АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
№ апеляційного провадження: 22-ц/796/389/18 Доповідач у суді апеляційної інстанції: Волошина В.М.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2018 року Апеляційного суду міста Києва в складі колегії суддів Судової палати з розгляду цивільних справ

Головуючого Волошиної В.М.

Суддів Слюсар Т.А., Панченка М.М.

при секретарі Крічфалуши С.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 13 лютого 2017 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району м. Києва, треті особи: Київська міська профспілкова організація Вільної профспілки медичних працівників, Об`єднання первинних профспілкових організацій установ охорони здоров`я Деснянського району м. Києва про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Заслухавши доповідь судді Волошиної В.М., перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи скарги, колегія суддів, -

в с т а н о в и л а :

У жовтні 2015 року ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Комунального некомерційного підприємства «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району м. Києва, треті особи: Київська міська профспілкова організація Вільної профспілки медичних працівників, Об`єднання первинних профспілкових організацій установ охорони здоров`я Деснянського району м. Києва про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, обґрунтовуючи свої вимоги тим, що з 01 листопада 2013 року він працював на посаді лікаря з ультразвукової діагностики діагностичного відділення філії № 2 Комунального некомерційного підприємства «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району м. Києва та займав посаду 0,5 ставки посади лікаря ультразвукової діагностики кабінету ультразвукової діагностики. 30 вересня 2015 року йому стало відомо, що на підприємстві видано наказ про його звільнення. З наказом його не було ознайомлено, трудову книжку не видано, рішення про його звільнення прийнято без погодження з відповідним органом профспілки, що діє на підприємстві. Також при винесенні наказу не були враховані гарантії діяльності кандидатів у депутати, визначені статтею 62 Закону України «Про місцеві вибори» щодо неможливості звільнення з роботи з ініціативи власника підприємства, установи, організації або уповноваженого ним органу кандидата під час передвиборної агітації, оскільки з 01 жовтня 2015 року він був кандидатом у депутати Київської міської ради. Посилаючись на те, що при його звільненні не було дотримано норми чинного законодавства, просив визнати незаконним та скасувати наказ № 266-к від 28 вересня 2015 року про його звільнення з посади, поновити його на посаді лікаря з ультразвукової діагностики кабінету ультразвукової діагностики діагностичного відділення філії № 2 Комунального некомерційного підприємства «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району міста Києва з 30 вересня 2015 року, стягнути із Комунального некомерційного підприємства «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району м. Києва на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з дати звільнення до дати ухвалення рішення судом та судові витрати.

Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 13 лютого 2017 року в задоволенні позову ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району м. Києва, треті особи: Київська міська профспілкова організація Вільної профспілки медичних працівників, Об`єднання первинних профспілкових організацій установ охорони здоров`я Деснянського району м. Києва про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням суду першої інстанції позивач подав апеляційну скаргу.

У поданій апеляційній скарзі позивач просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким визнати незаконним та скасувати наказ № 266-к від 28.09.2015 про звільнення ОСОБА_1 з посади лікаря з ультразвукової діагностики кабінету ультразвукової діагностики діагностичного відділення філії № 2 Комунального некомерційного підприємства «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району м. Києва; поновити його на посаді лікаря з ультразвукової діагностики кабінету ультразвукової діагностики діагностичного відділення філії № 2 Комунального некомерційного підприємства «Консультативно - діагностичний центр» Деснянського району м. Києва з 30 вересня 2015 року; виплатити повний розмір заробітної плати за час вимушеного прогулу з дати звільнення по дату набрання законної сили судовим рішенням у даній справі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що судом першої інстанції не було належним чином вивчено матеріали справи та не враховано той факт, що окрім нього, на посаді лікаря ультразвукової діагностики Комунального некомерційного підприємства «Консультативно - діагностичний центр філія №2 Деснянського району (далі - КН «КДЦ») працювало ще три особи, дві з яких працювали на даній посаді за сумісництвом, тому у відповідності до норм КЗпП України, він мав переважне право на залишенні на даній посаді ніж працівники, що перебували на посаді за сумісництвом. Даним фактом знехтувало керівництво КНП КДЦ Деснянського району при прийнятті рішення про його звільнення. Також посилався на порушення відповідачем порядку звільнення його з посади, оскільки його не було повідомлено про звільнення у відповідності до вимог статті 49-2 КЗпП, так само він не отримував наказу про звільнення та трудову книжку, про зміст запису у трудовій книжці щодо звільнення йому нічого не відомо. Просив врахувати, що відповідачем з січня 2017 року були внесені зміни до штатного розпису і повернуто 0,5 ставки бюджетної посади лікаря УЗД.

У судовому засіданні позивач та його представник ОСОБА_2 підтримали доводи апеляційної скарги. У наданих поясненнях також зазначили про те, що позивач на час видання наказу про звільнення був членом виборного органу первинної профспілкової організації Незалежної первинної профспілкової організації, однак керівництво Комунального некомерційного підприємства «Консультативно - діагностичний центр» не погоджувало звільнення ОСОБА_1 з органом профспілки, яка утворена і діє на підприємстві, і членом якої є ОСОБА_1 . Крім того, позивач просив постановити окрему ухвалу відносно представника відповідача ОСОБА_3 та директора Комунального некомерційного підприємства «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району міста Києва Лимаря Ю.В., посилаючись на те, що в діях представника відповідача ОСОБА_3 наявні ознаки адміністративного правопорушення за виявлену неповагу до суду (стаття 185-3 КпАП України), а в діях директора Комунального некомерційного підприємства «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району міста Києва Лимаря Ю.В. наявний склад адміністративного правопорушення за статтею 164-2 КпАП України (порушення законодавства з фінансових питань).

Представник відповідача Михайлюк О.В. заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, посилаючись на те, що суд першої інстанції дослідив у повному обсязі правові підстави та дотримання відповідачем порядку звільнення позивача за п. 1 ст. 40 КЗпП України, надав належну оцінку всім доказам, які надані сторонами та ухвалив правосудне рішення.

Третя особа Об`єднання первинних профспілкових організацій установ охорони здоров`я Деснянського району м. Києва надіслала на адресу апеляційної інстанції заяву, в якій просила розглянути справу за відсутності представника профспілки, з постановленням ухвали про залишення рішення суду першої інстанції без змін (а.с. 65 том 2).

Третя особа Київська міська профспілкова організація Вільної профспілки медичних працівників підтримали доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 , посилаючись на те, що позивач на час видання наказу про звільнення був членом виборного органу первинної профспілкової організації Незалежної первинної профспілкової організації, яка діяла на підприємстві, однак керівництво Комунального некомерційного підприємства «Консультативно - діагностичний центр» не зверталося ні до первинної профспілки, ні до вищестоящої профспілкової організації Київська міська профспілкова організація Вільної профспілки медичних працівників про надання попередньої згоди на звільнення ОСОБА_1 .. Отже, звільнення працівника ОСОБА_1 мало місце з порушенням норм КЗпП України.

Відповідно до ч. 6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду. Апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах - п. 3 Розділу ХІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402 - VІІІ .

Відповідно до п.8 ч.1 Розділу ХІІІ Перехідних положень ЦПК України у редакції Закону № 2147-VІІІ від 03 жовтня 2017 року, до утворення апеляційних судів в апеляційних округах їхні повноваження здійснюють апеляційні суди, у межах територіальної юрисдикції яких перебуває місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується.

У зв`язку із зазначеним справа підлягає розгляду судом у порядку, встановленому ЦПК України у редакції Закону № 2147-VІІІ від 03 жовтня 2017 року.

Судова колегія, заслухавши доповідь судді, пояснення осіб, які з`явились в судове засідання, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно зі ст. ст. 213, 214 ЦПК України ( в редакції, чинній на момент ухвалення рішення) рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: чи мали місце обставини, якими обґрунтовувались вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані (пропущення строку позовної давності тощо), які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Колегія суддів вважає, що зазначеним вимогам рішення суду першої інстанції не відповідає з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що Комунальне некомерційне підприємство «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району міста Києва ( далі КНП «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району м. Києва») засновано на комунальній власності територіальної громади міста Києва та підпорядковане управлінню охорони здоров`я Деснянської районної в місті Києві державній адміністрації і Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради.

Підприємство створено за рішенням Київської міської ради від 17 квітня 2013 року № 126/9183 «Про припинення діяльності Центральної районної поліклініки Деснянського району у місті Києві» та є правонаступником Центральної районної поліклініки Деснянського району міста Києва. Підприємство є юридичною особою публічного права та у своїй діяльності керується статутом та іншими нормативними актами (а.с. 23-33 том 2 статут).

Підприємство визначає організаційну структуру, чисельність працівників, складає штатний розпис у відповідності до чинного законодавства і затверджує в управлінні охорони здоров`я Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації пункт 3.6 статуту.

Відокремленими підрозділами юридичної особи КНП «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району м. Києва» є філії № 1, № 2, № 3.

Позивач ОСОБА_1 був прийнятий на роботу до Комунального некомерційного підприємства «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району міста Києва філія № 2 на 0,5 ставки лікаря з ультразвукової діагностики кабінету ультразвукової діагностики по переводу з поліклініки № 2 Деснянського району міста Києва 01 листопада 2013 року (а.с. 127 том 1).

Наказом Комунального некомерційного підприємства «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району м. Києва від 02 липня 2015 року № 209 «Про внесення змін до штатного розпису КНП «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району м. Києва» прийнято рішення про внесення з 01 жовтня 2015 року змін до штатного розпису підприємства, скоротивши з 01 жовтня 2015 року 0,5 посади лікаря з ультразвукової діагностики кабінету ультразвукової діагностики філії № 2 КНП «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району м. Києва», попередивши ОСОБА_1 , який займає 0,5 посади лікаря з ультразвукової діагностики кабінету ультразвукової діагностики філії № 2 КНП «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району м. Києва» про наступне вивільнення за підставою, передбаченою п. 1 ст. 40 КЗпП України, у зв`язку з скороченням штату працівників. Надано розпорядження інформувати первинну профспілкову організацію КНП «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району м. Києва» про скорочення 0,5 посади лікаря з ультразвукової діагностики кабінету ультразвукової діагностики філії № 2 КНП «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району м. Києва» (а.с. 59 том 1).

Підстава для прийняття такого рішення (наказ від 02 липня 2015 року № 209) обгрунтована тим, що протягом року відсутнє навантаження на 0,5 посади ставки лікаря з ультразвукової діагностики кабінету ультразвукової діагностики філії № 2 КНП «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району м. Києва».

Попередження про наступне звільнення ОСОБА_1 оформлено підприємством 07 липня 2015 року № 1104. В ньому міститься посилання про відсутність вакантних посад, що відповідають професії та кваліфікації ОСОБА_1 , та неможливість запропонувати переведення на іншу посаду на підприємстві (а.с. 55 том 1).

У листі від 01 вересня 2015 року № 1225 підприємство запропонувало позивачу зайняти вакантну 1,0 посади лікаря з ультразвукової діагностики кабінету ультразвукової діагностики в іншій філії під № 1 КНП «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району м. Києва». Надісланий на адресу ОСОБА_1 цінний лист з вкладенням у конверт листа про наявність вакантної посади в іншій філії КНП «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району м. Києва» повернувся без вручення на адресу підприємства (а.с. 53 том 1).

Наказом КНП «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району м. Києва» від 28 вересня 2015 року № 266-к ОСОБА_1 , лікаря з ультразвукової діагностики кабінету ультразвукової діагностики філії № 2 КНП «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району м. Києва», звільнено з 30 вересня 2015 року із займаної посади у зв`язку із скороченням штату працівників та неотримання згоди працівника на пропозицію про переведення на іншу роботу, п. 1 ст. 40 КЗпП України (а.с. 51 том 1).

Про відмову ОСОБА_1 ознайомитись з наказом про звільнення складено комісійний акт КНП «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району м. Києва» від 30 вересня 2015 року ( а.с. 60 том 1).

Сторонами в судовому засіданні не заперечувалось, що трудова книжка позивача ОСОБА_1 знаходиться на підприємстві.

Ухвалюючи рішення у справі про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив із того, що при звільненні позивача не було порушено норми трудового законодавства, оскільки позивача було належним чином повідомлено про наказ від 02 липня 2015 року № 209 «Про внесення змін до штатного розпису», та про наступне його звільнення з роботи за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, запропоновано вакантну посаду у філії № 1, від якої позивач відмовився. Дії підприємства щодо звільнення позивача без отримання попередньої згоди профспілки є правомірними, оскільки відповідач не мав інформації про створення працівниками та легалізації в установленому порядку Незалежної первинної профспілкової організації КНП «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району м. Києва». А встановлені Законом України «Про місцеві вибори» додаткові гарантії для кандидатів у депутати не розповсюджуються на правовідносини сторін, оскільки звільнення позивача відбулося 30 вересня 2015 року, тоді як позивач був зареєстрованим кандидатом у депутати в багатомандатному виборчому окрузі з виборів депутатів Київської міської ради 01 жовтня 2015 року.

Перевіряючи законність й обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, так і в межах вимог, заявлених у суді першої інстанції, судова колегія виходить з такого.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

За положеннями частини першої та третьої статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

Досліджуючи надані сторонами докази на підтвердження обставин дотримання відповідачем вимог закону щодо попередження працівника про наступне звільнення, колегією суддів встановлено.

Попередження про наступне звільнення ОСОБА_1 оформлено підприємством 07 липня 2015 року № 1104.

Доказів вручення попередження під розписку працівникові ОСОБА_1 матеріали справи не містять. Факт неотримання повідомлення про наступне вивільнення під особистий підпис підтвердив в судовому засіданні позивач.

Комісійним актом КНП «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району м. Києва» від 08 липня 2015 року, до складу якого входив завідуючий філії № 2 ОСОБА_4 , зафіксовано факт відмови працівника ОСОБА_1 отримати письмове повідомлення про наступне вивільнення (а.с. 54 том 1).

Складений акт КНП «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району м. Києва» від 08 липня 2015 року про відмову працівника написати розписку про попередженням про наступне звільнення, колегія суддів визнає неналежним доказом на підтвердження обставин ознайомлення з таким попередженням та правильним сприйняття працівником ОСОБА_1 його змісту, оскільки зазначені в акті обставини вказують на те, що дії, пов`язані з ознайомленням працівника ОСОБА_5 з попередженням про наступне звільнення відбувались в кабінеті завідуючого філією № 2 Нахатакян С.А., тоді як між працівником ОСОБА_1 та керівництвом КНП «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району м. Києва» ще до прийняття рішення про внесення змін до штатного розпису підприємства існував триваючий конфлікт з приводу недотримання керівництвом підприємства вимог законодавства з надання доступної медичної допомоги мешканцям Деснянського району міста Києва, з цього приводу позивач неодноразово звертався до Уповноваженої Верховної ради України з прав людини, Київської міської державної адміністрації, прокуратури, національної поліції, Деснянської районної державної адміністрації у м. Києві (а.с. 166-190 том 1).

Надісланий на адресу зареєстрованого місця проживання ОСОБА_1 цінний лист з вкладенням у конверт попередження про наступне звільнення також повернувся без вручення на адресу підприємства (а.с. 56 том 1).

Отже, надані відповідачем докази на підтвердження обставин щодо попередження позивача про наступне звільнення не можна вважати виконанням адміністрації підприємства обов`язку, передбаченого статтею 49-2 КЗпП України, оскільки в матеріалах справи відсутній належний доказ персонального попередження позивача про його наступне вивільнення.

Висновок суду першої інстанції про дотримання відповідачем вимог ст. 49-2 КЗпП України при звільненні позивача зроблений без наведення належних у розумінні ст. 58 ЦПК України ( в редакції, чинній на момент ухвалення рішення) доказів на підтвердження цього факту, а відхиляючи доводи позивача про необізнаність щодо скорочення 0,5 ставки посади лікаря, яку він займав, як доказ недотримання відповідачем вимог закону про його попередження про наступне вивільнення, суд свої дії не мотивував та не врахував, що доказування не може ґрунтуватись на припущеннях (ч. 4 ст. 60 ЦПК України).

Також колегією суддів встановлено, що порушення порядку звільнення працівника ОСОБА_1 відбулися і у даті звільнення позивача з роботи.

Так, досліджуючи зміст наказу від 02 липня 2015 року № 209 «Про внесення змін до штатного розпису КНП «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району м. Києва», попередження та інші документи, складені на виконання наказу, колегією суддів встановлено, що у вказаних документах роботодавець визначив точну дату звільнення працівника з 01 жовтня 2015 року, тоді як звільнення працівника відбулося 30 вересня 2015 року, вважаючи зазначену дату як останній робочий день працівника ОСОБА_1 .

Вказані дії відповідача не узгоджуються з вимогами статті 241-1 КЗпП України, якими визначено, що строки виникнення і припинення трудових прав та обов`язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк.

Таким чином, у відповідності до розпорядчих документів підприємства днем звільнення ОСОБА_1 вважається останній день роботи, яким є 01 жовтня 2015 року, а не попередній день.

Крім того, із пояснень сторін у ході розгляду справи встановлено, що працівник ОСОБА_1 брав участь у чергових виборах депутатів міських рад та сільських, селищних, міських голів, про що було відомо керівництву підприємства. З 01 жовтня 2015 року ОСОБА_1 був кандидатом у депутати в багатомандатному виборчому окрузі з виборів депутатів Київської міської ради, що підтверджується посвідченням № НОМЕР_1 Київської міської виборчої комісії (а.с. 11 том 1).

У відповідності до вимог статті 62 Закону України від 14.07.2015, № 595-VIII «Про місцеві вибори» кандидат під час передвиборної агітації не може бути звільнений з роботи з ініціативи власника підприємства, установи, організації або уповноваженого ним органу (крім випадків ліквідації), командира військової частини (формування). Кандидат без його згоди не може бути переведений на іншу роботу, направлений у відрядження.

Таким чином, всупереч вимогам статті 241-1 КЗпП України відповідач, визначивши точну дату звільнення працівника з 01 жовтня 2015 року провів звільнення позивача днем раніше - 30 вересня 2015 року, достовірно знаючи про те, що з 01 жовтня 2015 року на працівника ОСОБА_1 розповсюджувались гарантії діяльності кандидата, передбачені статтею 62 Закону України від 14.07.2015, № 595-VIII «Про місцеві вибори».

З`ясовуючи обставини у справі чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, скорочення штатної одиниці за посадою лікаря з ультразвукової діагностики кабінету ультразвукової діагностики філії № 2 КНП «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району м. Києва», колегією суддів встановлено наступне.

Як визначено наказом Комунального некомерційного підприємства «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району м. Києва від 02 липня 2015 року № 209 «Про внесення змін до штатного розпису КНП «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району м. Києва», що скорочення 0,5 посади лікаря з ультразвукової діагностики кабінету ультразвукової діагностики філії № 2, пов`язано з відсутністю протягом року навантаження на відповідній посаді.

У відповідності до типового штатного розпису КНП «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району м. Києва» філія № 2 станом на 05 січня 2015 року затверджено штат в кількості 1 640 штатних одиниць. Згідно штатного розпису посада лікаря з ультразвукової діагностики передбачена як у денному стаціонарі жіночої консультації з кількістю штатних одиниць 0,5 ставки лікаря, так і в кабінеті ультразвукової діагностики діагностичного відділення з кількістю штатних одиниць 1,75 ставки лікаря (а.с. 187-189 том 2).

В кабінеті ультразвукової діагностики діагностичного відділення станом на 2015 рік на постійній основні на 0,5 ставки лікаря з ультразвукової діагностики кабінету ультразвукової діагностики філії № 2 працював позивач ОСОБА_1 . Протягом 2015 року, а саме з 02 лютого 2015 року, на 0,25 ставки лікаря з ультразвукової діагностики кабінету ультразвукової діагностики прийнято за сумісництвом лікаря-ендокринолога відділення спеціалізованого прийому, що свідчить про збільшення навантаження на відповідній посаді (а.с. 232 том). Інша 1,0 ставка посади лікаря з ультразвукової діагностики кабінету ультразвукової діагностики філії № 2 була вакантна.

Після звільнення позивача з роботи з 01 жовтня 2015 року виведено 0,5 посади лікаря ультразвукової діагностики кабінету ультразвукової діагностики діагностичного відділення та затверджено новий типовий штатний розпис КНП «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району м. Києва» філія № 2 в загальній кількості 1 639,5 штатних одиниць, з яких 1,25 ставки лікаря з ультразвукової діагностики в кабінеті ультразвукової діагностики діагностичного відділення (а.с. 61 том 1, 195-196 том 2).

Станом на 01 жовтня 2015 року на посаді лікаря ультразвукової діагностики кабінету ультразвукової діагностики діагностичного відділення філії № 2 на ставці 0,25 за сумісництвом залишався один працівник лікар-ендокринолог відділення спеціалізованого прийому (а.с. 232 том 2). Інша 1,0 ставка посади лікаря з ультразвукової діагностики кабінету ультразвукової діагностики філії № 2 як і до внесених змін у штатний розпис була вакантною.

Другого працівника на 0,5 ставки лікаря з ультразвукової діагностики в кабінеті ультразвукової діагностики діагностичного відділення філія № 2 за сумісництвом прийнято під час розгляду справи в суді - 04 січня 2016 року, який згідно наданих наказів продовжувала працювати за внутрішнім сумісництвом в філії № 2 КНП «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району м. Києва» до 30 червня 2017 року (а.с. 240-246 том 2).

Надані та дослідженні у судовому засіданні докази вказують на те, що фактично скорочення чисельності працівник за посадою лікаря з ультразвукової діагностики в кабінеті ультразвукової діагностики діагностичного відділення філія № 2 не відбулося, оскільки як до внесення змін до штатного розпису, так і після скорочення штатної одиниці на посаді лікаря з ультразвукової діагностики кабінету ультразвукової діагностики філії № 2 працювало два працівника з розподілом навантаження за посадою по 0,5 та 0,25 ставки лікаря. До того ж, звільнення позивача з постійного місця роботи 0,5 ставки посади лікаря з ультразвукової діагностики в кабінеті ультразвукової діагностики діагностичного відділення філія № 2 відбулося з одночасним прийняттям на вказану ставку посади працівника КНП «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району м. Києва» за внутрішнім сумісництвом.

До того ж, колегією суддів встановлено, що на час звільнення позивача з роботи (30 вересня 2015 року) посада лікаря з ультразвукової діагностики кабінету ультразвукової діагностики філії № 2 зберігалась у штатному розписі та за цією посадою була вакантна ставка лікаря, однак вона не була запропонована позивачеві при звільненні, що є порушенням вимог статті 49-2 КЗпП України.

Перевіряючи висновок суду першої інстанції в частині правомірності дій підприємства щодо звільнення позивача без отримання попередньої згоди профспілки колегія суддів виходить такого.

Відповідно до ч. 1 ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2 - 5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Згідно із ч. 3 ст. 252 КЗпП України звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об`єднання професійних спілок).

Рішенням Конституційного Суду України від 18 жовтня 2000 року N 11-рп/2000 положення ст. 16 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" у частині встановлення таких умов легалізації профспілок, які фактично пов`язують початок діяльності створеної з метою забезпечення і захисту інтересів працівників організації як профспілки з моментом її реєстрації у відповідних органах, що рівнозначно вимозі про попередній дозвіл на утворення профспілки, визнано такими, що не відповідають Конституції України.

На виконання Рішення Конституційного Суду України стаття 16 вказаного Закону була викладена в новій редакції, відповідно до якої профспілки, їх об`єднання легалізуються шляхом повідомлення на відповідність заявленому статусу, в залежності від рівня виборної організації, відповідно Головне управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, обласне, Київське та Севастопольське міське, районне, районне у містах, міське (міст обласного значення) управління юстиції. При цьому легалізуючий орган не може відмовити в легалізації профспілки, а лише може запропонувати профспілці надати додаткову документацію, необхідну для підтвердження статусу.

Профспілка набуває права юридичної особи з моменту затвердження статуту. Статусу юридичної особи набувають також організації профспілки, які діють на підставі її статуту.

Таким чином, Закон України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" пов`язує початок діяльності профспілки з моментом затвердження статуту профспілки та набуття нею прав юридичної особи, а статус організації профспілки є похідним від статусу спілки, за статутом якої вони діють.

Згідно пункту 8.1. статуту КНП «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району м. Києва» працівники мають право брати участь в управління підприємством через загальні збори (конференції), ради трудового колективів, професійні спілки, які діють у трудовому колективі, інші органи, уповноважені трудовим колективом. Підприємство зобов`язане створювати умови, які б забезпечували участь працівників в його управлінні.

Із протоколу № 1 установчих зборів членів трудового колективу КНП «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району м. Києва» від 16 вересня 2015 року вбачається, що працівниками КНП «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району м. Києва» створено Незалежну первинну профспілкову організацію КНП «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району м. Києва» та прийнято рішення про вступ первинної профспілкової організації до складу Вільної профспілки медичних працівників України. Відповідно до прийнятого рішення від 16 вересня 2015 року до складу виборного органу профспілкової організації - профспілкового комітету, серед інших, обрано також учасника установчих зборів ОСОБА_1 ( а.с. 89-92 том 1). Того ж дня через канцелярію КНП «Консультативно-діагностичний центр» головою Незалежної первинної профспілкової організації Самисько О.В. листом № 01/15 із долученням протоколу від 16 вересня 2015 року повідомлено директора підприємства про створення на підприємстві первинної профспілкової організації (а.с. 93, 94 том 1).

Свідоцтво № 117, видане Вільною профспілкою медичних працівників України від 18 вересня 2015 року, свідчить про набуття первинною профспілковою організацією Незалежної первинної профспілкової організації КНП «Консультативно-діагностичний центр» статусу організації Вільної профспілки медичних працівників України (а.с 95 том 1).

Про легалізацію утворення Незалежної первинної профспілкової організації КНП «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району м. Києва» та внесення відомостей про легалізацію до реєстру об`єднань громадян професійних спілок та організаційних ланок за № 391/01/03-09 порядковий номер 44 свідчить наказ Деснянського районного управління юстиції у місті Києві № 159/6 від 22 вересня 2015 року (а.с. 97 том 1).

Такий порядок легалізації професійних спілок та їх об`єднань визначений ст. 16 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності". Зокрема, зазначено, що профспілки, їх об`єднання легалізуються шляхом повідомлення на відповідність заявленому статусу.

Статус юридичної особи Вільної профспілки медичних працівників України в силу положень ст. 16 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" свідчить про такий самий статус і її організації - первинної профспілкової організації Незалежної первинної профспілкової організації КНП «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району м. Києва», оскільки вони керуються одним і тим же статутом.

Про те, що створено вказану первинну профспілкову організацію роботодавцеві було відомо, про що свідчать лист № 01/15 від 16 вересня 2015 року на ім`я директора підприємства (а.с. 93, 94 том 1).

За таких обставин висновок суду першої інстанції про те, що підприємство не знало про створення первинної профспілкової організації Незалежної первинної профспілкової організації КНП «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району м. Києва», а відтак і не могло отримати згоду на звільнення позивача не відповідає фактичним обставинам справи.

Наведене свідчить про те, що при звільненні працівника ОСОБА_1 відповідач порушив вимоги ч. 1 ст. 43, ч. 3 ст. 252 КЗпП України, оскільки попередньо не отримав згоду первинної профспілкової організації Незалежної первинної профспілкової організації КНП «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району м. Києва» та вищого органу цієї професійної спілки.

У процесі розгляду справи в суді апеляційної інстанції оголошувалась перерва для звернення до вищого органу первинної профспілкової організації Незалежної первинної профспілкової організації КНП «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району м. Києва» з приводу отримання згоди на звільнення працівника ОСОБА_1 з роботи. Надіслане на запит суду письмове обрунтування містить відмову Київської міської профспілкової організації Вільної профспілки медичних працівників України в дачі згоди на звільнення працівника (а.с. 18, 21-26 том 4).

Таким чином, вирішуючи спір, суд першої інстанції в порушення вимог ст. ст. 214, 215 ЦПК України ( в редакції, чинній на момент ухвалення рішення) на зазначені положення закону уваги не звернув, не визначився з характером спірних правовідносин, доводів позивача належним чином не перевірив, не врахував, що звільнення ОСОБА_1 було проведено з порушенням порядку вивільнення працівника та всупереч вимогам ст. 43 КЗпП України без згоди первинної профспілкової організації, і необґрунтовано відмовив у задоволенні позовних вимог.

З урахуванням викладеного, позов ОСОБА_1 в частині вимог про визнання незаконним наказу № 266-к від 28 вересня 2015 року про звільнення з посади лікаря з ультразвукової діагностики кабінету ультразвукової діагностики діагностичного відділення філії № 2 Комунального некомерційного підприємства «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району міста Києва та поновлення на попередній посаді підлягають задоволенню.

Вимога позивача про скасування наказу № 266-к від 28 вересня 2015 року про його звільнення з посади задоволенню не підлягає, оскільки чинним законодавством України, яким регулюються трудові відносини, визначено, що видача та скасування наказів відноситься виключно до компетенції власника або уповноваженого ним органу, а до повноважень суду належить перевірки законності наказу.

Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю абзац 2 пункту 4 Порядку.

Колегією суддів встановлено, що звільнення ОСОБА_1 відбулося 30 вересня 2015 року.

Таким чином, для обчислення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу за основу береться заробітна плата за фактично відпрацьовані позивачем ОСОБА_1 повних два календарні місяці, що передували дню звільнення, а саме: липень та серпень 2015 року. Згідно довідки про доходи та розрахунковий лист працівника ОСОБА_1 вбачається, що заробітна плата у липні 2015 року становить суму 1 730,27 грн., у серпні 2015 року 1 707,67 грн. Кількість робочих днів у липні 2015 року становить 23, у серпні 2015 року 20 днів.

Відповідно до пункту 5 Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).

Таким чином розмір середньоденної заробітної плати працівника ОСОБА_1 буде складати: (1 730,27 грн. + 1 707,67грн.) : (23+20) = 79,95 грн.

Кількість днів вимушеного прогулу відповідно до заявлених вимог позивача, який просив стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30 вересня 2015 року по день поновлення на роботі, тобто з дня звільнення до дня ухвалення судового рішення становить 601.

Таким чином, з відповідача Комунального некомерційного підприємства «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району міста Києва на користь позивача підлягає стягненню заробітна плата за час вимушеного прогулу в сумі 48 049,95 грн. із розрахунку 601 днів х 79,95 грн.

Неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права у справі, яка переглядається, призвело до неправильного вирішення справи, тому відповідно до статті 376 ЦПК України судове рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 13 лютого 2017 року підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення вимог ОСОБА_1 .

В силу вимог статті 430 ЦПК України рішення в частині поновлення на роботі та в частині стягнення з Комунального некомерційного підприємства «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району міста Києва на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за один місяць в розмірі 1 678,95 гривень слід допустити до негайного виконання.

Відповідно до положень статті 141 ЦПК України якщо суд апеляційної або касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Таким чином, на відшкодування судових витрат слід стягнути з Комунального некомерційного підприємства «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району міста Києва на користь ОСОБА_1 сплачений та документально підтверджений судовий збір в розмірі 487,20 грн., на користь держави 967,69 грн.

Твердження позивача про те, що в діях представника відповідача ОСОБА_3 наявні ознаки адміністративного правопорушення за виявлену неповагу до суду (стаття 185-3 КпАП України), а в діях директора Комунального некомерційного підприємства «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району міста Києва Лимаря Ю.В. наявний склад адміністративного правопорушення за статтею 164-2 КпАП України (порушення законодавства з фінансових питань) не знайшло свого підтвердження в рамках розгляду даної цивільної справи, а тому правові підстави для постановлення окремої ухвали відносно вказаних осіб відсутні.

Керуючись ст.ст. 268, 374, 376, 382 ЦПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 13 лютого 2017 року скасувати та ухвалити нове рішення.

Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати незаконним наказ № 266-к від 28 вересня 2015 року про звільнення ОСОБА_1 з посади лікаря з ультразвукової діагностики кабінету ультразвукової діагностики діагностичного відділення філії № 2 Комунального некомерційного підприємства «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району міста Києва.

Поновити ОСОБА_1 на посаді лікаря з ультразвукової діагностики кабінету ультразвукової діагностики діагностичного відділення філії № 2 Комунального некомерційного підприємства «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району міста Києва з 30 вересня 2015 року.

Стягнути з Комунального некомерційного підприємства «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району міста Києва на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 48 049,95 грн.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути з Комунального некомерційного підприємства «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району міста Києва на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 487,20 грн.

Стягнути з Комунального некомерційного підприємства «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району міста Києва на користь держави судовий збір в сумі 967,69 грн.

Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та в частині стягнення з Комунального некомерційного підприємства «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району міста Києва на користь ОСОБА_1 середнього заробітку в розмірі 1 678,95 гривень.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення. При оголошенні вступної та резолютивної частин судового рішення зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 02 березня 2018 року.

Головуючий

Судді: