Справа № 206/2568/18
Провадження № 2/206/884/18
08.06.2018 м. Дніпро
Суддя Самарського районного суду м. Дніпропетровська Маштак К.С., перевіривши матеріали позовної заяви ОСОБА_1 до ОСОБА_2, третя особа Управління - служба у справах дітей Самарської районної у м. Дніпрі ради про надання дозволу на тимчасовий виїзд дитини за кордон без дозволу батька, -
14.05.2018 адвокат ОСОБА_3 звернувся до Самарського районного суду м. Дніпропетровська, в інтересах ОСОБА_1, з позовною заявою до ОСОБА_2 про надання дозволу на тимчасовий виїзд дитини за кордон без дозволу батька.
Перевіривши матеріали позовної заяви на відповідність вимогам, визначеним у ст. ст. 175, 177 ЦПК України, суддя дійшов висновку про необхідність залишити позовну заяву без руху, в зв'язку із недотриманням вказаних вимог, про що була постановлена відповідна ухвала від 21.05.2018.
Недоліки позовної заяви, які були визначені як підстава для залишення позовної заяви без руху, та встановлені суддею до усунення, були такими.
Так, згідно п. 2 ч. 3 ст. 175 ЦПК України адвокатом ОСОБА_3 було невірно зазначено прізвище відповідача, що підтверджувалось долученими до позовної заяви копіями документів, не зазначено офіційної електронної адреси та адреси електронної пошти сторін по справі та місце перебування (адреса) відповідача на території Російської Федерації.
В порушення п. 9 ч. 3 ст. 175 ЦПК України до позовної заяви не було додано попереднього (орієнтовного) розрахунку суми судових витрат, які позивач поніс і які очікує понести у зв'язку із розглядом справи.
У порушення п. 5 ч. 3 ст. 175 ЦПК України адвокатом ОСОБА_3 не було зазначено у позовній заяві докази, що підтверджують вказані адвокатом обставини, а саме: спільного проживання позивача з дитиною, придбання путівки, не надання дозволу відповідачем на виїзд дитини, перебування відповідача на території Російської Федерації.
Додатково адвокату ОСОБА_3 у відповідній ухвалі було роз'яснено, що частиною 5 ст. 177 ЦПК України передбачено, що позивач зобов'язаний додати до позовної заяви всі наявні в нього докази, що підтверджують обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги (якщо подаються письмові чи електронні докази позивач може додати до позовної заяви копії відповідних доказів).
Також, було роз'яснено зміст ст. 95 ЦПК України, яка передбачає порядок засвідчення копій документів при поданні письмових доказів в копіях.
Крім вище викладеного, позовна заява, також, не відповідала ч. 7 ст. 177 ЦПК в частині долучення довіреності чи іншого документу, що підтверджує повноваження представника позивача, яким підписано позовну заяву.
Даного висновку суддя дійшов з огляду на невідповідність долученого ордеру, в підтвердження повноважень адвоката, вимогам законодавства, оскільки згідно ч. 4 ст. 62 ЦПК України повноваження адвоката, як представника підтверджуються довіреністю або ордером, виданим відповідно до Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність».
Відповідно до ч. 2 ст. 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» ордер - письмовий документ, що у випадках, встановлених цим Законом та іншими законами України, посвідчує повноваження адвоката на надання правової допомоги. Ордер видається адвокатом, адвокатським бюро або адвокатським об'єднанням та повинен містити підпис адвоката. Рада адвокатів України затверджує типову форму ордера.
Рішенням Ради адвокатів України від 17.12.2012 № 36 із змінами, затверджено Положення про ордер на надання правової допомоги та порядок ведення реєстру ордерів (далі - Положення), яке встановлює єдині для всіх адвокатів України, адвокатських об'єднань/адвокатських бюро правила виготовлення, оформлення, зберігання, обліку ордерів.

Відповідно до п. 5 Положення в Україні встановлюється єдина, обов'язкова для всіх адвокатів, типова форма ордера, яку затверджує Рада адвокатів України.

Згідно вимог пп. 15.4. п. 15 Положення ордер повинен містити такий обов'язковий реквізит, як назву органу, у якому надається правова допомога адвокатом із зазначенням, у випадку необхідності, виду адвокатської діяльності, відповідно до статті 19 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність.

Додатком № 3 до Положення затверджено форму журналу обліку ордерів, до якого, також, вносяться відомості про назву органу, у якому надається правова допомога адвокатом.

Отже, з огляду на вказані вище вимоги діючого законодавства, в ордері обов'язково має міститись повна та точна назва того органу, в якому надається правова допомога, що не позбавляє можливості видачі адвокатом одного ордеру на декілька органів (установ), в яких буде надаватися правова допомога, з обов'язковим зазначенням в ордері усіх їх назв.

Вказаний вище висновок кореспондується зі змістом Роз'яснення щодо інформації, яка зазначається в ордері адвоката та можливості його подання у декілька установ, яке затверджене рішенням Ради адвокатів України від 4-5.07.2014 № 61.

Водночас, в долученому адвокатом ОСОБА_3 ордері була відсутня інформація відносно наявності у нього повноважень представляти інтереси позивача у Самарському районному суді м. Дніпропетровська, натомість містилась інформація про представлення інтересів у Самарському районному суді м. Дніпра (неправильна назва органу).

Так, станом на дату постановлення даної окремої ухвали, відповідно до відомостей, які містяться у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань повна назва суду, який створений на підставі відповідного указу президента, зазначена як Самарський районний суд м. Дніпропетровська.

Таким чином, адвокатом ОСОБА_3 не було у належний та передбачений чинним законодавством спосіб підтверджено свої повноваження щодо здійснення представництва інтересів позивача ОСОБА_1

Крім того, з урахуванням інформації зазначеної у позові щодо знаходження відповідача на території іншої держави, судом було звернено увагу адвоката на те, що на сьогодні договори про правову допомогу діють, у тому числі, і між Україною та Російською Федерацією. Те, що дієвими є механізми обміну правовою інформацією, що передбачені двосторонніми договорами про правову допомогу, укладеними між Україною та іншими країнами. Як правило, вони містять положення про взаємне надання правової допомоги та органи, що її здійснюють. За загальним правилом клопотання про правову допомогу мають надсилатися через органи юстиції.

Такими чином, орган юстиції є компетентним органом тієї Договірної Сторони, на території якої має місце проживання, перебування чи знаходження відповідач або знаходиться спірне нерухоме майно. Аналогічне міститься у пункті 6 Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах, учасниками якої є утому числі Україна та Російська Федерація, яким визначено, що Договірні Сторони надають один одному правову допомогу шляхом виконання процесуальних і інших дій, передбачених законодавством запитуваної Договірної Сторони, зокрема складання і пересилання документів, проведення обшуків, вилучення, пересилання і видачі речових доказів, проведення експертизи, допиту сторін, обвинувачених, свідків, експертів, порушення карного переслідування, розшуку і видачі осіб, що вчинили злочини, визнання і виконання судових рішень по цивільним справам, вироків у частині цивільного позову, виконавчих написів, а також шляхом вручення документів.

Пунктом 5 зазначеної Конвенції передбачено, що при виконанні цієї Конвенції компетентні установи юстиції Договірних Сторін зносяться один з одним через свої центральні органи, якщо тільки цією Конвенцією не встановлений інший порядок зносин.

Таким чином, повідомлення особи, яка перебуває на території Російської Федерації має відбуватись саме через органи юстиції.

Відповідно до Інструкції про порядок виконання міжнародних договорів з питань надання правової допомоги в цивільних справах щодо вручення документів, отримання доказів та визнання і виконання судових рішень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України, Державної судової адміністрації України 27.06.2008 № 1092/5/54 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 02.07.2008 за № 573/15264 - якщо доручення чи документи, що до нього додаються, складено українською мовою, слід додавати завірений переклад на мову запитуваної держави або на іншу мову, передбачену міжнародним договором України.

У зв'язку із вищевикладеним судом було роз'яснено адвокату право на надання до суду копії поданої заяви з додатками, у відповідності до зазначених вище приписів (заяву з додатками, та їх засвідчений переклад офіційною мовою відповідної держави), для належного повідомлення особи, яка перебуває на території Російської Федерації, через органи юстиції.

Для усунення вищезазначених недоліків адвокату ОСОБА_3 та позивачу ОСОБА_1 було надано строк 10 днів (максимальний строк для усунення недоліків) з дня вручення ухвали, якою позовну заяву було залишено без руху.

Як встановлено судом, адвокатом ОСОБА_3 отримано копію ухвали 25.05.2018, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення, яке повернулось на адресу суду.

Окрім того, адвокатом ОСОБА_3 29.05.2018 на адресу суду було подано заяву «про надання цивільної справи № 206/2568/18 для ознайомлення.ё1236», а також, заяву з вимогою відкрити провадження по справі, де містилось посилання на безпідставне, на думку адвоката ОСОБА_3, залишення позовної заяви без руху, оскільки ним були долучені докази на підтвердження факту спільного проживання позивача з дитиною та факту придбання путівки. Крім того, у даній заяві адвокат ОСОБА_3 вказав, що він не стверджує, що відповідач знаходиться на території Російської Федерації, а припускає, що на думку суду, є порушенням з огляду на ч. 6 ст. 81 ЦПК України (доказування не може ґрунтуватися на припущеннях). Інші підстави, які стали передумовою для залишення позовної заяви без руху, адвокатом залишено без коментарів. До заяв долучено оригінал ордеру, який, знову ж таки, не відповідав Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність».

Проте, вказані заяви не могли бути прийняті до розгляду з огляду на відсутність у адвоката ОСОБА_3 відповідних повноважень, а також, у зв'язку із невідповідністю зазначеній у заяві про відкриття провадження інформації матеріалам, оскільки ні у позовній заяві ні у додатках не зазначено та недолучено, відповідно до ст. 95 ЦПК України, доказів на підтвердження факту спільного проживання позивача з дитиною та факту придбання путівки.

Так, станом на 08.06.2018 (з урахування часу на поштовий обіг) недоліки, визначені ухвалою судді, якою позовну заяву було залишено без руху, ні адвокатом ОСОБА_3 ні позивачем ОСОБА_5 у передбачений строк не усунуто.

Вказані обставини стали підставою для повернення позовної заяви позивачу.

Крім вищевикладеного, суд звертає увагу, що звернення адвоката ОСОБА_3 з даним позовом мало місце 14.05.2018, тоді як у позові йшла мова про те, що позивач придбала путівку, для відпочинку з дитиною, до Туреччини з 03.06.2018 по 13.06.2018, тобто, адвокат звернувся з позовом за 20 днів до дати відльоту позивача з дитиною до іншої країни.

Між тим, необхідно звернути увагу, що у разі відкриття провадження по справі (враховуючи вид позовного провадження - спрощений та/або загальний) призначення справи до розгляду, необхідність здійснення виклику відповідача, його належного повідомлення, отримання ним копії позовної заяви з додатками, строк, яким передбачено для набрання чинності рішення (30 днів), період з дати відкриття провадження до набрання чинності рішення за результатами розгляду справи ніяк не може складати 20 і менше днів, а тому звернення до суду адвоката ОСОБА_3 ставить під сумнів його компетенцію, зокрема чинного законодавства, яке регулює відносини, що склались відповідно до позовної заяви (ЦПК України, СК України).

В той же час, необхідно звернути увагу, що відповідно до договору про надання юридичної допомоги та представництво інтересів адвокатом, підписаним адвокатом ОСОБА_6 та позивачем, укладення відбулось 14.03.2018, тобто за два місяці до дати подачі позовної заяви.

Таким чином, адвокат ОСОБА_3, з моменту звернення позивача до нього за правовою допомогою, мав достатньо часу для належного оформлення позовної заяви завчасного подання позовної заяви з метою належного здійснення захисту свого клієнта.

Також, не можна залишити поза увагою і зухвалу поведінку адвоката ОСОБА_3 в приміщенні Самарського районного суду м. Дніпропетровська, де адвокат у грубій формі в позапроцесуальний спосіб вимагав відкриття провадження та погрожував написанням скарг відносно судді Маштака К.С. до ВРП.

Відповідно до ч. ч. 2, 5 ст. 262 ЦПК України суд може постановити окрему ухвалу у випадку зловживання процесуальними правами, порушення процесуальних обов'язків, неналежного виконання професійних обов'язків (в тому числі, якщо підписана адвокатом чи прокурором позовна заява містить суттєві недоліки) або іншого порушення законодавства адвокатом або прокурором . В окремій ухвалі суд має зазначити закон чи інший нормативно-правовий акт (у тому числі його статтю, пункт тощо), вимоги якого порушено, і в чому саме полягає порушення.

Згідно матеріалів справи ОСОБА_3 є адвокатом, та саме у такому статусі він виступав суб'єктом звернень до суду, відтак він повинен був би керуватись приписами Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Згідно ч.1 ст.20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» під час здійснення адвокатської діяльності адвокат має право вчиняти будь-які дії, не заборонені законом, правилами адвокатської етики та договором про надання правової допомоги, необхідні для належного виконання договору про надання правової допомоги.

Відповідно до ч.1 ст.21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» під час здійснення адвокатської діяльності адвокат зобов'язаний: дотримуватися присяги адвоката України та правил адвокатської етики; виконувати інші обов'язки, передбачені законодавством та договором про надання правової допомоги.

Відповідно до п. п. 2, 3, 5 ч. 2 ст. 34 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» дисциплінарним проступком адвоката є порушення присяги адвоката, порушення правил адвокатської етики, неналежне виконання своїх професійних обов'язків, що є підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності.

Таким чином, адвокат у своїй діяльності керується, зокрема, особисто складеною присягою та правилами адвокатської етики, порушення яких є підставою для відповідальності адвоката.

Статтею 7 Правил адвокатської етики, затверджених звітно-виборним з'їздом адвокатів України 2017 року 09.06.2017 (далі - Правила), передбачено, що у своїй професійній діяльності адвокат (адвокатське бюро, адвокатське об'єднання) зобов'язаний використовувати всі свої знання та професійну майстерність для належного захисту й представництва прав та законних інтересів клієнта, дотримуючись чинного законодавства України, сприяти утвердженню та практичній реалізації принципів верховенства права та законності.

Статтею 11 Правил встановлено, що зважаючи на суспільну значущість і складність професійних обов'язків адвоката, від нього вимагається високий рівень професійної підготовки, ґрунтовне знання чинного законодавства, практики його застосування, опанування тактики, методів і прийомів адвокатської діяльності, ораторського мистецтва. Адвокат зобов'язаний надавати професійну правничу (правову) допомогу клієнту, здійснювати його захист та представництво компетентно і добросовісно, що передбачає знання відповідних норм права, наявність необхідного досвіду їх застосування, доскональність у врахуванні всіх обставин, що стосуються доручення клієнта та можливих правових наслідків його виконання, ретельну підготовку до виконання доручення. Адвокат має постійно підвищувати свій професійний рівень та кваліфікацію, володіти достатньою інформацією про зміни у чинному законодавстві.

Статтею 17 Правил передбачено, що приймаючи доручення про надання професійної правничої (правової) допомоги, адвокат повинен зважити на свої можливості щодо його виконання. Адвокат не повинен здійснювати ведення справи, що не відповідає його рівню професійної компетенції, без участі та за згодою клієнта в ній іншого адвоката, який володіє необхідною компетенцією.

Відповідно до змісту присяги (в редакції закону, який діяв на час видачі свідоцтва адвокату ОСОБА_3) особа бере на себе обов'язки адвоката, урочисто клянеться : у своїй професійній діяльності суворо додержуватись законодавства України, міжнародних актів про права і свободи людини,правил адвокатської етики, з високою громадянською відповідальністю виконувати покладені на нього обов'язки, бути завжди справедливим і принциповим, чесним і уважним до людей, суворо зберігати адвокатську таємницю, всюди і завжди берегти чистоту звання адвоката, бути вірним Присязі.

Виходячи з вищевикладених норм та враховуючи встановлені вище обставини, суддя вважає, що адвокатом ОСОБА_3 при зверненні до Самарського районного суду м. Дніпропетровська було грубо порушено присягу адвоката, правила адвокатської етики, а саме: ст. ст. 7, 11, 17 Правил,що підриває авторитет адвокатури України та дискредитує адвокатську діяльність, як незалежну професійну діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту, оскільки як встановлено із матеріалів позовної заяви, до 03.06.2018 (дата початку відпочинку в іншій державі) позивач, в силу недотримання адвокатом присяги та Правил, щодо компетентного та добросовісного підходу до вирішення доручення клієнта, не зможе скористатись придбаною путівкою, оскільки згода батька на дозвіл виїзду дитини за межі країни відсутня, а з вирішенням даного спору адвокат у належний та передбачений законодавством спосіб (порушення ст. ст. 175, 177 ЦПК України та не скориставшись можливістю усунути допущені недоліки) не звернувся.

Так, пунктом 4 ч. 2 ст. 32 ЦПК України передбачено, що систематичне або грубе одноразове порушення правил адвокатської етики, що підриває авторитет адвокатури України тягне за собою накладення на адвоката дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю.

Відповідно до ст. 66 Правил правові наслідки порушення Правил адвокатської етики за порушення Правил адвокатської етики до адвоката можуть бути застосовані заходи дисциплінарної відповідальності в порядку, передбаченому чинним законодавством про адвокатуру та адвокатську діяльність, а також рішеннями З'їзду, актами Ради адвокатів України, Національної асоціації адвокатів України.

Згідно ч. 3 ст. 33 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» дисциплінарне провадження стосовно адвоката здійснюється кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури за адресою робочого місця адвоката, зазначеною в Єдиному реєстрі адвокатів України.

Згідно ч. 6 ст. 262 ЦПК України окрема ухвала надсилається відповідним юридичним та фізичним особам, державним та іншим органам, посадовим особам, які за своїми повноваженнями повинні усунути виявлені судом недоліки чи порушення чи запобігти їх повторенню.

За таких обставин, доцільним буде направити окрему ухвалу щодо адвоката ОСОБА_3 органу, до повноважень якого належить притягнення до дисциплінарної відповідальності адвоката, а саме до Кваліфікаційно-дисціплінарної комісії адвокатури Дніпропетровської області (49101, м. Дніпро, пр. Пушкіна, 35/1а, тел./Факс: Email: , Website: www.kdkado.com.ua).

Також, необхідно звернути увагу, що вказані вище висновки щодо неналежного звернення до суду адвокатом ОСОБА_3 спростовують посилання адвоката у зверненні, яке мало місце 29.05.2018, в межах даних матеріалів, де останній вимагав відкрити провадження у справі та зазначив, що суддя Маштак К.С. не відповідає зайнятій посаді з підстав порушення права на доступ громадян м. Дніпра до правосуддя.

Такого висновку, серед іншого необхідно дійти з огляду на те, що у своїй прецедентній практиці Європейський суд з прав людини виходить із того, що положення п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожному право звернення до суду. Проте, таке право не є абсолютним і воно може бути піддане обмеженням, тому що право на доступ до суду за своєю природою потребує регулювання з боку держави.

В свою чергу, Європейський суд з прав людини, також, виходить з того, що реалізуючи п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини її основоположних свобод щодо доступності правосуддя та справедливого судового розгляду, кожна держава-учасниця цієї Конвенції вправі встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони і обмеження, зміст яких - не допустити судовий процес у безладний рух.

Враховуючи, що адвокатом ОСОБА_3 не було дотримано мінімальних вимог законодавства щодо оформлення позовної заяви та додатків до неї, суддя був позбавлений можливості прийняти позовну заяву, яка не відповідала вимогам ст. ст. 175, 177 ЦПК України та містила суттєві недоліки.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 260, 262, 264, 353 ЦПК України, ст. ст. 7, 11, 17, 66 Правил адвокатської етики, затверджених звітно-виборним з'їздом адвокатів України 2017 року 09.06.2017, -

ПОСТАНОВИВ:

Про викладені в описовій та мотивувальній частинах окремої ухвали порушення законодавства, допущені адвокатом ОСОБА_3 (адреса основного робочого місця: АДРЕСА_2; свідоцтво НОМЕР_1 видане 21.01.2008 Дніпропетровською обласною КДКА), довести до відома Кваліфікаційно-дисціплінарної комісії адвокатури Дніпропетровської області для прийняття відповідних заходів реагування з метою запобігання подібних порушень у подальшому.

Про вжиті заходи на виконання даної окремої ухвали повідомити Самарський районний суд м. Дніпропетровська не пізніше одного місяця після надходження окремої ухвали.

Апеляційна скарга на ухвалу суду подається протягом п'ятнадцяти днів з дня її проголошення до апеляційного суду Дніпропетровської області через суд першої інстанції, що відповідає приписам пункту 15, підпункту 15.5 Розділу ХІІІ «Перехідні положення» ЦПК України.

Ухвала суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя К.С. Маштак