КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 листопада 2018 року м. Київ

Справа 757/25106/16

Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справах: судді-доповідача Соколової В.В.

суддів: Поліщук Н.В., Андрієнко А.І.

секретар: Луговий Р.В.

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного територіального управління юстиції у м. Києві в інтересах ОСОБА_2 на рішення Печерського районного суду м. Києва ухваленого під головуванням судді Писанця В.А. 15 травня 2018 року у м. Києві, дата складення повного тексту рішення не зазначена, у справі за позовом Головного територіального управління юстиції у м. Києві в інтересах ОСОБА_2 до ОСОБА_3, третя особа: Служба у справах дітей Дарницької районної у м. Києві державної адміністрації, про забезпечення повернення малолітньої дитини до держави Ізраїль,

В С Т А Н О В И В

№ апеляційного провадження:№ 22-ц/824/1474/2018
Доповідач у суді апеляційної інстанції: Соколова В.В.
У травні 2015 року Головне територіальне управління юстиції у м. Києві звернулось до Печерського районного суду м. Києва із позовом в інтересах ОСОБА_2 до ОСОБА_4 про визнання незаконним утримування відповідачем на території України неповнолітньої дитини ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, а також про її повернення до місця постійного проживання в Державі Ізраїль.

Позов мотивований тим, що ОСОБА_2 та відповідач перебували у зареєстрованому шлюбі, в якому у них народилась дитина - ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1. Шлюб між сторонами було розірвано 05 травня 2013 року. Після розлучення дитина проживала разом із матір'ю. Судовим рішенням від 24 квітня 2014 року було затверджено узгоджений розклад побачень та відвідувань дитини батьком, згідно з яким починаючи з 13 квітня 2014 року батько буде бачитися із донькою раз у два тижні на вихідні. 05 липня 2015 року суд з сімейних питань м. Єрусалим задовольнив прохання відповідача надати їй тимчасовий дозвіл виїхати за межі Держави Ізраїль строком на місяць, - починаючи з 09 липня 2015 року і до 09 серпня 2015 року, але за умови підтримання постійного зв'язку з дитиною і надання батькові можливості бути поінформованим щодо місця перебування своєї доньки. Вищезазначеним судовим рішенням було скасовано розпорядження щодо заборони виїзду неповнолітньої дитини. Відповідач виїхала з Держави Ізраїль до України, проте 09 серпня 2015 року, всупереч рішенню суду, не повернула дитину до місця постійного проживання в Державі Ізраїль, і наразі відповідач з дитиною перебувають Україні. Відповідач відмовляється від повернення, таким чином незаконно утримуючи дитину на території іншої держави.

Рішенням Печерського районного суду м. Києва від 15 травня 2018 року в задоволенні позову Головного територіального управління юстиції у м. Києві в інтересах ОСОБА_2 до ОСОБА_3, третя особа: Служба у справах дітей Дарницької районної у м. Києві державної адміністрації, про забезпечення повернення малолітньої дитини до держави Ізраїль - відмовлено.

Не погодилось із вказаним судовим рішенням Головне територіальне управління юстиції у м. Києві, його представником до суду першої інстанції подано апеляційну скаргу. Вважають, що рішення суду першої інстанції ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права, з неповним з'ясуванням судом обставин, що мають значення для справи.

Правовідносини, які виникли між сторонами регулюються Конвенцією про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року, до якої Україна приєдналась законом України від 11 січня 2006 року. Виходячи зі змісту Конвенції, для прийняття рішення про повернення дитини необхідно встановити: що дитина постійно мешкала в Договірній державі безпосередньо перед переміщенням або утриманням; що переміщення або утримання дитини було порушенням права на опіку або піклування згідно із законодавством тієї держави, де дитина проживала; по-третє, заявник фактично здійснював права на опіку до переміщення дитини або здійснював би такі права, якби не переміщення або утримання. Держава Ізраїль є державою, в якій дитина постійно проживала і за законодавством якої мають вирішуватися питання щодо правовідносин між батьками і дитиною, піклування про дитину, у тому числі визначення її місця проживання; дії щодо утримування дитини за кордоном порушують права піклування одного з батьків, адже батьківські повноваження належать обом батькам. Позивач не давав своєї згоди на переїзд дитини на постійне місце проживання в Україну. Відповідно має місце протиправність дій відповідача щодо утримування дитини за кордоном Держави Ізраїль з порушенням права піклування одного з батьків

На підставі викладеного просять рішення суду першої інстанції скасувати, ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити заявлені позовні вимоги.

В судовому засіданні представники позивача ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтримала апеляційну скаргу, наголошували на порушеннях норм Гаазької Конвенції 1980 року, просили рішення скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення заявлених ними вимог.

Відповідач ОСОБА_3 заперечувала проти доводів апеляційної скарги, вважає рішення суду законним і обґрунтованим, просила залишити його без змін. Вказувала, що дитини вже три роки проживає в Україні, спілкується російською і українською мовами, натомість мови держави Ізраїль не знає, дитина має широке коло спілкування з однолітками, закінчила дошкільний навчальний заклад, зараз навчається у школі, відвідує позакласні заняття. За цей час батько жодного разу не відвідав дитину, не здійснював спілкування і іншими засобами зв'язку. Своє повернення до Держави Ізраїль вважає неможливим, так як не має там ані роботи, ані місця проживання. На підставі викладеного вважає, що повернення дитини до держави Ізраїль завдасть дитині значної психологічної травми, так як вона буде переміщена до незвичного для неї оточення.

Представник третьої особи в судове засідання не з'явився, про час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, причини неявки суду не повідомив, а тому його неявка, згідно з ч.2 ст. 372 ЦПК України, не перешкоджає розгляду справи апеляційним судом.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах апеляційного оскарження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з такого.

З матеріалів справи вбачається, що сторони є батьками дитини ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1, що підтверджується її свідоцтвом про народження від 17 серпня 2015 року, виданого органом реєстрації актів цивільного стану та імміграції м. Кфар-Саби Держави Ізраїль /т.1 а.с.16; т.2 а.с.87/. З даного свідоцтва також вбачається, що дитина народилась в м. Єрусалим Держави Ізраїль.

Довідкою Посольства України в Державі Ізраїль від 20 березня 2012 року підтверджується, що ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроджена м. Єрусалім Держави Ізраїль, зареєстрована громадянином України /т.2 а.с.21/.

Слід звернути увагу, що у різних документа по різному здійснюється переклад прізвища дитини, у перекладі документів посольства Держави Ізраїль вказано «Коен», в документах України прізвище значиться як «Кохен», що за твердженням сторін пов'язано з правилами написання і звучання прізвища мовою Держави Ізраїль. Проте, обставини справи, і її сторони вказують на те, що мова йде про одну й ту саму дитину.

З подання Держави Ізраїль вбачається, що батько дитини ОСОБА_2 є громадянином Держави Ізраїль, мати дитини ОСОБА_3 є громадянкою України і Держави Ізраїль . Вказаним поданням Держава Ізраїль звернулась до Центрального органу України із запитом про повернення дитини ОСОБА_5 до Держави Ізраїль, як до країни її постійного місця проживання. Датою подання вказано 09 вересня 2015 року /т.1 а.с.20-28/.

Судовим рішенням від 24 квітня 2014 року було затверджено угоду між сторонами ОСОБА_3 та ОСОБА_2 щодо тимчасового розкладу побачень та відвідувань дитини батьком, згідно з яким починаючи з 13 квітня 2014 року батько буде бачитися із донькою раз у два тижні на вихідні, в тому числі і в нічний час, з 10.00 години ранку п'ятниці до 19.00 годин суботи. Крім того передбачені зустрічі кожного вівторка, визначено, що батько мав забирати дитину о 15.30 годин та повертати її матері о 19.00 годин /т.1 а.с.154/. Вказана обставина також вбачається з мотивувальної частини Постанови світового суду з сімейних питань м. Єрусалим у сімейній справі «ОСОБА_2 проти ОСОБА_2» від 31 січня 2015 року. Даною Постановою було вирішено питання про порядок утримання дитини її батьками. З мотивувальної частини рішення вбачається, що предметом його розгляду також був розгляд запиту матері на імміграцію разом з дитиною до України, доводи якого відхилені судом /т.1 а.с. 28-144; т.2 а.с.88-165/.

Рішенням Світового суду з сімейних питань м. Єрусалим від 12 травня 2015 року був визначений порядок та строки відвідування неповнолітньою К. ОСОБА_2 разом із матір'ю України протягом наступного року, тобто періоду з 2015 - 2016 роки /т.1 а.с.158-161/

Рішенням Світового суду з сімейних питань м. Єрусалим від 05 липня 2015 року задоволено прохання відповідача, надати їй тимчасовий дозвіл виїхати за межі Держави Ізраїль строком на місяць, - починаючи з 09 липня 2015 року і до 09 серпня 2015 року, але за умови підтримання постійного зв'язку з дитиною і надання батькові можливості бути поінформованим щодо місця перебування своєї доньки /т.1 а.с.148-150/.

Вищезазначеним судовим рішенням було скасовано розпорядження щодо заборони виїзду неповнолітньої дитини.

Відповідач 09 липня 2015 року виїхала з Держави Ізраїль разом із дитиною до України, де вони перебувають до теперішнього часу. Згідно з протоколом співбесіди ОСОБА_3 проведеної працівником Головного управління юстиції у м. Києві 11 листопада 2015 року відповідач відмовляється від повернення дитини до Держави Ізраїль /т.1 а.с.172-173/.

Згідно із довідкою Дошкільного навчального закладу № 550 Дарницького району м. Києва від 01 жовтня 2016 року ОСОБА_5 відвідує їх заклад з 01 вересня 2015 року, дитина характеризується позитивно, вказується на те, що вона спілкується російською, і українською мовами /т.2 а.с.20/. З 01 вересня 2017 року ОСОБА_10 також відвідує Дитячу школу мистецтв № 4 по класу фортепіано /т.2 а.с.235/.

З довідки КП «Житло-сервіс» від 20 липня 2012 року вбачається, що ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3, зареєстрована разом з матір'ю ОСОБА_3 за адресою АДРЕСА_1 з 19 липня 2012 року /т.2 а.с.22/. Вказана квартира належить відповідачу на праві власності, що вбачається з свідоцтва виданого Головним управлінням житлового забезпечення 03 лютого 2009 року /т.2 а.с.27/. Згідно з Актом складеним органом опіки та піклування Дарницької районної в м. Києві державної адміністрації 19 січня 2017 року, дитині створені всі належні умови з урахуванням віку дитини та її потреб /т.2 а.с.53,61, 168/.

Довідкою від 27 вересня 2016 року ТОВ «Дитячий медичний центр «Добробут» підтверджує наявність трудових відносин з відповідачем ОСОБА_3 та вказує її дохід за останні шість місяців в розмірі 35492,24 грн. /т.2 а.с.26/ У період з листопада 2017 року по квітень 2018 року ТОВ «Дитячий медичний центр «Добробут» вказує, що дохід ОСОБА_11 становив 65985,97 /т.2. а.с.232/. Також ТОВ «Дитячий медичний центр «Добробут» надано позитивну характеристику ОСОБА_3 /т.2 а.с.234/.

Листом від 08 лютого 2013 року Єврейська релігійна громада Києва підтверджує, що ОСОБА_3 є членом єврейської релігійної громади з 03 серпня 2012 року /т.2 а.с.237/.

Відмовляючи у задоволені позову суд першої інстанції виходив з того, що в контексті Конвенції не можна вважати переміщення ОСОБА_10 до України незаконним, оскільки в момент переміщення дитини її батьком фактично не здійснювалися ефективно права піклування. В Україні дитина ОСОБА_10 проживає в хороших умовах разом із своєю матір'ю, яка має стабільну роботу, позитивно характеризується, має власну 3-х кімнатну квартиру, дівчинка відвідує дошкільний навчальний заклад, різноманітні гуртки, за дитиною здійснюється медичний догляд, у дитини є свої друзі, захоплення, дитина має сталі сімейні зв'язки, тобто дитина прижилась у своєму новому середовищі. Тому суд прийшов до висновку про те, що її повернення поставить дитину під загрозу заподіяння психічної шкоди, що створить для дитини нетерпиму обстановку. При цьому, як встановлено судом, ОСОБА_10 є громадянкою України та з моменту її переміщення пройшло вже більше року.

Колегія суддів вважає, що такі висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам справи та нормам чинного законодавства, виходячи з наступного.

Статтею 11 Конвенції про права дитини, прийнятої 20 листопада 1989 року 44-ю сесією Генеральної Асамблеї ООН, ратифікованої постановою Верховної Ради Української РСР від 27 лютого 1991 року № 789-XII, на держави-учасниці покладено зобов'язання вживати заходів для боротьби з незаконним переміщенням і неповерненням дітей із-за кордону.

Зазначена стаття кореспондує із правом кожного на повагу до свого приватного і сімейного життя, закріпленим у статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, підписаної в Римі 04 листопада 1950 року, підписаної від імені України 09 листопада 1995 року та ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР.

Згідно із Законом України від 11 січня 2006 року № 3303-IV Україна приєдналася до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, укладеної 25 жовтня 1980 року в м. Гаага (Нідерланди).

Статтею 2 Гаазької Конвенції 1980 року на договірні держави покладено зобов'язання вживати всіх належних заходів для повернення дітей, протиправно вивезених або утримуваних на території іноземної держави, до держави їх постійного місця проживання. Для цього вони використовують самі швидкі процедури, наявні в їхньому розпорядженні.

В силу ст. 3 Гаазької конвенції переміщення або утримування дитини розглядаються як незаконні, якщо:

a) при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримування;

b) у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримування.

Права піклування, згадані в пункті a, можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акта, або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави

Конвенція застосовується до будь-якої дитини, яка постійно проживала в Договірній державі безпосередньо перед вчиненням акта порушення прав піклування або доступу. Застосування Конвенції припиняється, коли дитина досягає віку 16 років (ст. 4 Гаазької Конвенції).

Для цілей цієї Конвенції, згідно зі ст. 5 : «права піклування» включають права, пов'язані з піклуванням будь-якої особи про дитину, і зокрема, право визначати місце проживання дитини; «права доступу» включають право переміщення дитини на обмежений час у місце інше, ніж місце її постійного проживання.

Відповідно до ст. 12 Гаазької Конвенції якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.

Судовий і адміністративний орган, навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після сплину річного терміну, про який йдеться в попередньому пункті, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.

Якщо судовий або адміністративний орган в запитуваній державі має підстави вважати, що дитина була переміщена до іншої держави, він може зупинити процедури або відмовити в прийнятті заяви про повернення дитини.

В порядку ст. 13 Гаазької конвенції незважаючи на положення попередньої статті, судовий або адміністративний орган запитуваної держави не зобов'язаний

видавати розпорядження про повернення дитини, якщо особа, установа або інший орган, що заперечує проти її повернення, доведуть, що:

a) особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримування, або дали згоду на переміщення або утримування, або згодом дали мовчазну згоду на переміщення або утримування;

b) або існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину

під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.

Судовий або адміністративний орган може також відмовити в розпорядженні про повернення дитини, якщо виявить, що дитина заперечує проти повернення і досягла такого віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку.

Розглядаючи обставини, про які йдеться в цій статті, судові й адміністративні органи беруть до уваги інформацію про соціальне походження дитини, подану Центральним органом або іншим компетентним органом країни постійного проживання дитини.

Велика Палата Європейського суду з прав людини у рішенні від 26 листопада 2013 року у справі « X проти Латвії» розглядала питання пов'язані з повернення дитини відповідно до положень Гаазької конвенції та встановила, що заявниця зазнала непропорційного втручання в її право на повагу до свого сімейного життя, оскільки процес прийняття рішень в рамках національного законодавства не дотримався процесуальних вимог, притаманних статті 8 Конвенції, а Ризький окружний суд не здійснив ефективного розгляду тверджень заявниці за статтею 13 (b) Гаазької конвенції. У пунктах 93-108 рішення наведено ряд висновків, які вказують на необхідність додержання прав дитини, з'ясування судом всіх обставин, а також наслідків переміщення дитини.

Так, що стосується питання про взаємозв'язок між Конвенцією та Гаазькою конвенцією про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25 жовтня 1980 року, Суд повторив, що у сфері міжнародного викрадення дітей зобов'язання, які накладаються статтею 8 на Договірні держави, повинні тлумачитися у світлі вимог Гаазької конвенції (див. справи «Ignaccolo-Zenide», згадана вище, § 95; «Iglesias Gil та A.U.I. проти Іспанії», № 56673/00, § 51, ECHR 2003-V; та «Maumousseau та Washington», згадана вище, § 60) і вимог Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року (див. справи «Maire», згадана вище, § 72; «Maumousseau та Washington», згадана вище, і «Neulinger та Shuruk», згадана вище, § 132), а також відповідних норм і принципів міжнародного права, застосовних у відносинах між Договірними державами (див. справу «Demir та Baykara проти Туреччини» [ВП], № 34503/97, § 67, ECHR 2008-…) (п.93 Рішення).

Цей підхід включає в себе комбіноване і гармонійне застосування міжнародних документів, зокрема в даному випадку Конвенції та Гаазької конвенції, беручи до уваги її мету та наслідки для захисту прав дітей та батьків. Такий розгляд міжнародно-правових положень не повинен призводити до конфлікту чи протиставлення різних міжнародних договорів за умови, що Суд може виконувати своє завдання в повному обсязі, а саме «забезпечити дотримання зобов'язань, прийнятих на себе Високими Договірними Сторонами» Конвенції (див., серед інших джерел, справу «Loizidou проти Туреччини» (попередні заперечення), рішення від 23 березня 1995 року, § 93, Series А, no. 310), шляхом тлумачення та застосування положень Конвенції у спосіб, який робить її гарантії практичними та ефективними (див., зокрема, справи «Artico проти Італії», рішення від 13 травня 1980 року, § 33, Series A, no. 37, та «Nada», згадана вище, § 182) (п.94 Рішення).

Вирішальним питанням є те, чи було забезпечено в межах свободи розсуду, що надається державам у таких питаннях, справедливий баланс, який повинен існувати між конкуруючими інтересами, що стоять на кону: інтереси дитини, батьків та громадського порядку (див. згадану вище справу «Maumousseau та Washington», § 62), беручи при цьому до уваги те, що найкращі інтереси дитини повинні отримати першочергову увагу, і що цілі попередження та негайного повернення відповідають певній концепції «найкращих інтересів дитина» (див. вище, пункт 35).

Суд вкотре нагадує, що існує широкий консенсус - у тому числі в міжнародному праві - на підтримку ідеї про те, що в усіх рішеннях, що стосуються дітей, їхні найкращі інтереси повинні стояти понад усе (див. вище, пункти 37-39).

Ця ж сама філософія закладена і в Гаазьку конвенцію, яка пов'язує цей інтерес до відновлення статусу-кво за допомогою винесення рішення про негайне повернення дитини до її країни постійного проживання у разі незаконного викрадення, при цьому беручи до уваги той факт, що неповернення дитини іноді може бути виправдане в силу об'єктивних причин, які відповідають інтересам дитини, тим самим пояснюючи існування виключень, особливо у випадку серйозного ризику того, що повернення дитини піддасть її фізичній чи психологічній шкоді або іншим чином помістить її в нестерпну ситуацію (стаття 13, перший абзац, (b). Суд також зазначає, що Європейський Союз дотримується тієї ж філософії в рамках системи, що включає лише держав-членів ЄС, і яка заснована на принципі взаємної довіри. Брюссельська постанова II Біс, чиї положення про викрадення дітей доповнюють ті положення, які вже закладені в Гаазькій конвенції, так само посилається в преамбулі на найкращі інтереси дитини (див. вище, пункт 42), тоді як стаття 24 § 2 Хартії основних прав наголошує, що в усіх діях, пов'язаних з дітьми, найкращі інтереси дитини повинні бути першочерговим міркуванням (див. вище, пункт 41).

Таким чином, не лише зі статті 8 Конвенції, але й із самої Гаазької конвенції, враховуючи прямо закріплені в ній виключення до принципу своєчасного повернення дитини до її країни постійного проживання, безпосередньо випливає те, що таке повернення не може бути призначене автоматично або механічно (див. справи «Maumousseau та Washington», згадана вище, § 72, і «Neulinger та Shuruk», згадана вище, § 138).

Найкращі інтереси дитини не співпадають з інтересами батька або матері, за винятком і настільки, наскільки вони неминуче мають спільні різноманітні критерії оцінки, пов'язані з індивідуальною особистістю дитини, загальною та конкретною ситуацією. Тим не менш, їх не можна сприймати в ідентичній манері, незалежно від того, чи розглядає суд запит про повернення дитини відповідно до Гаазької конвенції або ж приймає рішення по суті заяви про батьківську опіку або батьківські права, враховуючи, що останнє судове провадження в принципі не має нічого спільного з намірами Гаазької конвенції (статті 16, 17 та 19; див. також вище, пункт 35).

Таким чином, в контексті розгляду поданого в рамках Гаазької конвенції запиту про повернення, який, відповідним чином, є відмінним від провадження щодо батьківської опіки, поняття найкращих інтересів дитини повинне оцінюватися у світлі виключень, передбачених Гаазькою конвенцією, які стосуються плину часу (стаття 12), умов застосування Конвенції (стаття 13 (а) і існування «серйозного ризику» (стаття 13 (b), а також дотримання фундаментальних принципів запитуваної держави, що стосуються захисту прав людини та основних свобод (стаття 20). Це завдання стоїть в першу чергу перед національними органами запитуваної держави, які, зокрема, мають перевагу прямого контакту із зацікавленими сторонами. При виконанні свого завдання відповідно до статті 8 національні суди користуються свободою розсуду, яка при цьому залишається предметом європейського контролю, в рамках якого Суд розглядає відповідно до Конвенції рішення, які ці органи ухвалили, користуючись цією свободою (див., з відповідними змінами, справу «Hokkanen проти Фінляндії», рішення від 23 вересня 1994 року, § 55, Series A no. 299-A; а також «Maumousseau та Washington», згадану вище, § 62, та «Neulinger та Shuruk», згадану вище, § 141).

Зокрема, в контексті цього провадження Суд вкотре повторив, що він не пропонує замінити своєю власною оцінкою оцінку національних судів (див., наприклад, справи «Hokkanen проти Фінляндії», згадана вище, і «К. та Т. проти Фінляндії» [ВП], № 25702/94, § 154, ECHR 2001-VII). Разом з тим, він повинен переконатися в тому, що процес прийняття рішень, результатом якого стало прийняття національними судами оспорюваних заходів, був справедливим і дозволив усім зацікавленим сторонам повною мірою викласти свої аргументи, і що найкращі інтереси дитини були захищені (див. справи «Eskinazi та Chelouche проти Туреччини» (прийнятність), № 14600/05, ECHR 2005-XIII (витяги); «Maumousseau та Washington», згадана вище; і «Neulinger та Shuruk», згадана вище, § 139).

Суд також зазначив, що рішення Великої палати у справі «Neulinger та Shuruk», на яку посилалася низка подальших рішень (див., зокрема, справи «Raban проти Румунії», № 25437/08, § 28, рішення від 26 жовтня 2010 року; «Sneersone та Kampanella», згадана вище, § 85; і зовсім недавнє рішення у справі «M.R. та L.R.», згадане вище, § 37), можуть бути і фактично були розглянуті як такі, що означають, що національні органи повинні провести поглиблене вивчення всієї сімейної ситуації і цілої низки факторів.

Суд вважає, що гармонійне тлумачення Європейської конвенції та Гаазької конвенції (див. вище, пункт 94) може бути досягнуте за умови дотримання наступних двох умов. По-перше, запитуваний суд повинен по-справжньому брати до уваги фактори, які можуть становити виключення до негайного повернення дитини в застосування статей 12, 13 і 20 зазначеної конвенції, особливо якщо вони згадуються однією із сторін судового провадження. Такий суд потім повинен ухвалити рішення, яке є достатньо аргументованим з цього питання, з тим щоб Суд мав змогу перевірити, що ці питання були належним чином розглянуті. По-друге, ці фактори повинні бути оцінені у світлі статті 8 Конвенції (див. справу «Neulinger та Shuruk», згадана вище, § 133) (п.106 Рішенння).

Таким чином, Суд вважає, що стаття 8 Конвенції накладає на державні органи конкретне процесуальне зобов'язання в цьому відношенні: розглядаючи запит про повернення дитини, суди повинні розглянути не лише вірогідні твердження про «серйозний ризик» для дитини в разі її повернення, але й ухвалити рішення із наведенням конкретних підстав у світлі обставин справи. Як відмова в прийнятті до уваги заперечень щодо повернення, яке може підпадати під дію статей 12, 13 і 20 Гаазької конвенції, так і недостатнє наведення підстав в рішенні про відхилення таких заперечень суперечитиме вимогам статті 8 Конвенції, а також намірам та меті Гаазької конвенції. Необхідне належне вивчення таких тверджень, яке має підтримуватися наведенням національними судами підстав, які є не автоматичними чи стереотипними, а досить деталізованими в світлі виключень, викладених у Гаазькій конвенції, яка повинна тлумачитися вузько (див. згадану вище справу «Maumousseau та Washington», § 73).

Місце постійного проживання дитини є визначальним при відновленні статус-кво, оскільки незаконне переміщення чи утримання дитини порушує її права та інтереси і право батька чи матері на піклування про дитину, без згоди якого (ї) відбулась зміна місця проживання дитини.

З наведених обставин справи вбачається, що ОСОБА_2 та ОСОБА_13, яка в подальшому змінила прізвище на ОСОБА_3, є батьками ОСОБА_5, яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 року в м. Єрусалим Держави Ізраїль і постійно проживала у цій державі разом з матір'ю до 09 липня 2015 року. Батько дитини проживав окремо. Між батьками дитини склались відносини, які не можна назвати родинними, оскільки всі питання стосовно дитини вирішувались ними виключно в судовому порядку.

На підставі судового дозволу Держави Ізраїль мати разом з дитиною прибули до України, проте у визначений судом строк, а саме до 09 серпня 2015 року не повернулись до Держави Ізраїль. Натомість вже з 01 вересня 2015 року дитина почала відвідувати дошкільний навчальний заклад.

Вже 09 вересня 2015 року, на підставі заяви батька, Державою Ізраїль було ініційовано питання про повернення дитини. Позов був пред'явлений до суду Головним територіальним управлінням юстиції у м. Києві 25 травня 2016 року. Рішення судом першої інстанції було ухвалено 15 травня 2018 року.

Таким чином, переміщення дитини з Держави Ізраїль до України відбулось у законний спосіб, проте її утримання після закінчення строку, на який був наданий судовий дозвіл, за відсутності згоди батька, і в порушення судового рішення, не можна визнати законним.

Суд першої інстанції вказав на те, що утримання не може вважати незаконним, оскільки в момент переміщення дитини її батьком фактично не здійснювалися ефективно права піклування. Проте, враховуючи наявність численних спорів між батьками, таке твердження не можна визнати обґрунтованим, оскільки ініційовані батьком судові розгляди свідчать про його прагнення до здійснення піклування і реалізацію своїх батьківських прав.

У такому разі утримання дитини одним із батьків, наділених правами спільного піклування, без згоди іншого з батьків є незаконним, оскільки така дія порушує права іншого з батьків.

Таким чином, враховуючи, що дитина не досягла 16 років, що її постійним місцем проживання до переміщення була Держава Ізраїль, до якої вона не була повернута у визначений судом строк, а також відсутність згоди на її подальше перебування в Україні батька, має місце незаконне утримування дитини в контексті ст. 3 Гаазької конвенції.

Мотивуючи необхідність відмовити батьку у вимозі щодо повернення дитини, ОСОБА_3 наполягала на тому, що існує серйозний ризик заподіяння дитині фізичної або психічної шкоди та створення нестерпної обстановки, зокрема через те, що вона не знає свого батька, не розмовляє мовою держави, в яку заявлена вимога його повернення, натомість в Україні вона проживає разом із матір'ю, має всі належні умови, відвідує навчальний заклад.

Суд першої інстанції розцінював зазначені мотиви матері слушними і виходив з того, що малолітня ОСОБА_5 вже прижилася у новому середовищі, для неї створені необхідні умови для проживання, дитина відвідує дитячий садок, має медичне та побутове забезпечення і проживає в Україні вже більше року.

Статтею 12 Гаазької Конвенції 1980 року дійсно передбачено, що в ряді випадків адаптації дитини до життя в державі, в яку вона була незаконно переміщена та тривалий час утримувалась, її не може бути повернуто до держави постійного місця проживання.

Проте суд першої інстанції проігнорував ту обставину, що з моменту незаконного переміщення дитини до моменту початку процедури повернення минуло менше року, та невиправдано застосували абзац другий статті 12 Гаазької Конвенції 1980 року, положення якого є виключними обставинами лише в разі, коли процедура повернення розпочата після спливу річного терміну з моменту викрадення дитини.

Не є предметом доказування у спорах щодо повернення дитини у контексті мети та цілей Гаазької Конвенції 1980 року, зокрема наявності чи відсутності у матері та батька житла у власності, можливості забезпечення належних умов для проживання малолітньої дитини, питання психологічного ставлення дитини до кожного з батьків, реалізації батьківських обов'язків стосовно догляду, утримання та виховання дитини в Україні.

У такому разі обставини, які свідчать про належні умови дитини та її матері в Україні, а також обставини про те, що дитина прижилась у новому середовищі не можуть бути прийняті до уваги суду.

Положення щодо громадянства дитини також не підлягають застосуванню оскільки Конвенція не ставить питання повернення дитини до місця постійного проживання в залежність від громадянства дитини. Вирішення питання про повернення дитини до країни місця постійного проживання з метою вирішення компетентним судом питання щодо місця проживання дитини та опіки над нею, пов'язується з місцем постійного проживання дитини, а не належністю до громадянства.

З огляду на викладене факт набуття дитиною ОСОБА_5 громадянства України, що підтверджується довідкою Посольства України в Державі Ізраїль від 20 березня 2012 року, не має значення для вирішення даної справи, а отже безпідставно прийнятий до уваги судом першої інстанції.

Положення Гаазької конвенції 1980 року та положення ЦПК України передбачають обов'язок сторони довести обставини, на які вона посилається. Зокрема, доведення обставини, за яких суд має відмовити в поверненні дитини до держави походження зазначеної обставини Гаазька Конвенція 1980 року покладає на особу, яка заперечує проти повернення дитини.

У справі не надано жодних доказів того, що повернення дитини до держави її постійного місця проживання - країни походження, поставить під загрозу заподіяння дитині психічної шкоди або створення нестерпної обстановки, як на тому наголошує відповідач. При цьому негативні відносини між батьками, які вирішуються в судовому порядку не є свідченням таких обставин. Таким чином, посилання щодо існування реального серйозного ризику створення нетерпимої обстановки для дитини з боку позивача в країні повернення є вірогідними твердженнями, тобто припущенням, на яких не може ґрунтуватись судове рішення. А отже висновок суду першої інстанції про наявність загрози заподіяння психологічної шкоди, що створить нетерпиму обстановку не можна визнати обґрунтованим.

Слід також звернути увагу, що питання імміграції відповідача з дитиною до України були предметом судового розгляду Держави Ізраїль, доводи матері були відхилені, вона не скористалась правом на оскарження цього рішення. Натомість отримавши тимчасовий дозвіл на виїзд, не повернула дитину до країни її постійного проживання, тим самим порушивши судові приписи і норми міжнародного права.

Таким чином, застосовуючи Гаазьку Конвенцію 1980 року, суд першої інстанції неправильно застосував її положення стосовно виключень, передбачених у ст. ст. 12, 13 Конвенції, вдався до з'ясування обставин, які не входять до предмета розгляду справ такої категорії, та відмовив у поверненні дитини без законних та достатніх на те підстав. Також суд першої інстанції безпідставно застосував одночасно декілька виняткових підстав для відмови у поверненні дитини до держави її постійного місця проживання, передбачених ст.ст. 12 та 13 Гаазької Конвенції 1980 року, при цьому визнавши відсутнім незаконне утримання в контексті ст. 3 цієї Конвенції.

Гаазькою Конвенцію 1980 року передбачено, що розгляд питання повернення дитини до держави її постійного місця проживання або відмови у такому поверненні має бути здійснено протягом шести тижнів із дати початку процедур (ст. 11).

Натомість розгляд справи судом першої інстанції тривав два роки, тим самим допустивши надмірно тривале провадження у справі. Проте, вказане порушення вже не може бути усунуто.

Таким чином рішення суду першої інстанції не є таким, що ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення.

Вирішуючи спір, апеляційний суд, оцінивши надані сторонами докази в їх сукупності, встановив, що дитина з моменту народження до її переміщення на територію України постійно проживала у Державі Ізраїль, що утримання дитини на території України порушує право батька на піклування дитиною, а також судове рішення, яке набрало законної сили, що відповідачем не доведено підстав для відмови у поверненні дитини, приходить до висновку про необхідність задоволення позову та повернення дитини до Держави Ізраїль, тим самим забезпечивши дотримання зобов'язань, прийнятих на себе Україною, як стороною Гаазької Конвенції 1980 року.

Апеляційний суд, розуміючи чутливість правовідносин, які є предметом спору у цій справі, дійшов висновку, що повернення ОСОБА_5 за місцем її постійного проживання до Держави Ізраїль відповідає інтересам дитини, оскільки негативні наслідки не є доведеними. При цьому обом батькам, враховуючи інтереси дитини та інтереси їх самих, доцільно обопільно здійснювати права піклування дитиною та дійти певної домовленості щодо цього.

Як вже було вказано вище, колегія суддів не погоджується з позицією відповідача про наявність серйозного ризику, що повернення дитини до Держави Ізраїль поставить під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди дитині, так як вказане не підтверджено жодними доказами і, відповідно, є припущенням. Суд вважає, що наявність у певній мірі мовного бар'єру, необхідність адаптації дитини, інших обставин у Державі Ізраїль не може свідчити про те, що ОСОБА_5 потрапить у нестерпні умови.

Апеляційний суд не приймає рішення про розлучення матері з дитиною. ОСОБА_5 має бути повернута до Держави Ізраїль тим з батьків, хто змінив її місце проживання без згоди іншого, тобто матір'ю ОСОБА_3, яка до того ж має громадянство цієї держави і не має перешкод щодо проживання в Державі Ізраїль. Лише у випадку, якщо вона не поверне добровільно дитину за місцем проживання, дитина має бути передана батькові для забезпечення її повернення на територію Держави Ізраїль.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381-384 ЦПК України суд апеляційної інстанції

П О С Т А Н О В И В

Апеляційну скаргу Головного територіального управління юстиції у м. Києві в інтересах ОСОБА_2 - задовольнити.

Рішення Печерського районного суду м. Києва від 15 травня 2018 року - скасувати та ухвалити нове судове рішення.

Позовні вимоги Головного територіального управління юстиції у м. Києві в інтересах ОСОБА_2 до ОСОБА_3, третя особа: Служба у справах дітей Дарницької районної у м. Києві державної адміністрації, про забезпечення повернення малолітньої дитини до держави Ізраїль - задовольнити.

Визнати незаконним утримання на території України ОСОБА_3 неповнолітньої дитини ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1.

Зобов'язати ОСОБА_3 повернути неповнолітню дитину ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1 до Держави Ізраїль як країни походження.

У випадку невиконання судового рішення у добровільному порядку зобов'язати ОСОБА_3 передати неповнолітню дитину ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, батькові ОСОБА_2 для забезпечення повернення дитини на територію Держави Ізраїль.

Позивач: ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4, громадянин Держави Ізраїль, проживає за адресою: АДРЕСА_3

Відповідач: ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, громадянка України та громадянка Держави Ізраїль, проживає за адресою: Україна АДРЕСА_2.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 (тридцяти) днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя-доповідач:

Судді

Повний текст постанови складений 26 листопада 2018 року.