АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Номер справи 766/8638//16-ц Головуючий в І інстанції Рядча Т.І. Номер провадження 22-ц/791/146/18 Доповідач: Пузанова Л.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючогоПузанової Л.В.,
суддів:Базіль Л.В.,
Чорної Т.Г.,
секретарРябченко А.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні справу за позовом ОСОБА_5, від імені якого діє ОСОБА_6, до Комунального закладу «Херсонська міська клінічна лікарня ім. Є.Є. Карабелеша», третя особа -ОСОБА_7, про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за апеляційною скаргою ОСОБА_5, від імені якого діє ОСОБА_6, на рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 19 січня 2017 року,

встановила:

У серпні 2016 року ОСОБА_5, від імені якого діє ОСОБА_6, звернувся до суду з позовом до Комунального закладу «Херсонська міська клінічна лікарня ім. Є.Є. Карабелеша», третя особа - головний лікар Комунального закладу «Херсонська міська клінічна лікарня ім. Є.Є. Карабелеша» ОСОБА_7, про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

На обґрунтування позовних вимог позивач послався на те, що з 30 вересня 2009 року перебував у трудових відносинах з відповідачем, працюючи на посадах лікаря-нейрохірурга та лікаря-нейрохірурга екстреної допомоги міського інсультного центру клінічної лікарні Суворовського району (найменування змінено на Комунальний заклад «Херсонська міська клінічна лікарня ім. Є.Є. Карабелеша»).

Наказом від 15 липня 2016 року № 148-к на підставі п. 3 ст. 40 КЗпП України його було звільнено із займаної посади за систематичне невиконання без поважних причин покладених на нього трудовим договором і правилами внутрішнього розпорядку обов'язків.

Посилаючись на те, що його звільнення є незаконним, оскільки відбулося з порушенням визначеного трудовим законодавством порядку, без врахування положень п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України щодо наявності як підстави для звільнення працівника систематичного невиконання ним без поважних причин обов'язків, покладених трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до нього раніше застосовувалися заходи дисциплінарного стягнення, та положень ч. 3 ст. 149 КЗпП України щодо обставин, які враховуються при обранні виду дисциплінарного стягнення, позивач, уточнивши в процесі розгляду справи позовні вимоги, просив визнати незаконним наказ Комунального закладу «Херсонська міська клінічна лікарня ім. Є.Є. Карабелеша» від 15 липня 2016 року № 148-к про його звільнення з посади лікаря-нейрохірурга міського інсультного центру згідно з п. 3 ст. 40 КЗпП України; поновити його на посаді лікаря-нейрохірурга та на посаді лікаря-нейрохірурга екстреної допомоги міського інсультного центру Комунального закладу «Херсонська міська клінічна лікарня ім. Є.Є. Карабелеша»; стягнути з Комунального закладу «Херсонська міська клінічна лікарня ім. Є.Є. Карабелеша» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15 липня 2016 року до дня ухвалення рішення.

Рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 19 січня 2017 року в задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_5, від імені якого діє ОСОБА_6, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову, зазначаючи, що висновки суду щодо необґрунтованості заявлених ним вимог за відсутності доказів щодо вчинення ним дисциплінарних проступків, не відповідають обставинам справи та суперечать нормам чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини.

У письмових запереченнях на апеляційну скаргу відповідач та третя особа ОСОБА_7 доводи скарги не визнали, висновки суду щодо законності звільнення позивача вважають правильними та такими, що ґрунтуються на обставинах справи та нормах трудового законодавства.

Справа в апеляційному порядку переглядається вдруге.

Заслухавши доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах, визначених ст.367 ЦПК України, апеляційний суд в складі колегії суддів дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд виходив з того, що на момент видачі наказу про звільнення позивач був таким, щодо якого існував не скасований та не оскаржений в подальшому наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності. Службовою перевіркою встановлено систематичне невиконання обов'язків, покладених на нього трудовим договором та в порядку ст.43 КЗпП України виборним органом профспілкової організації надано згоду на звільнення, що свідчить про законність дій відповідача у спірних правовідносинах.

При цьому суд встановив, що наказом по клінічній лікарні Суворовського району, перейменованої в Комунальний заклад «Херсонська міська клінічна лікарня ім.Є.Є.Карабелеша», №«224-к від 30.09.2009 року ОСОБА_5 прийнятий на посаду лікаря-нейрохірурга стажиста міського інсультного центру на 0,5 ставки та на 0,5 ставки на посаду лікаря-невропатолога стажиста екстреної допомоги міського інсультного центру на час відпустки по догляду за дитиною до 3-х років ОСОБА_8 з 01.10.09р. з іспитом 6 місяців (а.с.32,т.1).

12 квітня 2013 року головним лікарем КЗ «Херсонська міська клінічна лікарня» видано наказ №92-к про те, що ОСОБА_5 слід вважати працюючим на 0,5 ставки лікаря-нейрохірурга та на 0,5 ставки лікаря-нейрохірурга екстреної допомоги міського інсультного центру з 12.04.2013 року. Всього - 1ставка (а.с.35,т.1).

Наказом від 13 червня 2013 року ОСОБА_5 як лікарю-нейрохірургу екстреної допомоги міського інсультного центру за неналежне виконання функціональних обов'язків оголошено догану.

Підставою для застосування до позивача заходів дисциплінарного стягнення в наказі значиться допущення ним діагностичної помилки, що ґрунтується на неповноті збору анамнеза, поверхневому огляді пацієнта, недооцінці об'єктивного стану особи. Вказано також на те, що існують аналогічні випадки під час його трудової діяльності в лікарні (а.с.28,т.1).

Законність зазначеного наказу ОСОБА_5 в судовому порядку не оспорював, однак 15.06.2016 року надав адміністрації лікарні свої письмові заперечення з цього приводу (а.с.29,т.1).

Наказом від 15 липня 2016 року №154 ОСОБА_5 звільнений із займаної посади лікаря-нейрохірурга та з посади лікаря-нейрохірурга екстреної допомоги міського інсультного центру за систематичне невиконання без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором і правилами внутрішнього трудового розпорядку (п.3 ст.40 КЗпП України) з 15.07.2016року.

Відповідно до змісту наведеного наказу підставою для звільнення є систематичне порушення посадової інструкції лікаря в частині невчасного надання допомоги пацієнту, неякісного ведення записів в історії хворого, недотримання норм медичної етики та деонтології при спілкуванні з пацієнтами і як наслідок- завдання шкоди діловій репутації закладу, враховуючи, що до лікаря вже мало місце застосування дисциплінарного стягнення за аналогічні порушення ( наказ №154 від 13.06.2016р.), (а.с.69,т.1).

При вирішенні питання про звільнення ОСОБА_5 головний лікар ОСОБА_7 керувалася актом службового розслідування від 01.07.2016 року та згодою профспілкового комітету первинної профспілкової організації КЗ «Херсонська міська клінічна лікарня ім.Є.Є.Карабелеша» на звільнення від 15.07.2016 року (а.с.53-54,64-65,т.1).

Із змісту акту службового розслідування від 01 липня 2016 року вбачається, що предметом дослідження створеної на виконання наказу головного лікаря №161 від 27.06.2016 року комісії були два випадки, що мали місце в лікарні за участю позивача, а саме: за зверненнями хворих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від 20.06.2016р. про нібито перебування позивача під час виконання обов'язків лікаря у стані алкогольного сп'яніння, спонукання ним хворих до додаткових витрат або спонсорської допомоги та порушення правил деонтології у спілкуванні з ними і рапорт завідуючої приймального відділення ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_5 23.06.2016 року відмовився надати медичну допомогу пацієнтці неврологічного відділення ОСОБА_12

Після вивчення медичної документації комісія, головою якої була призначена ОСОБА_11, не спростувала і не підтвердила факт можливого перебування ОСОБА_5 в алкогольному сп'янінні та/або отримання чи спонукання заявниці зі сторони лікаря до додаткових витрат або спонсорської допомоги, однак вважала достовірними твердження хворих про порушення позивачем при спілкуванні з пацієнтами правил лікарської етики та деонтології.

Що стосується лікування ОСОБА_9 та ОСОБА_12, то комісія зробила висновок про те, що лікування та обстеження цих пацієнток проводилося згідно локальних протоколів надання медичної допомоги з врахуванням стану захворювання, індивідуальних особливостей організму.

Про лікаря-нейрохірурга ОСОБА_5 в акті зазначено, що він, будучи черговим лікарем екстреної допомоги, відмовився оглянути пацієнта неврологічного відділення ОСОБА_12, якій завідуючою приймального відділення рекомендована консультація невропатолога; вів себе некоректно із колегами та середнім медичним персоналом і оглянув хвору лише після втручання адміністрації лікарні. Такі дії позивача комісія кваліфікувала як порушення пунктів посадової інструкції, а саме: неподання вчасно допомоги хворому, що її потребує (ОСОБА_12, стан якої різко погіршився о 18:20,була проконсультована нейрохірургом о 19:10), неякісне ведення записів історії хвороби на хворих (запис про огляд ОСОБА_12 датований 19:00 23.06.2016р.), порушення принципів лікарської етики та деонтології, правил взаємовідносин з колегами лікарні взагалі. Аналіз пояснення ОСОБА_5 про те, що він з 18:15 до 19:10 23 червня 2016 року обстежував пацієнтку Р. і тому не міг одночасно оглядати хвору ОСОБА_12 в акті комісії відсутній і у висновках не врахований.

Відповідно до п.3 ст.40 КЗпП України трудовий договір може бути розірвано з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в разі систематичного невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо раніше до нього застосовувались заходи дисциплінарного стягнення.

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України в постанові «Про практику розгляду судами трудових спорів» у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з'ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом для звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору, зокрема за пунктом 3 ст.40 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок і попередня робота працівника.

За передбаченими п.3 ст.40 КЗпП України підставами працівник може бути звільнений лише за проступок на роботі, вчинений після застосування до нього дисциплінарного або громадського стягнення за невиконання без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку.

У таких випадках враховуються ті заходи дисциплінарного стягнення, які встановлені чинним законодавством і не втратили юридичної сили за давністю або зняті достроково (ст.151 КЗпП), і ті громадські стягнення, які застосовані до працівника за порушення трудової дисципліни у відповідності до положення або статуту, що визначає діяльність громадської організації, і з дня накладення яких до видання наказу про звільнення минуло не більше одного року (пункти 22, 23 постанови).

Із змісту наведених норм трудового права, що регулює спірні правовідносини, роз'яснень Пленуму Верховного Суду України та висновків і мотивів, викладених в ухвалі суду касаційної інстанції від 15 листопада 2017 року, постановленої за наслідком перегляду ухвалених в даній справі судових рішень в касаційному порядку, які відповідно до ч.4 ст.338 ЦПК України 2004 року та ч.5 ст.411 ЦПК України 2017 року є обов'язковими для суду апеляційної інстанції під час нового розгляду справи, випливає, що вирішуючи позов про визнання незаконним звільнення з підстав систематичного невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення, суд має враховувати, що тільки правомірно накладені стягнення можуть бути підставою для звільнення працівника за пунктом 3 ст.40 КЗпП України, а тому дослідженню та перевірці законності підлягають усі застосовані роботодавцем заходи дисциплінарного чи громадського стягнення , що передували звільненню, незалежно від того, чи є вони предметом спору.

У порушення норм трудового та процесуального права суд першої інстанції правомірність застосування до позивача заходів дисциплінарного стягнення наказом від 13 червня 2016 року не перевіряв, обмежившись вказівкою на те, що цей наказ позивачем не оспорений.

Згідно із положеннями ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Враховуючи, що позивач не погоджувався із правомірністю застосованого до нього дисциплінарного стягнення наказом від 13.06.2016року як при його виданні відповідачем, так і під час розгляду справи судом першої інстанції, про що зазначив і в апеляційній скарзі, колегія суддів досліджувала докази, що стосуються наведених фактів та встановила, що оголошенню догани передувало службове розслідування, яке було здійснено створеною на підставі наказу головного лікаря від 10.06.2016 року за №150 комісією, завданням якої значиться перевірка якості надання медичної допомоги гр.М. у міському інсультному центрі.

Вивчивши медичну документацію, комісія зробила висновок про те, що мало місце порушення в лікувально-діагностичному процесі, а саме: нейрохірургом міського інсультного центру ОСОБА_5 22 квітня2016 року був недооцінений стан здоров'я пацієнтки ОСОБА_13 (скарги, анамнез захворювання, неврологічний статус), що призвело до порушень в діагностиці, своєчасного встановлення попереднього діагнозу та визначення подальшої тактики ведення пацієнтки (а.с.51-52, т.1).

ОСОБА_5 .заперечує факт допущеного ним порушення в діагностиці і звертає увагу на те, що за анамнезом захворювання станом на 22.04.2016р. у ОСОБА_13 неможливо було встановити захворювання, яке підлягало б лікуванню в інсультному центрі. Таке захворювання не було встановлено і 24.04.2016р., коли ОСОБА_13 повторно була доставлена в комунальний заклад та лише 26.04.2016р. за результатом магнітно - резонансної томографії (МРТ) головного мозку, проведеної в іншому лікувальному закладі, встановлена картина ГПМК по ішемічному типу в басейні лівої ПМА.

Наведений факт підтверджується і змістом складеного комісією акту службового розслідування, а також показаннями допитаних судом апеляційної інстанції свідків ОСОБА_14 (сина ОСОБА_13) та ОСОБА_15, завідувача міського інсультного центру.

При цьому свідок ОСОБА_14, який супроводжував матір до лікарні та був присутнім при її огляді позивачем, пояснив, що стан ОСОБА_13 потребував медичної допомоги, якої вона 22 квітня 2016 року фактично не отримала. ОСОБА_5 відмовив у її госпіталізації та рекомендував звернутися за медичною допомогою за місцем проживання, однак це було перед вихідними днями і в зв'язку з погіршенням стану хворої він 24 квітня 2016 року викликав карету швидкої допомоги, яка повторно доставила хвору до міського інсультного центру. Свідок вказав також на те, що ОСОБА_5 дуже некоректно висловився щодо стану мозку хворої за результатом СКТ.

Свідок ОСОБА_16 пояснив, що він особисто як завідувач інсультним центром зацікавлений в тому, щоб позивач не був поновлений на роботі, оскільки він є недостатньо кваліфікованим лікарем, за яким потрібний постійний контроль. Погоджується з висновком комісії, яка проводила службове розслідування щодо випадку із хворою ОСОБА_13, підтвердив, що він особисто оглядав цю хвору 25 квітня 2016 року і рекомендував магнітно-резонансну томографію головного мозку для встановлення точного діагнозу її захворювання. В цей же день він зауважив допущені ОСОБА_5 помилки та вказав йому на те, що хвора потребувала госпіталізації після її первісного огляду 22.04.2016р. Щодо виконання наказу №154 від 13.06.2016 року в частині покладення на нього як на завідуючого міським інсультним центром обов'язку посилити контроль за виконанням посадових обов'язків підлеглого персоналу в зв'язку із допущеною позивачем діагностичною помилкою, пояснив, що він постійно здійснює цей контроль щодо усіх медичних працівників центру, в тому числі лікарів та коригує при необхідності призначене лікування. Конкретних фактів контролю щодо позивача з моменту оголошення йому догани та до моменту звільнення не навів.

У підтвердження факту діагностичної помилки, допущеної ОСОБА_5 22.04.2016р. стосовно хворої ОСОБА_13 відповідач надав висновок за результатами клініко-експертної оцінки від 01 березня 2018року, проведеної відповідно до наказу Департаменту охорони здоров'я Херсонської обласної державної адміністрації від 20 лютого 2018року №140, виданого на підставі звернення ОСОБА_14 За висновками комісії мало місце порушення на етапі госпіталізації , а саме: при первинному зверненні пацієнтки ОСОБА_13 до приймального відділення лікарні 22.04.2016р.,де лікарем-нейрохірургом ОСОБА_5 не встановлено діагнозу, недостатньо оцінено важкість стану хворої (скарги, анамнез захворювання, неврологічний статус), відмовлено у госпіталізації, що в свою чергу призвело до порушень у діагностиці, своєчасному встановленню попереднього діагнозу та визначення подальшої тактики лікування. Відповідаючи на запитання заявника (сина ОСОБА_13), комісія зазначила, що при відсутності показань до госпіталізації до міського інсультного центру черговий лікар має право відмовити у госпіталізації особи, яка звернулася, але в даному випадку лікарем ОСОБА_5 було недостатньо оцінено загальний стан пацієнтки та госпіталізація ОСОБА_13 була необхідною. Відмова у госпіталізації могла погіршити подальший перебіг захворювання.

Висновок комісії містить також висновок про те, що з боку бригади екстреної медичної допомоги порушень виявлено не було, однак серед опрацьованих комісією матеріалів медична документація цієї бригади не значиться, як не значиться вона і серед матеріалів, опрацьованих створеною відповідачем комісією під час службового розслідування.

Оцінюючи наведені вище докази в порядку, визначеному ст.89 ЦПК України, колегія суддів вважає, що відповідачем недостатньо повно та всебічно розкрито питання, яке потребує спеціальних знань, щодо допущеної позивачем діагностичної помилки при обстеженні та огляді ОСОБА_13 22 квітня 2016року, а висновки щодо наслідків цієї помилки для хворої носять характер припущення.

Акт службового розслідування не містить аналізу та професійних висновків щодо того, що ОСОБА_5 як лікар-нейрохірург на підставі огляду хворої та анамнезу захворювання (скарги на хиткість ходьби, в неврологічному статусі на момент огляду: по шкалі Глазго 15 балів, зіниці D=S, рухи очних яблук в повному обсязі. Рефлекс D=S, менінгіальних знаків не має , висновок СКТ- зміни можуть бути ознаками ДЕП) міг та повинен був встановити ОСОБА_13 правильний діагноз, який був встановлений лише 26.04.2016р. за допомогою МРТ головного мозку, проведеного в іншому медичному закладі через відсутність такого томографа у відповідача, а якщо міг та повинен був, то чи є це наслідком невиконання покладених на нього обов'язків без поважних причин, що є однією із умов для його звільнення з підстав, передбачених п.3 ст.40 КЗпП України.

Свідок ОСОБА_16, а також представники відповідача та третя особа ОСОБА_7 вказували на недостатню кваліфікацію ОСОБА_5, однак кваліфікація останнього як нейрохірурга першої категорії підтверджена в установленому законом порядку компетентним органом 24 грудня 2014 року та діє до 24 грудня 2019року. До того ж виявлена невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації, яка перешкоджає продовженню даної роботи є самостійною підставою для розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (п.2 ст.40КЗпП), яка застосована у спірних правовідносинах не була.

Відповідно до посадових інструкцій лікаря-нейрохірурга екстреної допомоги та лікаря-нейрохірурга міського інсультного центру, які є тотожними за своїм змістом, до функцій та обов'язків ОСОБА_5, серед іншого належить, вести історію хвороби хворого, в якій записувати дані огляду хворого у відділенні із зазначенням часу огляду, виписувати виявлені зміни в стані хворого і доповідати завідуючому відділенням; застосовувати сучасні методики профілактики, діагностики, лікування захворювань центральної та периферичної нервової системи; проводити диференційну діагностику основних нейрохірургічних захворювань, обґрунтовувати клінічний діагноз, вирішувати питання доцільності госпіталізації, організовувати її; дотримуватися принципів медичної деонтології.

При цьому лікар-нейрохірург несе відповідальність, зокрема за порушення трудової та виконавчої дисципліни; неточно і неякісно проведений діагностично-лікувальний процес хворого, що призвело чи могло мати негативні наслідки; невчасне і неякісне ведення записів історії хвороби на хворих; відмову у наданні консультативної медичної допомоги хворим на запрошення колег свого та інших відділень; неподання вчасно допомоги хворим на запрошення колег свого та інших відділень; неподання вчасно допомоги хворому, що її потребує; невиконання лікарської етики принципів деонтології.

У своїй повсякденній роботі лікар-нейрохірург підпорядковується безпосередньо завідуючому відділенням і працює під його керівництвом (а.с.37-48, т. 1).

Згідно із положеннями ст.148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці.

Враховуючи, що завідуючий міського інсультного центру ОСОБА_16, який є безпосереднім керівником позивача, 25 квітня 2018 року виявив факт первісного огляду хворої ОСОБА_13 ОСОБА_5 та розцінив цей факт (з його слів в суді апеляційної інстанції) як недолік в роботі останнього щодо госпіталізації, однак питання щодо кваліфікації цього факту як проступку та про застосування до ОСОБА_5 заходу дисциплінарного стягнення не порушував, колегія суддів вважає, що відповідач при оголошенні останньому догани 13 червня 2016року порушив встановлений ч.1 ст.148 КЗпП України місячний строк для застосування до працівника дисциплінарного стягнення.

Зробивши висновок про те, що відповідачем доведено наявність в діях позивача систематичного невиконання трудових обов'язків, суд зазначених порушень та суперечностей у доказах не врахував та не зважив на те, що зазначена в оспорюваному наказі невчасність надання допомоги пацієнту не ґрунтується на акті службового розслідування від 01 липня 2016року, в якому констатовано, що лікування та обстеження пацієнток ОСОБА_9 та ОСОБА_12 проводилось згідно з локальними протоколами надання медичної допомоги з урахуванням стану захворювання, індивідуальних особливостей організму. При цьому комісія не дала оцінки встановленим нею обставинам щодо зайнятості ОСОБА_5 оглядом пацієнта, що перебував в цей час у приймальному покої і також потребував консультації лікаря-невролога.

Не містить акт комісії і висновку про те, які наслідки для ОСОБА_12 настали чи могли настати в результаті наведених в ньому дій та бездіяльності позивача. Не доводилася наявність таких наслідків і в процесі судового розгляду справи.

Погоджуючись із неякісним веденням записів в історії хвороби хворого як системного невиконання працівником своїх обов'язків, суд не звернув уваги на те, що такі висновки ґрунтуються на розбіжності в 10 хвилин у записі про огляд хворого пацієнта та не встановив і не зазначив у рішенні, чи може бути таке порушення підставою для звільнення, враховуючи, що відповідно до вимог ст.149 КЗпП України при обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Визнаючи факт недотримання ОСОБА_5 норм медичної етики та деонтології при спілкуванні з пацієнтами, який підтверджений пунктом 3 висновку акту за наслідками службового розслідування від 01 липня 2016 року, суд не звернув уваги на те, що у самому акті констатована лише некоректна поведінка ОСОБА_5 при розмові з медичним та лікарським персоналом, без зазначення будь-яких інших порушень.

У матеріалах справи міститься копія заяви палатної медичної сестри неврологічного відділення ОСОБА_17 на ім'я головного лікаря ОСОБА_7 від 30.06.2016 року, в якій йдеться лише про відмову чергового нейрохірурга ОСОБА_5 прийти до хворої з рекомендацією викликати чергового терапевта (а.с.60, т.1).

Не посилалася на порушення позивачем норм медичної етики та деонтології при спілкуванні з пацієнтами і в своєму рапорті від 24.06.2016р. завідуюча приймальним відділенням ОСОБА_11.(а.с.59,т.1).

Визнавши недоведеним факт можливого перебування позивача в алкогольному сп'янінні, а також факт отримання ним чи спонукання до передачі спонсорської допомоги або додаткових витрат від пацієнта ОСОБА_9 ( на що вказували у своїх заявах ОСОБА_9 та ОСОБА_10.), комісія зробила висновок про те, що ОСОБА_5 в своїй роботі неодноразово не дотримувався принципів лікарської етики та деонтології в спілкуванні з пацієнтами в процесі лікування, що призводило до розвитку конфліктних ситуацій, нездорової атмосфери серед пацієнтів. При цьому наведені факти серед встановлених комісією не названі, не конкретизовані та яким чином комісія дійшла такого висновку не зазначено.

Не надані докази на підтвердження наведених фактів і в суді апеляційної інстанції. В судовому засіданні представники відповідача та головний лікар ОСОБА_7 пояснили, що цим фактам не надано статус офіційних, адміністрація лікарні обмежувалася їх обговоренням в усній формі та робила зауваження позивачеві без застосування до нього заходів дисциплінарного чи громадського впливу.

Таким чином, враховуючи, що захід дисциплінарного стягнення у вигляді догани застосований до позивача з порушенням встановленого законом місячного строку з моменту виявлення, без належного дослідження та кваліфікації його дій як дисциплінарного проступку та встановлення причин неналежного діагностування і зважаючи, що відповідно до встановлених судом першої інстанції обставин, висновки суду щодо яких не відповідають цим обставинам, відповідачем не доведено наявність проступку в діях ОСОБА_5 на момент його звільнення, який відповідно до вимог ч. 3 ст. 149 КЗпП України може бути підставою для припинення трудових відносин, колегія суддів вважає, що ухвалене судом рішення підлягає скасуванню як помилкове з ухваленням нового рішення про задоволення позову про поновлення позивача на роботі із наведених вище підстав.

При цьому колегія суддів вважає за необхідне зазначити про те, що показання свідка ОСОБА_14 щодо спілкування ОСОБА_5 з ним як з особою, яка супроводжувала хвору ОСОБА_13, вказують на порушення лікарем принципів медичної деонтології, однак наведена обставина не була підставою для застосування до нього заходів дисциплінарного стягнення, тому не може бути врахована судом при вирішенні даного спору.

Не впливає на висновки суду щодо відсутності передбачених пунктом третім статті 40КЗпП України підстав для розірвання із ОСОБА_5 трудового договору і надана відповідачем 02.02.2018 року довідка за №46/0-17 про те, що за 2017 рік пацієнтам, які знаходились на базі реанімаційного відділення КЗ «Херсонська міська клінічна лікарня ім.Є.Є.Карабелеша» з приводу гострих порушень мозкового кровообігу (хірургічне лікування інсульт-гематом), та при важких черепно-мозкових травмах з субдуральними гематомами було проведено 15 нейрохірургічних втручань. Із них в 9 випадках оперуючим лікарем-нейрохірургом був ОСОБА_5, який, перебуваючи у трудових правовідносинах з Херсонським обласним територіальним центром екстреної медичної допомоги та медицини катастроф, виконує екстрені консультації та операції в КЗ «Херсонська міська клінічна лікарня ім. Є.Є.Карабелеша» як лікар-нейрохірург. У всіх прооперованих ним пацієнтів зафіксовано летальний результат.

Викладена в довідці інформація, яку відповідач та третя особа вважають такою, що характеризує позивача як спеціаліста, не стосується періоду, що передував звільненню останнього та не містить аналізу причин таких результатів нейрохірургічних втручань, а тому не може свідчити про кваліфікацію лікаря-нейрохірурга.

Не впливають на висновки апеляційного суду щодо відсутності підстав для звільнення ОСОБА_5 згідно із п. 3 ст. 40 КЗпП України і посилання відповідача на аналогічні випадки під час його трудової діяльності в лікарні та на аналогічні підстави для його звільнення із попереднього місця роботи, оскільки ці випадки знаходяться поза межами річного строку до дня звільнення та в частині підстав звільнення з попередньої роботи не стосуються підстав і предмета заявленого ОСОБА_5 позову.

Відповідно до вимог ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більше як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Оскільки заява ОСОБА_5 розглядалася більше одного року не з його вини, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за весь час вимушеного прогулу - з 15 липня 2016 року по день вирішення судом спору (06 березня 2018року).

Розрахунок середнього заробітку підлягає проведенню відповідно до затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995року №100 ( з наступними змінами) Порядку обчислення середньої заробітної плати, яким передбачено, що середньомісячна заробітна плата у випадку її збереження за працівником обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, які передували події, з якою пов'язана виплата. При цьому обчислення виплат провадиться шляхом множення середньоденного(погодинного) заробітку на число робочих днів (годин). Середньоденна (погодинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів.

Згідно з виданою відповідачем довідкою, зміст якої сторонами не оспорюється та не спростовується, середньоденна заробітна плата позивача становить 263грн. 14коп.( 5602,01грн.- за травень 2016 року + 5186,63грн.- за червень 2016року:41 (кількість робочих днів за два повних відпрацьованих позивачем місяці).

Кількість робочих днів, які підлягають оплаті за час вимушеного прогулу, становить 413 і таким чином сума середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу позивача складає 108 676 грн.82 коп.(263,14 х 413). Зазначена сума визначена без утримання прибуткового податку та інших обов'язкових платежів, оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця і працівника.

Рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за один місяць в розмірі 5262грн. 80коп.( сума визначена без утримання прибуткового податку та інших обов'язкових платежів) підлягає негайному виконанню відповідно до пунктів 2,4 частини 1 статті 430 ЦПК України.

Згідно із ч.1 ст.141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи, що позовні вимоги позивача, який звільнений від сплати судового збору при подачі позову та скарг, задоволені в повному об'ємі, судовий збір у розмірі 4597грн.32 коп. (1086,80 грн. + 551,20грн.+ 551,20грн.(при подачі позову) + 2189,20грн.х 110% (при подачі апеляційної скарги)) підлягає стягненню на користь держави з КЗ «Херсонська міська клінічна лікарня ім.Є.Є.Карабелеша».

На підставі викладеного, п.3 ч.1 ст.40, 235 КЗпП України, керуючись ст.ст. 367, 374, 376 ЦПК України, колегія суддів

постановила:

Апеляційну скаргу ОСОБА_5, від імені якого діє ОСОБА_6, задовольнити.

Рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 19 січня 2017 року скасувати і ухвалити нове рішення.

Наказ Комунального закладу «Херсонська міська клінічна лікарня ім. Є.Є. Карабелеша» № 148-к від 15 липня 2016 року визнати незаконним.

Поновити ОСОБА_5 на посаді лікаря-нейрохірурга (лікаря-нейрохірурга екстренної допомоги) міського інсультного центру Комунального закладу «Херсонська міська клінічна лікарня ім. Є.Є. Карабелеша» з 15 липня 2016 року.

Стягнути з Комунального закладу «Херсонська міська клінічна лікарня ім. Є.Є. Карабелеша» на користь ОСОБА_5 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 15 липня 2016 року по 06 березня 2018 року у розмірі 108 676 грн. 82 коп. (сто вісім тисяч шістсот сімдесят шість гривень 82 коп.) без утримання прибуткового податку та інших обов'язкових платежів.

Допустити негайне виконання рішення у частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за один місяць у розмірі 5 262 грн. 80 коп. (сума визначена без утримання прибуткового податку та інших обов'язкових платежів.

Стягнути із Комунального закладу «Херсонська міська клінічна лікарня ім. Є.Є. Карабелеша» на користь держави судовий збір у розмірі 4597 грн. 32 коп.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий Л.В. Пузанова

Судді: Л.В. Базіль

Т.Г. Чорна

Повний текст постанови складено19 березня 2018 року

Суддя Л.В. Пузанова