АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
_________________________
ПОСТАНОВА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

справа №757/40828/16-ц Головуючий у 1-й інстанції суддя: Новак Р.В.

07 червня 2018 року м. Київ

Апеляційний суд міста Києва в складі:

головуючого - Саліхова В.В.

суддів: Прокопчук Н.О., Семенюк Т.А.

секретаря судового засідання Дячук І.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою Національного банку України на рішення Печерського районного суду м. Києва від 15 січня 2018 року в справі за позовом ОСОБА_1 до Національного банку України про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в :

У серпні 2016 року ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом до Національного банку України та просила скасувати наказ відповідача від 26.07.2016 №3109-к про звільнення позивача; поновити ОСОБА_1 на посаді головного економіста відділу роботи із заставою управління моніторингу, аналізу та контролю грошово-кредитних відносин Головного управління Національного банку України по м. Києву і Київській області Національного банку України з 27.07.2016; стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішенням Печерського районного суду м. Києва від 15.01.2018 позов задоволено. Скасовано наказ Національного банку України від 26.07.2016 № 3109-к про звільнення ОСОБА_1 Поновлено ОСОБА_1 на посаді головного економіста відділу роботи із заставою управління моніторингу, аналізу та контролю грошово-кредитних відносин ГУ Національного банку України з 27.07.2016. Стягнуто з Національного банку України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 172 087,20 грн. Стягнуто з Національного банку України в дохід Держави України витрати з оплати судового збору в розмірі 1 720,88 грн.

№ апеляційного провадження: 22-ц/796/4252/2018
В апеляційній скарзі Національний банк України просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову. Посилається на неповне з'ясування та недоведеність обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні обставинам справи, порушення норм процесуального та неправильне застосування норм матеріального права. В обґрунтування своїх доводів вказує, що ОСОБА_1 належним чином - завчасно була повідомлена про наступне звільнення з роботи на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України. У зв'язку із реорганізацією та скороченням штату позивачу була запропонована інша робота, від якої остання відмовилася. Вказав, що рішення профспілкового комітету первинної профспілкової організації Національного банк України не містило належного обґрунтування відмови в наданні згоди, а тому при звільненні позивача не було порушено вимоги ст. 43-1 КЗпП України.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 просила залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Вказала, що судом першої інстанції при прийнятті рішення було досліджено усі докази, надані сторонами, проаналізовано усі вимоги та заперечення сторін, правильно кваліфіковано відносини між ними, з'ясовано усі обставини, які мають значення для справи у повному обсязі.

Відповідно до п. 8 ч. 1 Розділу XIII Перехідних положень ЦПК України до утворення апеляційних судів в апеляційних округах їхні повноваження здійснюють апеляційні суди, у межах територіальної юрисдикції яких перебуває місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується.

Згідно з ч. 6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Пунктом 3 Розділу XII Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів» передбачено, апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. Такі апеляційні суди у відповідних апеляційних округах мають бути утворені та розпочати здійснювати правосуддя не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Законом.

У зв'язку з чим, справа підлягає розгляду Апеляційним судом м. Києва.

У судовому засіданні ОСОБА_1 та її представник ОСОБА_2 заперечували проти апеляційної скарги та просили її залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Представник Національного банку України - ОСОБА_3 підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі з підстав, наведених в ній та просив останню задовольнити, скасувати рішення суду першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що остання не підлягає задоволенню.

Ухвалюючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції виходив з недоведеністю позивачем обставин, на які він посилається як на підставу позову.

З таким висновком суду погоджується, колегія суддів, враховуючи наступне.

Судом першої інстанції встановлено та вбачається з матеріалів справи, що ОСОБА_1 та Національний банк України перебували в трудових правовідносинах з 15.04.1991 по 24.09.2015.

24.06.2015 начальником головного управління НБУ видано наказ №152-к, яким скорочено штат та чисельність працівників управління моніторингу, аналізу та контролю грошово-кредитних відносин та управління правового забезпечення (а. с. 80). 26.06.2015 ОСОБА_1 було попереджено про наступне вивільнення із займаної посади головного економіста відділу роботи із заставою управління моніторингу, аналізу та контролю грошово-кредитних відносин Головного управління Національного банку України по м. Києву і Київській області Національного банку України у зв'язку із скороченням штату працівників (а. с. 82).

24.09.2015 ОСОБА_1 було звільнено у зв'язку із скороченням штату та чисельності працівників, за п. 1. ст. 40 Кодексу законів про працю України (а. с. 11). Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.12.2015 у справі № 826/24028/15 (допущено до негайного виконання) та постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 31.03.2016 у справі № 826/24028/15 позивача було поновлено на займаній посаді з 25.09.2015. З 01.05.2016 набули чинності зміни до Закону України «Про Національний банк України», відповідно до яких працівниками Національного банку України втрачено статус державних службовців та поширено на них загальні норми законодавства про працю.

13.07.2016 позивачу було запропоновано шляхом доповнення до попередження про вивільнення від 26.06.2015 переведення на такі вакантні посади: інспектора відділу опрацювання документів управління організації документування управлінської інформації Департаменту забезпечення діяльності Національного банку України та прибиральника службових приміщень Комплексу харчування Департаменту забезпечення діяльності Національного банку України. Від запропонованого ОСОБА_1 відмовилась, зазначивши про наявність інших вакансій (а. с. 14-15).

13.07.2016 подання щодо погодження звільнення позивача за п. 1 ст. 40 КЗпП України було внесено до профспілкового комітету Національного банку України у зв'язку із відмовою від запропонованих посад та відсутністю іншої роботи, яку б позивач могла виконувати за своєю кваліфікацією та досвідом роботи (а. с. 16). На засіданні профспілкового комітету Первинної профспілкової організації Національного банку України (протокол № 28 від 21.07.2016), було прийнято рішення відмовити адміністрації у наданні згоди на звільнення позивача за п. 1 ст. 40 КЗпП України через те, що наявні вакантні посади, які позивач могла займати за своєю кваліфікацією та досвідом роботи, не було запропоновано позивачу (а. с. 17-19).

26.07.2016 наказом Національного банку України № 3109-к ОСОБА_1 було звільнено за п. 1 ч. 1 ст.40 КЗпП України (а. с. 20, 81).

Позивач, зазначивши, що її було безпідставно звільнено у зв'язку зі скороченням штату та чисельності працівників, звернулася із відповідним позовом до суду.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Крім того, згідно з ч. 2 ст.40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

На підставі викладеного можливо зробити висновок про те, що звільнення працівника за вказаною статтею КЗпП України відбувається фактично за ініціативою роботодавця.

Статтею 49-2 КЗпП України передбачено, що про наступне звільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Згідно з п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 №9, розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють звільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне звільнення.

Аналіз наведених норм права дає можливість дійти до висновку про те, що для того, щоб звільнити працівника на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, роботодавець повинен вручити працівнику письмове повідомлення про скорочення та надати йому можливість переходу на інші посади. Відмова в переході на нову роботу або згода працівника має бути складена в письмовій формі. При скороченні персоналу роботодавець може пропонувати працівнику перехід на оплачувану нижче посаду, а вже працівник приймає рішення погодитися на неї чи ні. У разі порушення даних термінів, працівник має право подати до суду позов про незаконність проведення процедури.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем не були запропоновані позивачу всі вакантні посади, враховуючи наступне.

Встановлено, що протягом 2016 року, Національним банком України було прийнято на роботу 291 працівника, з них - економісти, старші, провідні та головні економісти, фахівці, провідні та головні фахівці, у тому числі, до Департаменту супроводження кредитів - підрозділ, до якого передано функції відділу роботи із заставою управління моніторингу, аналізу та контролю грошово-кредитних відносин Головного управління Національного банку України по м. Києву і Київській області Національного банку України, де працювала позивач (а. с. 43-44). У зазначений період у системі Національного банку було переведено 367 працівників, у тому числі, на посади економістів, старших, провідних та головних економістів, фахівців, провідних та головних фахівців, у тому числі, до Департаменту супроводження кредитів (а. с. 56). Станом на 01.03.2016 у Національному банку були вакантні 69 посад, 01.04.2016 - 71, 26.04.2016 - 64, 01.06.2016 - 44, за станом на 21.06.2016 - 54, за станом на 07.07.2016 - 36, у тому числі, посади економістів, старших, провідних та головних економістів, фахівців, провідних та головних фахівців. (а. с. 45-55).

Тимчасово вакантними (у зв'язку із перебуванням працівника у відпустці по догляду за дитиною) у цей період з 26.01.2016 до 13.07.2016 були посади головних та провідних економістів, економістів першої категорії, аудитора тощо (а. с. 42).

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що при звільненні позивача за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, відповідач не запропонував їй усі наявні вакантні посади.

Таким чином, посилання в апеляційній скарзі на те, що всі вакантні посади були запропоновані працівнику, від яких остання відмовилась, не знайшли своє підтвердження при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Згідно ст. 49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не раніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

З матеріалів справи вбачається, що 13.07.2016 позивачу було запропоновано переведення на вакантні посади, попередження про звільнення не здійснювалось, а звільнено 26.07.2016, тобто без дотримання терміну встановленого вищевказаною нормою права.

Також, на думку колегії суддів, обґрунтованим є висновки суду першої інстанції про те, що профспілка не надала свою згоду на звільнення позивача, а тому такі дії відповідача є протиправними, враховуючи наступне.

Відповідно до ст. 43 КЗпП України, яка узгоджується з положеннями ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п'ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником. Подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з'явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності. У разі, якщо виборний орган первинної профспілкової організації не утворюється, згоду на розірвання трудового договору надає профспілковий представник, уповноважений на представництво інтересів членів професійної спілки згідно із статутом. Виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору. Якщо працівник одночасно є членом кількох первинних профспілкових організацій, які діють на підприємстві, в установі, організації, згоду на його звільнення дає виборний орган тієї первинної профспілкової організації, до якої звернувся власник або уповноважений ним орган. Рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника). Власник або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір не пізніш як через місяць з дня одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» у разі, якщо роботодавець планує звільнення працівників з причин економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру або у зв'язку з ліквідацією, реорганізацією, зміною форми власності підприємства, установи, організації, він повинен завчасно, не пізніше як за три місяці до намічуваних звільнень надати первинним профспілковим організаціям інформацію щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також провести консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом'якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.

Таким чином, звільнення за скороченням штату може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник або без такої згоди, якщо власник не отримав листа про мотивоване непогодження з таким звільненням.

Матеріали справи свідчать, що виборний орган профспілкової організації, членом якої є позивач, не надавав згоду на звільнення позивача за п. 1 ст. 40 КЗпП України, та належним чином обґрунтував свою відмову, через порушення ст. 49-2 КЗпП України, а саме не запропонування іншої роботи за відповідною професією чи спеціальністю одночасно з попередженням про звільнення за її наявності та на протязі двомісячного терміну з дня попередження до вирішення питання звільнення працівника (а. с. 17-19).

Отже, Національним банком України при звільненні позивача порушено вимоги ст. 43 КЗпП України.

Доводи апеляційної скарги про відсутність обґрунтування первинної профспілкової організації відмови в наданні згоди на звільнення та відсутність порушення відповідача вимог ст. 43-1 КЗпП України не знайшли свого підтвердження при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, враховуючи вищевикладене.

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що наказ Національного банку України № 3109-к від 26.07.2016 про звільнення ОСОБА_1 з роботи є незаконним та позивач підлягає поновленню на роботі на посаді головного економіста відділу роботи із заставою управління моніторингу, аналізу та контролю грошово-кредитних відносин ГУ Національного банку України.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП Ураїни при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

На підставі викладеного та з урахуванням встановленого судом першої та апеляційної інстанцій факту незаконного звільнення позивача, колегія суддів вважає висновки районного суду щодо необхідності з відповідача стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу правильними.

Що стосується розміру суми середнього заробітку, то колегія суддів вважає наступне.

Згідно з пунктом 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року N 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи, невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менше двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року N 100 (далі - Порядок).

Абзацом 3 п. 2 даного Порядку передбачено, що середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до п. 5 Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

Матеріали справи свідчать, що позивача було звільнено 26.07.2016.

Відповідно до довідки Національного банку України середньоденна заробітна плата позивача становить 462,60 грн. (а. с. 150).

Середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 462,60 грн. х 372 робочих днів = 172 087,20 грн.

Таким чином, колегія суддів погоджується з розрахунком суду першої інстанції, який перевірений судом апеляційної інстанції та необхідністю стягнення з Національного банку України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 172 087,20 грн.

Отже, рішення суду відповідає вимогам закону та матеріалам справи, а наведені в апеляційній скарзі доводи висновки суду не спростовують.

Колегія суддів критично ставиться до висновків суду першої інстанції щодо переваг позивача на залишенні на роботі у зв'язку з її стажем роботи, але вважає що даний висновок суду, за наведених вище обставин не свідчить про неправильність висновків суду першої інстанції щодо незаконного звільнення позивача по справі з роботи.

Обґрунтовуючи своє рішення, колегія суддів приймає до уваги вимоги ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» відповідно до якої суди застосовують при розгляді справи Конвенцію та практику Суду як джерело права та висновки Європейського суду з прав людини зазначені в рішенні у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, № 303А, п. 2958. Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Враховуючи наведені обставини та вимоги ст. 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 367-368, 371, 374-375, 381-384, 389-390 ЦПК України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Національного банку України залишити без задоволення.

Рішення Печерського районного суду м. Києва від 15 січня 2018 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови шляхом подання касаційної скарги до суду касаційної інстанції.

Повний текст постанови складено 11.06.2018.

Головуючий: В.В. Саліхов

Судді: Н.О. Прокопчук

Т.А.Семенюк