АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
Провадження № 22ц/790/615/18 Суддя - доповідач - Кісь П.В.
Категорія: спори,що виникають із трудових правовідносин
ПОСТАНОВА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 квітня 2018 року Апеляційний суд Харківської області у складі:

головуючого судді - Кіся П.В.,

суддів: - ОСОБА_1,

- ОСОБА_2

за участю секретаря - Пузікової Ю.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові справу

за апеляційними скаргами Кабінету Міністрів України та Державного підприємства «Південна залізниця»

на рішення Київського районного суду м. Харкова від 07 листопада 2017 року (суддя Попрас В.О.) у цивільній справі №640/10761/14-ц

за позовом ОСОБА_3 до Кабінету Міністрів України, Міністерства інфраструктури України, Державної адміністрації залізничного транспорту України, Державного підприємства «Південна залізниця», публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання незаконними і скасування розпорядження та наказів про звільнення, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди та визнання контракту діючим, -

ВСТАНОВИВ:

27.06.2014 року ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом, який в подальшому уточнив та просив суд:

- визнати його звільнення з посади начальника ДП «Південна залізниця» незаконним;

- визнати незаконним та скасувати розпорядження Кабінету Міністрів України від 27.05.2014 року № 514-р.;

- визнати незаконним та скасувати наказ Міністерства інфраструктури України від 03.06.2014 року № 90-О;

- визнати незаконним та скасувати наказ Державної адміністрації залізничного транспорту України від 03.06.2014 р. №702/ос;

- визнати незаконним та скасувати наказ (розпорядження) ДП «Південна залізниця» від 03.06.2014 р. № 201 /ос;

- поновити його на роботі на посаді директора Регіональної філії «Південна залізниця» ПАТ «Українська залізниця» з 03.06.2014 року;

- визнати діючим контракт № 4-IV з начальником ДП «Південна залізниця», що є у державній власності від 28.05.2013 року;

- стягнути з ПАТ «Українська залізниця» середній заробіток за час вимушеного прогулу;

- стягнути з відповідачів 100 000 грн. у якості компенсації моральної шкоди;

- допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі на посаді директора Регіональної філії «Південна залізниця» ПАТ «Українська залізниця»;

- допустити негайне виконання рішення в частині стягнення з ПАТ «Українська залізниця» середнього заробітку за один місяць.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_3 посилався на те, що 28.05.2013 року Міністерством інфраструктури України видано наказ № 77-0 про укладення з ним контракту № 4-IV на посаді начальника ДП «Південна залізниця» строком з 28.05.2013 по 27.05.2018 року.

Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 27.05.2014 року № 514-р його було звільнено з посади начальника ДП «Південна залізниця» за п.8 ст.36 КЗпП України з посиланням на невиконання ним умов контракту. Підставою для видання даного розпорядження стало звернення Укрзалізниці від 06.05.2014 року №Ц-1/279 до Міністерства інфраструктури України за результатами перевірки ДП «Південна залізниця» за період з 01.01.2013 по 04.04.2014 роки та виявлення фактів неефективного використання і збереження державного майна ДП «Південна залізниця».

Позивач вказував, що всупереч діючому законодавству у вказаних актах перевірки не визначені підстави його у відповідності до умов ухвалених сторонами в п. 27 Контракту для його розірвання. Вважає, що відповідачем не наведено які саме діяння призвели до порушення контракту, які наслідки від цих порушень, у чому полягає його вина, в який термін відбулися ці порушення, зважуючи на те, що актом перевірки охоплено період роботи ДП «Південна залізниця», який передував його призначення на посаду керівника. Ствердлжує, що процедура його звільнення з посади начальника ДП «Південна залізниця» проведена з порушенням норм трудового права, що відлповідачами в порушення вимогч.3 ст. 40 КЗпП України звільнення здійснено під час його перебування на лікуванні, тобто під час тимчасової непрацездатності.

Рішенням Київського районного суду м. Харкова від 07 листопада 2017 року позовні вимоги ОСОБА_3 задоволені частково.

Суд вирішив: визнати незаконним звільнення ОСОБА_3 з посади начальника Державного підприємства «Південна залізниця»; визнати незаконним та скасувати розпорядження Кабінету Міністрів України від 27 травня 2014 року № 514-р.; визнати незаконним та скасувати наказ Міністерства інфраструктури України від 03 червня 2014 року № 90-О; визнати незаконним та скасувати наказ Державної адміністрації залізничного транспорту України від 03 червня 2014 року № 702/ос; визнати незаконним та скасувати наказ (розпорядження) Державного підприємства «Південна залізниця» від 03 червня 2014 року № 201/ос.; поновити ОСОБА_3 на посаді начальника Державного підприємства «Південна залізниця» з 03 червня 2014 року; визнати діючим контракт № 4-IV з начальником ДП «Південна залізниця», що є у державній власності, від 28 травня 2013 року; стягнути з ДП «Південна залізниця» на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 03.06.2014 р. по 07.11.2017 р. у сумі 921 095,70 грн.; допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_3 на роботі та стягнення з ДП «Південна залізниця» на користь ОСОБА_3 середнього заробітку за один місяць в розмірі 22 322,80 грн.

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 про стягнення моральної шкоди суд вирішив відмовити.

Рішення суду в частині відмови у задоволенні позову про відшкодування моральної шкоди позивачем не оскаржене.

В апеляційній скарзі ДП «Південна залізниця» просить рішення скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволені позовних вимог в повному обсязі.

Вважає рішення суду необґрунтованим та таким, що постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права, а також невідповідності висновків суду обставинам справи.

Обгрунтовуючи апеляційну скаргу, представник ДП «Південна залізниця» вказує, що в мотивувальній частині оскаржуваного рішення неправильно зазначено, що «ОСОБА_4 перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП «Південна залізниця» від 18.04.2014 року не містить висновків щодо неефективного використання та збереження державного майна, хоча підставою для розірвання контракту за п.8 ст. 36 КЗпП України стали дані цього акту.» (сторінка 6, абзац 3 рішення), так як на його переконання «ОСОБА_4 перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП «Південна залізниця» від 18.04.2014 р.» містить посилання на матеріали по окремим питанням довідки з підписами начальників служб, додаткоами у виді кошторису(стор. 29 ОСОБА_4); пояснень та копій дозволів (стор. 50 ОСОБА_4); «довідка» (стор. 87 ОСОБА_4); «копія листа» (стор. 109 ОСОБА_4) «Отже, вартість проектних робіт минулих років, за результатами яких ПКД станом на 01.01.2013 та 01.01.2014 визнана технічною застарілою та непридатною для подальшого використання ....» (стор. 27 ОСОБА_4); «В порушення окремих доручень від 24.02.2014....» (стор.53 ОСОБА_4); «В порушення додатка 3 до «Положення про планово-попереджувальну систему ремонту і технічного обслуговування тягового рухомого складу...» (стор.67 ОСОБА_4) тощо.

Вважає, що судом першої інстанції не встановлено наявність прямого причинно-наслідкового зв'язку між зауваженнями до форми акту та звільненням позивача з займаної посади, що порушення зафіксовані актом і не були спростовані ані позивачем ані судом.

Крім того, на час складання акту контрольно-ревізійну роботу в Укрзалізниці здійснювали працівники Головного управління контролю та внутрішнього аудиту Укрзалізниці на підставі Положення про Головне управління контролю та внутрішнього аудиту Укрзалізниці затвердженого наказом генерального директора Укрзалізниці від 03.08.2012 №281-Ц (витяг з електронної бази наказів додається). Відповідно до пункту 2.1.8 наведеного положення до основних завдань та функцій Головного управління віднесено своєчасне забезпечення керівництва Укрзалізниці достовірною інформацією з питань фінансово-господарської діяльності залізниць, їх структурних підрозділів, а також підприємств, установ, організацій, що входять до сфери управління Укрзалізниці для прийняття відповідних рішень.

Наведене Положення не містить припису, за яким представники Головного управління контролю та внутрішнього аудиту Укрзалізниці мали б право самостійно надавати оцінку рівню ефективності використання та збереження державного майна керівником будь-якого підприємства підпорядкованого Укрзалізниці.

В той же час, відповідно до пункту 1 Положення про державну адміністрацію залізничного транспорту України (Укрзалізниця) (затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 29.02.1996 №262) остання на той час була органом управління залізничним транспортом загального користування. Підпунктом 3 пункту 4 Положення (в редакції, що діяла на час виникнення спору) визначено, що Укрзалізниця, відповідно до покладених на неї завдань здійснює функції з управління майном, що перебуває у загальнодержавній власності та закріплене за підприємствами.

В свою чергу пунктами 7 та 8 Положення про Укрзалізницю (в редакції, що діяла на час виникнення спору) визначено, що її очолює генеральний директор, який несе персональну відповідальність за виконання покладених на Укрзалізницю завдань і здійснення нею своїх функцій, встановлює ступінь відповідальності керівників підрозділів Укрзалізниці.

Апелянт стверджує, що з огляду на викладене вбачається, що сам ОСОБА_4 перевірки ДП «Південна залізниця» не є предметом оскарження у даній судовій справі і не слугував підставою для розірвання контракту з позивачем, що він є лише засобом, за допомогою якого закріплено певні факти, на підставі яких, в подальшому, генеральний директор Державної адміністрації залізничного транспорту України, враховуючи й інші фактичні дані, що негативно характеризували результати виробничої діяльності залізниці, дійшов висновку про неефективне використання та збереження державного майна керівником ДП «Південна залізниця» ОСОБА_3, і в наслідок чого ним було прийнято рішення ініціювати процес його звільнення з посади начальника державного підприємства «Південна залізниця» у зв'язку з невиконанням умов контракту, через незабезпечення ефективного використання і збереження закріпленого за очолюваним суб'єктом господарювання державного майна.

Отже надаючи оцінку доказам по справі, зокрема ОСОБА_4 перевірки ДП «Південна залізниця», суд першої інстанції дійшов хибного висновку, визначивши акт єдиним та неналежним доказом того, що позивачем не було виконано умови контракту від 28.05.2013 №4-ІУ, не надавши оцінку іншим доказам, зокрема звіту, підписаного позивачем на посаді начальника ДП «Південна залізниця», про виконання показників ефективності використання майна і прибутку, майнового стану підприємства та показників і умов преміювання за 2013 рік, які були перевищені по окремим позиціям у порівнянні з показниками ефективності використання державного майна і прибутку закріпленими у Додатку І до контракту від 28.05.2013 №4-ІУ; даних про капітальні інвестиції, де зокрема, показник передбачений фінансовим планом на 2013 рік був фактично перевищений на 49044 тис.грн.

З урахуванням інформації викладеної вище та в попередньому пункті пояснень генеральний директор Укрзалізниці листом від 06.05.2014 №Ц-1/279 звернувся до Міністра інфраструктури України з проханням порушити клопотання перед Кабінетом Міністрів України про звільнення позивача з посади начальника державного підприємства «Південна залізниця» за невиконання ним умов контракту.

В подальшому, на підставі отриманої інформації і документів Міністерством інфраструктури України листом від 26.05.2014 №3768/13/14_14 відповідне клопотання було порушено перед Кабінетом Міністрів України, на підставі якого центральним органом виконавчої влади видане розпорядження №514-р від 27.05.2014.

Вказує, що аналогічного висновку дійшла і колегія суддів судової палати у цивільних справах в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 15.03.2017 року по справі №640/10761/14-ц і наголосивши, що судами не було звернуто уваги на те, що акт перевірки не є єдиною підставою для висновку про невиконання ОСОБА_3 умов контракту.

Крім того, задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_3 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 03.06.2014 р. по день ухвалення рішення про поновлення на роботі, тобто до 07.11.2017 в розмірі 921095,70 грн., суд, усупереч вимог ст. 60 ЦПК України, пунктом 11 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 18.12.2009 № 14 «Про судове рішення у цивільній справі" не провів належну перевірку та не надав критичну оцінку розрахунку розміру середнього заробітку, стягнення якого вимагав позивач.

Так, згідно з рішення Київського районного суду м. Харкова на користь ОСОБА_3 стягнено з державного підприємства «Південна залізниця» середній заробіток за час вимушеного прогулу з 03.06.2014 по 07.11.2017 (день ухвалення рішення про поновленні на роботі) у сумі 921 095,70 грн., що не відповідає фактичному розміру виходячи із наступного:

Середній заробіток за один місяць складає - 22323,80 грн.; виходячи з зазначеного за період з 03.06.2014 по 07.11.2017 це становить: червень 2014 з 03.06.2014 22323,8/30 днів * 28 днів = 20835,56 грн.; листопад 2017 за сім днів 22323,80/30 *7 днів = 5208,89 грн.

40 * 22323,8 = 892952,0 грн. + 20835,56 грн. + 5208,89 грн. = 918996,45 грн.

Таким чином загальна сума за період з 03.06.2014 по 07.11.2017 становить 918996,45 грн., що менше на 2099,25 грн., ніж зазначено у рішенні від 07.11.2017.

Також представник ДП «Південна залізниця» в апеляційній скарзі вказував, що суд безпідставно в якості додаткових аргументів для прийняття остаточного рішення суддею Київського районного суду міста Харкова вказував, що кримінальних та адміністративних проваджень відносно ОСОБА_3 не порушувалось, що ОСОБА_3 преміювали за період, у який ним, начебто, здійснено неефективне використання і збереження державного майна, оскільки в дійсності слідчими здійснюється декаілька кримінальних праваджень за фактами окремих фінансових порушень та зловживань, пов'язаних з діяльністю ДП «Південна залізниця» та розпорядженням майном, яким воно було наділене (в т.ч. грошовими коштами) неодноразово відкривались за період перебування позивача на посаді, зокрема:

-кримінальне провадження №0000248 за попередньою правовою кваліфікацією за частиною 1 статті 366 Кримінального кодексу України відкрите за фактом підписання в період з 01.12.2012 по 01.09.2014 актів виконаних робіт, без фактичного їх виконання внаслідок чого допущено безпідставне перерахування державних грошових коштів;

-кримінальне провадження №0000673 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 191 Кримінального кодексу України відкрите за наслідками перевірки ДП «Південна залізниця» Держфінінспекцією у Харківській області з 01.01.2013;

-кримінальне провадження №0000674 за фактом кримінального правопорушення передбаченого частиною 1 статті 366 Кримінального кодексу України за фактом внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей та інше підроблення офіційних документів.

При цьому, хоча зазначені кримінальні провадження і порушені правоохоронними органами за фактом скоєння кримінальних правопорушень, варто відзначити, що відповідно до пункту 7.3 Статуту ДП «Південна залізниця» (затверджений наказом Міністерства інфраструктури від 10.04.2012 №212) саме начальник залізниці несе повну відповідальність за стан та діяльність очолюваного суб'єкту господарювання, що додатково підтверджує неефективність використання державного майна.

Не вбачається також неузгодженості і в питанні преміювання ОСОБА_3 за результатами роботи у IV кварталі 2013 року у розрізі наступного звільнення.

Так, представниками відповідачів протягом періоду розгляду справи неодноразово надавались пояснення щодо часових розбіжностей, оскільки період преміювання (IV квартал 2013) не збігається з періодом за підсумками роботи в якому (2013 рік в цілому) генеральним директором Укрзалізниці було прийнято рішення про наявність підстав для розірвання контракту. До того ж розмір преміювання за IV квартал 2013 року був знижений у зв'язку з невиконанням окремих показників.

Крім того, вказує апелянт, судом порушено норми процесуального права, оскільки позивач неодноразово уточнював позовні вимоги, а суд, замість відхилення позовних вимог, ухвалив рішення, яким вийшов за їх межі.

Так, за результатами аналізу позовних вимог, викладених в уточненій позовній заяві від 07.06.2017 року, вбачається, що представники позивача ОСОБА_5 та ОСОБА_6 просили суд, зокрема, поновити ОСОБА_3 на посаді директора Регіональної філії «Південна залізниця» ПАТ Укрзалізниця з 03.06.2014 року.

Суд врахував заперечення представників Державної адміністрації залізничного транспорту України та ДП «Південна залізниця» в тій частині: що посада директора регіональної філії була створена в 2017 році; що ПАТ «Українська залізниця», та зокрема регіональна філія «Південна залізниця» розпочала фінансово-господарську діяльність лише з 01.12.2015 (копія витягу з протоколу №1 засідання правління ПАТ «Укрзалізниця» від 21.10.2015 додається); що ОСОБА_3 був звільнений з посади начальника Державного підприємства «Південна залізниця», яке на дату прийняття рішення не припинене та з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань не виключено, однак ухвалив рішення про поновлення ОСОБА_3 на роботі усупереч встановленим обставинам та вимог закону.

В апеляційній скарзі Кабінет Міністрів України також просив рішення Київського районного суду м. Харкова від 07 листопада 2017 року скасувати, вважаючи рішення суду необґрунтованим та таким, що постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права, а також при невідповідності висновків суду обставинам справи, і ухвалити нове, яким відмовити у задоволені позовних в повному обсязі.

Обгрунтовуючи апеляційну скаргу представник відповідача посилався на те, що постановою Кабінету Міністрів України від 11 квітня 2012 року затверджено Порядок розгляду питань, пов'язаних з підготовкою і внесенням подань щодо осіб, призначених на посаду та звільнення з посади яких здійснюється Президентом України або Кабінетом Міністрів України чи погоджується Кабінетом Міністрів України.(далі - Порядок).

Додатковою угодою від 31.10.2015 року до контракту № 4-IV показники ефективності використання державного майна і прибутку, майнового стану підприємства та приміювання на 2013 рік були викладені у новій редакції.

Головним управлінням контролю по внутрішньому аудиту Укрзалізниці була проведена перевірка окремих питань фінансово - господарської діяльності ДП "Південна залізниця" за період з 01.01.2013 по 04.04.2014.

Результати перевірки було доведено Укрзалізницею до відома Міністерства інфраструктури України листом від 06.05.2014 року № Ц-1/279.

У вказаному листі зазначалось, зокрема, що перевіркою виявлені численні факти неефективного використання і збереження державного майна, що свідчить про незадовільну організацію роботи по ефективному використанню та збереженню майна, забезпеченню належного фінансово економічного стану державного підприємства «Південна залізниця» з боку ОСОБА_3, невиконання ним умов контракту. Враховуючи вищевикладене, Укрзалізниця внесла подання щодо порушення клопотання перед Кабінетом Міністрів України про звільнення ОСОБА_3 з посади начальника державного підприємства "Південна залізниця" за невиконання ним умов контракту.

На підставі вказаного подання, листом від 26.05.2014 року №300/13/14-14 Міністерство інфраструктури України порушило клопотання про звільнення ОСОБА_3 з посади начальника підприємства «Південна залізниця» у зв'язку з невиконанням умов контракту (за порушення пункту 1 та підпункту й пункту 27 контракту від 28.05.2013 року № 4-IV).

Кабінет Міністрів України, розглянувши вказане клопотання та додані до нього матеріали, видав розпорядження «Про звільнення ОСОБА_3 з посади начальника державного підприємства «Південна залізниця» від 27 травня 2014 року.

Відповідно до пункту 21 Постанови Кабінету Міністрів України від 19 березня 1994 року № 170 у разі розірвання контракту з підстав, передбачених законодавством, звільнення провадиться з посиланням на відповідну норму закону, а якщо контракт розривається з ініціативи роботодавця з підстав, установлених у контракті, але не передбачених чинним законодавством, звільнення провадиться за пунктом 8 статті 36 КЗпП, з урахуванням гарантій, установлених чинним законодавством і контрактом.

Таким чином, виходячи з особливостей зазначеної форми договору, спрямованої на створення умов для виявлення ініціативності та самостійності працівників з урахуванням їх індивідуальних здібностей і професійних навичок, при укладенні контракту закон надав право сторонам встановлювати їхні права, обов'язки та відповідальність, зокрема, як передбачену нормами Кодексу законів про працю України, так і підвищену відповідальність керівника та додаткові підстави розірвання договору.

З огляду на викладене, можна зазначити, що розпорядження Кабміну від 27.05.2014 № 514-р є таким, що прийнято у повній відповідності до вимог чинного законодавства.

Як було зазначено вище, підставою для прийняття Кабміном розпорядження від 27.05.2014 № 514-р слугувало клопотання Міністерства інфраструктури України в якому зазначалось про неефективне використання та збереження державного майна ДП "Південна залізниця" ОСОБА_3

В оскаржуваному рішенні суд першої інстанції зазначає, що "акт перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП "Південна залізниця" від 18.04.2014 не містить висновків щодо неефективного використання та збереження державного майна". Однак, такий висновок суду є хибним, оскільки в матеріалах справи наявний даний акт та в ньому відображено порушення, виявлені в ході перевірки.

Крім того, в матеріалах справи наявний лист Державної адміністрації залізничного транспорту України від 06.05.2014 року зі змісту якого слідує, що під час перевірки виявлено неефективне використання державних коштів ОСОБА_3, а саме: у 2013 році при запланованому обсязі капітального будівництва на суму 353196 тис. грн. фактичне виконання стало 404240 тис. грн. При цьому при наявності власних структурних підрозділів виконувати роботи з капітального будівництва, 76 % усіх робіт було виконано сторонніми підприємствами. Також, у вказаному листі містяться й інші порушення, виявлені під час перевірки.

Отже, з урахуванням викладеного, на підставі клопотання та доданих до нього матеріалів, Кабінет Міністрів України видав розпорядження про звільнення ОСОБА_3 з посади.

Однак судом першої інстанції взагалі не було надано оцінки вказаним фактам та доказам, які містяться в матеріалах справи.

При цьому суд першої інстанції, в оскаржуваному рішенні бере до уваги висновок експертного дослідження, наданий позивачем та виготовлений на його замовлення. У судовому засіданні спеціаліста, який проводив вказане дослідження було допитано у якості свідка.

З цього приводу слід зазначити, що суд мав би критично поставитись до висновків, зроблених вказаним спеціалістом та до свідчень, які були надані ним. По-перше, висновок було складено на замовлення позивача та відповіді спеціалістом надавалися на питання, які ставив перед ним позивач. Вказаний спеціаліст не є фахівцем державної спеціалізованої експертної установи. При цьому, в порушення статті 54 Цивільного процесуального кодексу України, вказана особа до участі у справі у якості спеціаліста судом не залучалася.

По-друге, при проведенні даного дослідження спеціалістом, який його проводив, було досліджено лише акт перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП "Південна залізниця" за період з 01.01.2013 по 04.04.2014 року. Тобто, у вказаного спеціаліста не було первинних даних та документів ДП "Південна залізниця" на підставі яких складався вказаний акт, а отже надати об'єктивну та повну оцінку обставинам, викладеним в акті, вказаний спеціаліст не міг.

Крім того, судом першої інстанції взагалі не було досліджено питання працевлаштування позивача за період з 03.06.2014 по день ухвалення рішення. Матеріали справи не містять жодного доказу, який би підтверджував, що весь цей час позивач не мав нижчеоплачуваної роботи.

Представник ОСОБА_3 ОСОБА_7 подала відзив на апеляційні скарги в якому зазначила, що рішенням Київського районного суду м. Харкова від 07.11.2017 року є законними, справедливими та обґрунтованими, прийнятими з дотриманням норм матеріального та процесуального законодавства.

Вважає, що жодних належних і допустимих доказів того, що мало місце неефективне використання та збереження державного майна і це сталося з вини позивача в матеріалах справи немає, що свідчить про надуманість підстав його звільнення та брутальне нехтування імперативними вимогами трудового законодавства під час вирішення питання про звільнення останнього.

Отже, внаслідок повного та всебічного дослідження судом першої матеріалів справи, було встановлено, що відповідачами не надано жодних доказів, які б свідчили про, буцімто, неефективне використання і збереження позивачем державного майна ДП «Південна залізниця». Таким чином, є очевидним, що правильна та обґрунтована правова позиція суду першої інстанції, ґрунтується на наявних у матеріалах справи доказах та є безсумнівною. Водночас скаржниками не надано ніяких вагомих допустимих та належних доказів, що спростовували б висновки, яких дійшов суд першої та апеляційної інстанції.

Судом апеляційної інстанції за клопотанням відповідачів витребувано з ДФС України дані про доходи, отримані ОСОБА_3 за період з дня його звільнення до ухвалення судом першої інстанції рішення, яке переглядаєтьтся; вжиті передбачені частиною 5 статті 12 ЦПК України заходи з метою забезпечення повноти, всебічності і обєктивності зясування обставин справи, наслідком чого стало надання позивачем додатикових доказів (трудової книждки з записами працевлаштування за вказаний вище період, тощо).

Інших нових доказів у порядку, передбаченому ст.ст.367, 368 ЦПК України, сторонами не надано, ініціювати проведення економічної та інших експертиз, з метою встановлення конкретних порушень встановлених правил здійснення органзаційної та фінансово-господраської діяльності підприємства за час перебування ОСОБА_3 на посаді його керівника, представники відповідачів не побажали, пославшись на те, що наявних у справі доказів достатньо для висновку про наявність перпедбачених законом підстав для визнання звільнення ОСОБА_3 правомірним, обгрунтованим і з дотримання передбаченої законом процедури.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, що зявилися, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг та вимог, заявлених в суді першої інстанції, дослідивши нові докази, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційних скарг за таких підстав.

Згідно вимог ст.ст. 10, 11 ЦПК України (в редакції на час розгляду і вирішення справи судом першої інстанції) цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності, відповідно до яких кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, а суд розглядає справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданими відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

Згідно з ч.3 ст. 21 КЗпП України особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов'язки і відповідальність сторін (у тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, у тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Згідно ст. 9 КЗпП України умови договорів про працю, які погіршують становщие працівників порвняно з законодавством України про працю, є недійсними.

Виходячи з особливостей зазначеної форми договору, при укладенні контракту закон надав право сторонам встановлювати їхні права, обов'язки та відповідальність, зокрема, як передбачену нормами Кодексу законів про працю України, так і підвищену відповідальність та додаткові підстави розірвання договору.

Згідно п. 8 ч. 1 ст. 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є підстави, передбачені контрактом.

Розглядаючи справу, суд першої інстанції забезпечив сторонам, та іншим особам, які беруть участь у справі, рівні можливості щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості.

Судом встановлено, а сторонами не заперечується, що 28 травня 2013 року Міністерством інфраструктури України укладено Контракт № 4-ІV з позивачем ОСОБА_3, згідно якого позивача призначено на посаду начальника ДП «Південна залізниця», строк дії Контракту з 28.05.2013 року до 27.05. 2018 року. (т.1 а.с. 228-239).

31 жовтня 2013 року між ОСОБА_3 та Міністерством Інфраструктури України укладено Додаткову угоду про внесення змін та доповнень до Контракту № 4-IV з начальником ДП «Південна залізниця», що є у державній власності. Додатковою угодою внесені відповідні зміни та доповнення щодо показників ефективності використання державного майна і прибутку, майнового стану підприємства і преміювання на 2013 рік, які визначені в додатку № 1 (т.1 а.с. 240-242).

Згідно умов контракту № 4-ІV від 28.05.2013 року, керівник зобовязується безпосередньо і через адміністрацію державного підприємства здійснювати поточне управління підприємством, забезпечувати його прибуткову діяльність, ефективне використання і збереження закріпленого за підприємством державного майна, а уповноважений орган управління зобовязується створювати належні умови для матеріального забезпечення і організації праці керівника.

Пунктом 26 Контракту передбачено, що він припиняється: - після закінчення терміну дії контракту; - за згодою сторін; - до закінчення терміну дії контракту у випадках, передбачених пунктами 27, 28 цього контракту; - інших підстав, передбачених законодавством та цим контрактом.

27.05.2014 р. Кабінетом Міністрів України видане розпорядження № 514-р «Про звільнення ОСОБА_3 з посади начальника Державного підприємства «Південна залізниця» у звязку з невиконанням умов контракту (т.1 а.с.20).

Підставою для видання даного розпорядження стало звернення Укрзалізниці від 06.05.2014 № Ц-1/279 до Міністерства інфраструктури України по результатах перевірки ДП «Південна залізниця» за період з 01.01.2013 р. по 04.04.2014 р., якою були виявленні численні факти неефективного використання і збереження державного майна ДП «Південна залізниця» та внесення подання про порушення перед Кабінетом Міністрів України клопотання про звільнення позивача з посади начальника ДП «Південна залізниця» (т.1 а.с.243-244).

На підставі вказаного подання, листом від 26.05.2014 р. № 3700/13/14 - 14 Міністерство інфраструктури України порушило перед Прем'єр-міністром України клопотання щодо звільнення ОСОБА_3 з посади начальника ДП «Південна залізниця» у зв'язку з невиконанням ним умов контракту. (том 1 а.с. 247-248)

У своєму клопотанні Міністерство інфраструктури України послалось на те, що перевіркою виявлені факти, які свідчать про незабезпечення позивачем ефективного використання і збереження закріпленого за залізницею державного майна, належного фінансово-економічного стану залізниці та порушення Позивачем підпункту й) пункту 27 Контракту від 28.05.2013 р. № 4-ІV.

Також було зазначено, що за результатами проведеної Укрзалізницею перевірки 18.04.2014 р. виявлені численні факти неефективного використання і збереження державного майна ДП «Південна залізниця», що свідчить про невиконання керівником підприємства ОСОБА_3 умов Контракту. Зокрема, вказувалося, що залізницею, незважаючи на скрутне фінансове становище у 2013 році, при запланованому обсязі капітального будівництва на суму 353196 тис. грн., фактичне виконання склало 404240 тис. грн. При цьому при наявності власних підрозділів спроможних виконувати роботи з капітального будівництва, 76 % усіх робіт було виконано сторонніми підприємствами. Мала негативний вплив на економічний стан залізниці і внутрішня цінова політика. Дослідженням собівартості виконання деповських ремонтів вантажних вагонів залізниці становить 25,4 тис. грн. за одиницю, тоді як для сторонніх організацій ремонти виконуються по ціні 10,2 тис. грн. Перевіркою також виявлено, що у складі інших операційних витрат 250143 тис. грн. сума непродуктивних витрат склала 6722 тис. грн.

Копія даного ОСОБА_4 перевірки залучена до матеріалів справи (т.1 а.с.79-211).

В пункті 27 контракту від 28.05.2013 року зазначені підстави, за яких уповноважений орган управління може порушити перед Кабінетом Міністрів України клопотання щодо звільнення керівника із займаної посади, до закінчення терміну його дії.

У підпункті «й» п.27 контракту від 28.05.13 №4-IV визначені випадки, коли уповноважений орган управління може порушити перед Кабінетом Міністрів України клопотання щодо звільнення керівника із займаної посади, у тому числі за пропозицією місцевого органу державної виконавчої влади, до закінчення терміну його дії, зокрема неефективного використання та збереження майна.

Встановивши фактичні обставини та перевіривши доводи сторін, суд першої інстанції обгрунтовано дійшов до висновку, що підставою припинення трудового контракту та звільнення ОСОБА_3 відповідачем визнано саме неефективне використання та збереження останнім державного майна.

Надаючи оцінку ОСОБА_4 перевірки ДП «Південна залізниця», суд першої інстанції вірно зазначено, що вказаний акт не містить зазначення вичерпного обсягу джерел отримання відповідної інформації, зазначення про те, які саме документи перевірені, за який період, яким методом перевірки, чи відповідають проведені операції чинним законодавчим та нормативним актам, що все це свідчить про незабезпечення дотримання порядку проведення заходу контролю, фіксування його результатів та обгрунтування висновків, а тому такий ОСОБА_4 не можна вважати підставою для висновку про неефективність використання і збереження державного майна ДП «Південна залізниця» позивачем за час перебування на посаді керівника.

Крім того, ОСОБА_4 перевірки від 18.04.2014 р. окремих питань фінансово - господарської діяльності ДП «Південна залізниця», свідчить, що перевіркою охоплено період фінансового-господарської діляьності підприємства з 01.01.2013 по 04.04.2014 р., тобто до нього увійшли показники господарської діяльності підприємства за пять місяців, за які ОСОБА_3 у будь-якому випадку не може нести відповідальність, оскільки контракт з ним був укладений лише 28.05.2013 року, а в той час, який передував укладенню контракту, але увійшов до звіту без розмежування, ОСОБА_3 не був начальником залізниці.

ОСОБА_4 від 18.04.2014 року не містить зазначення, які саме документи були перевірені та за який конкретно період діяльності підприємства охоплено аналіз показників діяльності підпримєства, не можна зробити висновок, що до ефективного чи неефективного використання державного майна ОСОБА_3 за період його перебування на посаді керівника з 28.05.2013 року.

Сторони з клопотанням про призначення експертизи для перевірки даних викладених в ОСОБА_4 перевірки від 18.04.2014 року до суду не зверталися, первинні документи для перевірки та аналізу відповідності їх відповідності зробленим в ОСОБА_4 висновкам відповідачі не надали.

Як за частиною 4 статті 60 ЦПК України в редакції цього Кодексу на час розгляду і вирішення справи судом першої інстанції, так і згідно частини 6 статті 81 діючого ЦПК України доказування не може грунтуватися на припущеннях.

За таких обставин суд першої інстанції ухвалив законне і обгрунтоване рішення про задоволення позову в частині вимог ОСОБА_3 про визнання наказів про його звільнення незаконними та поновлення на роботі з виплатою середнього заработку за час вимушеного прогулу.

Апеляційний суд відхиляє доводи ДП «Південна залізниця» про визнання у якості доказу правомірності звільнення ОСОБА_3 факт наявності кримінальних праводжень, які здійснюються слідчими за статей КК України, до ознак яких відноситься і неефективне використання державного майна, окремих фінансових порушень та зловживань, в тому числі і ознак, які маються в діяльністі ДП «Південна залізниця» за період перебування ОСОБА_3 на посаді начальника, оскільки у відповідності до ст. 61 ЦПК України (в редакції кодексу, що діяла на момент ухвалення оскаржуваного рішення), а також відповідно до ст. 82 чинного ЦПК України передбачено, що належними доказами, які не потребують доказування, може бути лише є вирок суду в кримінальному проваджені та обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, а не сам по собі факт наявності у провадженні органу досудового слідства кримінального провадження.

Також апеляційний суд не може погодитися з доводи представників відповідачів про достатність доказів правомірності звільнення ОСОБА_3 з огляду на зміст ОСОБА_4 перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП "Південна залізниця" за період з 01.01.2013 по 04.04.2014 року, складеного уповноваженими на те посадовими особами, складеного самим позивачем звіту та його пояснень, а також доказів видання наказів про звільнення ОСОБА_3 в межах повноважень посадових осіб, які видавали такі накази.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про недоведеність відповідачами правомірності звільнення ОСОБА_3, оскільки акти, на які посилаються представники відповідача містять викладені в узагальненій формі фактичні показники фінансово-економічної діяльності підприємства, які в окремих випадках мають відхилення від запланованих як в сторону збільшення так і зменшення, допускають можливість різноманітного їх тлумачення і не містять однозначних висновків компетеного органу про встановлення фактів безпідставного погіршення фінансового-господарської діяльності підприємства виключно за період перебування ОСОБА_3 на посаді керівника, наявність в його діях порушень та наявність причинно-наслідкового звязку між вчиненими ним неправомірними діями чи бездіяльністю (порушеннями) та настанням негативних наслідків у діяльності підприємства.

Переконливість доводів правомірності звільнення працівника забезпечується наданням суду належних та допустимих доказів, що спростовують обставини, на які посилається позивач як на підставу своїх вимог, а не посиланням на формальні висновки та поважність органу чи посади, яку обіймає особа, уповноваженої на прийняття рішення про припинення трудового договору (контракту) з працівником.

Зважуючи на викладене апеляційний суд погоджеється з висновком місцевого суду про наявність підстав для визнання незаконними та скасування розпорядження Кабінету Міністрів України від 27 травня 2014 року № 514-р., наказу Міністерства інфраструктури України від 03 червня 2014 року № 90-О, наказ Державної адміністрації залізничного транспорту України від 03 червня 2014 року № 702/ос, наказу (розпорядження) Державного підприємства «Південна залізниця» від 03 червня 2014 року № 201/ос та поновлення ОСОБА_3 на посаді начальника Державного підприємства «Південна залізниця» з 03.06.2014 року, тобто на ту посаду, з якої позивача було звільнено.

Разом з тим, апеляційний суд частково погоджується з доводами апеляційної скарги відповідача про неправильное визначення судом суми, яка підлягає стягненню на користь позивача у якості середнього заробітку за час вимушеного прогулу і приходитьт до висновку про зміну цієї частини рішення суду за таких підстав.

Статтею 235 КЗпП України встановлено, що у разі звільнення без законної підстави з роботи, працівника повинно бути поновлено на попередній роботі органом, який розглядає спір, а при винесенні рішення про поновлення на роботі, орган який розглядає спір одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підтверджується Постановою Пленуму Верховного суду України № 9 від 06.11.1992 року

Вирішуючи даний спір, суд першої інстанції в достатньо повному обсязі встановив права і обовязки сторін, обставини по справі, перевірив доводи і дав їм належну правову оцінку. Висновки суду, щодо фактичних обставин справи обґрунтовані і підтверджені письмовими матеріалами справи та поясненнями учасників процесу.

Судом першої інстанції вірно зроблено висновок, що з ДП «Південна залізниця» підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу з 03.06.2014 р. по день ухвалення рішення про поновлення на роботі, тобто 07.11.2017 р., однак не вірно зроблено розрахунок середній заробіток за час вимушеного прогулу, оскільки загальна сума середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу має розраховуватися за період 03.06.2014 року по 07.11.2017 року і становить 918 095 грн. 70 коп.

Крім того, відповідно до інформації Державної фіскальної служби України, витребуваної апеляційним судом за ініціативою відповідача, ОСОБА_3 у першому кварталі 2016 року, отримав дохід у розмірі 22 323,80 грн. від Регіональної філії «Південна залізниця» ПАТ «Українська залізниця». Вказаний дохід мав ознаку «127», що Довідником ознак доходів (затверджений наказом Міністерства фінансів України від 13.01.2015, № 4) тлумачиться, як інші доходи. Даний дохід є сплатою середнього заробітку за один місяць, яку ОСОБА_3 фактично отримав у відповідності до рішення Київського районного суду м. Харкова від 26.10.2015 по справі №640/10761/14-ц про негайне виконання рішення в частині стягнення середньоміячного заробітку.

У подальшому вказане рішення суду скасовано ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 15.03.2017 року (том 7 а.с. 90), однак поворот виконання рішення в частині виплати ОСОБА_3 середнього заробітку за один місяць у сумі 22 323 грн.80 коп., судами не застосовувався.

За таких обставин визначена в рішенні Київського районного суду м.Харкова від 07.11.2017 року сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача, має бути зменшена на суму 22323,80 грн., яку він фактично отримав.

Зважуючи на помилково визначений судом першої інстанції період знаходження позивача у вимушеному прогулі, а також безпідставне повторне стягнення середнього заробітку за один місяць, яке ОСОБА_3 фактично вже отримав у першому кварталі 2016 року, апеляційний суд приходить до висновку, що рішення Київського районного суду м. Харкова від 07 листопада 2017 року підлягає зміні шляхом зменшення розміру суми стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу до 896 672 грн. 65 коп., а також шляхом скасування в частині задоволення вимог про негайне стягнення з ДП «Південна залізниця» на користь ОСОБА_3 середнього заробітку за один місяць в розмірі 22 322,80 грн. та відмовою у задоволенні цих вимог у звязку з їх фактичним виконанням.

В іншій частині рішення суду залишаєтьсмя без змін.

Керуючись ст. ст.367, 368, 371, 374, 375, 376, 381-384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Кабінету Міністрів України та Державного підприємства «Південна залізниця» задовольнити частково.

Рішення Київського районного суду м. Харкова від 07 листопада 2017 року в частині стягнення з Державного підприємства «Південна залізниця» на користь ОСОБА_3 середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити.

Зменшити розмір суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню з Державного підприємства «Південна залізниця» на користь ОСОБА_3 з 921 095 (девятсот двадцять однієї тисячі девяносто пять) грн. 70 коп. до 896 672 (вісімсот девяносто шести тисяч шістсот сімдесят дві) грн. 65 коп.

Рішення Київського районного суду м. Харкова від 07 листопада 2017 року в частині негайного стягнення з Державного підприємства «Південна залізниця» на користь ОСОБА_3 середнього заробітку за один місяць в розмірі 22 322,80 грн. скасувати і у задоволені цих вимог відмовити у звязку з їх фактичним виконанням.

В іншій часині рішення суду залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 13.04.2018 року.

Головуючий П.В. Кісь

Судді: О.А. Кружиліна

ОСОБА_2