АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
провадження в апеляційній інстанції №22-ц/796/1718/2018
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2018 року Апеляційний суд міста Києва в складі колегії суддів:

Судді - доповідача: Білич І.М.

Суддів: Болотова Є.В., Шахової О.В.

при секретарі: Довгопола А.В.

за участю: позивача ОСОБА_5

представника позивача ОСОБА_2

представника відповідача ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Актив +» в особі представника ОСОБА_3 на рішення Печерського районного суду м. Києва від 04 грудня 2017 року, ухвалене під головуванням суді Печерського районного суду міста Києва Остапчук Т.В.

у справі № 757/37503/17-ц за позовом ОСОБА_5 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Актив +», за участю третіх осіб: Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Швець Руслана Олеговича, Печерського районного відділу державної виконавчої служби м. Києва Головного територіального управління юстиції у м. Києві про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис нотаріуса.

в с т а н о в и л а :

У червні 2017 року ОСОБА_5 звертаючись до суду з вищевказаним позовом обґрунтовувала свої вимоги тим, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 26.05.2017 року приватним нотаріусом Київського міського територіального округу Швець P.O. за № 3885 щодо стягнення боргу за кредитним договором у розмірі 120 749,01гривень, так як він вчинений з порушенням діючого законодавства.

Рішенням Печерського районного суду міста Києва від 04 грудня 2017 року позовні вимоги ОСОБА_5 задоволено.

Визнановиконавчий напис № 3885 від 26 травня 2017року, вчинений Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Швець Русланом Олеговичем про стягнення заборгованості за кредитним договором в розмірі 120 749,01 гривень з ОСОБА_5 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Актив+», таким що не підлягає виконанню. Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.

Не погоджуючись з зазначеним рішенням Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Актив+» було подано апеляційну скаргу в якій ставилося питання про його скасування та ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог. Вказуючи при цьому на порушення судом першої інстанції вимог матеріального права, неправильним застосуванням норм процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного рішення.

26.01.2018 року Апеляційним судом міста Києва отримано відзив представника позивача на апеляційну скаргу. Заперечуючи проти її доводів, представник вважає її безпідставною та необґрунтованою, поданою з метою зловживання правами, а рішення суду винесеним без порушення норм процесуального та матеріального права із повним з'ясуванням обставин справи.

Відповідно до п. 8 ч.1 розділу ХІІІ «Прикінцеві та перехідні положення» ЦПК України в редакції Закону № 2147 - VIII від 03 жовтня 2017 року, до утворення апеляційних судів в апеляційних округах їхні повноваження здійснюють апеляційні суди, у межах територіальної юрисдикції яких перебуває суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується.

Відповідно до ч. 6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» у разі ліквідації суду що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно - територіальної одиниці ( відповідних адміністративно - територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Відповідно до п. 3 Розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року 1402 - VIII апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. Такі апеляційні суди у відповідних апеляційних округах мають бути утворені та розпочати здійснювати правосуддя не пізніше трьох років з дня чинності цим Законом.

У зв'язку із зазначеним, справа підлягає розгляду судом у порядку, встановленому ЦПК України у редакції Закону № 2147 - VIII від 03 жовтня 2017 року.

Представник відповідача у судовому засіданні підтримала подану апеляційну скаргу та просила суд її задовольнити.

Позивач та представник позивача, апеляційну скаргу не визнали, заперечували проти її задоволення.

Треті особи, будучи належним чином повідомленими про розгляд справи в судове засідання не з'явилися, поважність причин своєї неявки суду не повідомили.

Колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за їх відсутності в силу вимог ст. 372 ЦПК України.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення осіб, що з'явилися у судове засідання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Суд апеляційної інстанції відповідно до статті 367 ЦПК України переглядає за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та відзиві на неї.

Судом під час розгляду встановлено, що 19 вересня 2007 року між ПАТ «УкрСиббанк» і ОСОБА_5 було укладено кредитний договір № 0. Відповідно умов кредитного договору сума кредиту 15 415,00 доларів США, що в еквіваленті за курсом НБУ станом на дату укладання договору становить 77 845,75гривеь із відсотковою ставкою за користування кредитом у розмірі 12 % річних та з кінцевим строком повернення кредиту до 19.09.2014 року була надана для придбання автомобіля марки КІА модель , кузов № НОМЕР_1, ДН НОМЕР_2, 2007 року випуску.

У якості забезпечення виконання умов кредитного договору 19 вересня 2007 року позичальник надав у заставу рухоме майно, а саме - транспортний засіб марки КІА модель RIO, кузов НОМЕР_1, ДН НОМЕР_2, 2007 року випуску.

19 квітня 2015 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія» (далі - ТОВ «ФК «Довіра та Гарантія») та Публічним акціонерним товариством «УкрСиббанк» укладено договір факторингу №17, відповідно до якого право грошової вимоги за кредитним договором № 0 від 19.09.2007 року укладеним між AT «УкрСиббанк» та ОСОБА_5 перейшло до ТОВ «Довіра та Гарантія».

30 листопада 2016 року між ТОВ «ФК «Довіра та Гарантія» та ТОВ «ФК «Актив+» укладено Договір факторингу № 279/ФК-16, відповідно до якого право грошової вимоги за кредитним договором № 0 від 19.09.2007 року укладеним між AT «УкрСиббанк» та ОСОБА_5 перейшло до ТОВ «ФК «Актив+».

26 травня 2017 року Швець Руслан Олегович Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу вчинив виконавчий напис за № 3885 щодо стягнення боргу за кредитним договором у розмірі 120 749,01 гривен.

Постановою державного виконавця Печерського РВДВС м. Київ ГТУЮ у м. Києві від 01.06.2017 року за заявою стягувача ТОВ "ФК "Актив+", було відкрито виконавче провадження № 54051762.

14.06.2017 року державним виконавцем Печерського РВДВС м. Київ ГТУЮ у м. Києві винесено постанову про опис та арешт майна (коштів) боржника.

Суд першої інстанції, задовольняючи вимоги позивача виходив з положень ст. 34, 36, 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», зазначаючи, що нотаріус вчиняє виконавчий напис за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується документами, передбаченими затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 Переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса, і що з дня виникнення права на вимогу минуло не більше трьох років. Зазначаючи при цьому, що жодного належного та допустимого доказу в розумінні ст. 58, 59 ЦПК України ( в редакції на час розгляду справи), на підтвердження додержання вимог законодавства при вчиненні виконавчого напису від 26.05.2017 року під № 3885 відповідачем та третьою особою суду не надано.

Доводами апеляційної скарги є те, що апелянт не був обізнаний про примусове виконання заочного рішення Печерського районного суду мста Києва від 30.07.2014 року органами ДВС, так як на сайті судової влади такого рішення нема. Таким чином ніякого подвійного стягнення не було і виконавчий напис було вчинено правомірно.

А також, що судом не взято до уваги статтю 514 ЦК України щодо переходу до нового кредитора права первісного кредитора у зобов'язанні і на умовах, що існували на момент переходу цих прав. Оскільки, 23.12.2016 року здійснено заміну обтяжувала в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна з ТОВ «ФК» «Довіра та Гарантія» «Актив+», на підставі чого останній набув права в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, в тому числі звернення стягнення.

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

При вчиненні виконавчих написів нотаріуси керуються ЦК України, Законом України "Про нотаріат", Постановою Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" тощо. Стягнення за виконавчим написом нотаріуса провадиться в порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження".

Згідно ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

У той же час, як вбачається із тексту виконавчого напису від 26 травня 2017 року, строк за який провадиться стягнення становить - 2773 дні, а саме з 19.09.2007 року по 20.04.2015 року, тобто більше ніж визначений законодавством строк. ( а.с. 28).

Пунктом 3 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999р. № 1172.

Відповідно до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса» для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Таким чином, нотаріус лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

Безспірність документу, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис, перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов'язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість не вважається безспірною.

Разом з тим, в матеріалах справи відсутні будь-які відомості або докази, які підтверджують отримання боржником ОСОБА_5 письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання. В матеріалах справи наявна копії претензії, конверту та зворотнього повідомлення з зазначенням «за закінченням терміну зберігання» (а.с.99-100).

Крім того, на час вчинення виконавчого напису нотаріусом, 30 липня 2014 року Печерським районним судом міста Києва було ухвалено заочне рішення у цивільній справі № 757/12122/14 ц за позовом ПАТ «УкрСиббанк» до ОСОБА_5 про стягнення на користь банку заборгованості по договору про надання споживчого кредиту № 0. Сума заборгованості за даним рішенням становила - 58113 гривень в той час, як заборгованість за виконавчим написом - 120749,01 гривень.

Відтак, при розгляді справи, судом першої інстанції не вказувалось на відсутність правових підстав у позивача щодо звернення до суду як нового кредитора. Судом надавалася правова оцінка звернення позивача за захистом своїх прав у обраний їм спосіб - вчинення виконавчого напису нотаріусом.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що рішення суду постановлено з дотриманням норм матеріального і процесуального права і підстав для його скасування з доводів викладених в апеляційній скарзі нема.

Керуючись ст.ст. 367, 372, 374, 375, 381 -383, 384, 387 ЦПК України, п. 3 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року « 1402 - У111, п. 8 розділу Х111 «Перехідні положення» ЦПК України у редакції Закону № 2147 - У111 від 03 жовтня 2017 року, ч. 6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Актив +» в особі представника ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Рішення Печерського районного суду м. Києва від 04 грудня 2017року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 16 квітня 2018 року

Суддя - доповідач:

Судді: