Справа № 521/1392/18
Провадження № 4с/521/49/18
У Х В А Л А

Іменем України

01 червня 2018 року

Малиновський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого судді - Гуревського В.К,

за секретаря Ардаковська А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі скаргу ОСОБА_1 до Першого Малиновського відділу ДВС м. Одеси Головного управління юстиції в Одеській області про визнання дій неправомірними та зобовязання вчинити певні дії, -

в с т а н о в и в :

До Малиновського районного суду м. Одеси звернулась зі скаргою ОСОБА_1 до Першого Малиновського відділу ДВС м. Одеси Головного управління юстиції в Одеській області, в якій просила визнати дії ОСОБА_2 державного виконавця - Заліпаєва Юрія Валерійовича неправомірними; зобов'язати Перший Малиновський ВДВС м. Одеси ГТУ юстиції в Одеській області вчинити певні дії у відповідності до вимог п. 2 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження» у виконавчому провадженні №51954110.

Скарга обґрунтована тим, що 13 січня 2018 року ОСОБА_1 отримала вимогу державного виконавця від 11 січня 2018 року, де зазначено, державним виконавцем Першого Малиновського ВДВС м. Одеси ГТУ юстиції в Одеській області ОСОБА_3, про проведення виконавчих дії 18 січня 2018 року о 10:00 годині, в частині примусового виселення з квартири АДРЕСА_1 ОСОБА_4. 16 січня 2018 року представником скаржниці у Першому Малиновському відділу ДВС м. Одеси ГТУ юстиції в Одеській області зареєстровано заяву про неможливість проведення примусового виконання рішення суду з підстав: 1) в звязку з тим, що за останній рік ОСОБА_1 не відомо про проведення будь яких дій в межах Виконавчого провадження №51954110, а також вона не отримувала будь яких Постанов, та відомостей про стан зазначеного Виконавчого провадження. Також, на теперішній час, ОСОБА_1 в зазначеній квартирі АДРЕСА_2, не проживає; 2) Враховуючи те, що на теперішній час в квартирі АДРЕСА_3 проживають ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1, неповнолітня ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2, народжене немовля 20 грудня 2017 року ОСОБА_7, та їх мати ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_3.

У відповідності до статті 18 Закону України «Про виконавче провадження» Виконавець зобовязаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. ОСОБА_2 державний виконавець - Заліпаєв Ю.В. проігнорував надані йому відомості, та 18 січня 2018 року безпідставно з грубим порушенням вимог чинного Законодавства, намагався вчинити примусове виконання рішення суду. Згідно з Автоматизованої системи виконавчих проваджень Міністерства юстиції України, 05 жовтня 2017 року державним виконавцем Першого Малиновського ВДВС м. Одеси ГТУ юстиції в Одеській області ОСОБА_9 прийнято виконавче провадження №51954110 з примусового виконання. Копію постанови направити сторонам виконавчого провадження, але ОСОБА_1 даний документ не отримувала.

Відповідно до Автоматизованої системи виконавчих проваджень Міністерства юстиції України, 12 січня 2018 року головний держаний виконавець Першого Малиновського ВДВС м. Одеси ГТУ юстиції в Одеській області ОСОБА_3 у Виконавчому проваджені №51954110 виносить Постанову про залучення працівників органів внутрішніх справ, та Постанову про залучення представників органів опіки та піклування для участі у проведені виконавчих дії. У відповідності до п. 5 V Розділу Інструкції з організації примусового виконання рішень Затверджено у редакції Наказу Міністерства юстиції 29 вересня 2016 року №2832/5, про прийняття виконавчого провадження до виконання державний виконавець, якому воно передано, виносить відповідну постанову. Але у відповідності до Автоматизованої системи виконавчих проваджень Міністерства юстиції України, де реєструється кожна дія, подія та документи виконавчого провадження, відомості по передачу Виконавчого провадження №51954110 головному державному виконавцю Заліпаєву Ю.В. відсутні.Що свідчить про незаконність та протиправність дії зазначеного державного виконавця, та надає підстави для підозри в скоєнні злочину головним державним виконавцем Заліпаєвим Ю.В.

Згідно п. 28 Розділу VIII Інструкції з організації примусового виконання рішень Затверджено у редакції Наказу Міністерства юстиції 29 вересня 2016 року №2832/5 у разі передачі на реалізацію нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, необхідний попередній дозвіл органів опіки та піклування, що надається відповідно до закону. Якщо такий дозвіл не надано, виконавець продовжує виконання рішення за рахунок іншого майна боржника, а в разі відсутності такого майна повертає виконавчий документ стягувану з підстави, передбаченої пунктом 2 частини першої статті 37 Закону. В даному випадку головним державним виконавцем Заліпаєвим Ю.В. не маючи повноважень на проведення примусового виконання рішення, протиправно залучає до виконання поліцію, орган опіки та піклування, комунальні служби для проникнення в житло, де знаходиться немовля народжене 20 грудня 2017 року.

Представник ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_12 надала до суду відзив на скаргу, в якому просила в задоволені скарги ОСОБА_1 відмовити та стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_10 понесені ним судові витрати на розгляд скарги у розмірі 6500,0 гривень, посилаючись на таке.

Постановою старшого державного виконавця Малиновського відділу державної виконавчої служби міста ОСОБА_13 територіального управління юстиції в Одеській області ОСОБА_3 12 серпня 2016 року відкрито виконавче провадження № 51954110, на підставі виконавчого листа № 521/15841/13-ц від 04 серпня 2016 року, виданого Малиновським районним судом м. Одеси, про виселення з квартири АДРЕСА_4 ОСОБА_4 без надання іншого житлового приміщення. Вищевказана постанова була направлена боржнику за його адресою, та була отримана останнім, що підтверджується наявними в матеріалах виконавчого провадження документами та тим, що сам представник стягувача у своїй скарзі посилається на документи та постанови державного виконавця, які він міг отримати в Автоматизованій системі виконавчих проваджень МЮУ лише маючи ідентифікатор доступу до виконавчого провадження, який міститься у постанові про відкриття виконавчого провадження. Боржник отримавши постанову не скористувався своїм правом на її оскарження, крім того в самій постанові зазначено, що «боржнику необхідно самостійно виконати рішення у строк до пятнадцяти днів з моменту винесення постанови, надавши документальні підтвердження виконання рішення.

При не наданні боржником документального підтвердження виконання рішення, розпочати примусове виконання цього рішення із стягненням з боржника виконавчого збору і витрат, повязаних з організацією та проведенням виконавчих дій». Посилання скаржника на відсутність у нього інформації та відомостей про стан зазначеного виконавчого провадження, з посиланням на нібито порушення державним виконавцем вимог ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» є взагаліабсурдним, оскільки Закон не встановлення обовязку повідомляти боржника про хід виконання того, що повинен зробити сам боржник, а знайомитися з матеріалами виконавчого провадження є правом боржника, а не обовязком державного виконавця.

Крім того, необхідно зазначити, що після відкриття виконавчого провадження та надіслання боржнику постанови, боржник звернувся до Малиновського районного суду м. Одеси про виправлення помилки в виконавчих листах, виданих Малиновським районним судом м. Одеси 04 серпня 2016 по цивільній справі № 521/15841/13-ц за позовом ОСОБА_10 до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення боргу за договором позики та виселення, посилаючись на те, що в них невірно зазначена дата набрання рішенням законної сили. Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 14 листопада 2016 року у справі № 521/15841/13-ц в задоволенні вказаної заяви ОСОБА_1 було відмовлено. Зазначене підтверджує той факт, що боржник знав про наявність виконавчих проваджень з примусового виконання рішення суду, однак з моменту їх відкриття до цього часу не вчинив жодних дій на його добровільне виконання, а також не скористався своїми правами, передбаченими ст. 19 Закону України «Про виконавче провадження».

На виконання Наказу Міністерства юстиції України № 512/5 від 02 квітня 2012 року «Про затвердження Інструкції з організації примусового виконання рішень» державний виконавець направив вимогу від 11 січня 2018 року № 223, в якій повідомив боржнику про те, що на 18 січня 2018 року о 10:00 годині призначено проведення примусових виконавчих дій, а саме виселення з квартири АДРЕСА_5 ОСОБА_1 без надання іншого житлового приміщення та в рахунок погашення заборгованості ОСОБА_1 перед ОСОБА_14 за договором позики від 27 грудня 2011 року на загальну суму 1262818,50 грн., звернення стягнення на предмет іпотеки, квартиру АДРЕСА_5 та зазначив про необхідність присутності боржника ОСОБА_1 чи її представника при проведенні виконавчих дій та не здійснення перешкод при їх примусовому проведенні. Отримавши зазначену вимогу ОСОБА_1 в особі представника 18 січня 2018 року надали до Першого Малиновського ВДВС м. Одеси ГТУЮ в Одеській області заяву про відкладення проведення виконавчих дій, у звязку з тим, що ОСОБА_1 17 січня 2018 року в 21:00 годині було госпіталізовано в кардіологічне відділення. Розглянувши вказану заяву виконавець прийняв постанову про відкладення проведення виконавчих дій від 18 січня 2018 року, у звязку з цим незрозуміло на підставі чого скаржник посилається на порушення останнім вимог закону.

Відповідно до інформації про виконавче провадження № 51954110, яка міститься в Автоматизованій системі виконавчих проваджень, зазначено, що ОСОБА_3 - державний виконавець, який веде виконавче провадження з 12 серпня 2016 року, 15 серпня 2017 року на виконання Наказу Міністерства юстиції України № 375/5 від 15 лютого 2017 року «Про реорганізацію відділів державної виконавчої службимістаОСОБА_13 територіального управління юстиції в Одеській області» виконавче провадження підлягає передачі до новоутвореного Першого Малиновського відділу державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області, який відповідно до вищевказаного Наказу є правонаступником Малиновського відділу державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області.Тобто відповідно до вищевказаного Наказу та у звязку з реорганізацією Перший Малиновський відділ державної виконавчоїслужби містаОСОБА_13територіального управління юстиції в Одеській області є правонаступником Малиновського відділу державної виконавчої служби ОСОБА_13 територіального управління юстиції в Одеській області, а тому ОСОБА_3 відповідно до вимог закону є державним виконавцем, який в межах своїх повноважень здійснює примусове виконання рішень, що підтверджується інформацією про виконавче провадження з Автоматизованої системи виконавчих проваджень.

В поданій до суду скарзі представник боржника зазначає, що «ОСОБА_1 в зазначеній квартирі АДРЕСА_6 не проживає». Зазначене не відповідає дійсності. Проживання ОСОБА_1 в зазначеній квартирі підтверджується самою скаргою, в якій значиться адреса скаржника, а саме: АДРЕСА_7, довідкою про склад сімї № 51 від 15 січня 2018 року, яку надав до суду представник боржника. Крім того, той факт, що ОСОБА_1 зареєстрована і проживає у спірній квартирі підтверджується копією повідомлення курєрської служби доставки про отримання ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_7 вимоги про проведення примусового виконання рішення, відповідно до якого ОСОБА_1 отримала 13 січня 2018 року документи особисто, перебуваючи у зазначеній квартирі, про що наявна відмітка на повідомленні, а саме значиться її прізвище, імя, по батькові та підпис. Також, даний факт підтверджується і тим, що після отримання першої вимоги державного виконавця, вона подала заяву про відкладення проведення виконавчих дій у звязку з госпіталізацією. Крім того, особисто ОСОБА_1 було отримано поштове відправлення, направлене на її адресу державним виконавцем за номером 336 від 12 січня 2018 року, який вона особисто отримала обєктом поштового звязку ОСОБА_13 72 з індексом 65072.Отже, представник скаржника, зазначаючи у скарзі про те, що ОСОБА_1 не проживає в ІНФОРМАЦІЯ_4 не надає до суду будь-яких доказів на підтвердження цього, таким чином навмисно вводячи суд в оману.

В своїй скарзі представник боржника посилається на п. 28 Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої у редакції Наказу Міністерства юстиції 29 вересня 2016 року № 2832/5, а саме у разі передачі на реалізацію нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, необхідний попередній дозвіл органів опіки та піклування, що надається відповідно до закону. Якщо такий дозвіл не надано, виконавець продовжує виконання рішення за рахунок іншого майна боржника, а в разі відсутності такого майна повертає виконавчий документ стягувану з підстави, передбаченої пунктом 2 частини першої статті 37 Закону. При примусовому виконанні судового рішення, відповідно до якого суд постановив в рахунок погашення заборгованості звернути стягнення на предмет іпотеки, а саме квартири № 34, яка розташована за адресою: м. Одеси, вул. Генерала Петрова, буд. 49, був встановлений факт реєстрації в квартирі неповнолітньої особи. У звязку з цим, державний виконавець, з метою реалізації вищевказаного майна звернувся за попереднім дозволом до орану опіки та піклування Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради. 05 жовтня 2016 року виконавець отримав відмову, що стало підставою для звернення до суду. Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 31 травня 2017 року у справі № 521/15841/13-ц встановлено порядок виконання судового рішення по цивільній справі № 521/15841/13-ц шляхом надання ОСОБА_10 права продажу предмета іпотеки - квартири АДРЕСА_8 шляхом укладення від імені ОСОБА_10 договору купівлі-продажу предмета іпотеки із будь-якою особою - покупцем за початковою ціною, встановленою на рівні не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна на підставі оцінки майна, встановленої субєктом підприємницької діяльності без згоди органу опіки та піклування на примусову реалізацію квартири АДРЕСА_9. Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 13 грудня 2017 року вищевказану ухвалу залишено без змін (рішення набрало законної сили 13 грудня 2017 року).

Оскільки реалізація нерухомого майна боржника здійснюється в примусовому порядку як завершальна стадія судового провадження та примусового виконання рішень інших органів у разі невиконання їх у добровільному порядку (преамбула та ст. 1 Закону України «Про виконавче провадження»), майно у виконавчому провадженні реалізується без волевиявлення власника майна (боржника), або осіб, які мають право на користування цим майном, в тому числі і неповнолітніх дітей. Крім того, в даному випадку на заяву державного виконавця про встановлення порядку виконання судового рішення в межах виконавчого провадження не поширюються вищезазначені норми Закону України «Про охорону дитинства» та Закону України «Про основи соціального захисту бездомних громадян і безпритульних дітей» оскільки реалізація майна в рахунок заборгованості боржника не є угодою або правочином. Законність дій державного виконавця була встановлено рішенням суду, яке набрало законної сили, та вказані обставини, відповідно до ч. 4 ст. 82 ЦПК України не підлягають доказуванню, а посилання представника скаржника та його вимоги, зазначені у скарзі, є безпідставними.

Оскільки після відкриття виконавчого провадження стало відомо про те, що в квартирі, яка підлягає реалізації в рахунок погашення заборгованості за договором позики зареєстрована неповнолітня особа, то з метою не допуску порушення прав дитини, державний виконавець залучив до проведення виконавчих дій орган опіки і піклування.

Скаржнику та його представнику достеменно відомо про те, що питання реалізації квартири АДРЕСА_9 без надання дозволу органом опіки і піклування вже було розглянуто в судовому порядку, а тому посилання на цей факт у своїх скарзі є безпідставним. Як зазначалося вище та про що відомо представнику боржника, оскільки він безпосередньо брав участь у судових засіданням при розгляді справи, ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 31 травня 2017 року у справі № 521/15841/13-ц встановлено порядок виконання судового рішення по цивільній справі № 521/15841/13-ц шляхом надання ОСОБА_10 права продажу предмета іпотеки - квартири АДРЕСА_8 шляхом укладення від імені ОСОБА_10 договору купівлі-продажу предмета іпотеки із будь-якою особою - покупцем за початковою ціною, встановленою на рівні не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна на підставі оцінки майна, встановленої субєктом підприємницької діяльності без згоди органу опіки та піклування на примусову реалізацію квартири АДРЕСА_9. Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 13 грудня 2017 року вищевказану ухвалу залишено без змін (рішення набрало законної сили 13 грудня 2017 року).

Крім того, стосовно реєстрації в квартирі неповнолітньої особи та немовля, необхідно зазначити, що під час підписання договору позики, договору іпотеки та договору про задоволення вимог іпотекодержателя у 2011 році, ОСОБА_1 надала приватному нотаріусу Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_15 довідку № 2330 від 26 грудня 2011 року ДЕЗ «Черьомушки», відповідно до якої за адресою; АДРЕСА_10 зареєстрована лише ОСОБА_1 з 27 квітня 1993 року, інші особи не зареєстровані. Пунктом 3.5 Іпотечного Договору передбачено, що Іпотекодавець (ОСОБА_1 М.) не має права відчужувати вказане майно та реєструвати будь-яких фізичних осіб. В пункті 5.3.1 Іпотечного Договору визначено, що без письмового погодження Іпотекодержателя, Іпотекодавець не має права реєструвати на житловій площі, що входить до складу Предмета іпотеки, третіх осіб, в тому числі малолітніх та неповнолітніх дітей.

Крім того, відповідно до п. 14 договору про задоволення вимог іпотекодержателя ОСОБА_1 прогарантувала, що предмет іпотеки на момент підписання цього договору нікому іншому не проданий, не подарований, не відчужений іншим способом, і іпотеку третім особам, крім іпотекодержателя, не переданий, користування малолітніх та/або неповнолітніх дітей не перебуває, та не обтяжений будь-яким іншим чином прав щодо нього у третіх осіб як в межах, так і за межами України немає. Якщо укладанням цього Договору порушуються права третіх осіб, іпотекодавець зобовязується задовольнити вимоги третіх осіб за власний рахунок, без використання предмету іпотек для задоволення таких вимог. Відповідно до ст. 4 іпотечного договору іпотекодавець підтвердив, що на предмет іпотеки не поширюються права користування, проживання (реєстрації) малолітніх, неповнолітніх дітей та непрацездатних осіб, яких іпотекодавець зобовязаний утримувати за договором або законом. Таким чином, ОСОБА_1 отримала грошові кошти та особисто в нотаріально посвідчених договорах підтвердила, що інші особи не зареєстровані в квартирі, переданої в іпотеку.

Лише після отримання рішення суду про виселення та звернення стягнення на предмет іпотеки, стягувану стало відомо про те, що у квартирі за адресою: АДРЕСА_10 зареєстровані та проживають неповнолітні діти, про що свідчить довідка №3181 від 19 жовтня 2015 року виданої дільницею №2, згідно якої у квартирі зареєстровані 4-ри члена сімї: - ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_5, дата реєстрації 27 квітня 1993 року; - ОСОБА_16, ІНФОРМАЦІЯ_1, дата реєстрації 18 листопада 2009 року; - ОСОБА_17, ІНФОРМАЦІЯ_3, дата реєстрації 18 листопада 2009 року; - ОСОБА_18, ІНФОРМАЦІЯ_2, дата реєстрації 18 листопада 2009 року. Відносно цього факту ОСОБА_10 було подано заяву про вчинення кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 190 КК України (ч. 2 ст. 192 КК України), ч. 1 ст. 358 КК України, у звязку з чим 29 квітня 2016 року було відкрито кримінальне провадження № 0001642 за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 192, ч. 1 ст. 358 КК України. Наразі проводиться досудове розслідування. На сьогоднішній момент, знаючи про протиправний характер своїх дій, невиконання рішення судів, які набрали законної сили ОСОБА_1 прописує у квартирі малолітніх дітей, з метою навмисного невиконання рішення суду, сподіваючись на те, що у звязку з тим, що в квартирі прописане немовля, це дасть можливість їй не виконувати свої зобовязання. Згідно попереднього (орієнтованого розрахунку судових витрат, які поніс ОСОБА_10, який складається з: ознайомлення з матеріалами справи - 500 грн., витрати на підготовку відзиву - 1000 грн., участь представника у судовому засіданні - 1000 грн.), що загалом становить 2500,0 грн.

Представник ОСОБА_1 ОСОБА_19 ОСОБА_20 після неодноразових доповнень до скарги, просив визнати незаконною та скасувати постанову ВП №51954054 від 12 серпня 2016 року про відкриття виконавчого провадження та визнати незаконними дії відповідачів державного виконавця та відділу державної виконавчої служби в рамках виконавчого провадження ВП №51954054 у вигляді організації прилюдних та електронних торгів, посилаючись на таке. В подальшому в судове засідання скаржниця та її представники не зявилися.

За заявою адвоката ОСОБА_21 діючої в інтересах ОСОБА_10 відкрито виконавче провадження за її заявою на виконання виконавчого листа виданого на підставі рішення Апеляційного суду Одеської області від 24 червня 2015 року. За змістом рішення вказано порядок і спосіб виконання цього рішення, а саме: «В рахунок погашення заборгованості ОСОБА_1 перед ОСОБА_10 за договором позики від 27 грудня 2011 року на загальну суму 1262818,50 грн., в тому числі: заборгованість за позикою - 752473,50 грн.; пеня за несвоєчасне повернення позики в сумі 500000,0 грн.; три проценти річних 10345,0 грн. звернути стягнення на предмет іпотеки вищезазначену квартиру. Визначити спосіб реалізації предмета іпотеки наданням Іпотекодержателю ОСОБА_10 права продажу вищевказаного предмета іпотеки вищевказаної квартири, шляхом укладення від імені Іпотекодержателя ОСОБА_10 договору купівлі-продажу предмета іпотеки із будь-якою особою-покупцем за початковою ціною, встановленою на рівні не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна на підставі оцінки майна, встановленої субєктом підприємницької діяльності». Тобто, судовим рішенням визначено спосіб виконання цього рішення, а саме шляхом продажу стягувачем ОСОБА_10 квартири від свого імені. Отже, виконавчим листом виданим на виконання рішення суду апеляційної інстанції не передбачено такий спосіб виконання рішення суду як примусовий продаж предмета іпотеки виконавчою службою, у тому числі через публічні (електроні) торги. Навпаки, права продажу надано безпосередньо стягувачу. Але, до теперішнього часу ні стягувач, ні його представники або державний виконавець не зверталися до суду апеляційної інстанції із заявою про зміну способу виконання рішення суду в частинні права продажу квартири стягувачем від свого імені. Відкриттям виконавчого провадження за виконавчим листом, державною виконавчою службою фактично змінюється рішення суду. Крім того, матеріали виконавчого провадження не містять відомостей про направлення на адресу позивача постанови про відкриття виконавчого провадження саме рекомендованим листом з повідомленням про вручення, так само матеріали виконавчого провадження не містять доказів отримання вказаної постанови ОСОБА_1 Отже, виконавчим документом не встановлено спосіб виконання рішення шляхом реалізації квартири на прилюдних або електронних торгах.

Представник ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_12 надала відзив на доповнення до скарги та просив відмовити в задоволенні скарги у звязку безпідставністю та пропущенням строку на звернення до суду.

У подальшому представник ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_12 надала до суду заяву про розгляд справи за відсутності заінтересованої особи ОСОБА_10 та його представника, в задоволенні скарги відмовити у повному обсязі та стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_10 понесені ним судових витрат у розмірі 6500,0 гривень.

Дослідивши матеріали справи, суд вважає за необхідне у задоволенні скарги відмовити з таких підстав.

Судом встановлено, що в провадженні Малиновського районного суду м. Одеси перебувала цивільна справа №521/15841/13-ц за позовом ОСОБА_10 до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення боргу за договором позики та виселення.

14 березня 2014 року Малиновським районним судом м. Одеси ухвалено рішення по цій справі та після апеляційного розгляду 24 червня 2015 року Апеляційний суд Одеської області ухвалено рішення, за яким: - в рахунок погашення заборгованості за договором позики від 27 грудня 2011 року в розмірі 12628818,50 грн. звернуто стягнення на предмет іпотеки - квартиру АДРЕСА_11, яка належить на праві приватної власності ОСОБА_1; - визначений спосіб реалізацій предмета іпотеки шляхом надання ОСОБА_10 права продажу предмету іпотеки - квартири №34, що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Генерала Петрова, 49, шляхом укладення від імені ОСОБА_10 договору купівлі-продажу предмета іпотеки із будь-якою особою-покупцем за початковою ціною, встановленою на рівні не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна на підставі оцінки майна, встановленої субєктом підприємницької діяльності; - ОСОБА_1 виселена з вищевказаної квартири.

28 жовтня 2015 року рішення суду набрало законної сили та 04 серпня 2016 року Малиновським районним судом м. Одеси були видані виконавчі листи №521/15841/13-ц.

За заявою стягувача відкрито виконавче провадження №51954110.

За інформаційної довідки з державного реєстру речових прав на нерухоме майно та реєстру прав власності на нерухоме майно №66773741 від 29 серпня 2016 року іпотекодержателем квартири №34, яка знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Генерала Петрова, 49, є ОСОБА_10

Відповідно до довідки виписки з будинкової книги про склад сімї та реєстрацію від 31 серпня 2016 року в цій квартирі є зареєстрованим місце проживання неповнолітньої ОСОБА_16, ІНФОРМАЦІЯ_2.

В процесі виконання судового рішення державний виконавець керуючись ч. 4 ст. 12 Закону України «Про основи соціального захисту бездомних громадян і безпритульних дітей» з метою реалізації іпотечного майна звернувся за попереднім дозволом до органу опіки та піклування Малиновської районної адміністрації Одеської міської Ради.

05 жовтня 2016 року органом опіки та піклування Малиновської районної адміністрацією відмовлено у наданні такого дозволу.

Вказані обставини унеможливлюють виконання судового рішення, тому державний виконавець звернувся до суду із заявою про встановлення порядку виконання судового рішення.

Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 31 травня 2017 року встановлено порядок виконання судового рішення по цивільній справі №521/15841/13-ц шляхом надання ОСОБА_10 права продажу предмета іпотеки - квартири АДРЕСА_12 шляхом укладення від імені ОСОБА_10 договору купівлі-продажу предмета іпотеки із будь-якою особою - покупцем за початковою ціною, встановленою на рівні не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна на підставі оцінки майна, встановленої субєктом підприємницької діяльності без згоди органу опіки та піклування на примусову реалізації квартири АДРЕСА_12.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 13 грудня 2017 року ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 31 травня 2017 року залишено без змін.

Первісна скарга на дії та рішення ДВС, яка була подана заявником до суду 24 січня 2018 року стосувалася виконавчого провадження № 51954110 про виселення ОСОБА_1 з квартири № 34, за адресою: м. Одеса, вул. Генерала Петрова, буд. 49. У вказаній скарзі заявник просив визнати дії ОСОБА_13 державного виконавця - Заліпаєва Юрія Валерійовича неправомірними та зобовязати Перший Малиновський ВДВС м. Одеси ГТУ юстиції в Одеській області вчинити певні дії у відповідності до вимог ч. 2 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження» у виконавчому провадженні № 51954110. 15 лютого 2018 року представником заявника до суду було подано доповнення до зазначеної скарги, в якій останній просить визнати неправомірною вимогу державного виконавця Першого Малиновського відділу Державної виконавчої служби міста ОСОБА_13 територіального управління юстиції в Одеській області ОСОБА_3 від 26 січня 2018 року № 1778 по виконанню виконавчого листа Малиновського районного суду м. Одеси від 04 серпня 2016 року за № 521/15841/13-ц та визнати неправомірними дії головного державного виконавця Першого Малиновського відділу Державної виконавчої служби міста ОСОБА_13 територіального управління юстиції в Одеській області ОСОБА_3 від 26 січня 2018 року № 1778 по виконанню виконавчого листа Малиновського районного суду м. Одеси від 04 серпня 2016 року за № 521/15841/13-ц, шо виразилися у складанні акту опису та арешту квартири, відібранні ключів від квартири, передача квартири на зберігання представнику стягувана, передачі ключів представнику стягувана. 13 березня 2018 року представником заявника подано треті доповнення до первісної скарги, відповідно до яких останній просить суд визнати незаконною та скасувати постанову ВП № 51954054 від 12 серпня 2016 року про відкриття виконавчого провадження та визнати незаконними дії відповідачів державного виконавця та відділу державної виконавчої служби в рамках виконавчого провадження № 51954054 у вигляді організації прилюдних та електронних торгів.

Відповідно до ст. 447 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.

Статтею 450 ЦПК України передбачено, що скарга розглядається у десятиденний строк у судовому засіданні за участю стягувача, боржника і державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби чи приватного виконавця, рішення, дія чи бездіяльність яких оскаржуються.

Згідно ст. 451 ЦПК України за результатами розгляду скарги суд постановляє ухвалу. У разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобовязує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника). Якщо оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність були прийняті або вчинені відповідно до закону, в межах повноважень державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця і право заявника не було порушено, суд постановляє ухвалу про відмову в задоволенні скарги.

Чинним цивільним процесуальним законодавством не передбачено такий спосіб подання письмових вимог як доповнення до раніше поданої скарги, а тому вони не можуть бути прийняті та задоволені. Крім того, вказані доповнення не стосуються первісного предмету оскарження боржником дій державного виконавця, а стосуються іншого виконавчого провадження.

Щодо пропуску строку на звернення до суду зі скаргою.

Відповідно до ст. 449 ЦПК України скаргу може бути подано до суду у десятиденний строк з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її права або свободи.

Виконавче провадження відкрито 12 серпня 2016 року, а скарга (доповнення до скарги) подана до суду 13 березня 2018 року, у звязку з цим строк на звернення до суду зі скаргою пропущено.

Частиною 2 ст. 449 ЦПК України передбачено, що пропущений з поважних причин строк для подання скарги може бути поновлено судом, однак, по-перше, заявник не ставить питання про поновлення пропущеного строку, а навіть якби ставив, то строк не може бути поновлений судом оскільки, постанову про відкриття виконавчого провадження № 51954054 було отримано боржником 09 вересня 2016 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення за № 693.

В рамках оскаржуваного виконавчого провадження державний виконавець звертався до Малиновського районного суду м. Одеси з заявою про зміну чи встановлення способу і прядку виконання рішення.

Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 31 травня 2017 року у справі № 521/15841/13-ц встановлено порядок виконання судового рішення по цивільній справі № 521/15841/13-ц шляхом надання ОСОБА_10 права продажу предмета іпотеки - квартири АДРЕСА_8 шляхом укладення від імені ОСОБА_10 договору купівлі-продажу предмета іпотеки із будь-якою особою - покупцем за початковою ціною, встановленою на рівні не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна на підставі оцінки майна, встановленої субєктом підприємницької діяльності без згоди органу опіки та піклування на примусову реалізацію квартири АДРЕСА_9.

Представник заявника приймав участь при розгляді вказаної заяви та після прийняття ухвали звернувся до Апеляційного суду Одеської області з апеляційною скаргою та приймав участь у п розгляді апеляційним судом.

Тобто, твердження про те, що лише під час ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження (при цьому представник заявника навіть не зазначає дату) не відповідає дійсності та спростовується даними пояснення та доданими до них документами.

Позовна давність - це строк для захисту права за позовом особи, право якої порушене. Тобто, це строк протягом якого особа, право якої порушено, може вимагати захисту чи примусового здійснення свого права через суд.

Строк на звернення до суду з такою скаргою визначено ст. 449 ЦПК України та становить 10 днів.

Європейський суд з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (п. 1 ст. 32 Конвенції), наголошує, що позовна давність - це законне право правопорушника уникнути переслідування або притягнення до суду після закінчення певного періоду після скоєння правопорушення. Застосування строків позовної давності має кілька важливих цілей, а саме; забезпечувати юридичну визначеність і остаточність, захищати потенційних відповідачів від прострочених позовів, та запобігати несправедливості, яка може статися в разі, якщо суди будуть змушені вирішувати справи про події, що мали місце у далекому минулому, спираючись на докази, які вже, можливо, втратили достовірність і повноту із плином часу (п. 51 рішення від 22 жовтня 1996 року за заявами № 22083/93, 22095/93 у справі «Стаббінгс та інші проти Сполученого Королівства»; пункт 570 рішення від 20 вересня 2011 року за заявою у справі «ВАТ «Нафтова компанія «Юкос» проти Росії»).

Порівняльний аналіз термінів «довідався» та «міг довідатися», що містяться в ст. 261 ЦК України, дає підстави для висновку про презумпцію можливості та обовязку особи знати про стан своїх майнових прав, а тому доведення факту, через який позивач не знав про порушення свого цивільного права і саме з цієї причини не звернувся за його захистом до суду, недостатньо. Позивач повинен також довести той факт, що він не міг дізнатися про порушення свого цивільного права, що також випливає із загального правила, встановленого статтею 81 ЦПК України, про обовязковість доведення стороною спору тих обставин, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Відповідач, навпаки, мусить довести, що інформацію про порушення можна було отримати раніше.

Порушення пункту першого статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод констатував Європейський суд з прав людини у справі «Устименко проти України».

Зокрема, Високий Суд вказав, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитися у світлі Преамбули Конвенції, відповідна частина якої проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін. Одним з основоположних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, яка передбачає дотримання принципу res judicata, тобто принципу остаточності рішення, згідно з яким жодна зі сторін не має права домагатися перегляду остаточного і обов'язкового рішення лише з метою повторного слухання справи і постановлення нового рішення. Відхід від цього принципу можливий лише коли він зумовлений особливими і непереборними обставинами (див. рішення у справі «Рябих проти Росії» (Ryabykh v. Russia), заява № 52854/99, пп. 51 і 52, ЕСНR 2003-Х) (п. 46 рішення).

Суд постановив, що якщо звичайний строк оскарження поновлюється зі спливом значного періоду часу, таке рішення може порушити принцип правової визначеності. Хоча саме національним судам, перш за все, належить виносити рішення про поновлення строку оскарження, їх свобода розсуду не є необмеженою. Суди повинні обґрунтовувати відповідне рішення. У кожному випадку національні суди повинні встановити, чи виправдовують причини поновлення строку оскарження втручання у принцип res judicata, особливо коли національне законодавство не обмежує дискреційні повноваження судів стосовно часу або підстав для поновлення строків (див. рішення у справі «Пономарьов проти України» (Роnomaryov V. Ukraine), заява № 3236/03, п. 41, від 03 квітня 2008 року) (п. 47 рішення).

Зі змісту пункту 52 рішення випливає, що якщо національний суд просто обмежився вказівкою на наявність у відповідача «поважних причин» для поновлення пропущеного строку оскарження, то, відтак, він (суд) не вказав чітких причин такого рішення.

За цих підстав Високий Суд одноголосно постановив, що було порушення пункту 1 статті 6 Конвенції та дійшов висновку, шо національні суди, вирішивши поновити пропущений строк оскарження остаточної постанови у справі заявника без наведення відповідних причин та скасувавши в подальшому постанову суду, порушили принцип правової визначеності та право заявника на справедливий судовий розгляд за пунктом 1 статті 6 Конвенції (п. 53 рішення).

Відповідно до Постанови Пленуму ВСУ № 14 від 18 грудня 2009 року суд розяснив, що встановивши, що строк для звернення з позовом пропущено без поважної причини, суд у рішенні зазначає про відмову в позові з цих підстав, якщо про застосування позовної давності заявлено стороною у спорі, зробленою до ухвалення ним рішення, крім випадків, коли позов не доведено, що є самостійною підставою для цього.

Отже заявником пропущено строк для звернення до суду зі скаргою про визнання незаконною та скасування постанови про відкриття виконавчого провадження № 51954054 від 12 серпня 2016 року, а тому у задоволенні скарги необхідно відмовити.

Щодо відсутності підстав для скасування постанови про відкриття виконавчого провадження.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконавче провадження» (який був чинним на момент відкриття виконавчого провадження) примусове виконання рішення здійснюється державною виконавчою на підставі виконавчих документів, визначених цим Законом. Відповідно до цього Закону підлягають виконанню ДВС такі виконавчі документи, а саме, у тому числі, виконавчі листи, що видаються судами.

Згідно до ст. 19 Закону державний виконавець відкриває виконавче провадження на підставі виконавчого документа, зазначеного у ст. 17 цього Закону, у тому числі, за заявою стягувача або його представника про примусове виконання рішення.

Статтею 25 Закону визначено, що державний виконавець зобовязаний прийняти до виконання виконавчий документ і відкрити виконавче провадження, якщо не закінчився строк предявлення такого документа до виконання, він відмов відає вимогам, передбаченим цим Законом, і предявлений до виконання до відповідного органу державної виконавчої служби. Державний виконавець протягом трьох робочих днів з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження.

Законом передбачено підстави для відмови у відкритті виконавчого провадження (ст. 26), а саме: у звязку з пропуском встановленого строку предявлення документів до виконання, неподання виконавчого документа, зазначеного у ст. 17 цього Закону, та неподання заяви про відкриття виконавчого провадження у випадках, передбачених Законом, якщо рішення, на підставі якого видано виконавчий документ, не набрало законної (юридичної) сили, крім випадків, коли воно у встановленому законом порядку допущено до негайного виконання; пред'явлення виконавчого документа до органу державної виконавчої служби не за місцем або не за підвідомчістю виконання рішення; якщо не закінчилася відстрочка виконання рішення, надана судом, яким постановлено рішення; невідповідноеті виконавчого документа вимогам, передбаченим статтею 18 цього Закону; офіційного оприлюднення повідомлення про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури; якщо виконавчий документ повернуто стягувану за його заявою, крім виконавчих документів про стягнення аліментів та інших періодичних платежів; наявності інших передбачених законом обставин, що виключають здійснення виконавчого провадження.

Отже, у державного виконавця у 2016 року були відсутні підстави для відмови у відкритті виконавчого провадження.

Відповідно до ч. 2 ст. 451 ЦПК України у разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобовязує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника).

Згідно ст. 447 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.

За ч. 3 ст. 451 ЦПК України якщо оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність були прийняті або вчинені відповідно до закону, в межах повноважень державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця і право заявника не було порушено, суд постановляє ухвалу про відмову в задоволенні скарги.

Згідно ч. 1 ст. 452 ЦПК України судові витрати, повязані з розглядом скарги, покладаються судом на заявника, якщо було постановлено рішення про відмову в задоволенні його скарги, або на орган державної виконавчої служби чи приватного виконавця, якщо було постановлено ухвалу про задоволення скарги заявника.

Враховуючи вищезазначене, суду вважає за необхідне у задоволенні скарги ОСОБА_1 до Першого Малиновського відділу ДВС м. Одеси Головного управління юстиції в Одеській області про визнання дій неправомірними та зобовязання вчинити певні дії відмовити. Стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_10 понесені ним судові витрати у розмірі 6500,0 гривень на правову допомогу згідно наданих до суду доказів.

Керуючись ст. ст. 82, 447 - 453 ЦПК України, ст. ст. 1, 2, 8, 18, 25, 27, 28, 39 Закону України «Про виконавче провадження», СУД,

У Х В А Л И В :

У задоволені скарги ОСОБА_1 до Першого Малиновського відділу ДВС м. Одеси Головного управління юстиції в Одеській області про визнання дій неправомірними та зобовязання вчинити певні дії - відмовити.

Стягнути з ОСОБА_1 (АДРЕСА_13, реєстр. № НОМЕР_1) на користь ОСОБА_10 (АДРЕСА_14, реєстр. № НОМЕР_2) судові витрати у розмірі 6500,0 гривень.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подання апеляційному суду через суду першої інстанції апеляційної скарги протягом пятнадцяти днів з дня проголошення ухвали. Особи, які не були присутні при проголошенні ухвали можуть її оскаржити протягом пятнадцяти днів з дня вручення відповідної ухвали суду.

Суддя: В.К.Гуревський

01.06.2018