Справа № 583/1736/18
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2018 року Охтирський міськрайонний суд Сумської області в складі:

головуючого судді Ярошенко Т.О.

з участю секретаря судового засідання Безрядіної О.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

з участю представника позивачки ОСОБА_2

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

14.05.2018 року ОСОБА_1 звернулася до суду з вказаним позовом. Свої вимоги мотивує тим, що 06.09.2018 року приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Слоневська Д.В., вчинила виконавчий напис №3848 на іпотечний договір №185 укладений 18 січня 2008 року між позивачкою та ПАТ «Укрсоцбанк» щодо звернення стягнення на трьохкімнатну квартиру, загальною площею 59,8 кв.м. за адресою АДРЕСА_1. Даний договір був укладений в якості забезпечення виконання зобов'язання за кредитним договором ТОВ «РЕМУС» від 18.01.2008 року.

Позивач вважає, що виконавчий напис не відповідає законодавству, оскільки період стягнення 4 роки 4 місяці і 10 днів свідчить про небезспірну заборгованість, що порушує вимоги ст. 88 Закону України «Про нотаріат». Крім того, виконавчий напис серед сум стягнення містить ще інфляційні витрати, що також суперечить ст.88 Закону України «Про нотаріат». Боржником за іпотечним договором № 185 від 18.01.2008 року є ТОВ «РЕМУС», а позивач є лише поручителем. У виконавчому написі в порушення вимог ст. 89 Закону України «Про нотаріат», не вказані номера рахунків у банках ТОВ «РЕМУС».

Посилаючись на те, що виконавчий напис вчинено з порушенням вимог чинного законодавства України, так як при його вчиненні нотаріус не пересвідчився у безспірності вимог стягувача та не звернув увагу на те, що виконавчий напис вчинений поза межами строку давності, позивач просив суд визнати його таким, що не підлягає виконанню.

Аргументи учасників справи.

Позивачка в судове засідання не з'явилася, про час та місце розгляду справи повідомлена належним чином.

Представник позивачки ОСОБА_1 - ОСОБА_2 в судовому засіданні позовні вимоги підтримав повністю з підстав, викладених у позові, просив позов задовольнити.

Представник відповідача ПАТ «Укрсоцбанк» до суду не з'явився, надіслав письмові пояснення, в яких позовні вимоги не визнав, проти задоволення позовних вимог заперечував, вказавши, що дійсно, на забезпечення виконання зобов'язань за Кредитним договором 18.01.2008 року між ПАТ «Укрсоцбанк» та ОСОБА_1 був укладений Договір іпотеки №185, згідно якого Іпотекодавець передав в іпотеку Іпотекодержателю у якості забезпечення виконання зобов'язань за Кредитним договором трьохкімнатну квартиру НОМЕР_2 загальною площею 59,8 кв. м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 Приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Слоневською Д.В. 06.09.2013 року було вчинено виконавчий напис за №3848 про звернення стягнення на трьохкімнатну квартиру НОМЕР_2 загальною площею 59,8 кв. м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 в рахунок погашення заборгованості за Кредитним договором № 755/1-04 від 18.01.2008 року в сумі 453734,34 грн. Наявність заборгованості за кредитним договором відповідно до ст. 33 Закону України «Про іпотеку» стала підставою для ініціювання банком процедури звернення стягнення на предмет іпотеки. Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Статтею ст. 88 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Відповідно до п.п. 1.1., 3.1., 3.2. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172. Згідно з п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, для одержання виконавчого напису по нотаріально посвідченим угодам, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно подаються: а)оригінал нотаріально посвідченої угоди; б)документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання. При вчиненні виконавчого напису щодо звернення стягнення на майно боржника нотаріус повинен пересвідчитись та перевірити безспірність боргу боржника. Також обов'язковою умовою для вчинення виконавчого напису є безспірність майнових вимог до боржника, при цьому, ця безспірна вимога не потребує додаткового доказування. Відповідно до п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» від 31 січня 1992 року № 2 при вирішенні питання щодо обґрунтованості позовних вимог суди мають виходити з того, що нотаріальні дії повинні вчинятись у суворій відповідності з встановленими для даного органу чи службової особи компетенцією і порядком їх вчинення, не допускаючи при цьому як потурання відхиленням від зазначеного порядку, так і формального скасування нотаріальної дії, коли ці відхилення не вплинули на її вчинення. ПАТ «Укрсоцбанк» на момент звернення до нотаріуса для вчинення виконавчого напису надало всі передбачені законом документи (оригінал іпотечного договору, копію кредитного договору, розрахунок заборгованості, вимогу про усунення порушень з доказами її направлення, тощо). Оскільки безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком, та нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів. Такий висновок відповідає правовій позиції, викладеній в постанові Верховного Суду України від 20 травня 2015 року №6-158цс15, яка відповідно до ст. 360-7 ЦПК України є обов'язковою для усіх судів України. Вважає, що нотаріус вчинив виконавчий напис відповідно до закону та підстав відмовляти банку у вчиненні виконавчого напису не було, а підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, відсутні. Тому просить позові залишити без задоволення та розглянути справу у його відсутність.

Процесуальні дії та клопотання.

16.05.2018 року ухвалою Охтирського міськрайонного суду Сумської області відкрите провадження у справі за правилами загального позовного провадження і призначено підготовче судове засідання на 06 червня 2018 року.

Протокольною ухвалою суду від 06.06.2018 року підготовче судове засідання відкладено на 19.06.2018 року в зв'язку з неврученням судової повістки нотаріусу.

19.06.2018 року підготовче судове засідання відкладено на 04.07.2018 року, в зв'язку з перебуванням судді на лікарняному.

04.07.2018 року ухвалою суду закрито підготовче провадження по справі та призначено до судового розгляду на 13.07.2018 року.

Протокольною ухвалою суду від 13.07.2018 року судове засідання в зв'язку з неявкою сторін було відкладено на 19.09.2018 року.

За клопотанням представника позивачки протокольною ухвалою суду від 19.09.2018 року судове засідання було відкладено на 25.09.2018 року.

За клопотанням позивачки протокольною ухвалою суду від 25.09.2018 року справу відкладено на 27.09.2018 року.

У зв'язку з перебуванням судді у відпустці справу відкладено на 16.10.2018 року.

Протокольною ухвалою суду від 16.10.2018 року справу відкладено на 29.10.2018 року за клопотанням позивачки.

29.10.2018 року суд видалився до нарадчої кімнати до 30.10.2018 року.

30.10.2018 року ухвалою Охтирського міськрайсуду закрито провадження у справі в частині до приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Слоневської Дарї Валеріївни у зв'язку з тим, що нотаріус припинила свою діяльність, що підтверджується матеріалами справи, а правовідносини не передбачають правонаступництво. Також ухвалою суду від 30.10.2018 року поновлено провадження у справі. Витребувано за клопотанням представника позивачки з Харківського обласного державного нотаріального архіву належним чином завірену копію нотаріальної справи про вчинення на іпотечному договорі №185 від 18 січня 2008 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Слоневською Дарєю Валеріївно виконавчого напису №3848 від 06 вересня 2013 року, справу відкладено на 19.11.2018 року.

Суд, вивчивши матеріали даної цивільної справи, вважає, що позов обґрунтований і підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Фактичні обставини, встановлені судом та мотиви суду.

Судом встановлено і матеріалами справи підтверджено, що 18 січня 2008 року між Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «Укрсоцбанк», та Товариством з обмеженою відповідальністю «Ремус» був укладений кредитний договір №755/1-04, за умовами якого банк зобов'язався надати позичальнику кредит у розмірі 300000 грн., який останній зобов'язався повернути до 17 січня 2023 року та сплачувати 14,5% річних за користування грошовими коштами (а.с.72-75).

07 жовтня 2008 року між Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «Укрсоцбанк», та Товариством з обмеженою відповідальністю «Ремус» було укладено Додаткову угоду №1 до Договору №755/1-04 від 18.01.2008 року, якою було змінено тарифи послуги банку, пов'язані з наданням кредитів, яка набрала винності з 21 жовтня 2008 року, при цьому інші умови Договору залишилися незмінними (а.с.76).

18 січня 2008 року у забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором між Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «Укрсоцбанк» та ТОВ «Ремус» був укладений іпотечний договір іпотеки, предметом якого є трьохкімнатна квартира, загальною площею 59,8 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2, що належить на праві власності іпотекодавцю ОСОБА_1, який посвідчений приватним нотаріусом Охтирського міського нотаріального округу Ковальчук С.П. (а.с.7-8).

В зв'язку з неналежним виконанням ТОВ «Ремус» своїх зобов'язань за кредитним договором, Акціонерно-комерційний банк соціального розвитку «Укрсоцбанк», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «Укрсоцбанк» звернулося до приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Слоневської Д.В. із заявою про вчинення виконавчого напису на іпотечному договорі, посвідченому 18 січня 2008 року приватним нотаріусом Охтирського міського нотаріального округу Ковальчук С.П., який зареєстровано в реєстрі за №186, з метою звернення стягнення заборгованості в сумі 453734 грн. 34 коп., за період з 18.01.2009 року по 27.05.2013 року, з яких: 281685 грн. 00 коп. - заборгованість за кредитом; 120683 грн. 42 коп. - заборгованість за відсотками; 34354 грн. 19 коп. - заборгованість за комісією; 6284 грн. 68 коп. - розмір пені за несвоєчасне повернення кредиту; 9644 грн. 74 коп. - розмір пені за несвоєчасне повернення відсотків; 393 грн. 34 коп. - розмір інфляційних витрат за кредитом; 688 грн. 97 коп. - розмір інфляційних витрат за відсотками.

При цьому в матеріалах справи відсутні відомості про те, які документи були додані відповідачем до заяви про звернення стягнення на предмет іпотеки, у виконавчому написі нотаріуса йдеться лише про іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Охтирського міського нотаріального округу Ковальчук С.П. 18 січня 2008 року за реєстровим №185, укладеним між відповідачем та позивачкою, яка за даним договором є іпотекодавцем.

06 вересня 2013 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Слоневською Д.В. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №3848, яким запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно, трьохкімнатну квартиру, загальною площею 59,8 кв.м., що знаходиться за адресою: Київська,92, кв. 3, м. Охтирка, Сумська область, яка належить на праві власності іпотекодавцю ОСОБА_1, з метою погашення заборгованості, що виникла внаслідок неналежного виконання боржником умов кредитного договору за період з 18.01.2009 року по 27.05.2013 року у розмірі 453734,34 грн. та 3100 грн. - витрати, понесені банком за вчинення виконавчого напису (а.с.6).

12.06.2015 року за виконавчим написом № 3848 від 06.09.2013 року відкрито виконавче провадження № 47840012 (а.с.9).

24.07.2015 року складено акт про опис й арешт майна, відповідно до якого зроблено опис майна: трикімнатної квартири за адресою АДРЕСА_3 та накладено на неї арешт (а.с.10-13).

Статтею 26 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» визначено позасудові способи звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, серед яких і реалізація заставленого майна на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Згідно із частиною першою статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Частиною першою статті 50 цього Закону визначено, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду.

Отже, можливість звернення стягнення на предмет застави передбачена як загальним Законом України «Про нотаріат», так і спеціальним - Законом України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень».

При цьому частинами першою, третьою статті 24 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» установлено порядок звернення стягнення на предмет застави. Зокрема, звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса в порядку, встановленому законом, або в позасудовому порядку згідно із цим Законом.

Обтяжувач, який ініціює звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, зобов'язаний до початку процедури звернення стягнення зареєструвати в Реєстрі відомості про звернення стягнення на предмет застави.

Така вимога узгоджується з частиною першою статті 27 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», згідно з якою обтяжувач, який має намір звернути стягнення на предмет забезпечувального обтяження в позасудовому порядку, зобов'язаний надіслати боржнику та іншим обтяжувачам, на користь яких встановлено зареєстроване обтяження, письмове повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов'язання. Повідомлення надсилається одночасно з реєстрацією в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Тобто законодавець визначив, що для звернення стягнення на предмет застави необхідно письмово повідомити боржника та зареєструвати в Реєстрі відомості про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Вказані вимоги є імперативними і не виконуються на розсуд стягувача.

У статті 27 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» передбачені вимоги до повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов'язання. Це повідомлення повинне містити таку інформацію: 1) зміст порушення, вчиненого боржником; 2) загальний розмір не виконаної боржником забезпеченої обтяженням вимоги; 3) опис предмета забезпечувального обтяження; 4) посилання на право іншого обтяжувача, на користь якого встановлено зареєстроване обтяження, виконати порушене зобов'язання боржника до моменту реалізації предмета обтяження або до переходу права власності на нього обтяжувачу; 5) визначення позасудового способу звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, який має намір застосувати обтяжувач; 6) вимогу до боржника виконати порушене зобов'язання або передати предмет забезпечувального обтяження у володіння обтяжувачу протягом 30 днів з моменту реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Згідно зі статтею 28 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» якщо протягом 30 днів з моменту реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження зобов'язання боржника, виконання якого забезпечене обтяженням, залишається невиконаним і в разі якщо предмет забезпечувального обтяження знаходиться у володінні боржника, останній зобов'язаний на вимогу обтяжувача негайно передати предмет обтяження у володіння обтяжувача. До закінчення процедури звернення стягнення обтяжувач зобов'язаний вживати заходи щодо збереження відповідного рухомого майна згідно з вимогами, встановленими статтею 8 цього Закону.

Закон України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» пов'язує подальші дії стягувача не лише з виконанням чи невиконанням боржником вимоги усунути порушення зобов'язання або передати предмет забезпечувального обтяження у володіння обтяжувачу, але й установлює відповідний строк для такого виконання - протягом 30 днів, та пов'язує початок спливу цього строку з моментом реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, а отже, і подальших дій зі звернення стягнення на предмет застави.

Тобто ухилення від надіслання боржнику повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов'язання, реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, а також недотримання 30-денного строку з моменту реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження вважаються порушеннями, які унеможливлюють вчинення нотаріусом виконавчого напису про звернення стягнення на предмет застави.

Порядок ведення Реєстру та внесення відомостей до нього врегульовано статтею 42 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», згідно з якою держателем Реєстру є уповноважений центральний орган виконавчої влади. До Реєстру вносяться, зокрема, відомості про звернення стягнення на предмет обтяження.

Частиною четвертою статті 43 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» визначено, що відомості про звернення стягнення на предмет обтяження згідно зі статтею 24 цього Закону реєструються держателем або реєстратором Реєстру на підставі заяви обтяжувача, в якій зазначаються реєстраційний номер запису, найменування боржника, ідентифікаційний код боржника в Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України або індивідуальний ідентифікаційний номер боржника в Державному реєстрі фізичних осіб - платників податків та інших обов'язкових платежів та посилання на звернення стягнення на предмет обтяження.

Порядок ведення Реєстру затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 05 липня 2004 року №830 (далі - Порядок № 830).

Пунктом 4 Порядку № 830 визначено, що державна реєстрація відомостей про звернення стягнення на предмет обтяження проводиться шляхом внесення до Реєстру запису.

У пункті 5 Порядку № 830 передбачено, що державна реєстрація приватних обтяжень рухомого майна проводиться будь-яким нотаріусом або його помічником, які відповідно до законодавства отримали ідентифікатор доступу до Реєстру, а також адміністратором Реєстру та його філіями на підставі відповідного договору.

А у пункті 6 цього Порядку вказано, що заяву про виникнення, зміну, припинення обтяжень, а також про звернення стягнення на предмет обтяження (далі - заява) у паперовій формі підписує обтяжувач, справжність підпису якого нотаріально засвідчується (крім випадків подання заяви щодо публічних обтяжень та випадків подання заяви нотаріусу, яким безпосередньо вчинено дію, спрямовану на виникнення, зміну, припинення обтяження, а також на звернення стягнення на предмет обтяження).

Процедуру вчинення виконавчого напису врегулювано у Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженому наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року №296/5 (далі - Порядок №296/5). Для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява (підпункт 2.1пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку № 296/5), а нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, передбачені Переліком № 1172, та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року (стаття 88 Закону України «Про нотаріат», підпункти 3.1, 3.2 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку № 296/5).

Підпунктом 3.5 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку № 296/5 передбачено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку № 1172, а якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус має право витребувати їх у стягувача, а якщо для вчинення виконавчого напису, крім документа, що встановлює заборгованість, необхідно подати й інші документи, зазначені в цьому Переліку, то вони до виконавчого напису не приєднуються, а залишаються у матеріалах нотаріальної справи (підпункт 2.2 пункту 2 та підпункт 3.6 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку № 296/5).

Разом з тим, відсутність у Законі України «Про нотаріат» та в Порядку № 296/5 вимоги до нотаріуса провести перевірку дотримання стягувачем норм спеціального Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» щодо реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження та спливу тридцятиденного строку з моменту реєстрації не свідчить про можливість невиконання нотаріусом цих вимог, оскільки в разі розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовими актами перевага надається спеціальному, якщо його скасовано виданим пізніше загальним актом.

Тобто, в цьому випадку необхідно дотримуватися вимог Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень». Встановлення нотаріусом на стадії відкриття нотаріального провадження, що заява стягувача не містить такої інформації або стягувач не надав необхідних документів, що підтверджують зазначені обставини, перешкоджає вчиненню нотаріусом виконавчого напису.

При цьому неподання стягувачем на вимогу нотаріуса на стадії підготовки до вчинення нотаріального провадження доказів реєстрації у Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет застави є підставою для відмови у вчиненні нотаріальної дії на підставі пункту 2 частини першої статті 49 Закону України «Про нотаріат», а невчинення нотаріусом дій щодо вжиття заходів про витребування від обтяжувача згаданої інформації та документів на її підтвердження і, як наслідок, вчинення виконавчого напису без таких документів вказує на незаконність нотаріальної дії як виконаної без усіх необхідних даних.

У зв'язку з викладеним суд вважає, що факт недотримання стягувачем положень частини третьої статті 24 та частини першою статті 27 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» і нездійснення ним до вчинення виконавчого напису реєстрації у Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет обтяження є достатньою правовою підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. Суд вважає, що питання визначення судами безспірності суми заборгованості під час розгляду справ про оскарження законності вчинення нотаріусом виконавчого напису, вже досліджене Верховним Судом України.

Зокрема, у постанові Верховного Суду України від 20 травня 2015 року у справі № 6-158цс15 зазначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком № 1172, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

У постанові Верховного Суду України від 04 березня 2015 року у справі № 6-27цс15 зазначено, що наявність спору про розмір заборгованості у суді на час вчинення виконавчого напису спростовує висновок суду про безспірність заборгованості боржника.

Аналогічні правові висновки містяться й у постановах Верховного Суду України від 11 березня 2015 року у справі № 6-141цс14 та від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17.

Так, у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17 міститься правовий висновок про те, що суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком № 1172. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. У цій постанові також зазначено, що законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлює суд відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Суд вважає, що сам по собі факт подання стягувачем відповідних документів нотаріусу не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого (постанова Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17). Під час розгляду справ такої категорії суд перевіряє право стягувача на вчинення вказаної дії, повноваження щодо вчинення нотаріальних дій нотаріуса та встановлює той факт, чи дійсно розмір заборгованості, що підлягає стягненню, у тому числі розмір процентів, неустойки (штрафу, пені), якщо такі належать до стягнення, відповідає сумі, вказаній у виконавчому документі, та залежно від встановленого ухвалює рішення про відмову чи задоволення позову.

За змістом положень статей 626, 627 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору (стаття 638 ЦК України).

Згідно з приписами статей 525, 526, 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами, а зобов'язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 533 ЦК України грошове зобов'язання має бути виконане у гривнях. Якщо в зобов'язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом.

У іпотечному договорі від 18 січня 2008 року, укладеному між між Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «Укрсоцбанк», та Товариством з обмеженою відповідальністю «Ремус» зазначено, що банк зобов'язався надати позичальнику кредит у розмірі 300000 грн., який останній зобов'язався повернути до 17 січня 2023 року та сплачувати 14,5% річних за користування грошовими коштами.

18 січня 2008 року у забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором між Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «Укрсоцбанк» та ТОВ «Ремус» був укладений іпотечний договір іпотеки, предметом якого є трьохкімнатна квартира, загальною площею 59,8 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2, що належить на праві власності іпотекодавцю ОСОБА_1, який посвідчений приватним нотаріусом Охтирського міського нотаріального округу Ковальчук С.П.

Суд вважає, що кредитний договір та іпотечний договір не є предметом спору в указаній справі, а також виходить із встановленого статтею 204 ЦК України принципу презумпції правомірності правочину, оскільки вказані договори не оскаржувалися, не змінені та не розірвані.

Згідно Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 21.09.2017 року ухвалено рішення Господарського суду Сумської області про припинення юридичної особи ТОВ «РЕМУС» у зв'язку з визнанням її банкрутом, про що внесено відповідні відомості 27.09.2017 року про припинення юридичної особи, відомості про правонаступництво відсутні (а.с.112-119).

На вимогу суду за клопотанням представника позивачки про надання копії нотаріальної справи про вчинення на іпотечному договорі № 185 від 18 січня 2008 року виконавчого напису № 3848 від 06 вересня 2013 року згідно довідки Харківського обласного державного нотаріального архіву №3228/01-21 від 15.11.2018 року вбачається, що копія виконавчого напису, виконаного приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Харківської області Слоневською Д.В. 06 вересня 2013 року за реєстровим номером 3848 була знищена приватним нотаріусом Слоневською Д.В. на підставі Акту №4 від 23.01.2018 року про вилучення для знищення документів, не внесених до Національного архівного фонду (а.с.137-139).

За повідомленням начальника Головного територіального управління юстиції у харківській області від 09.10.2018 року № 27598/02.02-14 нотаріальна діяльність по Харківському міському нотаріальному округу приватного нотаріуса Слоневської Дарї Валеріївни припинена, а реєстраційне посвідчення анульоване наказом управління юстиції від 29.12.2017 року за № 396/3 у зв'язку з поданням приватним нотаріусом письмової заяви (а.с. 107).

Таким чином, суд позбавлений можливості перевірити, які саме документи були надані нотаріусу ПАТ «Укрсоцбанк» для вчинення виконавчого напису та чи було дотримано при цьому вимоги чинного законодавства.

Крім того, згідно ч.1 ст.27 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» обтяжувач, який має намір звернути стягнення на предмет забезпечувального обтяження в позасудовому порядку, зобов'язаний надіслати боржнику та іншим обтяжувачам, на користь яких встановлено зареєстроване обтяження, письмове повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов'язання. Повідомлення надсилається одночасно з реєстрацією в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Таким чином, звернення стягнення на предмет застави пов'язується саме з реєстрацією в Реєстрі відомосте про звернення стягнення на предмет обтяження та сплив 30-денного строку для добровільного виконання боржником свого зобов'язання.

Тобто законодавець визначив, що для звернення стягнення на предмет застави необхідно письмово повідомити боржника про порушення забезпеченого обтяженням зобов'язання та зареєструвати в Реєстрі відомості про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Такий правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 травня 2018 р. у цивільній справі №320/8269/15-ц, провадження №14-83цс18.

Однак, відповідачем не надано жодних доказів того, що ним направлялося рекомендоване повідомлення позивачці про те, що він має намір звернути стягнення на предмет застави і що при цьому ним було здійснено реєстрацію в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечуваного обтяження.

Відповідно до вимог ст.ст. 12, 81 ЦПК України, кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно із практикою Європейського суду з прав людини за своєю природою змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і відповідно - правомочностей головних суб'єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства - суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об'єктивно призводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов'язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, - із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.

Згідно ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідачем у обґрунтування своїх заперечень проти позову не надав суду в розумінні ст.ст.12, 81 ЦПК України належних, допустимих, переконливих доказів. Доводи позивачки, викладені в позові не спростовані в установленому законом порядку відповідачем, судом вичерпано всі можливі заходи при розгляді даної справи.

Висновок суду.

Таким чином, наведені вище обставини дають суду підстави дійти висновку, що приватний нотаріус не перевірила реєстрацію стягувачем у Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет обтяження та не врахувала, що звернення стягнення на предмет застави може бути розпочате лише в разі невиконання боржником свого зобов'язання протягом 30 днів з дня реєстрації у Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет обтяження, не переконалася у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, чим порушила норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, аналізуючи наведені докази та даючи їм оцінку, суд приходить до висновку, що існують підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, що вчинений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Слоневською Д.В. 06 вересня 2013 року щодо звернення стягнення на предмет іпотеки: трикімнатна квартира загальною площею 59,8 кв.м., що знаходиться за адресою АДРЕСА_4, а тому суд вважає за необхідне позов задовольнити повністю.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.12, 13, 76-81, 263-265 ЦПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_1 (зареєстрованої: АДРЕСА_5 РНОКПП НОМЕР_1) до Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» (зареєстроване місцезнаходження: вул. Ковпака, 29, м. Київ, ) про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис №3848, вчинений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Слоневською Дарєю Валеріївною 06 вересня 2013 року щодо звернення стягнення на предмет іпотеки: трикімнатна квартира загальною площею 59,8 кв.м., що знаходиться за адресою АДРЕСА_4.

Рішення суду може бути оскаржено безпосередньо до Судової палати у цивільних справах апеляційного суду Сумської області, шляхом подачі апеляційної скарги протягом 30 днів з дня проголошення. В разі проголошення вступної та резолютивної частини або розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, в той же строк з дня складання повного судового рішення.

До початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга подається учасниками справи через Охтирський міськрайонний суд Сумської області.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Повне рішення суду складено 27 листопада 2018 року.

Суддя Охтирського

міськрайонного суду: Т.О.Ярошенко