АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
____________________________________________________________________
Справа № 671/376/17
Провадження № 22-ц/792/750/18
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2018 року м. Хмельницький

Апеляційний суд Хмельницької області у складі

колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ

Купельського А.В. (суддя-доповідач),

Спірідонової Т.В., Янчук Т.О.,

секретар судового засідання Кошельник В.М.

за участю учасників справи: апелянта ФОП ОСОБА_4, його представника ОСОБА_5, позивача ОСОБА_6, його представника адвоката ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 на рішення Волочиського районного суду Хмельницької області від 13 березня 2018 року (суддя Павлова А.С.) у цивільній справі за позовом ОСОБА_6 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 про захист прав споживача,

в с т а н о в и в :

У березні 2017 року ОСОБА_6, звертаючись до суду з вказаним позовом, зазначав, що 14 липня 2016 року він зі своїм сином - ОСОБА_8 звернувся до відповідача з метою виготовлення гранітного пам'ятника для його померлої дружини - ОСОБА_9 Сторони усно домовились щодо варіанту пам'ятника, матеріал, з якого буде виготовлено замовлення - масивні гранітні плити з гладкою поверхнею, однорідного чорного і світлочервоного кольору, вартість замовлення - 30000 грн., строк виконання замовлення був визначений кінець серпня - початок вересня 2016 року. Позивач сплатив 50% від вартості пам'ятника в якості авансу.

Однак, з самого початку співпраці з відповідачем, той порушував укладені домовленості: 1.встановлення пам'ятника відбулось з порушенням обумовлених строків лише в кінці листопада 2016 року; 2.виготовлений пам'ятник до монтажу позивач не бачив, хоча наполягав на його огляді; 3.встановлення пам'ятника було здійснено без участі позивача, хоча він наполягав на цьому; 4.встановлений пам'ятник ззовні кардинально відрізняється від замовленого ним: відповідач встановив пам'ятник таким чином, що той фактично знаходиться у землі, що утруднює подальший догляд за ним та погіршує його зовнішній вигляд; плити, з яких складається гробниця, мають значні сколи по своїх краях і відрізняються за своєю товщиною; міжплиточні шви різні за товщиною; між плитами чітко видно різницю по висоті; гранітна плитка відвалюється (частина уже відвалилась);граніт, з якого було виготовлено стелу, був неоднорідного кольору, весь у сірих цяточках, стела була не з гладкого граніту, а вся в щербинках і вибоїнках; гранітні плити, з яких складалась гробниця, мають аналогічні недоліки: неоднорідність кольору, вибоїнки, сколи, нерівну порізку тощо; червоні гранітні плити гробниці відрізняються за кольором: по краях відтінок один, а горизонтальна плита біля стели - інша; з метою економії матеріалу та всупереч домовленостям, відповідач виготовив гробницю не з цільних плит, а з двох гранітних кусочків та вставочки між ними.

Побачивши стелу, позивач негайно наказав її демонтувати і виготовити якісну. Більш того, численні звернення до відповідача про повний демонтаж та якісне виготовлення замовлення залишились без його уваги.

У зв'язку з цим позивач просив суд розірвати договір на виготовлення пам'ятника від 14 липня 2016 року, укладений між ним та ФОП ОСОБА_4, зобов'язати останнього демонтувати пам'ятник, встановлений на могилі померлої ОСОБА_9, стягнути з відповідача сплачений аванс в сумі 15000 грн., моральну шкоду в сумі 1000 грн., витрати на юридичну допомогу в розмірі 1500 грн. відповідно до договору про надання юридичних послуг від 22 грудня 2016 року та судовий збір.

Ухвалою Волочиського районного суду Хмельницької області від 15 травня 2017 року, залишеною без змін ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 12 червня 2017 року, у даній справі призначено будівельно-технічну експертизу на предмет встановлення якості виконаних робіт (а. с. 80).

Ухвалою місцевого суду від 4 жовтня 2017 року призначено будівельно-технічну експертизу для з'ясування відповідності виконаних оздоблювальних робіт на могилі ОСОБА_9 вимогам, що ставляться державними будівельними нормами до такого роду робіт (а. с. 157).

Рішенням Волочиського районного суду Хмельницької області від 13 березня 2018 року позов задоволено частково. Розірвано договір на виготовлення пам'ятника від 14 липня 2016 року, укладений між ОСОБА_6 та ФОП ОСОБА_4 Зобов'язано ФОП ОСОБА_4 протягом десяти днів з моменту набрання рішенням суду законної сили демонтувати пам'ятник, встановлений на могилі померлої ОСОБА_9 (кладовище с. Користова Волочиського району). Стягнуто з ФОП ОСОБА_4 на користь ОСОБА_6 кошти в сумі 16000 грн., з яких: сплачений завдаток в сумі 15000 грн. та завдана моральна шкода в розмірі 1000 грн. Стягнуто з ФОП ОСОБА_4 на користь ОСОБА_6 понесені судові витрати в сумі 5905 грн. 19 коп., з яких: витрати на правову допомогу в розмірі 2000 грн., витрати, пов'язані з проведенням експертизи в розмірі 3500 грн. та витрати, пов'язані з явкою до суду в сумі 405 грн. 19 коп.

В задоволенні вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача витрат, що пов'язані з явкою до суду на суму 40 грн., відмовлено.

Не погоджуючись з цим рішенням, ФОП ОСОБА_4 в апеляційній скарзі просить його скасувати та відмовити позивачу в позові.

Вважає вказане рішення ухваленим з порушенням норм матеріального права та без належного врахування всіх обставин справи.

Посилається на те, що у рішенні місцевий суд, зіславшись на висновок будівельно-технічної експертизи, не взяв до уваги, що відповідно до п. 6 ст. 10 ЗУ «Про захист прав споживачів» виконавець не несе відповідальності за невиконання, прострочення виконання або інше неналежне виконання зобов'язання та недоліки у виконаних роботах, якщо доведе, що вони виникли з вини самого споживача чи внаслідок дії непереборної сили.

Апелянт відмічає, що пам'ятник на могилі померлої був частково встановлений ним ще в листопаді 2016 року, а експертне дослідження проводилось у листопаді 2017 року, тобто частина пам'ятника на цвинтарі вказаної могили, після її встановлення стояла просто неба, впродовж року постійно фізично впливали природні явища (дощ, сонце, вітер, мороз), тому всі виявлені експертом при обстеженні недоліки сталися внаслідок прямої дії природних явищ, що є непереборною силою.

Також апелянт зазначає, що ним ще не завершились всі роботи по встановленню пам'ятника на замовлення позивача через вину останнього, відтак не встановлювались гарантійні строки на виготовлений пам'ятник. У зв'язку з цим позивач не міг ініціювати в судовому порядку питання про розірвання між сторонами всіх попередніх домовленостей. Тому апелянт вважає, що суд передчасно дійшов висновку про розірвання договору.

Як зазначено в апеляційній скарзі істотні недоліки, на які посилається суд у рішенні (наявність порожнин між кількома гранітними плитами, нещільність швів між деякими плитами, наявність потьоків на поверхні облицювання), можуть бути усунуті відповідачем на місці без здійснення значних обсягів роботи, тому не можуть вважатись істотними. Заміна кольору по периметру стели пам'ятника може залежати від якості граніту та відповідного ступеню його шліфування (полірування). Слідів механічного впливу на поверхні досліджуваного пам'ятника не виявлено. Посилання суду у рішенні лише на висновок експерта є необ'єктивним.

Крім того, на думку апелянта, суд не врахував те, що замовлення позивача по виготовленню пам'ятника будь-яких конкретних вимог до сортності та інших характеристик деталей виробу не містили. Товщина плит, яка використовується всіма виробниками пам'ятників, обговорювалась з позивачем перед їх замовленням. Крім того, в ході виконання робіт відповідачем на прохання позивача на передній частині пам'ятника були демонтовані гранітні плити для подальшої їх заміни на суцільні, що не зміг зробити через незадовільний для цього температурний режим навколишнього середовища. Також на вимогу ОСОБА_6 відповідач переробляв арку з нижніми плитами на пам'ятнику, на яку замовник сам обирав гранітну заготовку.

У ст. 10 ЗУ «Про захист прав споживачів», на яку послався суд у рішенні, не йде мова про можливість розірвати договір. Така можливість може бути, якщо значну частину обсягу послуги чи робіт (понад 70% загального обсягу) вже було виконано, споживач має право розірвати договір лише стосовно частини послуги або робіт, що залишилась. А також, якщо під час виконання робіт стане очевидним, що їх не буде виконано з вини виконавця згідно з умовами договору, споживач має право призначити виконавцю відповідний строк для усунення недоліків, а в разі невиконання цієї вимоги у визначений строк - розірвати договір і вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення недоліків третій особі за рахунок виконавця.

Суд не прийняв також до уваги те, що позивач, в свою чергу, також не дотримався спільних домовленостей, оскільки отримав від відповідача виготовлену керамічну дошку з фото для пам'ятника, ціна якої складає 3100 грн., яку до цього часу не оплатив та не повернув її.

Заслухавши доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши матеріали справи, ознайомившись з доводами апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити з наступних підстав.

Судом встановлено, і це підтверджується матеріалами справи, що 14 липня 2016 року між ОСОБА_6 та ФОП ОСОБА_4 було укладено усний договір на виготовлення та встановлення гранітного пам'ятника. Сторони погодили, що відповідач виготовляє та за місцем поховання дружини позивача - ОСОБА_9, встановлює гранітний пам'ятник, з використанням своїх матеріалів та устаткування. Оплата вказаних робіт здійснюється за договірною ціною, яка становить 30000 грн.

На виконання взятих на себе зобов'язань, позивачем 17 липня 2016 року сплачено відповідачу завдаток в розмірі 15000 грн., що підтверджується накладною від 14 липня 2016 року (а. с. 5).

В листопаді 2016 року відповідач встановив пам'ятник на могилі померлої ОСОБА_9 (кладовище с. Користова Волочиського району).

Висновком будівельно-технічної експертизи № 522/017 від 19 січня 2018 року доводиться, що виконані на могилі померлої ОСОБА_9 (кладовище с. Користова Волочиського району) оздоблювальні роботи частково не відповідають вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва до якості виконання облицювальних покриттів з плит із природного каменю, в тому числі на намогильних спорудах, а саме: -між кількома гранітними облицювальними плитами і основою наявні порожнини, що не відповідає п. 8.3.12 ДСТУ-Н Б В.2.6-212:2016; -в декількох місцях шви між плитами заповнені не щільно, що не відповідає п. 8.3.12 ДСТУ-Н Б В.2.6-212:2016 та п. 3.56-3.57 ДСТУ-Н Б А.3.1-23:2013; -шви між плитками на поверхні тильної частини нижньої ступені намогильної плити мають відхилення по ширині більше 0,5 мм, що не відповідає вимогам, зазначеним в таблиці 13 ДСТУ-Н Б А.3.1-23:2013; -на поверхні облицювання наявні потьоки сірого кольору, що не відповідає п. 8.3.12 ДСТУ-Н Б В.2.6-212:2016 та п. 3. 6 ДСТУ-Н Б А.3.1-23:2013; -на поверхні однієї плити розміром 0,25х0,4 м, яка встановлена на вертикальній площині лівої частини верхньої ступені надмогильної плити, наявний відкол на ребрі більше 5 мм, що не відповідає п. 3.6.3 ДСТУ Б В. 2.2-35:2013. (а. с. 164-185).

За результатами огляду, також виявлене одне значне пошкодженя гранітної плити, яка використана при оздобленні вертикальної поверхні лівої частини верхньої ступені намогильної плити на могилі померлої ОСОБА_9 (кладовище с. Користова Волочиського району), Фото 8 в Додатку № 3. Дане пошкодження (скол), яке має розміри 30х6 мм, перевищує допустимі показники, встановлені державними будівельними нормами (а. с. 183).

Задовольняючи позов, суд виходив з того, що між сторонами виникли цивільно-правові відносини на підставі договору підряду, які регулюються положеннями ЦК України, а також ЗУ «Про захист прав споживачів» у їх системному зв'язку.

Суд вважав доведеним, що встановлений ФОП ОСОБА_4 на замовлення позивача ОСОБА_6 пам'ятник має ряд невідповідностей із вимогами нормативно-правових актів у галузі будівництва до якості виконання облицювальних покриттів з плит із природного каменю, в тому числі на могильних спорудах, які в своїй сукупності дають підстави прийти до висновків про наявність істотних недоліків пам'ятника. Тому частково задовільнив вимоги позивача: розірвав договір про виготовлення пам'ятника від 14 липня 2016 року, зобов'язав демонтувати пам'ятник, встановлений на могилі та стягнув з відповідача завдаток - 15000 грн., 1000 грн. моральної шкоди частково судові витрати.

З таким висновком суду першої інстанції Апеляційний суд Хмельницької області не погоджується.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Згідно з принципу змагальності сторін, передбаченого ст. 12 ЦПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Сторони визнали, що уклали усний договір щодо виготовлення пам'ятника на могилу. Між тим, щодо умов договору з приводу строку його виконання, технічних параметрів виробу дали суперечливі пояснення.

Правочин, відповідно до ст. 205 ЦК України, може вчинятися усно або в письмовій формі.

Договір, за нормами п. 7 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про захист прав споживачів», - це усний чи письмовий правочин між споживачем і продавцем (виконавцем) про якість, терміни, ціну та інші умови, за яких реалізується продукція. Підтвердження вчинення усного правочину оформляється квитанцією, товарним чи касовим чеком, квитком, талоном або іншими документами.

За договором підряду, згідно з ч. ч. 1-2 ст. 837 ЦК України, одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Підрядник, відповідно до ст. 839 ЦК України, зобов'язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором.

Підрядник відповідає за неналежну якість наданих ним матеріалу і устаткування, а також за надання матеріалу або устаткування, обтяженого правами третіх осіб.

Відповідно до ст. 852 ЦК України, якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Робота, виконана підрядником, згідно з положень ст. ст. 857-858 ЦК України, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.

Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Правовідносини, які виникли між сторонами регулюються також і ЗУ «Про захист прав споживачів», оскільки його дія поширюється на відносини між споживачами товарів (крім харчових продуктів, якщо інше прямо не встановлено цим Законом), робіт і послуг та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг (ст. 1 ЗУ «Про захист прав споживачів»).

Відповідно до положень ст. 10 ЗУ «Про захист прав споживачів», у разі виявлення недоліків у виконаній роботі (наданій послузі) споживач має право на свій вибір вимагати: 1) безоплатного усунення недоліків у виконаній роботі (наданій послузі) у розумний строк; 2) відповідного зменшення ціни виконаної роботи (наданої послуги); 3) безоплатного виготовлення іншої речі з такого ж матеріалу і такої ж якості чи повторного виконання роботи; 4) відшкодування завданих йому збитків з усуненням недоліків виконаної роботи (наданої послуги) своїми силами чи із залученням третьої особи; 5) реалізації інших прав, що передбачені чинним законодавством на день укладення відповідного договору.

За наявності у роботі (послузі) істотних недоліків споживач має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

У разі коли під час гарантійного строку необхідно визначити причини втрати якості продукції, продавець (виконавець, виробник), відповідно до ч. 4 ст. 17 Закону України «Про захист прав споживачів», зобов'язаний у триденний строк з дня одержання від споживача письмової згоди організувати проведення експертизи продукції. Експертиза проводиться за рахунок продавця (виконавця, виробника). Якщо у висновках експертизи буде доведено, що недоліки виникли після передачі продукції споживачеві внаслідок порушення ним встановлених правил використання, зберігання чи транспортування або дій третіх осіб, вимоги споживача не підлягають задоволенню, а споживач зобов'язаний відшкодувати продавцю (виконавцю, підприємству, яке виконує його функції) витрати на проведення експертизи. Споживач, продавець (виконавець, виробник) мають право на оскарження висновків експертизи у судовому порядку. Наявність істотного недоліку товару має бути підтверджено експертизою.

Згідно зі статтею 8 Закону України «Про захист прав споживачів» у разі виявлення протягом встановленого гарантійного строку істотних недоліків, які виникли з вини виробника товару (продавця, виконавця), або фальсифікації товару, підтверджених за необхідності висновком експертизи, споживач, в порядку та у строки, що встановлені законодавством і на підставі обов'язкових для сторін правил чи договору, має право за своїм вибором вимагати від продавця або виробника: 1) розірвання договору та повернення сплаченої за товар грошової суми; 2) вимагати заміни товару на такий же товар або на аналогічний, з числа наявних у продавця (виробника), товар.

Істотний недолік, відповідно до пунктів 12, 15 частини першої статті 1 Закону України «Про захист прав споживачів» - недолік, який робить неможливим чи недопустимим використання товару відповідно до його цільового призначення, виник з вини виробника (продавця, виконавця), після його усунення проявляється знову з незалежних від споживача причин і при цьому наділений хоча б однією з нижченаведених ознак: а) він взагалі не може бути усунутий; б) його усунення потребує понад чотирнадцять календарних днів; в) він робить товар суттєво іншим, ніж передбачено договором.

Недолік - будь-яка невідповідність продукції вимогам нормативно-правових актів і нормативних документів, умовам договорів або вимогам, що пред'являються до неї, а також інформації про продукцію, наданій виробником (виконавцем, продавцем).

Тому, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції у порушення вищевказаних положень закону та вимог статей 263-265 ЦПК України не звернув уваги на те, що матеріали справи не містять письмових даних про умови договору, строк виконання робіт, наявність у товарі (пам'ятнику), істотних недоліків, які виникли з вини виробника (продавця, виконавця) і які роблять неможливим використання товару чи усунення цих недоліків.

В судовому засіданні відповідач заявляв, що виявлені недоліки зможе усунути.

Також судом першої інстанції не розмежовано права споживача, які відносяться до категорії товарів, що мають недоліки (право на безоплатне усунення недоліків товару) та до категорії товарів, що мають істотні недоліки (право на розірвання договору та відшкодування збитків) й не враховано, що саме споживач повинен підтвердити дефект продукції й дати згоду на проведення експертизи продукції.

При цьому доведено, що позивач клопотав про призначення експертизи, експертиза проведена. Між тим висновок експерта, на який послався суд, не містить інформації про істотні недоліки виробу (а. с. 164-185).

В засіданні апеляційного суду сторони клопотань про призначення експертизи не заявляли, інших доказів на підтвердження своїх вимог не надавали.

За таких обставин у суду відсутні підстави для висновку про можливість задоволення позову позивача про розірвання договору та стягнення завдатку.

Враховуючи наведені обставини та висновки, у суду першої інстанції були відсутні підстави для задоволення похідних вимог про зобов'язання знесення пам'ятнику, відшкодування моральної шкоди та судових витрат.

Тому, апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню, рішення суду скасуванню, з постановленням нового про відмову в задоволення позову ОСОБА_6

Відповідно до ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 374, 376, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, Апеляційний суд Хмельницької області

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 задовольнити.

Рішення Волочиського районного суду Хмельницької області від 13 березня 2018 року скасувати та ухвалити нове.

Відмовити в задоволенні позову ОСОБА_6 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 про розірвання договору на виготовлення пам'ятника від 14 липня 2016 року, укладеного між ним та ФОП ОСОБА_4, зобов'язання демонтувати пам'ятник, встановлений на могилі померлої ОСОБА_9, стягнення з відповідача сплаченого авансу в сумі 15000 грн., моральної шкоду, витрати на юридичну допомогу.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного рішення.

Повне судове рішення складено 4 червня 2018 року.

Судді: /підписи/ А.В. Купельський

Т.В. Спірідонова

Т.О. Янчук

Згідно з оригіналом:

суддя Апеляційного суду

Хмельницької області А.В. Купельський

_________________________________________________________________________

Головуючий у першій інстанції - Павлова А.С. Категорія: 57

Доповідач - Купельський А.В.