про розгляд справи. Натомість за ч.1 ст.158 ЦПК України в редакції, чинній на час ухвалення оскаржуваного рішення, розгляд судом цивільної справи відбувається в судовому засіданні з обов'язковим повідомленням осіб, які беруть участь у справі. У справі відсутні розписки про вручення скаржнику судової повістки, що свідчить про те, що він не був належно повідомлений про розгляд цієї справи.

Згідно п.3 ч.3 ст.376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов'язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо, зокрема, справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов'язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

Враховуючи, що суд першої інстанції розглянув справу за відсутності відповідача ОСОБА_2, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (а таке повідомлення є обов'язковим), що скаржник обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою, враховуючи наявність підстав для часткового задоволення позову, відповідно до положень п.2 ч.1 ст.374, п.3 ч.3 ст.376 ЦПК України апеляційну скаргу слід задовольнити частково, а оскаржуване рішення суду - скасувати й постановити нове рішення про часткове задоволення позову.

Що стосується апеляційної скарги на оскаржувану ухвалу суду, то апеляційний суд виходить з такого.

Із матеріалів справи вбачається та сторонами не заперечується, що рішенням Суворовського районного суду м.Херсона від 25 лютого 2016 року позов був задоволений. Суд вирішив: стягнути солідарно з ОСОБА_2, ОСОБА_3 на користь ПАТ "Банк Форум" заборгованість за кредитним договором в розмірі 133577,74 доларів США та 7794,15грн; стягнути пропорційно з вказаних відповідачів в дохід держави судовий збір в розмірі 3654,00грн, по 1827,00грн з кожного (а.с.151-152).

Відповідно до постанови про відкриття виконавчого провадження на підставі вказаного рішення Херсонським міським судом Херсонської області був виданий 15.08.2016 року виконавчий лист №668/10547/14 та було відкрито 26.12.2017 року державним виконавцем Суворовського РВ ДВС м.Херсон виконавче провадження про стягнення з ОСОБА_2, ОСОБА_3 на користь ліквідацію ПАТ "Банк Форум" заборгованість за кредитним договором в розмірі 133577,74 доларів США та 7794,15грн (а.с.180).

Відповідно до договору купівлі-продажу прав вимоги від 13 квітня 2018 року, укладеного між ПАТ "Банк Форум" та ТОВ "Фінансова компанія "Еліт-Фактор" (новий кредитор), додатку до нього та акту прийому-передачі документації право вимоги (загальна сума 205469,11 доларів США, в тому числі заборгованість по основній сумі - 124958,89 доларів США), зокрема, за кредитним договором №0036/08/11/CL від 04.04.2008 року (боржники ОСОБА_9 та ОСОБА_3.), додатковими угодами до нього та додатковим договором до нього від 20.09.2010р перейшло до нового кредитора ТОВ "Фінансова компанія "Еліт-Фактор"; договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами (а.с.182-185).

Аналогічний договір відступлення прав за договором поруки від 04.04.2008 року (щодо кредитного договору №0036/08/11/CL від 04.04.2008 року) та додатковими угодами до нього укладено між вказаними ПАТ "Банк Форум" та ТОВ "Фінансова компанія "Еліт-Фактор" (новий кредитор) 13.04.2018р (а.с.186).

Згідно письмового повідомлення від 17.04.2018р ОСОБА_2 та ОСОБА_3 повідомлені новим кредитором ТОВ "Фінансова компанія "Еліт-Фактор" про зазначене відступлення права вимоги (а.с.187).

Відповідно до договору наступного відступлення права грошової вимоги від 19 квітня 2018 року, укладеного між ТОВ "Фінансова компанія "Еліт-Фактор" (кредитор) та ТОВ "Строй-Гіпс" (новий кредитор) та акту прийому-передачі документації право вимоги (загальна сума 205469,11 доларів США, в тому числі заборгованість по основній сумі - 124958,89 доларів США) за кредитним договором №0036/08/11/CL від 04.04.2008 року, додатковими угодами до нього та додатковим договором до нього від 20.09.2010р, за договором поруки від 04.04.2008 року (щодо кредитного договору №0036/08/11/CL від 04.04.2008 року) та додатковими угодами до нього, нотаріально посвідченим договором іпотеки від 04.04.2008р, за зобов'язаннями існуючими і які виникнуть у майбутньому (боржники ОСОБА_9 та ОСОБА_3.) перейшло до нового кредитора ТОВ "Строй-Гіпс"; договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами. Новий кредитор набуває права вимоги після сплати ціни відступлення (а.с.188-189).

Згідно письмового повідомлення від 20.04.2018р ОСОБА_2 та ОСОБА_3 повідомлені новим кредитором ТОВ "Строй-Гіпс" про зазначене відступлення права вимоги (а.с.190).

Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 10 травня 2018 року заяву ТОВ "Строй-Гіпс" про заміну сторони виконавчого провадження у цій справі було задоволено. Суд ухвалив замінити сторону виконавчого провадження, стягувача Публічне акціонерне товариство "Банк Форум" у виконавчому провадженні щодо виконання рішення Суворовського районного суду м. Херсона від 25.02.2016 року у цивільній справі №668/10547/14-ц на Товариство з обмеженою відповідальністю "Строй-Гіпс" (а.с.194-195).

Згідно Статуту ТОВ "Строй-Гіпс" займається діяльністю - кредитне обслуговування, сприяння супроводження і реалізації кредитних ліній, виконання посередницьких та інших функцій, здійснювати операції в іноземній валюті, здійснювати угоди, в тому числі позики, застави (а.с.171-178).

Підставами виникнення цивільних прав і обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини (п.1 ч.2 ст.11 ЦК України).

Відповідно до п.1 ч.1 ст.512 ЦК України кредитор у зобов'язанні може бути замінений іншою особою внаслідок передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги).

За ст.514 вказаного Кодексу до нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов'язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 515 вказаного Кодексу передбачено випадки коли заміна кредитора не допускається, а саме не допускається у зобов'язаннях, нерозривно пов'язаних з особою кредитора, зокрема у зобов'язаннях про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю.

Відповідно до ч.1 ст.516 вказаного Кодексу заміна кредитора у зобов'язанні здійснюється без згоди боржника, якщо інше не встановлено договором або законом.

Таким чином, така заміна в результаті відступлення права вимоги (цесія) є різновидом правонаступництва та можлива на будь-якій стадії процесу.

З аналізу положень ст.ст.516, 517 ЦК України вбачається наступне: заміна кредитора у зобов'язанні здійснюється без згоди боржника, якщо інше не встановлено договором або законом; ця заміна не впливає на обов'язок боржника погашати кредит взагалі, в тому числі первісному кредитору у випадку неповідомлення його про передачу права вимоги іншій особі.

За змістом ст.512 ЦК України, ст.442 ЦПК України та ч.5 ст.15 Закону України "Про виконавче провадження" у разі вибуття кредитора в зобов'язанні він замінюється правонаступником. Зокрема, за п.п.1, 2 ч.1 ст.512 ЦК на стадії виконання судового рішення відбувається вибуття кредитора: у разі передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги); у разі правонаступництва (припинення юридичної особи шляхом злиття, приєднання поділу, перетворення або ліквідації, спадкування). І така заміна кредитора належним кредитором відбувається поза межами виконавчого провадження у разі смерті кредитора, припинення юридичної особи чи відступлення права вимоги відповідно до ч.5 ст.15 Закону України "Про виконавче провадження", ст.442 ЦПК України за заявою заінтересованої сторони зобов'язання (якою є правонаступник, що отримав від попереднього кредитора всі права та обов'язки в зобов'язанні, у тому числі й право бути стороною виконавчого провадження).

Про це також зазначено і в постанові Верховного Суду України від 20 листопада 2013 року (справа №6-122-цс13).

Отже, на думку апеляційного суду є обґрунтований висновок суду першої інстанції про заміну сторони виконавчого провадження зі стягувача ПАТ "Банк Форум" на правонаступника ТОВ "Строй-Гіпс", оскільки передання кредитором своїх прав іншій особі за договором відступлення права вимоги є правонаступництвом і такий правонаступник кредитора має право звертатись до суду із заявою про заміну сторони виконавчого провадження з наданням йому статусу сторони виконавчого провадження.

Доводи апеляційної скарги в частині посилання на відсутність підстав для задоволення заяви ТОВ "Строй-Гіпс" про заміну сторони виконавчого провадженняне обґрунтовані вимогами закону, не підтверджені належними доказами та висновків суду не спростовують. Зокрема, не можуть бути прийняті до уваги посилання на відсутність доказів на підтвердження перерахування коштів за договорами відступлення права грошової вимоги, оскільки вони спростовуються матеріалами справи. Крім того, у цій справі вирішальним є сам факт укладення відповідних договорів, стороною яких відповідачі у цій справі не є. Також слід відхилити й доводи про те, що передання кредитором своїх прав іншій особі за договором відступлення права вимоги (договір цесії) не є правонаступництвом, оскільки вони не ґрунтуються на чинному законодавстві (ст.512 ЦК України, ст.442 ЦПК України та ч.5 ст.15 Закону України "Про виконавче провадження"). Також, підлягають залишенню поза увагою й посилання на те, що ТОВ "Строй-Гіпс" не є фінансовою установою, а тому не може бути стороною договору про відступлення права вимоги, оскількиза своїм Статутом ТОВ "Строй-Гіпс" займається діяльністю - кредитне обслуговування, сприяння супроводження і реалізації кредитних ліній, виконання посередницьких та інших функцій, здійснювати операції в іноземній валюті, здійснювати угоди, в тому числі позики, застави тощо. Крім того, вказане товариство обмежень у своїх правах не має, зокрема ст.1 Закону України "Про господарські товариства" в редакції, чинній на час відступлення права вимоги та постановлення оскаржуваної ухвали, надає зазначеним товариствам право займатися будь-якою підприємницькою діяльністю, яка не суперечить законодавству України, в тому числі і фінансовою.

Крім того, не можуть бути прийняті до уваги посилання на відсутність всупереч вимогам ст.24 Закону України "Про іпотеку" обов'язкового нотаріального посвідчення договору про відступлення права вимоги між ТОВ "Фінансова компанія "Еліт-Фактор" та ТОВ "Строй-Гіпс". При цьому слід враховувати таке.

За ч.3 ст.24 Закону України "Про іпотеку" правочин про відступлення прав за іпотечним договором підлягає нотаріальному посвідченню.

Однак у заяві про заміну сторони виконавчого провадження і судом в оскаржуваній ухвалі постановлено замінити стягувача у виконавчому провадженні щодо виконання зазначеного вище рішення суду саме про стягнення кредитної заборгованості, а не про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Тобто, в оскаржуваній ухвалі мова не йде про відступлення прав за іпотечним договором.

Крім того, за ст.217 ЦК України недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.

Отже, договір наступного відступлення права грошової вимоги від 19.04.2018р в частині передання новому кредитору ТОВ "Строй-Гіпс" всіх інших вимог, за виключенням вимоги за договором іпотеки від 04.04.2018р, не можна вважати недійсним, оскільки можна припустити, що він був би вчинений і без включення до нього вимоги за договором іпотеки від 04.04.2018р.

Таким чином, відсутність обов'язкового нотаріального посвідчення зазначеного договору про відступлення права вимоги від 04.04.2018 року не тягне за собою, про що зазначено в ч.1 ст.220 ЦК України, його нікчемність в частині передання всіх інших вимог, за виключенням вимоги за договором іпотеки від 04.04.2018р.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, є обґрунтованими доводи скаржника про те, що суд розглянув справу за його відсутності і при цьому він не був належним чином повідомлений про розгляд справи. У справі відсутні розписки про вручення скаржнику судової повістки, що свідчить про те, що він не був належно повідомлений про розгляд цієї справи. Натомість за ч.3 ст.442 ЦПК України суд розглядає заяву про заміну сторони її правонаступником у судовому засіданні з повідомленням учасників справи та заінтересованих осіб.

Згідно п.3 ч.3 ст.376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов'язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо, зокрема, справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов'язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

Враховуючи, що суд першої інстанції розглянув питання про заміну сторони виконавчого провадження за відсутності відповідача ОСОБА_2, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (а таке повідомлення є обов'язковим), що скаржник обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою, враховуючи наявність підстав для задоволення заяви про заміну сторони виконавчого провадження, відповідно до положень п.2 ч.1 ст.374, п.3 ч.3 ст.376 ЦПК України апеляційну скаргу слід задовольнити частково, а оскаржувану ухвалу суду - скасувати й постановити нове рішення заміну сторони виконавчого провадження.

Відповідно до положень ст.141 ЦПК України:

--- судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог (ч.1);

--- інші судові витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються:

1) у разі задоволення позову - на відповідача;

2) у разі відмови в позові - на позивача;

3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог (ч.2).

Задоволена частини позову банку складає 97,05% ((129636,33 дол + 7794,15грн) х 100% : (133577,74 дол + 7794,15грн)).

Оскільки при поданні позову судовий збір сплачено не було, то відповідно до ч.ч.1, 2 й 6 ст.141 ЦПК України з відповідачів на користь держави підлягає стягненню судовий збір в розмірі 3654,00грн в рівних частках (в розмірі не більше 3 розмірів мінімальної заробітної плати, а сааме 3 х 1218,00грн), пропорційний задоволеній частині вимог (97,05%), а саме 3545,84грн (97,05% х 3654грн), тобто по 1772,92грн з кожного.

При поданні апеляційної скарги на рішення ОСОБА_2 сплачено 5481,00грн судового збору, задоволена частини позову банку складає 97,04%, відповідно задоволена частина апеляційної скарги складає 2,95%, а тому з банку на користь апелянта підлягають сплаті судові витрати в розмірі 161,69грн (2,95% х 5481грн : 100%).

Керуючись ст.ст.158, 367, п.2 ч.1 ст.374, п.3 ч.3 ст.376, 442 ЦПК України, ст.ст.512, 514-517, 526, 549, 554, 1048, 1050, 1054 ЦК України, ч.5 ст.15 Закону України "Про виконавче провадження", ст.24 Закону України "Про іпотеку", суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Суворовського районного суду м.Херсона від 25 лютого 2016 рокузадовольнити частково.

Рішення Суворовського районного суду м.Херсона від 25 лютого 2016 рокускасувати й ухвалити нове рішення.

Позов публічного акціонерного товариства "Банк Форум" в особі Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію ПАТ "Банк Форум" Соловйової Наталії Анатоліївни до ОСОБА_2, ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за кредитним договором - задовольнити частково.

Стягнути солідарно з ОСОБА_2, ОСОБА_3 на користь публічного акціонерного товариства "Банк Форум" заборгованість за кредитним договором в розмірі 129636,33 доларів США та 7794,15грн, з яких: 124958,89 доларів США - заборгованість за кредитом; 4677,44 доларів США - заборгованість по відсотках; 7794,15грн - пеня за несвоєчасну сплату кредиту та відсотків.

Стягнути з ОСОБА_2, ОСОБА_3в дохід держави судовий збір в розмірі - по 1772,92грн з кожного.

Стягнути з публічного акціонерного товариства "Банк Форум"на користь ОСОБА_2161,69грн судових витрат.

Апеляційну скаргу ОСОБА_2, до якої приєдналася ОСОБА_3, на ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 10 травня 2018 року задовольнити частково.

Ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 10 травня 2018 року скасувати й постановити нове рішення.

Заяву товариства з обмеженою відповідальністю "Строй-Гіпс" про заміну сторони виконавчого провадження задовольнити.

Замінити сторону виконавчого провадження щодо виконання рішення Суворовського районного суду м. Херсона від 25.02.2016 року у цивільній справі №668/10547/14-ц за позовом публічного акціонерного товариства "Банк Форум" в особі Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію ПАТ "Банк Форум" Соловйової Наталії Анатоліївни до ОСОБА_2, ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за кредитним договором - стягувача публічне акціонерне товариство "Банк Форум", на товариство з обмеженою відповідальністю "Строй-Гіпс".

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання безпосередньо до Верховного Суду касаційної скарги протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Дата складення повного тексту постанови - 30 листопада 2018 року.

Головуючий _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ В.В. Майданік

Судді: _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ О.В. Кутурланова

_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Н.В. Орловська