З А О Ч Н Е Р І Ш Е Н Н Я
"21" лютого 2018 р. м. Жмеринка
Жмеринський міськрайонний суд Вінницької області
в складі головуючої судді Сенько Л.Ю.,
за участі секретаря Райчук Б.А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Жмеринка у порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Великий Ярмарок» про визнання трудового договору розірваним та особи звільненою,
24.11.2017 року позивач ОСОБА_1 звернувся до Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області з даною позовною заявою, в якій просив визнати припиненим безстроковий трудовий договір укладений 15 січня 2010 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Великий Ярмарок» та ним, з 7 листопада 2017 року; визнати його звільненим з посади директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Великий Ярмарок» з 7 листопада 2017 року; зобовязати Товариство з обмеженою відповідальністю «Великий Ярмарок» видати йому належно оформлену трудову книжку і провести з ним повний розрахунок у звязку із звільненням; судові витрати покласти на відповідача.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Великий Ярмарок» створене 25.07.2006 року та діє на підставі Статуту. Відповідно до пункту 9.1 статті 9 Статуту виконавчим органом Товариства є Директор, який в свою чергу призначається на посаду та звільняється з посади за рішенням Зборів Засновників Товариства. Рішенням Загальних зборів учасників Товариства, які відбулись 24 грудня 2009 року у м. Жмеринка його було відізвано з відпустки та обрано новим Директором Товариства. 24 жовтня 2017 року позивач надіслав на адресу Товариства заяву, в якій просив звільнити його з посади Директора Товариства за власним бажанням на підставі статті 38 Кодексу законів про працю України з 7 листопада 2017 року. Заяву надіслано цінним листом з описом вкладень. Однак, станом на момент подання позовної заяви позивач відповіді на свою заяву не отримав. Питання про його звільнення з посади Директора Товариства не вирішено, Загальні збори не відбулися, чим фактично порушуються його права, а вільний вибір діяльності та обмежене право на припинення трудових відносин.
Позивач та його представник в судове засідання не зявилися. В наданих до суду заявах просили справу розглянути у їх відсутність, позовні вимоги підтримали.
Представник відповідача, який належним чином був повідомлений про дату, час і місце судового засідання не зявився без поважних причин та причини неявки не повідомив, відзиву не подав. Заяви про розгляд справи у його відсутність не надходило.
Відповідно ч. 1 ст. 280 ЦПК України суд може ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів за одночасного існування таких умов:1) відповідач належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання;2) відповідач не зявився в судове засідання без поважних причин або без повідомлення причин;3) відповідач не подав відзив; 4) позивач не заперечує проти такого вирішення справи.
Відповідно до ч.2 ст. 247 ЦПК України фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.
За таких обставин суд вважає, розгляд справи слід провести за наявними матеріалами справи.
Судом встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Великий Ярмарок» створене 25.07.2006 року та діє на підставі Статуту. Відповідно до пункту 9.1 статті 9 Статуту директор є виконавчим органом Товариства, який призначається на посаду та звільняється з посади за рішенням Зборів Засновників Товариства; пункту 9.2 статті Статуту директор підзвітний Зборам Засновників та організовує виконання їх рішень. (а.с.5-20).
Згідно протоколу №3 Зборів Учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Великий Ярмарок» від 24 грудня 2009 року звільнено з посади директора ОСОБА_2 за власним бажанням, обрано директором ТОВ «Великий Ярмарок» - ОСОБА_1 (а.с.21)
Згідно копії наказу №2 ТОВ «Великий Ярмарок» від 15.01.2010 року у звязку з розірванням контракту з директором ОСОБА_2 відізвати з відпуски заступника директора ОСОБА_1 та призначити директором (а.с22).
Відповідно до копії заяви ОСОБА_1 до загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Великий Ярмарок» від 24 жовтня 2017 року, завіреної приватним нотаріусом Жмеринського районного нотаріального округу Вінницької області ОСОБА_3, ОСОБА_1 просить звільнити його з посади директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Великий Ярмарок» за власним бажанням на підставі ст. 38 Кодексу законів про працю України з 07 листопада 2017 року (а.с.23) Заяву надіслано цінним листом з описом вкладень (а.с.26).
З'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються доводи позивача, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи, суд прийшов до висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову враховуючи таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 99 ЦК України загальні збори товариства своїм рішенням створюють виконавчий орган та встановлюють його компетенцію і склад.
Відповідно до п. 3 ч. 4 ст. 145 ЦК України передбачено, що до виключної компетенції загальних зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю належить, зокрема, створення та відкликання виконавчого органу товариства.
Відповідно до ст. 58 Закону України «Про господарські товариства» вищим органом товариства з обмеженою відповідальністю є загальні збори учасників. Вони складаються з учасників товариства або призначених ними представників.
Відповідно до ст. 62 Закону України «Про господарські товариства» у товаристві з обмеженою відповідальністю створюється виконавчий орган: колегіальний (дирекція) або одноособовий (директор). Дирекцію очолює генеральний директор. Членами виконавчого органу можуть бути також і особи, які не є учасниками товариства. Дирекція (директор) вирішує усі питання діяльності товариства, за винятком тих, що належать до виключної компетенції загальних зборів учасників. Загальні збори учасників товариства можуть винести рішення про передачу частини повноважень, що належать їм, до компетенції дирекції (директора). Дирекція (директор) підзвітна загальним зборам учасників і організує виконання їх рішень. Дирекція (директор) не вправі приймати рішення, обов'язкові для учасників товариства. Дирекція (директор) діє від імені товариства в межах, встановлених даним Законом та установчими документами.
Тобто питання про призначення/припинення повноважень директора як виконавчого органу товариства належить до компетенції Зборів Засновників Товариства з обмеженою відповідальністю «Великий Ярмарок».
Зазначені положення закріплені також у пп. 4 п. 8.11 Статуту Товариства з обмеженою відповідальністю «Великий Ярмарок» згідно якого, до компетенції Зборів Засновників належить призначення та звільнення з посади Директора Товариства.
Водночас слід враховувати, що директор є найманим працівником, на якого поширюються норми КЗпП України. Так, відповідно до ч. 1 ст. 38 КЗпП України директор, як і інші наймані працівники, має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, за два тижні письмово попередивши про це власника або уповноважений ним орган.
Змістом ст. 22 КЗпП України, відповідно до Конституції України будь-яке пряме або непряме обмеження прав чи встановлення прямих або непрямих переваг при укладенні, зміні та припиненні трудового договору не допускається.
За змістом положень ст. 38 КЗпП України, ст. 145 ЦК України, ст. ст. 58,60-62 Закону України «Про господарські товариства» право директора товариства на звільнення за власним бажанням кореспондує обов'язок учасників товариства провести загальні збори та розглянути заяву директора про звільнення.
Проте, як встановлено матеріалами справи, учасники Товариства з обмеженою відповідальністю «Великий Ярмарок» не провели загальних зборів Товариства та заяву позивача про звільнення з посади директора не вирішили, тоді як позивач виконав вимоги закону щодо процедури звільнення за власним бажанням.
Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Згідно до ч. 2 ст.8 Конституції України передбачено, що звернення до суду для захисту конституційних прав та свобод громадян, на підставі Конституції України гарантується.
Розглядаючи справи, пов'язані із застосуванням даної норми, Конституційний Суд України у рішеннях від 07.07.2004 року № 14-рп/2004, від 16.10.2007 року № 8-рп/2007 та від 29.01.2008 року № 2-рп/2008 зазначав, що визначене статтею 43 Конституції України право на працю Конституційний Суд України розглядає як природну потребу людини своїми фізичними і розумовими здібностями забезпечувати своє життя. Це право передбачає як можливість самостійно займатися трудовою діяльністю, так і можливість працювати за трудовим договором чи контрактом.
Свобода праці передбачає можливість особи займатися чи не займатися працею, а якщо займатися, то вільно її обирати, забезпечення кожному без дискримінації вступати у трудові відносини для реалізації своїх здібностей. За своєю природою право на працю є невідчужуваним і по суті означає забезпечення саме рівних можливостей кожному для його реалізації.
Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що відповідачем порушене право позивача на звільнення з роботи з ініціативи працівника, передбачене ч. 1 ст. 38 КЗпП України, оскільки не вирішення зборами учасників товариства заяви про звільнення позивача з посади директора є порушенням його права щодо вільного вибору праці.
Таким чином, оскільки позивач не може продовжувати працювати за трудовим договором, не має можливості розірвати договір з незалежних від нього підстав, в порядку передбаченим зазначеними вище законодавчими актами, суд вважає заявлені вимоги щодо припинення трудових відносин обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Стаття 47 КЗпП України передбачає обов'язок власника або уповноваженого ним органу провести розрахунок з працівником і видати йому трудову книжку.
Так, власник або уповноважений ним орган зобов'язаний в день звільнення видати працівнику належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
Заява про звільнення була нотаріально засвідчена 24 жовтня 2017 року, а тому днем звільнення є 07 листопада 2017 року.
На вимогу законодавства про працю, відповідач зобовязаний видати ОСОБА_1 трудову книжку з зазначенням дати звільнення його з посади директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Великий Ярмарок» з 7 листопада 2017 року, а тому позовна вимога в цій частині є законною, обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.
За загальним правилом, днем звільнення вважається останній день роботи працівника (п. 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затверджена наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 року №58).
Згідно із п. 4.1 вказаної Інструкції, власник або уповноважений ним орган зобовязаний видати працівнику його трудову книжку в день звільнення з внесеним до неї записом про звільнення. При затримці видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові сплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу. Днем звільнення в такому разі вважається день видачі трудової книжки. Про новий день звільнення видається наказ і вноситься запис до трудової книжки працівника. Раніше внесений запис про день звільнення визнається недійсним у порядку, встановленому пунктом 2.10 цієї Інструкції.
Частиною 5 статті 235 КЗпП України передбачено, що у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.
За змістом ст. 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після предявлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Статтею 117 КЗпП України встановлено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Пунктом 20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 року №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» розяснено, що установивши при розгляді справи про стягнення заробітної плати у звязку із затримкою розрахунку при звільненні, що працівникові не були виплачені належні йому від підприємства, установи, організації суми в день звільнення, коли ж він у цей день не був на роботі, - наступного дня після предявлення ним роботодавцеві вимог про розрахунок, суд на підставі ст. 117 КЗпП стягує на користь працівника середній заробіток за весь період затримки розрахунку, а при не проведенні його до розгляду справи - по день постановлення рішення, якщо роботодавець не доведе відсутності в цьому своєї вини. Сама по собі відсутність коштів у роботодавця не виключає його відповідальності.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 13.03.2017 року в справі №6-259цс17.
Аналіз зазначених статей та правових позицій дає висновок, що вимога про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні (ст. 117 КЗпПУ) та затримку у видачі трудової книжки (ст. 235 КЗпПУ) має місце при фактичному звільненні працівника, тобто при наявності наказу про звільнення та відповідного запису у трудовій книжці. Тоді як на час розгляду справи вимога про припинення трудових відносин тільки є предметом розгляду, роботодавцем ще не звільнено позивача та не проведено відповідних розрахунків.
Оскільки захисту підлягає вже порушене право, на даний час не має підстав для стягнення з відповідача середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Відповідно до вимог ч.ч.1,5,6,7ст.81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов'язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.
Згідно ст.89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Позивачем при подачі позовної заяви до суду сплачено судовий збір в розмірі 1920 грн. за три вимоги немайнового характеру.
Згідно із ч. 6 ст. 141 Цивільного процесуального кодексу України, судовий збір у розмірі 1920 гривен підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.
На підставі ст. ст. 8, 43 Конституції України, ст. ст. 22, 38, 47,116,117,235 КЗпП України, керуючись ст.ст. 99, 145 ЦК України, ст.ст. 12, 13, 81, 89,141, 265, 268, 280-282 ЦПК України, ст. ст. 58, 62 Закону України «Про господарські товариства», пунктом 20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 року №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці»
Позовну заяву ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Великий Ярмарок» про визнання трудового договору розірваним та особи звільненою задовольнити частково.
В іншій частині позовних вимог відмовити.
Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою згодою відповідача, яку може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Апеляційного суду Вінницької області шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя