АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 22-ц/796/9522/2017 Головуючий в 1-й інстанції - Мирошниченко О.В.
П О С Т А Н О В А

Іменем України

14 травня 2018 року Апеляційний суд міста Києва у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючого - Чобіток АП.

суддів - Немировської О.В.,Соколової В.В.

при секретарі - Казанник М.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 17 липня 2017 року в справі за позовом ОСОБА_2 до суб'єкта підприємницької діяльності-фізичної особи ОСОБА_1 про розірвання договору та стягнення грошових коштів,-

в с т а н о в и в :

У листопаді 2013 року позивач пред'явила вказаний позов до відповідача та зазначала, що 30 жовтня 2009 року між нею та суб'єктом підприємницької діяльності ОСОБА_1, який діяв на підставі Свідоцтва про державну реєстрацію суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи, ідентифікаційний номер НОМЕР_3 від 24.12.2001 року, укладено договір № 008/10/09 на юридичне обслуговування. Згідно з п. 1.1 вказаного договору, позивач доручила, а відповідач взяв на себе зобов'язання бути захисником її сина ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 , на досудовому слідстві у ГСУ МВС України за ознаками складів злочинів, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 205 КК України, кримінальна справа № 56-1937. Відповідно до п. 4.1 договору, за надане юридичне обслуговування замовник сплачує виконавцю винагороду в розмірі - 50 000 (п'ятдесят тисяч) доларів США 00 центів, що еквівалентно за офіційним курсом НБУ станом на 30.10.2009 року - 400 000 (чотириста тисяч) гривень.

На виконання умов укладеного між позивачем та відповідачем договору на юридичне обслуговування, вона 01.12.2009 року, сплатила відповідачу, передбачену договором винагороду, що відповідач підтвердив, здійснивши на зворотному боці договору напис, яким підтвердив факт отримання коштів у сумі 50 000 доларів США та поставив підпис.

Відповідно до п. 2.2 договору на юридичне обслуговування, обов'язки виконавця за цим договором будуть вважатись виконаними у повному обсязі після прийняття рішення ГСУ МВС України (прокуратурою м. Києва) про закриття кримінальної справи відносно ОСОБА_3.

Посилаючись на те, що відповідач не здійснив жодних дій спрямованих на захист інтересів сина, не був залучений у якості захисника у кримінальній справі, чим порушив умови договору, тобто повністю проігнорувавши взяті на себе зобов'язання відповідно до договору № 008/10/09 на юридичне обслуговування від 30.10.2009 року, не виконує умови договору, позивач просила стягнути з відповідача на її користь кошти сплачені нею згідно умов договору, з урахуванням індексу інфляції та 3 % річних у розмірі 558 793 грн. 78 коп..

Крім того, позивач зазначала, що відповідач, своєю повною бездіяльністю та невиконанням умов договору на юридичне обслуговування, завдав їй моральну (немайнову) шкоду, яка виразилась в постійному переживанні з приводу того, що підписуючи договір з відповідачем, позивач мала на меті допомогти сину, у зв'язку з порушенням кримінальної справи відносно нього, але відповідач безвідповідально поставився до своїх обов'язків, що призвело до виникнення у позивачки пригнічення, стану безпорадності, знервованості. Завдану моральну шкоду позивач оцінює у 50 000,00 гривень, які також просила стягнути з відповідача на її користь.

Рішенням Голосіївського районного суду м. Києва від 17 липня 2017 року позов задоволено частково. Вирішено розірвати договір № 008/10/09 на юридичне обслуговування від 30.10.2009 року, укладений між сторонами, стягнути з суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1 на користь позивача 1 099 500 грн. та 8000 грн. судового збору.

В апеляційній скарзі відповідач просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального рішення. Зазначає, що в договорі на юридичне обслуговування не зазначено, які саме послуги та в які строки він має надавати, письмових завдань згідно із п. 3.1.1 договору ОСОБА_2 не сформулювала, грошей за вже надані на власний ризик юридичні послуги, згідно його розуміння доцільності та ефективності, ОСОБА_2 не сплатила, допуск його у якості захисника у зв'язку із перебуванням ОСОБА_3 у розшуку був неможливий, поведінка ОСОБА_2 була, на його думку, недобросовісною, а способи вирішення проблем сина пропонувалися протизаконні , в розмовах вона була націлена не на забезпечення захисту її сина ОСОБА_3 від обвинувачення на підставі КПК України 1960 р., а шукала можливість вирішення питань неправовими способами, про що свідчить, додані до матеріалів справи докази (заява ОСОБА_2 від 20.08.2009 року відносно гр. ОСОБА_4, який заволодів 700 000 доларів США), в зв»язку з чим він вирішив не мати справ з ОСОБА_2 та припинив надавати юридичні послуги та спілкуватися з ОСОБА_2 в травні 2010 року.

Жодних грошових коштів за надані послуги ОСОБА_2 не сплатила, а через декілька років звернулася до суду з вимогою стягнення з нього коштів на підставі розписки, написаною невідомою йому особою на зворотній стороні договору, про те, що ОСОБА_1, нібито, отримав від ОСОБА_2 за "Договором від 30.10.2009 р." 50 000 доларів США.

Вважає, що суд безпідставно зробив висновок, що він не надав суду докази, які б свідчили про неможливість виконання умов договору, хоча такими доказами є неможливість допуску до участі у якості захисника, оскільки ОСОБА_3 переховується від слідства та перебуває у розшуку, що унеможливило надання ним письмової згоди. Також позивачем в судовому засіданні 22.01.2014 р. визнано, що письмових завдань, згідно з п. 3.1.1. Договору нею не надавалися, а послуги надані на власний розсуд відповідачем нею не приймаються, отже не зрозуміло до надання яких саме правових послуг не приступив відповідач.

Крім того вважає, що судом першої інстанції не дано оцінки відповіді Головного слідчого управління МВС України №13/9/2-426 від 01.07.2013 року, про те, що з 03.09.2009 р. і по теперішній час ОСОБА_3 перебуває у міждержавному розшуку, що підтверджує неможливість приступити до виконання обов'язків захисника.

Вважаючи, що договір є укладеним, незважаючи на його недоліки та відсутність письмових завдань з боку замовника ОСОБА_2, що вона сама неодноразово підтвердила в судовому засіданні, він почав надавати юридичні послуги ОСОБА_2 та її сину - ОСОБА_3. Надавав усні та письмові консультації, склав правовий висновок, знайшов адвоката, який залучений до захисту ОСОБА_3, приймав участь у слідчих діях - обшуку, що підтверджується показами свідка ОСОБА_5 від 16.10.2015 р. та іншими доказами.

Діючи для захисту інтересів ОСОБА_3, за усною домовленістю з ОСОБА_2 між ним, та адвокатом ОСОБА_6 (Свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю №3176 від 31.01.2008 р.) було укладено Договір про співробітництво від 09.11.2009 р., Згідно за яким адвокат ОСОБА_6 надавав правову допомогу щодо захисту її сина - ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5 р. н., на досудовому слідстві у кримінальній справі №56-1937, обвинуваченого за ч. З ст. 27, ч. З ст. 28, ч. 2 ст. 205 КК України.

На підтвердження цього, 09.11.2009 р. між ОСОБА_2 та адвокатом ОСОБА_6 було укладено Договір №12 на ведення кримінальної справи №56-1937 на досудовому слідстві на захист інтересів ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5 р. н., обвинуваченого у кримінальній справі №56-1937, за ознаками складу злочину, передбаченого ч. З ст. 27, ч. З ст. 28, ч. 2 ст. 205 КК України, яка знаходилася в провадженні ГСУ МВС України, відповідно до вимог ст. ст. 44 - 48 КПК України (1960 року), з усіма правами захисника у кримінальній справі (додаток №15).

26.11.2009 р. старшим слідчим в особливо важливих справах ГСУ МВС України А. І. Поліщуком винесена постанова про відмову в задоволенні заявленого клопотання про допуск захисника ОСОБА_6 у кримінальній справі №56-1937, за ознаками складу злочину, передбаченого ч. З ст. 27, ч. З ст. 28, ч. 2 ст. 205 КК України з тих підстав, що ОСОБА_3 знаходиться у розшуку, місце його перебування не встановлено, а для допуску захисника у справі необхідна згода обвинуваченого, що повинно підтверджуватись відповідною письмовою заявою обвинуваченого, яка зважаючи на розшук останнього повинна писатись ним у присутності слідчого або слідчому повинно бути достовірно відомо, що така заява написана безпосередньо обвинуваченим, за його згодою.

Отже, підставами для відмови в допуску професійного захисника - адвоката ОСОБА_6 слугувало те, що обвинувачений ОСОБА_3 до цього часу знаходиться у міждержавному розшуку, а також відсутність письмової заяви останнього про захист його законних прав та інтересів саме адвокатом ОСОБА_6, написаної обвинуваченим у присутності слідчого або написання такої заяви повинно було зроблено безпосередньо обвинуваченим, за його згодою.

Як підтвердила в судовому засіданні ОСОБА_2, особистої заяви обвинуваченого ОСОБА_3 про допуск у кримінальній справі №56- 1937 в якості захисника - СПД - ФО ОСОБА_1 не було, чим підтверджується те, що його як СПД ОСОБА_1, також не було б допущено до участі у даній кримінальній справі в якості захисника ОСОБА_3

Отже, відсутня його провина в тому, що його не було допущено захисником у справі, а звинувачення в тому, що він не приступив до виконання зобов'язань за договором та порушив свої зобов'язання є безпідставними.

Як з'ясувалося в січні 2010 року, на час звернення до нього ОСОБА_2, між її сином, обвинуваченим ОСОБА_3. та адвокатом ОСОБА_8 був укладений Договір №12-10/09 про участь захисника у кримінальному процесі від18.03.2009 року. На підставі постанови органів досудового слідства було допущено захисником ОСОБА_3 у кримінальній справі №56-1937 адвоката ОСОБА_8 (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю №1882/10 від 22.02.2001 року, видане на підставі рішення Київської обласної кваліфікаційно- дисциплінарної комісії адвокатури №76).

Органами досудового слідства та судом відносно обвинуваченого ОСОБА_3 було обраний запобіжний захід - підписка про невиїзд.

Порушуючи вимоги органів досудового слідства щодо обрання запобіжного заходу у вигляді підписки про невиїзд, без відома органів досудового слідства, адвоката у справі ОСОБА_8, обвинувачений у кримінальній справі №56-1937 ОСОБА_3 - зник у невідомому напрямку.

У зв'язку із порушенням вимог ст. 148 та п. 1 ст. 149 КПК України (в редакції 1960 року), Головним Слідчим управлінням МВС України відносно ОСОБА_3 - винесена постанова про його міждержавний розшук.

При цьому, на його думку, судом першої інстанції безпідставно двічі відхилено його клопотання про призначення повторної судово-почеркознавчої експертизи, оскільки висновки експертів Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України при ГУ МВС України в м. Києві від 02.02.2015 року та Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, складеного за результатами проведення додаткової судово-почеркознавчої експертизи від 19.05.2015 року містять суттєві розбіжності та протиріччя, є необ'єктивними, і не могли бути прийняті судом до уваги. Так як висновок третьої (повторної) судово- почеркознавчої експертизи зміг би підтвердити, що він ніколи не робив написи на договорі.

Крім того, суд не дав оцінки тій обставині, що позивач сама не визначилась, долари чи гривні вона нібито передавала. Так, в позовній заяві та поясненнях позивача та свідка ОСОБА_5 згадується 50 000 доларів та 400 000 гривень, розписка написана від його імені про 50 000 доларів, а постанова про визнання особи потерпілою від 08.04.2014 р. містить дані про нібито заволодіння ОСОБА_1 400 000 грн. , так само як Витяг з ЄРДР від 02.07.2014 р. містить відомості про грошові кошти 400 000 грн.

Судом не зазначено, на підставі яких доказів зроблено висновок про те, що він прострочив виконання зобов'язання за договором, бо строк виконання та обсяг зобов'язань не визначені сторонами. Внаслідок цього судом безпідставно розірвано договір, на підставі ст. 611 ЦК України.

Також суд першої інстанції не звернув уваги на ті розбіжності, постійну плутанину та протиріччя у поясненнях позивача ОСОБА_2 та свідченнях, наданих нею у кримінальному провадженні, на які вона посилається у даній цивільній справі, а саме:

- у постанові слідчого ОСОБА_15. вказана дата заволодіння грошовими коштами 30.10.2009 року, а надана розписка, вчинена від імені ОСОБА_1 датована 01.12.2009 року, а в судових засіданнях позивач неодноразово стверджувала, що грошові кошти начебто передавала саме 01.12.2009 року об 11 годині (вечора);

- грошова одиниця - 400 000 грн. зазначена в постанові слідчого ОСОБА_15., а в позовній заяві, зменшеннях та збільшеннях позовних вимог, підписаних представником позивача ОСОБА_9, а потім ОСОБА_2 зазначена сума 50 000 доларів США;

- свідок ОСОБА_5 в своїх показах зазначала про те, що вона позичала грошові кошти в гривнях, а начебто передавала вже в доларах США, не надавши суду докази про обмін грошових коштів та походження цих коштів.

Крім того, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що документ, що свідчить про оплату наданих послуг, пов'язаних із наданням правової допомоги, повинен бути оформлений у встановленому законом порядку та відповідати вимогам, що пред'являються до фінансових документів. В свою чергу, позивач ОСОБА_2 не надала суду належних та допустимих доказів щодо оплати нею особисто правової допомоги СПД - ФО ОСОБА_1, а саме: квитанції про сплату послуг за надання правової допомоги.

Не дано оцінки і тій обставині, що позивачем пропущено встановлений ст. 257 ЦК України строк позовної давності, заява про застосування якого зроблена відповідачем від 13.03.2014 року.

Заперечуючи проти апеляційної скарги ОСОБА_2 зазначала , що 30 жовтня 2009 року між нею та відповідачем був укладений договір № 008/10/09 на юридичне обслуговування, предметом якого було взяття на себе відповідачем зобов'язання бути захисником її сина - ОСОБА_3 на досудовому слідстві в ГСУ МВС України за ознаками складу злочинів, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 205 КК України по кримінальній справі № 56-1937, в обсязі і на умовах, передбачених даним договором. При цьому зміст договору № 008/10/09 на юридичне обслуговування від 30.10.2009 року визначався саме відповідачем,як і його ціну, що склала 50 000, 00 доларів США, і саме відповідач власноручно написав дану ціну в п. 4.1 спірного договору. Також, на звороті спірного договору міститься напис: «Відповідно до п. 4.1. Договору отримано 50 000 (п'ятдесят тисяч) доларів США, що становить 400 000 (чотириста тисяч) гривень».

Відповідно до висновку експертів за результатами проведення додаткової судово- почеркознавчої експертизи від 19.05.2015 року, підпис від імені ОСОБА_1, що міститься зліва від запису його прізвища на зворотній стороні другого аркуша договору № 008/10/09 на юридичне обслуговування від 30 жовтня 2009, укладеного від імені ОСОБА_2 та ОСОБА_1, виконаний ОСОБА_1. Рукописний текст «Відповідно до п. 4.1. Договору отримано 50 000 (п'ятдесят тисяч) доларів США, що становить 400 000 (чотириста тисяч) гривень.» «ОСОБА_1» та дата «01.12.2009 р.», розміщений на зворотній стороні договору № 008/10/09 на юридичне обслуговування від 30 жовтня 2009 року, укладеного від імені ОСОБА_2 та ОСОБА_1, виконаний ОСОБА_1.

У судовому засіданні, що відбулося 04 травня 2017 р. експерт ОСОБА_10 підтвердила правильність та обґрунтованість висновків експертів за результатами проведення додаткової судово-почеркознавчої експертизи від 19.05.2015 р. №3356/3357/15- 32/8237/15-32.

Окрім цього, у судовому засіданні, що відбулося 16 жовтня 2015 року свідок ОСОБА_11 пояснила, що вона особисто була присутня під час передачі грошових коштів позивачу відповідачеві та підтвердила факт отримання відповідачем грошових коштів у розмірі 50 000 доларів США.

Зважаючи на викладене, судом першої інстанції було правильно встановлено, що відповідач отримував грошові кошти від позивача у розмірі 50 000, 00 доларів США та у зв'язку із невиконання своїх зобов'язань за договором зазначена сума в еквіваленті на гривну була стягнута з нього.

Відповідач зазначає, що позивач нібито ввела його в оману та не повідомила таку визначальну обставину, як те, що ОСОБА_3 перебував у розшуку на момент укладення спірного договору , проте під час ведення переговорів нею повідомлялася відповідачеві інформація про те, що її син - ОСОБА_3 перебуває у розшуку. Поінформованість відповідача про розшук її сина підтверджується також і його поведінкою, зокрема тим, що кожен професійний адвокат чи юрист у першу чергу намагається зустрітись з особою, інтереси якої він буде представляти у кримінальній справі, для отримання інформації щодо подій «з перших вуст» та для визначення правової позиції і лінії захисту у справі.

Більш того, відповідач як фахівець у галузі права та маючи досвід виконання функцій захисника у кримінальних справах, не міг не знати, що для допуску його як захисника необхідна безпосередня згода ОСОБА_3, тобто він був зобов'язаний зустрітись з ОСОБА_3 для отримання його згоди для вступу у справу, проте відповідач цього не зробив і не намагався зробити.

Факт укладення договору із нею - матір'ю ОСОБА_3 та відсутність будь-яких намагань зустрітися із ОСОБА_3 особисто, а також те, що відповідач навіть не намагався отримати згоду від останнього на його участь у кримінальній справі у якості захисника, свідчить про обізнаність відповідача про те, що ОСОБА_3 перебував у розшуку на час укладення спірного договору.

Окрім цього, як видно з матеріалів справ (копія Постанови ст. сл. в ОВС ГСУ МВС України А. І. Поліщука від 26 листопада 2009 року (т. 1 а. с. 155) у якій зазначено, що ОСОБА_3 перебуває у розшуку, тобто ще до 01.12.2009 р. - дати отримання грошових коштів відповідач вже був обізнаний про розшук ОСОБА_3 й від правоохоронних органів.

Таким чином, твердження відповідача про те, що позивач не повідомивши про перебування її сина у розшуку, нібито ввела його в оману та унеможливила виконання останній функцій захисника ОСОБА_3 не відповідає дійсності.

З приводу письмового завдання, то ним є п. 2.2. - це закриття кримінальної справи відносно ОСОБА_3 на підставі п. 2 ст. 6 КПК України та п. 1.1 і 2.1.1 - бути захисником ОСОБА_3 на досудовому слідстві у кримінальному провадженні №56-1937.

При розгляді даної справи судом першої інстанції встановлено, що 24.12.2001 року Подільською районною у м. Києві державною адміністрацією ОСОБА_1 видано свідоцтво про державну реєстрацію суб'єкта підприємницької діяльності фізичної особи, про що зроблено відповідний запис ( т. 1 а.с. 48).

Згідно з довідкою № 2081/01 від 27.12.2001 року, яка видана Головним міжрегіональним управлінням статистки у м. Києві, види діяльності СПД ФО ОСОБА_1 - діяльність адвокатських об'єднань та індивідуальна адвокатська діяльність (т. 1 а.с. 48).

Відповідно до виписки з Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб-підприємців від 13.01.2014 року фізична особа-підприємець ОСОБА_1 включений до Єдиного державного реєстру 24.12.2001 року - основний вид економічної діяльності - діяльності у сфері права (т. 1 а.с. 47).

30 жовтня 2009 року між ОСОБА_2 та суб'єктом підприємницької діяльності ОСОБА_1 укладено договір № 008/10/09 на юридичне обслуговування (т. 1 а.с. 44,45,45 зворот).

Відповідно до п. 1.1 вказаного договору, ОСОБА_12 (замовник) доручила, а ОСОБА_1 (виконавець), взяв на себе зобов'язання бути захисником сина ОСОБА_2 - ОСОБА_3, на досудовому слідстві в ГСУ МВС України у кримінальній справі за ознаками складів злочинів, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 205 КК України, кримінальна справа № 56-1937.

Згідно з п. 4.1 договору, за надане юридичне обслуговування замовник сплачує виконавцю винагороду в розмірі - 50 000 (п'ятдесят тисяч) доларів США 00 центів, що еквівалентно за офіційним курсом НБУ станом на 30.10.2009 року - 400 000 (чотириста тисяч) гривень.

Відповідно до п. 2.2 договору на юридичне обслуговування, обов'язки виконавця за цим договором будуть вважатись виконаними у повному обсязі після прийняття рішення ГСУ МВС України (прокуратурою м. Києва) про закриття кримінальної справи відносно ОСОБА_3.

Згідно з п. 8.1 договору, останній укладений на строк до повного виконання своїх зобов'язань.

Договір може бути змінений, доповнений, припинений або достроково розірваний за взаємною згодою сторін з обов'язковим письмовим повідомленням кожної за 14 календарних днів (п. 8.2 договору).

Відповідно до листів Головного слідчого управління Міністерства внутрішніх справ України від 31.01.2014 року (т. 1 а.с. 77), від 27.02.2014 року (т. 1 а.с. 98), від 26.06.2014 року (т. 1 а.с. 220), від 26.08.2014 року (т. 2 а.с. 1), від 10.05.2016 року (т. 4 а.с. 152) Головним слідчим управлінням МВС проводилось досудове слідство в кримінальній справі № 56-1937 за обвинуваченням ОСОБА_13 та інших осіб у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212; ч. 3, ст. 28, ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 205, ч. 2 ст. 205; ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28,ч. 2 ст. 358 ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 358; ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 212; ч. 2 ст. 209, ч. 5 ст. 191 КК України. 03.09.2009 року в ході досудового слідства оголошено розшук обвинуваченого ОСОБА_3, а 10.08.2010 року з матеріалів вказаної кримінальної справи в окреме провадження виділено матеріали кримінальної справи стосовно ОСОБА_3, якій присвоєно номер 24-146. Кримінальне провадження № 0000054 від 08.01.2013 року розпочато за матеріалами кримінальної справи № 24-146. В матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про допуск як захисника обвинуваченого ОСОБА_3 - ОСОБА_1. В ході досудового слідства у кримінальній справі відносно ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, постанова про закриття кримінальної справи відносно нього не виносилась.

На підтвердження виконання п. 4 договору щодо оплати послуг виконавця за договором, позивачем надано копію договору на юридичне обслуговування від 30.10.2009 року, на звороті якого зазначено наступне: «Відповідно до п. 4.1 договору отримано 50 000 (п'ятдесят тисяч) доларів США, що становить 400 000 (чотириста тисяч) гривень. Підпис особи ОСОБА_1 01.12.2009 року», в подальшому судом оглянуто оригінал зазначеного договору із вказаним написом.

З метою підтвердження або спростування вказаних обставин, ухвалою Голосіївського районного суду м. Києва від 25.09.2014 року по справі призначено судову почеркознавчу експертизу, проведення якої доручено експертам Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України, за результатами виконання якої 04.02.2015 року до суду надійшов висновок № 523/тдд від 02.02.2015 року.

Ухвалою Голосіївського районного суду м. Києва від 10.02.2015 року в справі призначено повторну судову почеркознавчу експертизу, проведення якої доручено експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, за результатами виконання якої до суду 08.06.2015 року надійшов висновок експертів №3356/3357/15-32/8237/15-32 від 19.05.2015 року.

Згідно з висновком експерта № 523/тдд від 02.02.2015 року, складеного експертом Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру ОСОБА_14, підпис, який розміщений на зворотній стороні договору № 008/10/09 від 30.10.2009 року, що укладений між сторонами у справі, виконаний не ОСОБА_1, а іншою особою.

Відповідно до висновку експертів № 3356/3357/15-32/8237/15-32 від 19.05.2015 року, складеного Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз підпис від імені ОСОБА_1, що міститься зліва від запису його прізвища на зворотній стороні другого аркуша договору № 008/10/09 на юридичне обслуговування від 30.10.2009 року, укладеного від імені ОСОБА_2 та ОСОБА_1, виконаний рукописним способом без попередньої технічної підготовки чи технічних засобів; підпис від імені ОСОБА_1, що міститься зліва від запису його прізвища на зворотній стороні другого аркуша договору № 008/10/09 на юридичне обслуговування від 30.10.2009 року, укладеного від імені ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , виконаний ОСОБА_1; рукописний текст «Відповідно до п. 4.1 Договору отримано 50 000 (п'ятдесят тис) доларів США, що становить 400 000 (чотириста тис) гривень.» підпис, текст «ОСОБА_1» та дата «01.12.2009 р.», розміщені на зворотній стороні договору № 008/10/09 на юридичне обслуговування від 30 жовтня 2009 року, укладеного між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , виконаний ОСОБА_1.

Вислухавши доповідь судді, пояснення ОСОБА_1 та його представника, пояснення представника ОСОБА_2, які він надав в судовому засіданні 22.03.2018 року, обговоривши доводи апеляційної скарги, обставини справи, Апеляційний суд міста Києва , який діє відповідно до п. 8 ч. 1 Розділу ХІІІ Перехідних положень ЦПК України, ч. 4 ст. 147 та п. 3 Розділу ХІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів», у складі колегії суддів вважає що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2, 3 ст. 213 ЦПК України в редакції 2004 року , що діяла на час ухвалення судом першої інстанції рішення, законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_2 частково, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не виконав зобов'язання, встановленого п. 1.1. договору № 008/10/09 на юридичне обслуговування від 30.10.2009 року, укладеного між сторонами, внаслідок чого вказаний договір підлягає розірванню на підставі ст. 611 ЦК України та ч. 1 ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів», а з відповідача на користь позивача підлягає стягненню сума плати за вказаним договором у розмірі 50 000 доларів США, що в еквіваленті згідно курсу НБУ станом на липень 2015 року становить 1 099 500 гривень.

Судом зазначено, що будь-яких доказів, які б свідчили про реальне виконання відповідачем умов договору № 008/10/09 від 30.10.2009 року, укладеного між сторонами, відповідачем суду не надано, як і доказів, які б свідчили про неможливість виконання відповідачем договору за обставин, які від нього не залежали. Отже матеріали цивільної справи не містять доказів, які б свідчили про виконання відповідачем зобов'язань щодо захисту сина позивача - ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, на досудовому слідстві в ГСУ МВС України за ознаками складу злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212; ч. 3, ст. 28, ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 205, ч. 2 ст. 205; ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28,ч. 2 ст. 358 ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 358; ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст.28, ч. 3 ст. 212; ч. 2 ст. 209, ч. 5 ст. 191 КК України, тобто виконання умов п. 1.1 договору № 008/10/09 від 30.10.2009 року.

При цьому суд вважав доведеною обставину отримання відповідачем від позивача 01.12.2009 року плати за договором у розмірі 50 000 доларів США, що станом на момент отримання становило 400 000 грн., пославшись на висновок експертів № 3356/3357/15-32/8237/15-32 від 19.05.2015 року, відповідно до якого текст та підпис про отримання відповідачем грошей від позивача виконано відповідачем

Проте суд апеляційної інстанції не може погодитись з таким висновком суду першої інстанції, оскільки до нього суд прийшов з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, у зв'язку з чим колегія суддів приймає аргументи апеляційної скарги відповідача, виходячи з наступного .

Відповідно до ст.. 214 ЦПК України в редакції 2004 року, яка діяла на час ухвалення рішення в даній справі, під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання:

1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються;

2) чи є інші фактичні дані (пропущення строку позовної давності тощо), які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження;

3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин;

4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Відповідно до ст. 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначення умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства,звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Встановлено та не оспорюється сторонами, що 30.09.2009 року між ОСОБА_2 та суб'єктом підприємницької діяльності ОСОБА_1 укладено договір №008/10/09 на юридичне обслуговування відповідно до умов якого , ОСОБА_12 (замовник) доручила, а ОСОБА_1 (виконавець), взяв на себе зобов'язання бути захисником сина ОСОБА_2 - ОСОБА_3, на досудовому слідстві в ГСУ МВС України у кримінальній справі за ознаками складів злочинів, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 205 КК України, кримінальна справа № 56-1937. Згідно з п. 4.1 договору, за надане юридичне обслуговування замовник сплачує виконавцю винагороду в розмірі - 50 000 (п'ятдесят тисяч) доларів США 00 центів, що еквівалентно за офіційним курсом НБУ станом на 30.10.2009 року - 400 000 (чотириста тисяч) гривень.

При цьому строк, місце, порядок оплати замовником виконавцю винагороди, умови даного договору не містять.

Звернувшись до суду в листопаді 2013 року, ОСОБА_2 зазначала, що вона як мати, ОСОБА_3, маючи на меті, надання своєчасної, повної та грамотної юридичної допомоги сину на стадії досудового слідства, уклала договір з відповідачем, який завірив її , що здійснить всі необхідні дії для захисту інтересів її сина. Після отримання коштів за договором на юридичне обслуговування, відповідач повинен був виконувати взяті на себе обов'язки щодо захисту інтересів її сина, але всупереч цьому він жодного разу не з'явився до органів слідства, не вчинив жодних дій спрямованих на захист інтересів ОСОБА_3. При цьому слідство триває вже на протязі чотирьох років, а відповідач не здійснив жодних дій спрямованих на захист інтересів сина, чим грубо порушив взяті на себе зобов'язання, в зв'язку з чим договір підлягає розірванню. На її неодноразові прохання розірвати договір на юридичне обслуговування за згодою сторін та повернути сплачені нею кошти, відповідач відмовився.

Статтею 901 ЦК України визначено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Отже, договір як зобов'язання є правовідношенням, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку (частина перша статті 509 ЦК). Взаємні права та обов'язки сторін складають зміст договірного зобов'язання.

При цьому слід виходити з того, що договір як факт є підставою виникнення договірного зобов'язання, яке в свою чергу є наслідком факту укладення договору.

За загальним правилом зобов'язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов'язання на вимогу однієї зі сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом (частини перша та друга статті 598 ЦК України).

Правила припинення зобов'язання сформульовані в главі 50 «Припинення зобов'язання» розділу І книги п'ятої «Зобов'язальне право» ЦК України, норми якої передбачають, що зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (стаття 599), переданням відступного (стаття 600), зарахуванням (стаття 601), за домовленістю сторін (стаття 604), прощенням боргу (стаття 605), поєднанням боржника і кредитора в одній особі (стаття 606), неможливістю виконання (стаття 607), смертю фізичної особи чи ліквідацією юридичної особи (статті 608 та 609).

Зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином ( ст. 599 ЦК України).

У випадку припинення договору з підстав не пов'язаних з його недійсністю (наприклад належним виконанням чи розірванням за згодою сторін) припиняються зобов'язання за даним договором. Так, частиною другою статті 563 ЦК встановлено, що у разі розірвання договору зобов'язання сторін припиняються. Але це не має наслідком припинення чи будь-яке інше розв'язання спору в частині відповідності умов договору як юридичного факту вимогам законодавства на момент його укладення, за вирішенням якого звертається позивач у справах цієї категорії.

Підставами для припинення договору надання юридичних послуг є угода сторін, істотне порушення договору або інші обставини, передбачені законом чи договором. Припинити або змінити можна тільки такий договір, який визнається дійсним. Основним способом припинення договору є його розірвання або зміна за угодою сторін (ст. 907 ЦК України).

При припиненні договору надання юридичних послуг за угодою сторін підстави такої угоди мають правове значення лише для визначення наслідків розірвання або зміни договору, але не для оцінки законності угоди сторін. Крім того, договір може бути розірваний або змінений судом на вимогу однієї із сторін.

Законодавством передбачені два випадки, коли зміна або розірвання договору проводиться на вимогу однієї із сторін у судовому порядку. Це, по-перше, випадки порушення умов договору надання послуг, які можуть бути кваліфіковані як істотне порушення, тобто порушення, яке тягне для контрагента такі збитки, що він в значній мірі позбавляється того, на що був вправі розраховувати при укладенні вказаного договору.

По-друге, договір може бути змінений або розірваний у судовому порядку в випадках, прямо передбачених ЦК України, іншими законами або договором.

Третій спосіб розірвання або зміни договору полягає в тому, що одна із сторін реалізує своє право, передбачене законом або договором, на односторонню 119 відмову від договору (від виконання договору). Одностороння відмова від договору (від виконання договору) можливий тільки в тих випадках, коли це прямо допускається законом або угодою сторін

Порядок припинення (зміни) договору залежить від застосовуваного способу розірвання або зміни договору. При розірвання (зміну) договору за угодою сторін має застосовуватися порядок укладення відповідного договору, а також вимоги, що пред'являються до форми такого договору, оскільки вона повинна бути ідентичною тій, у якої укладався договір (ст. 639 ЦК України).

Однак при цьому, законом, іншим правовим актом або договором можуть бути передбачені інші вимоги до форми угоди про зміну і розірвання договору.

Істотна умова процедури досудового врегулювання полягає в тому, що зацікавлена сторона до звернення до суду повинна направити іншій стороні свою пропозицію змінити або розірвати договір.

Позов до суду може бути пред'явлений тільки при дотриманні однієї з двох умов: 1) або одержання відмови іншої сторони на пропозицію про зміну або розірвання договору; 2) або неотримання відповіді на відповідну пропозицію в 30-денний термін, якщо інший термін не передбачено законом, договором або не утримувався у реченні змінити або розірвати договір.

Відповідно до п. 8.2 спірного договору, договір може бути змінений, доповнений, припинений або достроково розірваний за взаємною згодою сторін з обов'язковим письмовим повідомленням кожної за 14 календарних днів.

Відповідно до ч. 3 ст. 10 ЦПК України в редакції 2004 року, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, надавши докази відповідно до вимог ст.ст. 57-60 ЦПК України.

Частина 1 ст. 58 ЦПК України в редакції 2004 року визначає, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування ( ст. 77 ЦПК України в редакції 2017 року).

Згідно з ч. 3 ст. 12 ЦПК України в редакції , що діє з 15.12.2017 року, тобто на час розгляду даної справи судом апеляційної інстанції, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення ( ч. 3 ст. 77 ЦПК України в редакції 2017 року).

Звернувшись до суду з вимогою про розірвання договору № 008/10/09 на юридичне обслуговування від 30.10.2009 року через чотири роки після його укладання з підстав невиконання відповідачем взятих на себе зобов'язань, ОСОБА_2 будь-яких доказів того, що вона в передбаченому договором або законом порядку зверталась до ОСОБА_1 з вимогою про розірвання договору не надала.

Суд апеляційної інстанції не може погодитись з висновком суду першої інстанції про те, що вказана обставина зумовлена не зазначенням у договорі адреси відповідача, оскільки як вбачається з висновку експертів № 3356/3357/15-32/8237/15-32 від 19.05.2015 року , а саме - з таблиці до нього, в якому міститься світлокопія оригіналу примірника договору ОСОБА_2 №008/10/09 на юридичне обслуговування від 30.10.2009 року, то в ньому зазначено адресу відповідача та номер мобільного телефону.

Про те, що вказана інформація не відповідає дійсності ОСОБА_2 не зазначала та не зазначає.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що оригінал примірнику договору , належного ОСОБА_2 був повернутий останній судом першої інстанції ще в листопаді 2015 року ( а.с. 240 том 2). Вимога суду апеляційної інстанції надати оригінал примірника договору , належного ОСОБА_2 позивачем не виконано .

При цьому позивачем та її представником суду апеляційної інстанції ставились умови, за яких вони згодні були надати оригінал договору, належний ОСОБА_2 (до вирішення Верховним Судом касаційної скарги на ухвалу суду апеляційної інстанції від 16.11.2017 року про призначення в даній справі повторної судово-почеркознавчої експертизи) ( а.с. 220, 238,240 том 5).

Статтею 607 ЦК України передбачено, що зобов'язання припиняється неможливістю його виконання у зв'язку з обставиною, за яку жодна із сторін не відповідає.

З аналізу ст. 607 ЦК України випливає, що у випадку, якщо у виникненні неможливості винен боржник чи кредитор зобов'язання не припиняється. При винній неможливості виконання зобов'язання не припиняється, а лише змінюється, оскільки для винної сторони обов'язок виконання трансформується в обов'язок відшкодувати завдані контрагентові збитки, сплатити неустойку і тощо. Додаткові обов'язки, що виникають у цьому випадку, не відрізняються від випадку невиконання, коли виконання можливе (сплата неустойки; припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору); зміна умов зобов'язання; відшкодування збитків та моральної шкоди). Таким чином, наявність об'єктивних перешкод до виконання зобов'язання саме по собі не завжди тягне припинення відповідного зобов'язання. Якщо підставою неможливості виконання послужили дії сторони зобов'язання або інших обставин, за настання яких відповідає боржник, можна констатувати припинення обов'язку виконання в натурі, але не припинення всіх прав і обов'язків сторін, що випливають із даного зобов'язання. Зокрема, існує можливість залучення боржника до відповідальності. Правовідносини відповідальності більшістю мають розглядатися як частина існуючого зобов'язання.

Аналіз випадкової неможливості виконання зобов'язання вказує на те, що зобов'язання припиняється і боржник ніякої відповідальності за його невиконання не несе. Тобто, поняття об'єктивної неможливості виконання слід розуміти як таку можливість, при якій або (1) зобов'язання не може бути виконане ніким взагалі, або (2) третя особа може теоретично виконати зобов'язання боржника, але покладання виконання на третю особу неможливо, наприклад, у силу договору, закону або природизобов'язання. В цьому випадку буде цілком справедливим вважати, що припиняє зобов'язання за ст. 607 ЦК України тільки об'єктивна неможливість виконання. Якщо ж у боржника є теоретичне право та можливість покласти виконання на третю особу, то має місце суб'єктивна неможливість, що може являти собою форс-мажор і звільнення від відповідальності, але не може служити підставою для автоматичного припинення зобов'язання. Далі досліджуються фактична, фізична та юридична неможливість виконання зобов'язання, наслідком чого стає висновок про те, що юридична неможливість за суттю є тимчасовою, тому що теоретично будь-який акт, який лежить у її основі, може бути в будь-який момент відмінений або визнаний недійсним.

Отже встановлено наступні умови припинення зобов'язання у разі настання неможливості виконання: 1) наявність об'єктивної обставини, тобто виникла фактична (фізична) або юридична неможливість виконати умови зобов'язання; 2) така обставина виникла після укладання зобов'язання - наступна неможливість; 3) неможливість виконання має виникнути в період існування зобов'язання; 4) існує причинний зв'язок між об'єктивною обставиною (обставинами) та фактичною неможливістю виконати умови зобов'язання; 5) відсутня вина сторін зобов'язання (крім випадків, коли законом чи договором передбачена відповідальність за випадок). Ці умови мають бути у наявності всі одразу.

Як убачається з матеріалів справи та не оспорюється позивачем, договір №008/10/09 на юридичне обслуговування з відповідачем укладався нею в інтересах її сина ОСОБА_3, який з 03.09.2009 року перебував та на даний час перебуває у міжнародному розшуку.

Згідно з нормами кримінального процесуального права, яке діяло на час укладання договору, для підтвердження згоди обвинуваченого про захист його законних прав та інтересів конкретною особою, необхідна письмова заява обвинуваченого написана ним особисто в присутності слідчого або слідчому повинно бути достовірно відомо, що така заява написана безпосередньо обвинуваченим, за його згодою.

Таким чином існувала об'єктивна юридична неможливість виконати зобов'язання відповідача, передбачені договором.

Як зазначає сама ОСОБА_2 в позові, то вона як мати, ОСОБА_3, маючи на меті, надання своєчасної, повної та грамотної юридичної допомоги сину на стадії досудового слідства, уклала договір з відповідачем, що свідчить про її юридичну необізнаність .

Будь-яких доказів того, що відповідачу на час укладання договору було відомо про те, що син позивача, в інтересах якого укладався договір знаходився у розшуку, позивачем не надано, хоча вона вказує на обізнаність відповідача.

Відсутні і докази того, що ОСОБА_2 була обізнана про неможливість відповідача, за умов відсутності письмової заяви її сина на захист його інтересів саме відповідачем та/або іншою особою , виконати умови укладеного між ними договору.

Отже, існує причинний зв'язок між об'єктивною обставиною (обставинами) та фактичною неможливістю виконати умови зобов'язання. При цьому вина у неможливості виконання зобов'язання за договором відсутня як у ОСОБА_2, так і у ОСОБА_1, оскільки вони не є відповідальними за дії ОСОБА_3, в інтересах якого укладався договір.

Суд апеляційної інстанції, оцінивши надані сторонами докази у їх сукупності, а також зважаючи на те, що відсутні докази того, що сторонами вживались будь-які значимо юридичні дії на виконання умов договору (бути захисником ОСОБА_3.) з боку відповідача та/або спонукання до виконання зобов'язань відповідачем з боку позивача, те що з даним позовом ОСОБА_2 звернулась лише через чоти роки після його укладення, не вживаючи будь-яких дій до його розірвання в позасудовому порядку, приходить до висновку, що з юридичної точки зору фактично зобов'язання відповідача перед позивачем припинились в зв'язку з неможливістю його виконання у зв'язку з обставиною, за яку жодна із сторін не відповідає.

За вказаних обставин, вимога ОСОБА_2 про розірвання договору задоволенню не підлягає, оскільки зобов'язання ОСОБА_1 припинились на підставі ст. 607 ЦК України.

Проте суд першої інстанції на вказане уваги не звернув, що призвело до неправильного вирішення вимоги ОСОБА_2 про розірвання договору.

При припиненні зобов'язань у зв'язку з обставиною, за яку жодна із сторін не відповідає, сторони зобов'язання повинні повернути отримане на його виконання.

ОСОБА_2, звертаючись до суду з даним позовом стверджувала, що сплатила відповідачу на виконання договору № 008/10/09 на юридичне обслуговування від 30.10.2009 року 50 000 (п'ятдесят тисяч) доларів США 00 центів, що еквівалентно за офіційним курсом НБУ станом на 30.10.2009 року - 400 000 (чотириста тисяч) гривень , посилаючись як на доказ на напис «Відповідно до п. 4.1 Договору отримано 50 000 (п'ятдесят тис) доларів США, що становить 400 000 (чотириста тис) гривень.», який з її слів виконано саме відповідачем на її примірнику договору та який містить і підпис ОСОБА_1.

Відповідач в свою чергу заперечував, що вказаний напис виконано саме ним, в зв'язку з чим судом першої інстанції 25.09.2014 року призначено судову почеркознавчу експертизу, на вирішення якої поставлено питання : « Чи виконано підпис на виконано підпис на зворотній стороні договору № 008/10/09 на юридичне обслуговування від 30 жовтня 2009 року, укладеному між ОСОБА_2 та суб'єктом підприємницької діяльності ОСОБА_1, особисто ОСОБА_1?».

Згідно з висновком експерта № 523/тдд від 02.02.2015 року, складеного експертом Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру ОСОБА_14, підпис, який розміщений на зворотній стороні договору № 008/10/09 від 30.10.2009 року, що укладений між сторонами у справі, виконаний не ОСОБА_1, а іншою особою.

10.02.2015 року, судом першої інстанції задоволено клопотання представника позивача та призначено повторну судову почеркознавчу експертизу, керуючись ст.150 ЦПК України в редакції 2004 року , з посиланням на те, що позивач у судовому засіданні при наданні пояснень суду по суті позовних вимог наполягала на тому, що текст, розміщений на зворотній стороні договору № 008/10/09 на юридичне обслуговування від 30 жовтня 2009 року, укладений між ОСОБА_2 та суб'єктом підприємницької діяльності ОСОБА_1, виконувався особисто відповідачем ОСОБА_1 у її присутності, а для підтвердження або спростування даних обставин необхідні спеціальні знання. При цьому поставлено наступне питання : «Чи виконано текст речення «Відповідно до п. 4.1 Договору отримано 50 000 (п'ятдесят тис) доларів СІЛА, що становить 400 000 (чотириста тис) гривень.» підпис, текст «ОСОБА_1» та дата «01.12.2009 р.», розміщений на зворотній стороні договору №008/10/09 на юридичне обслуговування від 30 жовтня 2009 року, укладеного між ОСОБА_2 та суб'єктом підприємницької діяльності ОСОБА_1, особисто ОСОБА_1 ?».

Відповідно до висновку експертів № 3356/3357/15-32/8237/15-32 від 19.05.2015 року підпис від імені ОСОБА_1, що міститься зліва від запису його прізвища на зворотній стороні другого аркуша договору № 008/10/09 на юридичне обслуговування від 30.10.2009 року, укладеного від імені ОСОБА_2 та ОСОБА_1, виконаний рукописним способом без попередньої технічної підготовки чи технічних засобів; підпис від імені ОСОБА_1, що міститься зліва від запису його прізвища на зворотній стороні другого аркуша договору № 008/10/09 на юридичне обслуговування від 30.10.2009 року, укладеного від імені ОСОБА_2 та ОСОБА_1, виконаний ОСОБА_1; рукописний текст «Відповідно до п. 4.1 Договору отримано 50 000 (п'ятдесят тис) доларів США, що становить 400 000 (чотириста тис) гривень.» підпис, текст «ОСОБА_1» та дата «01.12.2009 р.», розміщені на зворотній стороні договору № 008/10/09 на юридичне обслуговування від 30 жовтня 2009 року, укладеного між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , виконаний ОСОБА_1.

Взявши до уваги висновок експертів № 3356/3357/15-32/8237/15-32 від 19.05.2015 року, суд задовольнив вимогу ОСОБА_2 та стягнув з відповідача на користь позивача 1 099 500 грн. та 8000 грн. судового збору.

При цьому, вказаний висновок суд визнав належним та допустимим доказом , пославшись на те, що він складений трьома експертами Київського науково-дослідного інституту судових експертиз № 3356/3357/15-32/8237/15-32 від 19.05.2015 року, викладені висновки судових експертів містять докладний опис проведеного дослідження та обґрунтовані, надані чіткі висновки з поставлених запитань, які узгоджуються із іншими залученими до матеріалів справи доказами як окремо, так і у їх сукупності. Зазначивши, що жодних доказів, які б свідчили про необґрунтованість висновків судової експертизи, або суперечливість їх іншим матеріалам справи, або таких, які б викликали сумніви в його правильності, в розпорядження суду не надано, а тому у суду відсутні підстави вважати вказаний висновок судової експертизи необґрунтованим або таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або викликає сумніви в його правильності.

Проте з вказаним висновком суду, суд апеляційної інстанції категорично не погоджується з наступних підстав.

Відповідно до ст. 143 ЦПК України, в редакції 2004 року, для з'ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, мистецтва, техніки, ремесла тощо, суд призначає експертизу за заявою осіб, які беруть участь у справі.

Експертиза призначається ухвалою суду, де зазначаються: підстави та строк для проведення експертизи; з яких питань потрібні висновки експертів, ім'я експерта або найменування експертної установи, експертам якої доручається проведення експертизи; об'єкти, які мають бути досліджені; перелік матеріалів, що передаються для дослідження, а також попередження про відповідальність експерта за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків ( ст.. 144 ЦПК в редакції 2004 року).

Якщо висновок експерта буде визнано неповним або неясним, судом може бути призначена додаткова експертиза, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам). Якщо висновок експерта буде визнано необґрунтованим або таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає сумніви в його правильності, судом може бути призначена повторна експертиза, яка доручається іншому експертові (експертам) ( ст.150 ЦПК в редакції 2004 року) .

Отримавши висновок експерта № 523/тдд від 02.02.2015 року, складеного експертом Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру ОСОБА_14 з відповіддю на поставлене судом запитання, суд призначив повторну експертизу, в порушення норм процесуального права ( ч. 2 ст. 150 ЦПК), не зазначивши при цьому в чому саме полягає необхідність її призначення, а вказавши лише, що позивач наполягала, що текст виконувався відповідачем.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 150 ЦПК в редакції 2004 року, повторна експертиза призначається якщо висновок експерта буде визнано необґрунтованим або таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає сумніви в його правильності .

Призначивши повторну експертизу, суд поставив на вирішення експертів питання, яке не ставилось на вирішення первинної експертизи, не поставивши при цьому питання, яке ставилось на вирішення первинної експертизи,тобто по суті поставив нове питання.

Разом з тим, не зважаючи на юридичні поняття додаткової та повторної експертизи, суд в порушення норм процесуального права призначив саме повторну експертизу, а не додаткову, що розуміється як згода суду з первинною експертизою, але судячи з дій суду вбачається протилежне, що недопустимо згідно з нормами процесуального права.

Частиною 1 ст. 58 ЦПК України в редакції 2004 року, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом ( ч. 1 ст. 59 ЦПК України в редакції 2004 року).

Відповідно до ст.. 66 ЦПК України в редакції 2004 року, висновок експерта - докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, задані судом.

Оцінюючи висновок експертів № 3356/3357/15-32/8237/15-32 від 19.05.2015 року, складений Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз як доказ щодо його належності та допустимості, суд апеляційної інстанції звертає увагу на наступне.

Відповідно до ст.. 13 Закону України «Про експертизу», незалежно від виду судочинства судовий експерт має право:

1) ознайомлюватися з матеріалами справи, що стосуються предмета судової експертизи, і подавати клопотання про надання додаткових матеріалів;

2) вказувати у висновку експерта на виявлені в ході проведення судової експертизи факти, які мають значення для справи і з приводу яких йому не були поставлені питання;

3) з дозволу особи або органу, які призначили судову експертизу, бути присутнім під час проведення слідчих чи судових дій і заявляти клопотання, що стосуються предмета судової експертизи;

4) подавати скарги на дії особи, у провадженні якої перебуває справа, якщо ці дії порушують права судового експерта;

5) одержувати винагороду за проведення судової експертизи, якщо її виконання не є службовим завданням;

6) проводити на договірних засадах експертні дослідження з питань, що становлять інтерес для юридичних і фізичних осіб, з урахуванням обмежень, передбачених законом.

Інші права судового експерта передбачаються процесуальним законодавством.

Пунктом 1.2.10. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53/5 ( у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 №1950/5), в редакції, що діяла на час проведення експертизи Київським науковим дослідним інститутом, згідно з процесуальним законодавством України експертами виконуються первинні, додаткові, повторні, комісійні та комплексні експертизи. Первинною є експертиза, коли об'єкт досліджується вперше.
Додатковою є експертиза, якщо для вирішення питань щодо об'єкта, який досліджувався під час проведення первинної експертизи, необхідно провести додаткові дослідження або дослідити додаткові матеріли (зразки для порівняльного дослідження, вихідні дані тощо), які не були надані експертові під час проведення первинної експертизи.

Повторною є експертиза, під час проведення якої досліджуються ті самі об'єкти і вирішуються ті самі питання, що й при проведенні первинної (попередніх) експертизи (експертиз).

Ухвалою від 10.02.2015 року , судом першої інстанції призначено повторну експертизу, хоча поставлене питання, не ставилось на вирішення первинної експертизи.

Експерти, в порушення наданих їм законом повноважень, вийшли за межі поставленого питання («Чи виконано текст речення «Відповідно до п. 4.1 Договору отримано 50 000 (п'ятдесят тис) доларів СІЛА, що становить 400 000 (чотириста тис) гривень.» підпис, текст «ОСОБА_1» та дата «01.12.2009 р.», розміщений на зворотній стороні договору №008/10/09 на юридичне обслуговування від 30 жовтня 2009 року, укладеного між ОСОБА_2 та суб'єктом підприємницької діяльності ОСОБА_1, особисто ОСОБА_1 ?») , провівши дослідження питання та надавши висновок щодо питання (« Чи виконано підпис на зворотній стороні договору № 008/10/09 на юридичне обслуговування від 30 жовтня 2009 року, укладеному між ОСОБА_2 та суб'єктом підприємницької діяльності ОСОБА_1, особисто ОСОБА_1?»), яке не ставилось на їх вирішення судом першої інстанції.

При цьому експерти самовільно без відповідного дозволу суду змінили призначення експертизи з повторної на додаткову.

Проте на вказане суд першої інстанції уваги не звернув.

Зважаючи на порушення судом норм процесуального права при оцінці доказів, які суд апеляційної інстанції вважає юридично очевидними та такими, що порушують принцип змагальності сторін, з підстав уникнення виникнення сумнівів у неупередженості та об'єктивності, зважаючи на те, що наявні два висновки експертизи, проведені експертними установами м. Києва, суперечать один одному, суд апеляційної інстанції задовольнив клопотання відповідача та призначив у даній справі повторну судову почеркознавчу експертизу, проведення якої доручив Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора М.С.Бокаріуса Міністерства юстиції України , на вирішення якої поставив наступні питання:

1) чи виконаний підпис на зворотній стороні договору № 008/10/09 на юридичне обслуговування від 30.10.2009 року підписаний ОСОБА_2 та СПД ОСОБА_1 з наслідуванням підпису ОСОБА_1 ?

2) чи виконано текст: "Відповідно до п. 4.1 договору отримано 50 000 (п'ятдесят тисяч) доларів США, що становить 400 000 (чотириста тисяч) гривень." "ОСОБА_1" та дата "01.12.2009 р.", на зворотній стороні зазначеного договору, підписаного ОСОБА_2 та СПД ОСОБА_1, з наслідуванням почерку ОСОБА_1,?

3) чи виконано підпис на зворотній стороні договору №008/10/09 на юридичне обслуговування від 30.10.2009", підписаного ОСОБА_2 та СПД ОСОБА_1, ОСОБА_1 або іншою особою?

4) чи виконано текст: "Відповідно до п. 4.1 Договору отримано 50 000 (п'ятдесят тисяч) доларів США, що становить 400 000 (чотириста тисяч) гривень." "ОСОБА_1" та дата "01.12.2009 р.", на зворотній стороні договору №008/10/09 на юридичне обслуговування від 30.10.2009", підписаний ОСОБА_2 та СПД ОСОБА_1, ОСОБА_1 або іншою особою?

При цьому зобов'язано кожну із сторін в розпорядження експертів надати свій екземпляр договору № 008/10/09 на юридичне обслуговування від 30.10.2009 року. Провадження в справі зупинено.

05.01.2018 року до суду апеляційної інстанції повернулись матеріали даної справи з клопотанням експертів про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення експертизи № 24581, а саме : надання оригіналів досліджуваних документів ( двох примірників договору № 008/10/09 на юридичне обслуговування від 30.10.2009 року); вільних зразків підпису та почерку відповідача;умовно-вільних зразків підпису та почерку відповідача; експериментальних зразків його підпису та почерку.

19.01.2018 року судом апеляційної інстанції поновлено апеляційне провадження в справі для вирішення питань, порушених експертами в зазначеному клопотанні та призначено розгляд справи на 14.02.2018 року.

В судовому засіданні, яке відбулось 14.02.2018 року відповідач надав суду вільні зразки підпису та почерку, умовно-вільні зразки підпису та почерку, відібрано експериментальні зразки його підпису та почерку, а також відповідачем надано, належний йому оригінал договору № 008/10/09 на юридичне обслуговування від 30.10.2009 року .

Позивач ОСОБА_2, належний їй оригінал договору № 008/10/09 на юридичне обслуговування від 30.10.2009 року не надала, її представник ОСОБА_17, який діяв на підставі довіреності від 14.07.2015 року ( а.с.145 том 5) зазначив, що до вирішення Верховним Судом в касаційному порядку законності ухвали суду апеляційної інстанції від 16.11.2017 року про призначення повторної судової почеркознавчої експертизи, оригінал договору надати не можуть. На запитання суду ОСОБА_2 дала відповідь , що гроші відповідачу були передані біля станції метро «Харківська», а розписка була написана відповідачем в стоячому положенні, поклавши папку на коліно ( судом апеляційної інстанції відібрано зразок підпису та почерку відповідача і у вказаному позивачем положенні ( а.с. 220 том 5 протокол судового засідання).

У судовому засіданні 14.02.2018 року ОСОБА_2 роз'яснено норму ст. 109 ЦПК України в редакції 2017 року, яка вступила в законну силу з 15.12.2017 року, відповідно до якої у разі ухилення учасника справи від подання експертам необхідних матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, якщо без цього провести експертизу неможливо, суд залежно від того, хто із цих осіб ухиляється, а також яке для них ця експертиза має значення, може визнати факт, для з'ясування якого експертиза була призначена, або відмовити у його визнанні.

14.02.2018 року в справі оголошено перерву до 20.02.2018 року. В судове засідання призначене на 20.02.2018 року ОСОБА_2 та її представник не з'явились, подавши клопотання про відкладення розгляду справи, внаслідок чого оголошено перерву на 06.03.2018 року ( а.с. 222-226 том 5).

Хоча 06.03.2018 року дана справа і була знята з розгляду з призначенням на 22.03.2018 року, позивач та її представник не з'явились, в зв'язку з чим ОСОБА_2 та її представникам ОСОБА_17 та ОСОБА_18, який представляв інтереси ОСОБА_2 на підставі ордеру про надання правової допомоги серія КВ № 362903 від 07.11.2017 року та договору № 02-11/17 про надання правової допомоги від 07.11.2017 року, строк дії якого до 31.12.2018 року ( а.с.156-158 том 5), було направлено судові повістки, яка отримана ОСОБА_18. Судові повістки на ім'я ОСОБА_2 та її представникам ОСОБА_17 повернуті до суду з відміткою поштового відділення «за закінчення встановленого строку зберігання» (а.с.232,237, 242 том 5).

19.03.2018 року до суду апеляційної інстанції від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса Міністерства юстиції України надійшло повідомлення про неможливість надання висновку повторної судово-почеркознавчої експертизи в даній справі, призначеної судом 16.11.2017 року, в зв'язку з невиконанням клопотання експертів про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення експертизи № 24581 ( а.с.233-234 том 5).

У судовому засіданні 22.03.2018 року, в яке з'явився представник ОСОБА_2 - ОСОБА_17, в зв'язку з надходженням зазначеного повідомлення експертної установи, розгляд даної справи розпочато по суті. Відповідач та його представник, а також представник ОСОБА_2 - ОСОБА_17 надали пояснення. У справі оголошено перерву до 12.04.2018 року для виклику позивача ОСОБА_2 для дачі особистих пояснень з зобов'язанням останньої надати оригінал договору № 008/10/09 на юридичне обслуговування від 30.10.2009 року. Представник ОСОБА_2 -ОСОБА_17 розписався про те, що він повідомлений про день та час наступного судового засідання ( а.с. 238, 239 том 5).

22.03.2018 року до суду апеляційної інстанції від представника позивача ОСОБА_2 - ОСОБА_17 надійшла заява про роз'яснення ухвали Апеляційного суду міста Києва від 16.11.2017 року про призначення повторної судово-почеркознавчої експертизи в даній справі, яка постановлена за правилами ЦПК в редакції 2004 року, що діяв на час її постановлення, а також про відстрочення її виконання, яка судом апеляційної інстанції 02.04.2018 року повернута позивачу ( а.с. 243-247 том 5).

Судова повістка на ім'я ОСОБА_2 з її викликом в судове засідання на 12.04.2018 року була повернута до суду апеляційної інстанції з відміткою поштового відділення «за закінчення встановленого строку зберігання» (а.с.249 том 5).

11.04.2018 року від представника ОСОБА_2 - ОСОБА_17 до суду апеляційної інстанції надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, внаслідок чого в справі оголошено перерву на 26.04.2018 року ( а.с.1-3 том 6).

У судове засідання, яке відбулось 26.04.2018 року позивач та її представники не з'явились. Судова повістка отримана представником ОСОБА_2 - ОСОБА_18. Судові повістки на ім'я ОСОБА_2 та її представника ОСОБА_17 повернуті до суду апеляційної інстанції з відміткою поштового відділення «за закінчення встановленого строку зберігання». Суд, порадившись на місці, ухвалив зобов'язати позивача надати оригінал договору № 008/10/09 на юридичне обслуговування від 30.10.2009 року та з'явитись у судове засідання для надання особистих пояснень. У справі оголошено перерву на 14.05.2018 року. ОСОБА_2 та її представникам ОСОБА_17 та ОСОБА_18 направлено судові повістки (а.с.20,34, 39,41 том 6).

Представник ОСОБА_2 - ОСОБА_18 отримав судову повістку в судове засідання на 14.05.2018 року - 07.05.2018 року, судові повістки на ім»я ОСОБА_2 та її представника ОСОБА_17 повернуті до суду апеляційної інстанції з відміткою поштового відділення «за закінчення встановленого строку зберігання» (а.с.45-47 том 6).

У судове засідання призначене на 14.05.2018 року ні ОСОБА_2, ні її представники не з'явились, оригінал договору № 008/10/09 на юридичне обслуговування від 30.10.2009 року, належного ОСОБА_2 останньою так і не було надано.

Відповідно до ч. 4 ст. 12 ЦПК України в редакції 2017 року, кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд ( ч. 3 ст. 13 ЦПК).

Згідно із ч. 2 ст. 43 ЦПК України в редакції 2017 року, учасники справи зобов'язані:

1) виявляти повагу до суду та до інших учасників судового процесу;

2) сприяти своєчасному, всебічному, повному та об'єктивному встановленню всіх обставин справи;

3) з'являтися в судове засідання за викликом суду, якщо їх явка визнана судом обов'язковою;

4) подавати усі наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази;

5) надавати суду повні і достовірні пояснення з питань, які ставляться судом, а також учасниками справи в судовому засіданні;

6) виконувати процесуальні дії у встановлені законом або судом строки;

7) виконувати інші процесуальні обов'язки, визначені законом або судом.

Зважаючи на те, що відповідно до ч. 5 ст. 130 ЦПК України в редакції 2017 року, вручення судової повістки представникові учасника справи вважається врученням повістки і цій особі, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку про належне повідомлення ОСОБА_2 про судове засідання 14.05.2018 року, оскільки її представник ОСОБА_18 отримав судову повістку 07.05.2018 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення ( а.с. 47 том 6).

Будь-яких заяв проте, що договір № 02-11/17 про надання правової допомоги від 07.11.2017 року, укладений між ОСОБА_2 та ОСОБА_18, припинив свою дію, від ОСОБА_2 не надходило.

Оцінюючи надані ОСОБА_2 докази на підтвердження своєї вимоги щодо отримання відповідачем від неї грошей на виконання умов п. 4.1. договору №008/10/09 на юридичне обслуговування від 30.10.2009 року, зважаючи на категоричну позицію відповідача щодо того, що напис на примірнику договору позивача про отримання коштів здійснено не ним, суд апеляційної інстанції вважає, що вказана вимога останньою не доведена, зважаючи також і на вимоги ст. 109 ЦПК України в редакції 2017 року.

Так, звернувшись з вимогою про стягнення з відповідача 1 099 500 грн., ОСОБА_2 зазначала, що на виконання умов договору №008/10/09 на юридичне обслуговування від 30.10.2009 року, вона 01.12.2009 року сплатила ОСОБА_1 50 000 доларів США 00 центів, що еквівалентно за офіційним курсом НБУ станом на 30.10.2009 року - 400 000 гривень. У своїх поясненнях , ОСОБА_19 вказувала про те, що свідком передачі коштів була її невістка (ОСОБА_5.)( а.с. 58 , 142 том 1).

При цьому в постанові слідчого СВ Дарницького РУ ГУМВС України в м. Києві ОСОБА_15 про визнання ОСОБА_2 потерпілою від 08.04.2014 року, зазначено про те, що «30.10.2009 року гр. ОСОБА_1 шахрайським шляхом заволодів грошовими коштами у сумі 400 00 грн., які належать ОСОБА_2.». ОСОБА_2 з вказаною постановою ознайомлена, про що свідчить її підпис на постанові ( а.с. 129 том 1).

Витяг з кримінального провадження № 0001788 з ЄРДР від 02.07.2014 року також містить інформацію про те, що ОСОБА_2 сплатила ОСОБА_1 гроші в сумі 400 00 грн. (а. с. 213 том 2).

Допитана в якості свідка ОСОБА_5 показала, що вона з позивачем зустрічалась з відповідачем для передачі грошових коштів, 01 грудня 2009 року в сумі 50 000 доларів біля метро Бориспільська ( а.с.36 том 3), а також в цей же день дала покази, що сума була в гривнях ( а.с. 42 том 3).

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_2 на запитання суду відповіла, що гроші відповідачу були передані біля станції метро Харківська ( а.с.220 зворот том 5).

Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (ч. 4 ст. 60 ЦПК в редакції 2004 року та ч. 6 ст. 81 ЦПК України в редакції 2017 року).

Вказане у сукупністю з діями позивача щодо ухилення від проведення повторної почеркознавчої експертизи, ненадання оригіналу договору №008/10/09 на юридичне обслуговування від 30.10.2009 року, належного ОСОБА_2, неявка останньої в судові засідання, розцінюються судом апеляційної інстанції як супротив з боку позивача щодо своєчасного, всебічного, повного та об'єктивного встановлення всіх обставин справи.

Суд апеляційної інстанції приходить до висновку про недоведеність, заявленої позивачем вимоги щодо факту передачі відповідачу коштів, наслідком чого є відмова в задоволенні даної вимоги.

На підставі викладеного рішення суду першої інстанції не можна визнати законним та обґрунтованим, внаслідок чого воно підлягає скасуванню з ухваленням постанови про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2, розподіливши судові витрати відповідно до ст. 141 ЦПК України.

Суд апеляційної інстанції не звертає уваги на довід апеляційної скарги про те, що

Керуючих ст.ст. 367, 374, 376, 381-384, 390 ЦПК України, суд апеляційної інстанції,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 17 липня 2017 року скасувати, постановивши нове рішення наступного змісту.

ПозовОСОБА_2 до суб'єкта підприємницької діяльності-фізичної особи ОСОБА_1 про розірвання договору та стягнення грошових коштів залишити без задоволення.

Стягнути з ОСОБА_2 ( місце проживання : АДРЕСА_1, реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1) на користь ОСОБА_1 ( місце проживання : АДРЕСА_2, реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_2) витрати по сплаті судового збору в розмірі 4 289 грн. 78 коп..

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий - Судді -