Дата документу Справа №
Апеляційний суд Запорізької області
ЄУН 310/8519/17Головуючий у 1-й інстанції Полянчук Б.І.
Пр. № 22-ц/778/2083/18Суддя-доповідач Гончар М.С.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2018 року м. Запоріжжя

Апеляційний суд Запорізької області у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді (судді-доповідача) Гончар М.С.

суддів Кочеткової І.В., Маловічко С.В.,

за участі секретаря Ващенко З.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на ухвалу Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 26 березня 2018 року про призначення судово-бухгалтерської експертизи у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3, треті особи: ОСОБА_4, ОСОБА_5 про стягнення грошових коштів

ВСТАНОВИВ:

У березні 2018 року ОСОБА_2 звернувся до суду із вищезазначеним позовом, в якому просив стягнути з відповідача на свою користь суми понесених грошових збитків, які були завдані ОСОБА_2 внаслідок незаконного здійснення господарської діяльності ОСОБА_3 на території всього готелю «Євро» за період з 01.01.2011 року по 30.06.2013 року., у розмірі 933247,48 грн.

В обґрунтування свого позову позивач зазначав, що згідно договору дарування від 30.12.2004 року ОСОБА_6, ОСОБА_2 та ОСОБА_4 прийняли у власність від ОСОБА_5 в рівних частинах кожний, незавершений будівництвом готель, який знаходиться по АДРЕСА_2.

В подальшому на підставі договору дарування від 25.05.2011 року частка нежитлового приміщення в розмірі 1/3, яка належала ОСОБА_6, була нею відчужена на користь ОСОБА_3

Таким чином, на теперішній час власниками нежитлового приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 є: ОСОБА_3 - 1/3 частка у праві спільної часткової власності; ОСОБА_4 - 1/3 частка у праві спільної часткової власності, ОСОБА_2 - 1/3 частка у праві спільної часткової власності.

Загальний показник доходів та витрат ФОП ОСОБА_3 та ПП «Європейський Стандарт» за період з 01.01.2011 -30.06.2013 визначений висновком судово-економічної експертизи № 130/11.2 від 26.12.2014 року, який був виготовлений Приватною аудиторською фірмою «Лінара - аудит» по матеріалам кримінальної справи № 0005186 від 12.08.2013 .

Крім того, сума грошових коштів, які залишились у розпорядженні орендарів: ФОП ОСОБА_3 та ПП «Європейський Стандарт» від надання готельних та інших послуг у готелі «Євро» за період 01.01.2011-30.06.2013 визначена висновком судово-економічної експертизи від 15.07.2016 року, виготовленої Дніпропетровським науково-дослідницьким інститутом судових експертизи від 15.07.2016 за № 118-15 по матеріалам кримінальної справи № 0005186 від 12.08.2013 .

Ухвалою суду першої інстанції від 14 грудня 2017 року провадження у цій справі за вищезазначеним позовом позивача відкрито (а.в.м. 83).

У судовому засіданні 26 березня 2018 року в суді першої інстанції відповідач та її представник заявили клопотання про призначення у справі судово-бухгалтерської експертизи у цій справі (а.в.м.1-10), вказуючи, що висновок судово-економічної експертизи за матеріалами кримінальної справи №0005186 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України від 26.12.2014 року №130/11.2 та висновок судової економічної експертизи по матеріалам кримінальної справи №0005186 від 15.07.2016 року №118-15, який долучено позивачем в обґрунтування своїх позовних вимог таким, що не відповідає вимогам закону. Зазначила, що відповідно до ч. 3 ст. 102 ЦПК України висновок експерта може бути підготовлений на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду, натомість вищевказані висновки експертів були проведені на підставі ухвали слідчого за кримінальним провадженням. Висновки судових експертиз були проведені в межах кримінального провадження №0005186 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України (використання завідомо підробленого документа), що вже само по собі викликає сумніви в правомірності призначення цих експертиз, оскільки склад цього злочину не передбачає необхідності визначення будь-яких доходів. Вона не має в цьому кримінальному провадженні жодного статусу, тому не мала змоги надати свої зауваження до експертизи, докази, первинні бухгалтерські документи, тощо, хоча питання, що вирішувалися за допомогою експертиз напряму стосуються її прав та її підприємницької діяльності. Предметом розгляду цих експертиз не були первинні витратні документи та інші бухгалтерські документи щодо ведення підприємницької діяльності ПП Бессонова у готелі «Євро» та витрат, які були витрачені у цій господарській діяльності за 2011 - 2013 роки, які знаходяться у відповідача по справі. При проведенні цих експертиз, експертам не було надано в повному обсязі первинну та іншу бухгалтерську документацію і тому визначити точні та остаточні показники експерти не можуть, про що прямо зазначають у своїх висновках. Відповідно до судових експертиз, позивач просить стягнути з неї доходи ПП «Європейський стандарт», а також доходи від надання послуг проживання у VІР-номерах АДРЕСА_1, які належить ОСОБА_5 на праві власності. При проведенні експертизи виявлені дуже великі розбіжності, а саме виходячи висновку експерта загальна сума надходжень від господарської діяльності готелю «Євро», що здійснювались ФОП ОСОБА_3 та ПП «Європейський стандарт» за 2011 рік - І півріччя 2013 року за даними первинних документів та даних банківських виписок складає 2 873 153,31 грн. З яких причин виникла розбіжність між задекларованими даними та даними первинних документів у розмірі 1 747 511,20 грн. об'єктивно документально в обсязі наданих на дослідження матеріалів встановити не вбачається за можливе (мотивувальна частина експертизи від 15.07.2016 року, коментар до таблиць 4,5). Дані експертиз по доходах та по витратах не співпадають, що говорить про необхідність проведення повторної експертизи, про це також вказує рецензент Міністерства юстиції в рецензії на експертизу від 26.12.2014 року: (стор. 2 рецензії, абзац-6): «Експертом не зазначено, ким саме були засвідчені досліджувані прейскуранти, та чи мали вони підписи відповідальних осіб або відтиски печатки.»; стор. 3 Рецензії абзац восьмий: «У висновку відсутні дані про те, що документи мають дефекти форми, або відсутні обов'язкові реквізити»; стор. 3 Рецензії абзац десятий: «Підтвердити встановлені експертом розбіжності можливо лише після повторного дослідження документів»; стор. 4 Рецензії абзац восьмий: «Визначення обґрунтованості висновків експертного дослідження можливо при проведені повторного дослідження документів». В актах експертиз від 26.12.2014 р. та від 15.07.2016 р. експертами не вказано і не розділено в сумовому вираженні дохід відповідно до видів діяльності до яких громадянин ОСОБА_2 не має ніякого відношення. У готелі крім поселення в номери здійснювалися такі види діяльності: послуги харчування та продажу безалкогольних напоїв; послуги автостоянки; послуги проведення конференцій в конференц-залі; пральні послуги; послуги від здачі 2-х кімнатної квартири яка належала ОСОБА_5 У висновку експерта від 15.07.2016 р. взагалі не розмежований дохід ФОП ОСОБА_3 та ПП «Європейський стандарт». В обох актах експертиз відсутні дані про первинні документи згідно яких була обчислена сума доходу готівкових коштів, а також відсутній запис про те що всі необхідні реквізити надають юридичну силу вищевказаних первинним документам заповнені. Просили поставити перед експертом наступні питання:

Визначити суми доходу приватного підприємця ОСОБА_3 отриманого у результаті підприємницької діяльності на території будівлі готелю «ЕВРО» за період з 01.01.2011 року по 30.06.2013 року в цілому та окремо за видами діяльності: послуги тимчасового проживання в номерах готелю; послуги автостоянки; послуги кафе; послуги конференцзалу; інші послуги.

Викласти результат перевірки первинних дохідних документів у таблиці з визначенням таких показників: порядковий номер; номер документу; назва документу; посада та ПІБ особи, яка уповноважена до складання документу; ознака оригінального підпису особи, яка уповноважена до підписання документу; сума доходу за ознакою виду діяльності.

Викласти результат перевірки первинних витратних документів у таблиці з визначенням таких показників: порядковий номер; номер документу; назва документу; посада та ПІБ особи, яка уповноважена на складання документу; ознака оригінального підпису особи, яка уповноважена до підписання документу; сума витрат за ознакою витрат.

При відсутності певних первинних документів, які повинні стверджувати витрати, без яких неможливо отримати доходи від здійснення вищевказаних видів діяльності - провести порівняльний аналіз на базі періодів у яких були такі витрати з метою визначення дійсного фактичного прибутку.

Визначити суми витрат приватного підприємця ОСОБА_3 на утримання готелю «Євро» та на здійснення підприємницької діяльності на території будівлі готелю «Євро» за період з 01.01.2011 року по 30.06.2013 року в цілому та окремо по видам діяльності.

Визначити яку кількість у відсотковому співвідношенні до кількості номерів готелю, та в цілому до всієї площі приміщення готелю було використано для отримання цього доходу, та чи перевищує сума отриманого доходу у співвідношенні до площі готелю з урахуванням прейскуранта цін на той час, фактичного використання більш ніж 1/3 будівлі готелю яка належить ОСОБА_3, а якщо так то на який відсоток по відношенню до суми отриманого доходу, та вказати різницю у сумі? Проведення експертизи просили доручити ТОВ «Бюро економіко-правових експертиз» (м. Київ, вул. Гусовського, 11/11, офіс 3). Заперечували проти проведення експертизи в м. Запоріжжя, або в м. Дніпро, оскільки вважали, що позивач може вплинути на експертів з метою надання ними висновку, який буде відповідати інтересам позивача.

Крім того, просили витребувати з Бердянського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області копії матеріалів, які були предметом дослідження судових експертиз від 26.12.2014 року № 130/11.2 та від 15.07.2016 року № 118-15 від 26.12.2014 року № 130/11.2 проведеним у межах кримінального провадження №0005186, що стосуються видаткових та прибуткових бухгалтерських первинних документів ФОП ОСОБА_3 за період часу з 2011 року по І півріччя 2013 року, у тому числі: вилучені в ході огляду готелю «Євро» від 12.04.2014 року документи, а саме: анкети клієнтів в 2011-2013 p.; оборотно-сальдові відомості за 2011 рік, січень 2012 року; журнал ордер по рахунку 631 за квітень - вересень 2011 року, листопад 2011 року, січень 2012 року; журнал ордер по рахунку 361 за квітень 2011 - січень 2012 років; ПП ОСОБА_3 готівка за січень - липень 2013 р. (7 папок); ПП ОСОБА_3 готівка за 2012 рік (7 папок); ПП ОСОБА_3 банк за січень - червень 2013 року (4 папки); протокол огляду від 03.07.2014 р. на 2 арк.; документи згідно до протоколу огляду від 03.07.2014 року, що знаходяться в поліетиленовому пакеті; протокол огляду від 11.08.2014 р. на 1 арк.; копії документів КП «Бердянськводоканал» на 103 арк.; копії документів ВАТ «Запоріжжяобленерго» Бердянський міський район електричних мереж на 20 арк.; копії документів Бердянського ОДПІ на 82 арк.; лист Бердянського УГГ № 1892 на 1 арк.; лист ФОП ОСОБА_3 на 1 арк.; копію акту № 36/1701/НОМЕР_1 від 26.09.2013 року «Про результати позапланової документальної перевірки; копію форми № 1 ДФ ФОП ОСОБА_3 за період І квартал 2010 року по І кв. 2013 року; копію договору № 485 від 01.06.2011 року про надання послуг з водопостачання та водовідведення з ФОП ОСОБА_3 з рахунками та актами за споживчу воду та стоки; копії платіжних доручень ФОП ОСОБА_3 на сплату водопостачання за період з 01.07.2011 року по 08.10.2013 року з банківськими виписками КП «Бердянськводоканал»; копію договору про постачання електричних мереж № 1192 від 11.08.2006; копію договору про постачання електричної енергії № 1072 від 03.04.2014; копії податкових декларацій ФОП ОСОБА_3 за період І квартал 2012 року по І квартал 2014 року; копії звітів суб'єкта малого підприємництва - фізичної особи - платника єдиного податку ОСОБА_3 за період І квартал 2006 - 4 квартал 2011 року.

Ухвалою Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 26 березня 2018 року (а.в.м. 47-51) у вищезазначеній справі призначено судово-бухгалтерську експертизу, на вирішення якої поставлено наступні запитання:

Визначити суми доходу фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, отриманого в результаті підприємницької діяльності на території будівлі готелю «ЕВРО» за період з 01.01.2011 року по 30.06.2013 року в цілому та окремо за видами діяльності:

а) послуги тимчасового проживання в номерах готелю;

б) послуги автостоянки;

в) послуги кафе;

г) послуги конференцзалу;

д) інші послуги.

Викласти результат перевірки первинних дохідних документів у таблиці з визначенням таких показників:

- порядковий номер;

- номер документу;

- назва документу;

- посада та прізвище, ім'я, по батькові особи, яка уповноважена до складання документу;

- ознака оригінального підпису особи, яка уповноважена до підписання документу;

- сума доходу за ознакою виду діяльності.

Викласти результат перевірки первинних витратних документів у таблиці з визначенням таких показників:

- порядковий номер;

- номер документу;

- назва документу;

- посада та прізвище, ім'я, по батькові особи, яка уповноважена на складання документу;

- ознака оригінального підпису особи, яка уповноважена до підписання документу;

- сума витрат за ознакою витрат.

При відсутності певних первинних документів, які повинні стверджувати витрати, без яких неможливо отримати доходи від здійснення вищевказаних видів діяльності - провести порівнювальний аналіз на базі періодів у яких були такі витрати з метою визначення дійсного фактичного прибутку.

Визначити суми витрат фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на утримання готелю «Євро» та на здійснення підприємницької діяльності на території будівлі готелю «Євро» за період з 01.01.2011 року по 30.06.2013 року в цілому та окремо по видам діяльності.

Визначити яку кількість у відсотковому співвідношенні до кількості номерів готелю, та в цілому до всієї площі приміщення готелю було використано для отримання цього доходу, та чи перевищує сума отриманого доходу у співвідношенні до площі готелю з урахуванням прейскуранта цін на той час, фактичного використання більш ніж 1/3 будівлі готелю яка належить ОСОБА_3, а якщо так, то на який відсоток по відношенню до суми отриманого доходу, та вказати різницю у сумі.

Проведення судово-бухгалтерської експертизи доручучено експертам Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса Міністерства юстиції України (61077, м. Харків, вул. Золочевська, 8-а), попередивши експертів про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України.

У розпорядження експертів надано матеріали цивільної справи №310/8519/17 у чотирьох томах.

Встановлено строк для проведення експертизи на протязі двох місяців з часу отримання копії ухвали про призначення експертизи.

Витрати по проведенню експертизи покладено на ОСОБА_3

Провадження у цій справі на час проведення експертизи зупинено.

Зобов'язано Бердянський відділ поліції ГУНП в Запорізькій області надати суду копії матеріалів, які були предметом дослідження судових експертиз від 26.12.2014 року № 130/11.2 та від 15.07.2016 року № 118-15 від 26.12.2014 року № 130/11.2 проведеним у межах кримінального провадження № 0005186, що стосуються бухгалтерських первинних документів, видаткових та прибуткових фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 за період часу з 2011 року по І півріччя 2013 року, у тому числі:

вилучені в ході огляду готелю «Євро» від 12.04.2014 року документи, а саме:

анкети клієнтів в 2011-2013 p.;

оборотно-сальдові відомості за 2011 рік, січень 2012 року;

журнал ордер по рахунку 631 за квітень - вересень 2011 року, листопад 2011 року, січень 2012 року; журнал ордер по рахунку 361 за квітень 2011 - січень 2012 років;

ПП ОСОБА_3 готівка за січень - липень 2013 р. (7 папок);

ПП ОСОБА_3 готівка за 2012 рік (7 папок);

ПП ОСОБА_3 банк за січень - червень 2013 року (4 папки);

протокол огляду від 03.07.2014 р. на 2 акр.;

документи згідно до протоколу огляду від 03.07.2014 року, що знаходяться в поліетиленовому пакеті;

протокол огляду від 11.08.2014 р. на 1 арк.;

копії документів КП «Бердянськводоканал» на 103 арк.;

копії документів ВАТ «Запоріжжяобленерго» Бердянський міський район електричних мереж на 20 арк.;

копії документів Бердянського ОДПІ на 82 арк.;

лист Бердянського УГГ № 1892 на 1 арк.;

лист ФОП ОСОБА_3 на 1 арк.

копію акту № 36/1701/НОМЕР_1 від 26.09.2013 року «Про результати позапланової документальної перевірки;

копію форми № 1 ДФ ФОП ОСОБА_3 за період І квартал 2010 року по І кв. 2013 року;

копію договору № 485 від 01.06.2011 року про надання послуг з водопостачання та водовідведення з ФОП ОСОБА_3 з рахунками та актами за споживчу воду та стоки;

копії платіжних доручень ФОП ОСОБА_3 на сплату водопостачання за період з 01.07.2011 року по 08.10.2013 року з банківськими виписками КП «Бердянськводоканал»;

копію договору про постачання електричних мереж № 1192 від 11.08.2006;

копію договору про постачання електричної енергії № 1072 від 03.04.2014;

копії податкових декларацій ФОП ОСОБА_3 за період І квартал 2012 року по І квартал 2014 року;

копії звітів суб'єкта малого підприємництва - фізичної особи - платника єдиного податку ОСОБА_3 за період І квартал 2006 - 4 квартал 2011 року.

Не погоджуючись із зазначеною ухвалою суду першої інстанції в частині, посилаючись на порушення норм процесуального права судом першої інстанції при її постановленні, позивач ОСОБА_2 у своїй апеляційній скарзі (а.в.м. 56-66) просив ухвалу суду першої інстанції змінити,

1. виключити з резолютивної частини ухвали Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 26.03.2018 у справі № 310/8519/17 наступні абзаци:

Визначити суми доходу фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, отриманого в результаті підприємницької діяльності на території будівлі готелю «ЕВРО» за період з 01.01.2011 року по 30.06.2013 року в цілому та окремо за видами діяльності:

а) послуги тимчасового проживання в номерах готелю;

б) послуги автостоянки;

в) послуги кафе;

г) послуги конференцзалу;

д) інші послуги.

Викласти результат перевірки первинних дохідних документів у таблиці з визначенням таких показників:

- порядковий номер;

- номер документу;

- назва документу;

- посада та прізвище, ім'я, по батькові особи, яка уповноважена до складання документу;

- ознака оригінального підпису особи, яка уповноважена до підписання документу;

- сума доходу за ознакою виду діяльності.

Викласти результат перевірки первинних витратних документів у таблиці з визначенням таких показників:

- порядковий номер;

- номер документу;

- назва документу;

- посада та прізвище, ім'я, по батькові особи, яка уповноважена на складання документу;

- ознака оригінального підпису особи, яка уповноважена до підписання документу;

- сума витрат за ознакою витрат.

При відсутності певних первинних документів, які повинні стверджувати витрати, без яких неможливо отримати доходи від здійснення вищевказаних видів діяльності провести порівнювальний аналіз на базі періодів у яких були такі витрати з метою визначення дійсного фактичного прибутку.

Визначити суми витрат фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на утримання готелю «Євро» та на здійснення підприємницької діяльності на території будівлі готелю «Євро» за період з 01.01.2011 року по 30.06.2013 року в цілому та окремо по видам діяльності.

Визначити яку кількість у відсотковому співвідношенні до кількості номерів готелю, та в цілому до всієї площі приміщення готелю було використано для отримання цього доходу, та чи перевищує сума отриманого доходу у співвідношенні до площі готелю з урахуванням прейскуранта цін на той час, фактичного використання більш ніж 1/3 будівлі готелю яка належить ОСОБА_3, а якщо так, то на який відсоток по відношенню до суми отриманого доходу, та вказати різницю у сумі.

2. Доповнити резолютивну частину ухвали Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 26.03.2018 у справі № 310/8519/17, якою було призначено проведення судово-бухгалтерської експертизи абзацами наступного змісту:

Визначити суми доходу фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, отриманого в результаті підприємницької діяльності на території будівлі готелю «Євро» за період з 01.01.2011 по 30.06.2013.

Визначити суми витрат фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на утримання готелю «Євро» та на здійснення підприємницької діяльності на території будівлі готелю «Євро» за період з 01.01.2011 року по 30.06.2013 року.

Витребувати у ОСОБА_3 (РНОКПП НОМЕР_1, місце проживання: АДРЕСА_3) оригінали первинних витратних документів та інших бухгалтерських документів щодо ведення підприємницької діяльності ФОП «ОСОБА_3.» у готелі «Євро» та витрат, які були витрачені у її господарській діяльності за 2006-2013 роки, які подавались ОСОБА_3 до Бердянського міськрайонного суду Запорізької області разом із клопотанням від 30.01.2018 в електронній формі на DVD-дисках.

З 15.12.2017 року набрав законної сили ЦПК України в новій редакції, тому його нормами має керуватись апеляційний суд при апеляційному перегляді цієї справи.

Ухвалою апеляційного суду апеляційне провадження за вищезазначеною скаргою відкрито (а.в.м. 73), справу призначено до апеляційного розгляду (а.в.м. 75).

Відповідач ОСОБА_3 надала апеляційному суду відзив на вищезазначену апеляційну скаргу позивача у цій справі (а.в.м. 86-94).

У судове засідання 17 травня 2018 року повідомлені апеляційним судом належним чином про час і місце розгляду цієї справи (а.в.м. 76-82) всі особи, які беруть участь у справі, окрім представників позивача ОСОБА_2 за ордером (а.в.м. 95-96) - адвоката ОСОБА_8 та за довіреністю (а.в.м.97) ОСОБА_9, не з'явились.

Всі особи, які беруть участь у справі, що не з'явились у дане судове засідання, про причини своєї неявки апеляційний суд не сповістили, клопотань про відкладення розгляду цієї справи апеляційному суду не подавали, окрім відповідача ОСОБА_3

Відповідач ОСОБА_3 подала апеляційному суду клопотання (а.в.м. 83-85), в якому просила відкласти розгляд цієї справи апеляційним судом, вона отримала судову повістку про виклик на дане судове засідання 12.05.2018 року, через недотриманням строків, передбачених ст. 212 ЦПК України, вона позбавлена можливості заявити клопотання про проведення судового засідання в режимі відео конференції, а її представник не зможе з'явитись у дане судове засідання через зайнятість в іншому процесі.

Проте, в силу вимог ст. 372 ч. 2 ЦПК України неявка сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи апеляційним судом.

Крім того, встановлено, що апеляційний суд не надсилав відповідачу ОСОБА_3 у цій справі судової повістки про виклик у дане судове засідання, а лише - судову повістку - повідомлення.

Остання надіслана відповідачу апеляційним судом з дотриманням строків, передбачених ст. 128 ч. 5 ЦПК України, тобто завчасно.

Неявка представника відповідача ОСОБА_3, який на свій розсуд надав перевагу іншій справі в іншому суді, не є перешкодою для розгляду цієї справи апеляційним судом.

Крім того, ст. 371 ч. 1 ЦПК України передбачено, що апеляційна скарга на ухвалу суду першої інстанції має бути розглянута апеляційним судом протягом тридцяти днів.

Встановлено, що провадження у цій справі було відкрито апеляційним судом 03 травня 2018 року. З 04 червня 2018 року по 13 липня 2018 року включно суддя - доповідач у цій справі планує перебувати у відпустці.

При вищевикладених обставинах, апеляційний суд визнав неповажною причину неявки всіх нез'явившихся осіб, які беруть участь у справі, і на підставі ст. 372 ч. 2 ЦПК України ухвалив у задоволенні клопотання відповідача ОСОБА_3 відмовити, розглядати дану справу апеляційним судом у даному судовому засіданні за відсутністю всіх нез'явившихся осіб, які беруть участь у справі за присутністю представників позивача ОСОБА_2 - ОСОБА_8 та ОСОБА_9

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників позивача ОСОБА_2 - ОСОБА_8 та ОСОБА_9, перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши виділені матеріали справи, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга позивача ОСОБА_2 не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно із ст. 374 ч. 1 ЦПК України в редакції, чинній з 15.12.2017 року, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення (п.1), …змінити рішення (п.2).

В силу вимог ст. 258 ч. 1 п.п 1, 3 ЦПК України в редакції, чинній з 15.12.2017 року, судовими рішеннями є ухвали, постанови.

Відповідно до ст. 375 ЦПК України в редакції, чинній з 15.12.2017 року, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За змістом ст. 381 ч. 1 ЦПК України в редакції, чинній з 15.12.2017 року, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги приймає постанову за правилами ст. 35 і глави 9 розділу ІІІ цього Кодексу з особливостями, зазначеними у ст. 382 цього Кодексу.

Встановлено, що суд першої інстанції, задовольняючи клопотання сторони відповідача про призначення судово-бухгалтерської експертизи у цій справі, керувався ст. ст. 103-104, 252, 259-161, 353-355 ЦПК України та виходив із того, що по справі слід призначити судово-бухгалтерську експертизу, оскільки для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити ці обставини неможливо, а висновки експертів, які надані позивачем, викликають сумніви щодо їх правильності у суду першої інстанції.

Апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що при вищевикладених обставинах, він мав право призначити у цій справі вищезазначену судово-бухгалтерську експертизу, яка є різновидом судово-економічної експертизи.

В силу вимог 353 ч. 1 п. 12 ЦПК України в редакції, чинній з 15.12.2017 року, окремо від рішення суду можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про призначення експертизи.

Апеляційний суд на даній стадії розгляду справи не вправі надавати оцінку наявним та майбутнім у цій справі доказам сторін (відповідним висновкам експертиз, певним первинним бухгалтерським документам тощо) чи давати будь-які вказівки суду першої інстанції з приводу розгляду цієї справи судом першої інстанції по суті.

Апеляційним судом переглядається законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції лише в частині того, мав чи не мав суд першої інстанції призначати у цій справі вказану експертизу.

Однак, встановлено, що позивач ОСОБА_2 у своїй апеляційній скарзі взагалі не просив апеляційний суд скасовувати ухвалу суду першої інстанції про призначення вищезазначеної експертизи у цій справі та направляти справу для продовження розгляду, а просив лише змінити в частині питань та деяких документів, які поставлені та надані судом першої інстанції на вказану експертизу.

В силу вимог ст. 367 ч. 1 ЦПК України в редакції, чинній з 15.12.2017 року, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Однак, поза межами компетенції апеляційного суду, передбаченого ЦПК України, на цій стадії є надання вказівок суду першої інстанції відносно того, які матеріали надавати на вказану експертизу та які питання ставити на останню. Тим більш, апеляційний суд не може робити це (визначати питання та матеріали на експертизу) самостійно замість суду першої інстанції у цій справі за результатами розгляду вищезазначеної апеляційної скарги позивача.

Також більшість доводів апеляційної скарги позивача ОСОБА_2 стосуються начеб - то порушення судом першої інстанції ухвалою в оскаржуємій частині прав експерта, який буде проводити вказану експертизу.

Проте, в силу вимог ст. 72 ЦПК України експерт є іншим учасником судового процесу та має певні права та обов'язки.

Так, експерт зобов'язаний дати обґрунтований та об'єктивний письмовий висновок на поставлені йому питання.

Для цього він має право: ознайомлюватися з матеріалами справи; заявляти клопотання про надання йому додаткових матеріалів і зразків, якщо експертиза призначена судом; викладати у висновку експертизи виявлені в ході її проведення факти, які мають значення для справи і з приводу яких йому не були поставлені питання; користуватися іншими правами, що надані Законом України "Про судову експертизу" тощо.

Також призначений судом експерт може відмовитися від надання висновку, якщо надані на його запит матеріали недостатні для виконання покладених на нього обов'язків. Заява про відмову повинна бути вмотивованою.

При вищевикладених обставинах, доводи апеляційної скарги позивача ОСОБА_2, як особи, яка подала апеляційну скаргу у цій справі, не ґрунтуються на законі та доказах, наявних у виділених матеріалах цієї справи, ухвала суду першої інстанції є законною та обґрунтованою, постановлена з додержанням вимог ЦПК України.

За таких обставин, судова колегія не вбачає передбачених законом підстав для зміни ухвали суду першої інстанції у цій справі.

Крім того, у разі відмови позивачеві ОСОБА_2 у задоволенні його вищезазначеної апеляційної скарги на ухвалу суду першої інстанції у цій справі, останній не має права на компенсацію за рахунок відповідача ОСОБА_3 будь-яких судових витрат, пов'язаних із розглядом цієї справи апеляційним судом, у тому числі у вигляді судового збору у розмірі 352,40 грн. (а.в.м.55), сплаченого ним при подачі вищезазначеної апеляційної скарги до апеляційного суду.

Керуючись ст.ст. 12, 103-104, 141, 252, 259-261, 367-368, 371-372, 374-375, 381-384, п. п. 8, 9 Перехідних положень ЦПК України в редакції, чинній з 15.12.2017 року, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Ухвалу Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 26 березня 2018 року цій справі в оскаржуємій частині залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Повний текст постанови у цій справі апеляційним судом складений 21 травня 2018 року.

Головуючий суддяСуддяСуддя
Гончар М.С. Кочеткова І.В.Маловічко С.В.