Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06.11.2018 Справа №607/1423/17

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області

в складі:

головуючого Ромазана В.В.

за участю секретаря Буцик О.П.

позивача ОСОБА_1

представника позивача ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Тернополі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» про визнання незаконним звільнення, поновлення на роботі, стягнення заборгованості по заробітній платі, середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу та грошової компенсації та моральної шкоди , -

В С Т А Н О В И В :

Позивач ОСОБА_1 звернулася в суд з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник», у якому, уточнивши позовні вимоги, просить: визнати незаконним та скасувати з часу прийняття наказ TOB «Домобудівник» №16/05/16-2 від 16 травня 2016 року «Про звільнення за прогул без поважних причин ОСОБА_3.»; поновити позивача на посаді головного диспетчера TOB «Домобудівник»; стягнути з TOB «Домобудівник» на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період із 16.05.2016 р. по 31.10.2017 р. в сумі 63 635,55 грн., невиплачену заробітню плату за період із 01.10.2015 р. (день вимушеної відпустки у зв'язку із простроєм підприємства) по 16.05.2016 р. (день звільнення з роботи за прогул) в сумі 24 779,31 грн.; компенсацію за невикористані відпустки в сумі 7 574,77 грн., із врахуванням індексації в сумі 98 869, 32 грн., а також відшкодувати завдану їй моральну шкоду в сумі 20 000 грн.

В обґрунтування заявлених вимог позивач вказує на те, що з 06.08.1985 року вона працювала в TOB «Домобудівник» на посаді головного диспетчера. В середині січня 2017 року позивача викликали в Головне Управління Національної поліції в Тернопільській області, де вручили трудову книжку, в якій останній запис в ТОВ «Домобудівник» виконаний в 2013 році під №16 та повідомили, що її звільнено із займаної посади ще в травні 2016 року (на підставі п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України) за прогул без поважних причин. Зазначила, що вона перебувала на робочому місці у день її звільнення, що підтверджено табелями обліку робочого часу. Також вказала, що з 2000 року в TOB «Домобудівник» створена та функціонує профспілкова організація, членом якої є ОСОБА_1 Однак, всупереч вимог ч.1 ст.43 КЗпП України, відповідач не звертався до профспілкової організації про надання згоди на її. Позивач вважає, що TOB «Домобудівник» звільнив її незаконно, з порушенням порядку, встановленого статтями 147, 149 КЗпП України, не вручив копії наказу про звільнення, не видав трудової книжки та не виплатив їй розрахункових коштів. ОСОБА_1 просить стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу за період із 16.05.2016 р. по 31.10.2017 р. в сумі 63 635,55 грн., невиплачену заробітню плату за період із 01.10.2015 р. (день вимушеної відпустки у зв'язку із простроєм підприємства) по 16.05.2016 р. (день звільнення з роботи за прогул) в сумі 24 779,31 грн.; компенсацію за невикористані відпустки в сумі 7 574,77 грн., із врахуванням індексації в сумі 98 869, 32 грн., а також відшкодувати завдану їй моральну шкоду в сумі 20 000 грн. ОСОБА_1 вказує на те, що їй на даний час не вручено копії наказу про звільнення та не видано трудової книжки із записом про звільнення, а із наказом про своє звільнення вона ознайомилась під час розгляду справи в суді.

В судовому засіданні позивач ОСОБА_1 та представник позивача ОСОБА_2 позовні вимоги підтримали повністю та просять їх задовольнити з підстав наведених у позовній заяві.

Представник Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» в судове засідання не з'явився, попередньо подав суду письмові заперечення (відзив) на позовну заяву, згідно яких зазначив, що причиною звільнення ОСОБА_1 стала її відсутність на роботі 06.05.2016 р. із 09 год. 00 хв. до 17 год. 30 хв. без поважних причин, про що складено відповідний акт №6/5-16 про відсутність працівника на робочому місці. З метою доведення до відому керівництва та вжиття відповідних заходів реагування 06.05.2016 р. була складена доповідна записка №6-16 від 06.05.2016 р. про відсутність ОСОБА_1 на роботі протягом цілого робочого дня. 10.05.2016 р. товариством надіслано ОСОБА_1 лист №16/5-11 з вимогою з'явитись 16.05.2016 р. в TOB «Домобудівник» за адресою Тернопіль, вул. М. Кривоноса, 2-б для надання пояснень щодо поважності причин відсутності на роботі, в тому числі 06.05.2016 р., оскільки позивач була відсутня на роботі не лише 06.05.2016 р. Позивач жодним чином не відреагувала, в TOB «Домобудівник» не з'явилась, будь-яких пояснень не надала. Оскільки акт відсутності ОСОБА_1 на роботі був складений лише за фактом її відсутності 06.05.2015 р. з 9 год. 00 хв. до 17 год. 30 хв., за прогули, вчинені позивачем в інші дні, стягнення не накладались. У відповідності до п.4 ст.40 КЗпП України ОСОБА_1 було звільнено згідно наказу №16/05/16-2 від 16.05.2016 р. На виконання вимог ст.ст.47, 116 КЗпП України, позивачу було направлено лист №16/5-13/4 від 16.05.2016 р., в якому запропоновано з'явитись в TOB «Домобудівник» для одержання трудової книжки та проведення повного розрахунку, який залишився без реагування. Враховуючи те, що ОСОБА_1 на роботі не з'являлась, покладені на неї посадові обов'язки не виконувала, у TOB «Домобудівник» були відсутні підстави для нарахування та виплати їй заробітної плати. Також зазначили, що ОСОБА_1 рекомендованими листами №377 від 12.03.2016 p., №621 від 23.03.2016 p., №911 від 30.03.2016 p., №942 від 01.04.2016 р. надсилались копії наказу №12/03/16-1 від 12.03.2016 р., в якому зазначено про припинення виробничого простою на підприємстві та початок роботи з 14.03.2016 p., а також зобов'язано працівників пройти інструктаж з охорони праці перед початком роботи. TOB «Домобудівник» неодноразово зверталось до позивача з повідомленнями про її обов'язок вийти на роботу, про створення нового робочого місця за адресою: м. Тернопіль, вул. М. Кривоноса, 2-б. Оскільки позивач, на прохання товариства, не з'являлася на роботі, тому на думку відповідача відсутня вина у невиплаті їй належних при звільненні сум. Крім того, вважають незаконними та необґрунтованими вимоги позивача щодо виплати їй середнього заробітку за час затримки видачі трудової книжки, оскільки затримка її видачі мала місце не з вини TOB «Домобудівник», яку було вилучено слідчими при проведенні обшуку. Щодо твердження позивача про те, що її було звільнено без попередньої згоди профспілкової організації, вказують на те, що згідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань, профспілкова організація TOB «Домобудівник» знаходиться за адресою: м. Тернопіль, вул. Лозовецька, 13, проте, за вказаною адресою вона відсутня. Також вказують на те, що позивачем пропущено строк звернення до суду із позовом про поновлення на роботі, оскільки про те що позивача звільнено остання дізналася ще у жовтні 2016 року. У задоволенні позову просять відмовити в повному обсязі.

Дослідивши та оцінивши докази по справі, суд встановив.

ОСОБА_1 з 06 серпня 1985 року працює в ТзОВ «Домобудівник», з 09.07.2013 року на посаді головного диспетчера зазначеного товариства.

Як вбачається з наказу голови комісії з припинення ТОВ «Домобудівник» від 16.05.2016 р. за № 16/05/16-2 «Про звільнення за прогул без поважних причин ОСОБА_1.», позивача з звільнено із займаної посади - головного диспетчера з 16 травня 2016 року за прогул (відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин) відповідно до п. 4 ч.1 ст. 40 КЗпП України. У зазначеному наказі відсутній підпис ОСОБА_1 про його ознайомлення.

Спірний наказ містить дві підстави звільнення позивача, а саме: акт від 06 травня 2016 року про відсутність на робочому місці та доповідна записка від 06 травня 2016 року.

Як вбачається із наданого відповідачем копії акту №6/5-16 про відсутність працівника на робочому місці від 06 травня 2016 року, заступник директора ТзОВ «Домобудівник», головний інженер та виконавчий директор склали даний акт про те, що головний диспетчер ТзОВ «Домобудівник» ОСОБА_1 була відсутня на роботі 06 травня 2016 року без поважних причин з 09 год. 00 хв до 17 год.30 хв. впродовж всього робочого дня.

Як вбачається із доповідної записки заступника директора ТзОВ «Домобудівник» №6-16 від 06 травня 2016 року, адресованої голові комісії з припинення ТзОВ «Домобудівник», 06 травня 2016 року, головний диспетчер ОСОБА_1 була відсутня на роботі без поважних причин в період з 9:00 до 17:30, тому просить за грубе порушення трудової дисципліни застосувати до неї дисциплінарне стягнення.

Як вбачається із складених відповідачем листів, адресованих позивачу, від 12 березня 2016 року №12/03/16-1, від 21 березня 2016 року №21/03/16-1, від 29 березня 2016 року №29/03/16-1, від 01 квітня 2016 року №01/04/16-1, у них зазначено, що у зв'язку із зміною місцезнаходження ТОВ «Домобудівник» та незаконною передачею ОСОБА_4 в квітні 2015 року в оренду приміщень по вул. Лозовецька, 13 Товариству з обмеженою відповідальністю «Роял-контракт» робочі місця всіх працівників бухгалтерії, відділу кадрів та інших фахівців, робоче місце яких знаходилося за адресою: м.Тернопіль, вул.Лозовецька, 13 буде розташоване за адресою: м.Тернопіль, вул. Кривоноса, 2б, 3 поверх, а тому зобов'язують прибути на своє робоче місце не пізніше наступного дня з моменту отримання цього листа. Зазначені листи було відправлено позивачу рекомендованими листами, проте, доказів про їх вручення суду не надано. Інших доказів, які б підтверджували про ознайомлення позивача із зміною її робочого місця, відповідачем не надано.

Як слідує із наказу голови комісії з припинення ТзОВ «Домобудівник» від 12.03.2016 року за №12/03/16-1 «Про припинення виробничого простою», припинено робочий простій на підприємстві та установлено початок роботи з 14 березня 2016 року. Доказів про ознайомлення із ним позивача ОСОБА_1 відповідачем суду не надано.

ОСОБА_1 є членом профспілкової організації ТзОВ «Домобудівник», що підтверджено наданим суду списком членів профспілкової організації ТОВ «Домобудівник» складених головою зазначеної профспілки (а.с. 81).

Як вбачається із витягу із протоколу №3 засідання профспілкового комітету профспілкової організації ТзОВ «Домобудівник» від 13 вересня 2017 року (а.с.174) на виконання ухвали Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області у даній справі, профспілковий комітет профспілкової організації ТзОВ «Домобудівник», згоди на звільнення ОСОБА_1 не надає.

Як вбачається із наданих суду відповідачем табелів обліку робочого часу ТзОВ «Домобудівник» за листопад - грудень 2015 року, січень-травень 2016 року, складених виконавчим директором ТзОВ «Домобудівник» ОСОБА_5, ОСОБА_1 за вказаний період проставлено відмітку про неявку на роботу.

Відповідно до акту перевірки додержання суб'єктами господарювання законодавства про працю та загальнообов'язкове державне соціальне страхування «19-01-40/161 Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник», місце провадження господарської діяльності Лозовецька,13 м.Тернопіль, юридична адреса: м.Тернопіль, вул. М.Кривоноса,2-Б, проведеною перевіркою виявлено, що всупереч ч.2 ст.30 Закону України «Про оплату праці» станом на момент перевірки, тобто з 04.04.2017 року по 10.04.2017 року, адміністрацією ТзОВ «Домобудівник» не забезпечено облік виконуваної працівниками роботи і бухгалтерський облік витрат на оплату праці. Зокрема, у товаристві відсутні табелі обліку робочого часу і відомості про заробітну плату, у тому числі ОСОБА_1, за весь час роботи у товаристві. Крім цього, заробітна плата працівникам товариства упродовж січня-березня 2017 року виплачувалась нерегулярно, по мірі поступлення коштів, без виплати авансу та не у повному обсязі. Загальна сума не виплаченої заробітної плати за січень-лютий 2017 року становить 254 747,09 грн.

Як вбачається із інформації викладеній Управлінням Держпраці у Тернопільській області від 07 квітня 2017 року №1130/01-05-4.3/17, адресованій ОСОБА_1, перевіркою додержання вимог законодавства про працю ТзОВ «Домобудівник», проведеною зазначеним управлінням встановлено, що в порушення вимог ч.1 ст.43 та пункту 10 ч.1 ст.247 КЗпП України, розірвання трудового договору між ОСОБА_1 та ТзОВ «Домобудівник» (звільнення за пунктом 4 статті 40 КЗпП України) було проведено без попередньої згоди первинної профспілкової організації. В порушення вимог ст.ст. 83, 116 КЗпП України, ОСОБА_1 не було проведено нарахування належних сум остаточного розрахунку (заробітна плата, грошова компенсація за всі невикористані дні відпусток та ін.) та їх виплату. Також, всупереч вимогам ч.2 ст.47 КЗпП України ОСОБА_1 не було видано копію наказу про звільнення.

Як вбачається із наданих позивачем табелів обліку робочого часу ТзОВ «Домобудівник» за листопад-грудень 2015 року та січень-грудень 2016 року, оригінали яких було оглянуто у судовому засіданні, складених та підписаних, в силу виконання своїх обов'язків начальником відділу кадрів ТзОВ «Домобудівник» ОСОБА_6, за вказаний період у зазначених табелях обліку робочого часу наявна відмітка про присутність на робочому місці ОСОБА_1

Як вбачається із протоколу обшуку від 05 грудня 2015 року, складеного старшим слідчим в ОВС СУ ГУНП в Тернопільській області, проведеного у нежитлових приміщеннях, що знаходяться на 1 та 2 поверхах будівлі ТзОВ «Домобудівник» на вул. Лозовецька,13 у місті Тернополі, під час проведеного обшуку було вилучено 282 трудові книжки працівників ТзОВ «Домобудівник».

Відповідно до інформації слідчого управління ГУНП в Тернопільській області від 24.04.2017 року за №4410/9/6-2017, в матеріалах кримінального провадження №0002962 від 17 жовтня 2015 року наявна заява ОСОБА_1 в якій вона просить повернути їй трудову книжку.

Під час огляду у судовому засіданні трудової книжки ОСОБА_1 у ній відсутній запис власника або уповноваженого ним органу про її звільнення за п.4 ст.40 КЗпП України.

Згідно з ч. 1 ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

У відповідності до ст. 12 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

У справах, в яких оспорюється незаконність звільнення, саме відповідач повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю.

Статтею 43 Конституції України закріплено право кожного на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Отже, Конституція України, норми якої, відповідно до ст. 8 цього Основного закону, є нормами прямої дії, визначає, що держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю.

До того ж, з огляду на положення ст. 5-1 КЗпП України, держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно роз'яснень викладених у п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992р. № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно зясовувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом, і перевіряти їх відповідність законові. Суд не в праві визнати звільнення правильним виходячи з обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не повязували звільнення. У п. 22 зазначеної Постанови розя»снено, що у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно зясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст. 40 і п. 1 ст. 41 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи не застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника. У п. 24 наведеної постанови роз»яснено, що при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п. 4 ст. 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у звязку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобовязаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу). При цьому, факт відсутності працівника на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня (прогул) має бути належним чином зафіксований власником або уповноваженим ним органом, щоб унеможливити порушення трудових прав працівника та його безпідставне притягнення до дисциплінарної відповідальності. З огляду на предмет позову, обовязок доведення вини працівника у порушенні трудової дисципліни на підприємстві покладено на роботодавця. Таким чином, крім встановлення самого факту відсутності працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи є зясування поважності причин його відсутності. Законодавством не визначено перелік обставин, за яких прогул вважається вчиненим з поважних причин, а тому, вирішуючи питання про поважність причин відсутності на роботі працівника, звільненого за п. 4 ст. 40 КЗпП України, суд повинен виходити з конкретних обставин і враховувати докази.

В силу вимог п.3 ч.1 ст.29 КЗпП України, до початку роботи за укладеним трудовим договором власник або уповноважений ним орган зобов»язаний: визначити працівникові робоче місце, забезпечити його необхідними для роботи засобами.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Згідно зі ст. 147 КЗпП України, за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана або звільнення.

За ст. 148 КЗпП України, дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладено пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 149 КЗпП України, до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. Стягнення оголошується в наказі і повідомляється працівникові під розписку.

Відповідно до ст. 43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник; у разі якщо виборний орган первинної профспілкової організації не утворюється, згоду на розірвання трудового договору надає профспілковий представник, уповноважений на представництво інтересів членів професійної спілки згідно із статутом.

Відповідно до ч. 7 ст. 43 КЗпП України, рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обгрунтованим. У разі якщо в рішенні не має обгрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

На підставі п. 10 ст. 247 КЗпП України, виборний орган первинної профспілкової організації на підприємстві, надає згоду або відмовляє в наданні згоди на розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з працівником, який є членом професійної спілки.

Згідно з ч. 1, ч. 2 ст. 47 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган зобовязаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в ст. 116 цього Кодексу.

У разі звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого органу він зобов'язаний також у день звільнення видати йому копію наказу про звільнення з роботи.

Суд проаналізувавши матеріали справи та докази надані суду, а також пояснення сторін, вважає, що відповідач розірвав трудовий договір із позивачем за п.4 ст.40 КЗпП України, без додержання вимог ст..43 КЗпП України, п.10 ст.247 КЗпП України, ч.1, 4 ст.149 КЗпП України, при цьому не дотримав прав та гарантій наданих працівникові Кодексом законів про працю України. Зокрема, ОСОБА_1 адміністрацією ТзОВ «Домобудівник» не було належним чином доведено про зміну її робочого місця, як наслідок складання адміністрацією актів про відсутність позивача на робочому місці. При цьому, суд вважає, що обов'язок такого доведення належним чином покладається лише на роботодавця, а саме по собі відправлення відповідачем на адресу позивача рекомендованих листів про зміну робочого місця, не може слугувати підставою для її звільнення. Також, від позивача не вимагалося письмових пояснень з приводу її відсутності на робочому місці 16 травня 2016 року, як цього вимагає ч.1 ст.149 КЗпП України, в подальшому не ознайомлено із наказом про її звільнення. Крім цього, суд вважає за необхідне відмітити, що відповідачем грубо порушені гарантії надані працівникові при звільненні з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, передбачені ч.1 ст.43 КЗпП України, а саме розірвання трудового договору з підстав, передбачених п.4 ст.40 КЗпП України проведено без згоди профспілкової організації ТзОВ «Домобудівник», членом якої є ОСОБА_1 При цьому, суд відкидає, як доказ підставного звільнення позивача, надані ТзОВ «Домобудівник» табелів обліку робочого часу, складених виконавчим директором зазначеного товариства, оскільки їх не було надано під час проведення Управлінням Держпраці у Тернопільській області перевірки законодавства про працю у квітні 2017 року, про що відображено у акті перевірки №19-01-40/161.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 (далі Порядок).

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 пункту 8 Порядку).

Крім того, положеннями розділу ІІІ Порядку передбачені виплати, які не підлягають урахуванню при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу, зокрема згідно п. 4 не враховуються: матеріальна допомога, виплати за щорічну і додаткову відпустки та допомога у зв'язку із тимчасовою непрацездатністю.

Отже, згідно зазначених норм середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати, отриманої за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні, на число цих відпрацьованих робочих днів.

Враховуючи, що звільнення позивача відбулось 16.05.2017 р., середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися з виплат, отриманих нею за попередні два місяці роботи. Як вбачається із довідки наданої ТзОВ «Домобудівник» від 01 вересня 2017 року № 1/09/17-3с (а.с.210), а також наданих позивачем індивідуальних відомостей про застраховану особу Пенсійного фонду України ОСОБА_1 від 15.05.2017 року (а.с. 95), останні два місяці, що передували звільненню ОСОБА_1 у яких їй було нараховано та виплачено заробітну плату є серпень та вересень 2015 року. Проте, ОСОБА_1 у вересні 2015 року було нараховано відпускні, а тому базовими місяцями для розрахунку одноденного заробітку будуть липень 2015 року - 2470 грн. та серпень 2015 року - 2200 грн.. Таким чином, одноденний середній заробіток ОСОБА_1 буде складати: 4670 : 42 = 111,19 грн., де 42 кількість робочих днів у липні - серпні 2015 року, 4670 - заробітна плата отримана позивачем за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочих дні.

Для визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу необхідно помножити середньоденну заробітну плату на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді, яке розраховане згідно приписів абз.2 і 3 п.8 Порядку (з 16.05.2016 р. по момент винесення судового рішення), як просить позивач та становить 621 днів.

Отже, помноживши середньоденну заробітну плату позивачки 111,19 грн. на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді 621 дні отримаємо середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 69048,99 грн., який на думку суду підлягає стягненню на користь позивача.

Крім цього, судом встановлено, що позивачу не було виплачено заробітну плату за період її роботи у товаристві з 01.10.2015 року по 16.05.2016 року, яка складає 17345,64 грн., із розрахунку 111,19 грн. х 156 =17345,64, де 111,19 середньоденний заробіток позивача; 156 кількість робочих днів за вказаний період у які працювала позивач. При цьому, суд відкидає твердження представника відповідача про те, що у вказаний час позивач не працювала через простій у ТзОВ «Домобудівник», оскільки доказів щодо доведення відповідачем до відома позивача наказу про простій суду не надано. Також, в підтвердження роботи позивача за спірний період, суд бере до уваги надані позивачем, як підтвердження виходу ОСОБА_1 на роботу у вказаний період, табелі обліку робочого часу, які складені в силу своїх обов»язків та завізовані працівником відділу кадрів зазначеного товариства ОСОБА_6 та інженером ОСОБА_7.

Згідно з Законом України «Про компенсацію громадянам втрати частини доходів у зв'язку з порушенням строків її виплати» від 19 жовтня 2000 року № 2050-Ш та Положенням про порядок компенсації працівникам втрати частини заробітної плати у зв'язку з порушенням термінів її виплати, затвердженими постановою КМУ від 20 грудня 1997 року №1427, підприємствами, установами, організаціями усіх форм власності і господарювання здійснюється компенсація втрати частини заробітної плати своїм працівникам у будь-якому разі затримки виплати нарахованої заробітної плати на один і більше календарних місяців, незалежно від того, чи була у цьому вина роботодавця, якщо в цей час індекс цін на споживчі товари і тарифи на послуги зріс більше ніж на один відсоток.

У відповідності до п.22 Постанови Пленуму Верховного суду України №13 від 24 грудня 1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» у справах, пов'язаних із вирішенням спорів про індексацію заробітної плати та компенсацію працівникам втрати її частини у зв'язку з затримкою її виплати, суди мають враховувати, що індексація заробітної плати провадиться на підставі ст.33 Закону України «Про оплату праці» № 108/95-ВР від 24 березня 1995 року в період між переглядами Верховного Радою України розміру мінімальної заробітної плати і здійснюється згідно із Законом від 03 липня 1991 року № 1282-ХІІ «Про індексацію грошових коштів населення» і підтвердженими положеннями Порядку проведення індексації грошових доходів громадян, затверджений Постановою Кабінету міністрів України № 663 від 07 травня 1998 року підприємством, установою, організацією, які виплачують заробітну плату, при її нарахуванні починаючи з першого числа місяця, що настає за місяцем, в якому офіційно опублікований індекс споживчих цін, котрий перевищив 105% - величину порогу індексації.

З урахуванням вищезазначеного, а також тієї обставини, що ОСОБА_1 не було виплачено заробітну плату за відпрацьований період роботи, тобто за період її роботи з 01.10.2015 року по 31.05.2016 року, тому суд вважає, що вимоги позивача щодо проведення індексації та компенсація втрати заробітної плати підлягають до часткового задоволення. Відтак, суд вважає, що слід зобов»язати відповідача провести ОСОБА_1 індексацію сум невиплаченої заробітної плати, а також компенсацію втрати частини її доходів у зв'язку із порушенням строку їх виплати в силу наведених норм зазначених законодавчих актів. При цьому суд зазначає, що розраховані самостійно позивачем суми індексації та компенсації за несвоєчасно виплачену заробітну плату із 01.10.2015 року по 16.05.2016 року, інфляційні нарахування за вказаний період, а також із 17.05.2016 року компенсаційні нарахування та інфляційні, суд не бере до уваги, оскільки вони розраховані із середньоденного заробітку позивача із базовими місяцями серпень-вересень 2015 року, у якому позивачу було нараховано кошти за надану відпустку та є завищеними.

Крім цього, не підлягають до задоволення вимоги позивача щодо стягнення компенсації за невикористану відпустку, оскільки такі виплати проводяться лише звільненому працівникові, а не тому, якого поновлено на робочому місці.

Що стосується вимог позивача про стягнення моральної шкоди то тут слід зазначити наступне:

Статтею 237-1 КЗпП України визначено, що відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством.

Відповідно до роз'яснень, наданих у пункті 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», розмір відшкодування моральної немайнової шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних, тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення). Зокрема враховується стан здоров'я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, ступінь і зниження престижу, ділової репутації.

Судом встановлено, що неправомірними діями відповідача позивачу дійсно було заподіяно душевних страждань, котрі наступили внаслідок її незаконного звільнення та спричинили порушення її нормального способу життя, що вимагало від неї додаткових зусиль для його організації. Саме тому в її користь слід стягнути моральну шкоду.

Водночас варто зазначити, що самі по собі неправомірні дії відповідача, хоча і говорять про наявність моральних страждань, однак не доводять їх розміру.

Така обставина підлягає доказуванню у порядку, визначеному Цивільним процесуальним кодексом України, тобто шляхом подачі належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів.

Однак, жодного доказу, котрий підтверджував би розмір заподіяної позивачу моральної шкоди у зазначеному нею об'ємі, не надано, а тому, виходячи з принципів розумності і справедливості, суд вважає, що у даній частині позовні вимоги підлягають до часткового задоволення шляхом стягнення з ТзОВ «Домобудівник» в користь ОСОБА_1 2 000 грн. моральної шкоди.

Безпідставними, на думку суду є доводи представника відповідача в частині пропуску позивачем визначеного КЗпП України строку звернення до суду, який слід обраховувати з 12 жовтня 2016 року, виходячи з того, що саме тоді працівники ТзОВ «Домобудівник» отримали відповідь від голови Тернопільської обласної ради профспілок на звернення щодо роз'яснення правомірності дій голови ліквідаційної комісії та директора товариства у зв'язку зі звільненням за прогул, оскільки встановлений частиною 1 ст. 233 КЗпП України місячний строк звернення до суду у справах про звільнення чітко встановлює момент з якого його слід розпочинати його обчислення, а саме: з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки, а не з моменту коли особа дізналась, або повинна була дізнатись про порушення свого права, як помилкова вважає представник відповідача.

У цій же справі, на час звернення позивача з даним позовом їй не було вручено копія наказу про звільнення. Трудова книжка ОСОБА_1 видана не роботодавцем, а отримана нею у свідчого СУ ГУНП в Тернопільській області (а.с. 89). Окрім цього у ній відсутній запис про її звільнення.

У відповідності до частини 1 ст.141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до ч.6 цієї ж статті, якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб,які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

З урахуванням того, що позивач згідно Закону України «Про судовий збір» звільнена від сплати судових витрат, а її позовні вимоги задоволено частково, суд приходить до висновку, що судові витрати, які підлягають стягненню з відповідача в користь держави, обраховані відповідно до вимог частин 1, 6 ст.141 ЦПК України становитимуть 2 819 грн. 20 коп.

З огляду на положення п. 2 ч. 1 ст. 430 ЦПК України, суд також вважає за необхідне допустити до негайного виконання стягнення з відповідача на користь позивача заробітної плати за один місяць. Негайному виконанню підлягає також рішення в частині поновлення позивача на роботі відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 430 ЦПК України.

Керуючись ст.ст. 4, 13, 82, 263, 265 ЦПК України, Кодексом законів про працю України, Законом України «Про оплату праці», Законом України «Про компенсацію громадянам втрати частини доходів у зв,язку з порушенням строків її виплати», Законом України «Про індексацію грошових коштів населення», суд,-

У Х В А Л И В :

Позовну заяву ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» про визнання незаконним звільнення, поновлення на роботі, стягнення заборгованості по заробітній платі, середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу та грошової компенсації та моральної шкоди - задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ голови комісії з припинення Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» №16/05/16-2 від 16 травня 2016 року «Про звільнення за прогул без поважних причин ОСОБА_1.».

Поновити ОСОБА_1 на посаді головного диспетчера Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник», з 16 травня 2016 року.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» в користь ОСОБА_1 69 048 (шістдесят дев'ять тисяч сорок вісім) гривень 99 коп. середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу за період з 16 травня 2016 року по 06 листопада 2018 року, із врахуванням установлених законодавством України податків, зборів та обов'язкових платежів.

Зобов'язати Товариство з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» нарахувати та виплатити ОСОБА_1 заробітну плату за період з 01.10.2015 року по 16.05.2016 року у розмірі 17 345 (сімнадцять тисяч триста сорок п»ять) грн. 64 коп., з урахуванням установлених законодавством України податків, зборів та обов'язкових платежів.

Зобов'язати Товариство з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» провести ОСОБА_1 індексацію зазначеної суми не виплаченої заробітної плати, а також компенсацію втрати частини її доходів у зв»язку із порушенням строку їх виплати.

Стягнути із Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 2000 (дві тисячі) гривень.

У решті позовних вимог, відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» в користь держави 2 819 (дві тисячі вісімсот дев'ятнадцять) грн. 20 коп. судового збору.

Рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середньомісячного заробітку за один місяць підлягає до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Рішення суду може бути оскаржене до Тернопільського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повне судове рішення складено 16 листопада 2018 року.

Головуючий суддяВ. В. Ромазан