П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 лютого 2018 року м. Київ

Справа № 756/16786/17

№ апеляційного провадження: № 22-ц/796/2495/2018

Апеляційний суд міста Києва у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого (судді-доповідача) Невідомої Т.О.,

суддів Гаращенка Д.Р., Пікуль А.А.

секретар Лісовська А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Оболонського районного суду м. Києва від 5 січня 2018 року, постановлену під головуванням судді Майбоженко А.М., у справі за заявою ОСОБА_1, заінтересована особа: Рада адвокатів м. Києва, про встановлення факту, що має юридичне значення,

в с т а н о в и в:

ОСОБА_1 звернувся до суду з заявою в порядку окремого провадження про встановлення факту, що має юридичне значення, а саме факту внесення 03 жовтня 2016 року відомостей Радою адвокатів м.Києва до Єдиного реєстру адвокатів України стосовно заявника як адвоката.

Зі змісту заяви вбачається, що відповідно до рішення Ради адвокатів м.Києва від 02 вересня 2016 року він отримав свідоцтво про право зайняття адвокатської діяльності та 03 жовтня 2016 року подав заяву про внесення відомостей про нього, як адвоката, до Єдиного реєстру адвокатів, про що отримав витяг серії АА №040357 від 03 жовтня 2016 року. В подальшому на його звернення ним отримано лист про відмову у наданні профайлу адвоката з відкритого доступу у зв'язку з його видаленням. Згідно з Порядком ведення Єдиного реєстру адвокатів України, затвердженого рішенням Ради адвокатів України №26 від 17 грудня 2012 року, Рада адвокатів м.Києва є адміністратором першого рівня бази даних даного реєстру.

Ухвалою Оболонського районного суду м. Києва від 5 січня 2018 року відмовлено у відкритті провадження у справі.

Не погодившись із таким судовим рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просив ухвалу суду скасувати, питання передати на новий розгляд до суду першої інстанції, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права.

Зазначає, що суд першої інстанції може прийти до висновку про те, що даний спір є спором про право, лише у тому разі, якщо заінтересовані особи не визнають заявлені вимоги в порядку окремого провадження та заперечують проти їх задоволення. Якщо в ході розгляду заяви буде встановлено, що наявний спір про право, суд першої інстанції не позбавлений можливості залишити таку заяву без розгляду. Однак, суд першої інстанції, не з'ясувавши думки заінтересованої особи щодо порушеного питання, дійшов передчасного висновку про наявність спору про право.

ОСОБА_1 в судове засідання не з'явився, будучи повідомленим про день та час розгляду справи у встановленому законом порядку, подав заяву про розгляд апеляційної скарги у його відсутність, а тому суд вважає можливим розглянути справу за відсутності скаржника відповідно до вимог ч.2 ст. 372 ЦПК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість оскаржуваної ухвали в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню частково.

Відмовляючи у відкритті провадження у справі за заявою ОСОБА_1, суд першої інстанції виходив із того, що зі змісту заявлених вимог вбачається спір про право між заявником та адміністратором першого рівня бази даних Єдиного реєстру адвокатів України щодо обґрунтованості рішення про внесення відомостей про заявника до даного реєстру або видалення його з профайлу.

Проте, з таким висновком суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може з огляду на наступне.

Відповідно до п. 3 Розділу ХІІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02.06.2016 року № 1402 - VІІІ апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах.

Відповідно до п. 8, ч. 1 Розділу ХІІІ (Прикінцеві та перехідні положення) ЦПК України у редакції Закону № 2147-VІІІ від 03 жовтня 2017 року, до утворення апеляційних судів в апеляційних округах їхні повноваження здійснюють апеляційні суди, у межах територіальної юрисдикції яких перебуває місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується.

Відповідно до п. 9 ч. 1 Розділу ХІІІ (Прикінцеві та перехідні положення) ЦПК України у редакції Закону № 2147-VІІІ від 03 жовтня 2017 року,справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

У зв'язку із зазначеним справа підлягає розгляду у порядку, встановленому ЦПК України у редакції Закону № 2147-VІІІ від 03 жовтня 2017 року.

Згідно з ч.1 ст. 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Відповідно до ч. 1 ст. 293 ЦПК України, окреме провадження - це вид непозовного цивільного судочинства, в порядку якого розглядаються цивільні справи про підтвердження наявності або відсутності юридичних фактів, що мають значення для охорони прав, свобод та інтересів особи або створення умов здійснення нею особистих немайнових чи майнових прав або підтвердження наявності чи відсутності неоспорюваних прав.

Суд розглядає у порядку окремого провадження справи про встановлення фактів, що мають юридичне значення.

Частиною 1,2 ст. 315 ЦПК України встановлено, що суд розглядає справи про встановлення факту: 1) родинних відносин між фізичними особами; 2) перебування фізичної особи на утриманні; 3) каліцтва, якщо це потрібно для призначення пенсії або одержання допомоги по загальнообов'язковому державному соціальному страхуванню; 4) реєстрації шлюбу, розірвання шлюбу, усиновлення; 5) проживання однією сім'єю чоловіка та жінки без шлюбу; 6) належності правовстановлюючих документів особі, прізвище, ім'я, по батькові, місце і час народження якої, що зазначені в документі, не збігаються з прізвищем, ім'ям, по батькові, місцем і часом народження цієї особи, зазначеним у свідоцтві про народження або в паспорті; 7) народження особи в певний час у разі неможливості реєстрації органом державної реєстрації актів цивільного стану факту народження; 8) смерті особи в певний час у разі неможливості реєстрації органом державної реєстрації актів цивільного стану факту смерті; 9) смерті особи, яка пропала безвісти за обставин, що загрожували їй смертю або дають підстави вважати її загиблою від певного нещасного випадку внаслідок надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру.

У судовому порядку можуть бути встановлені також інші факти, від яких залежить виникнення, зміна або припинення особистих чи майнових прав фізичних осіб, якщо законом не визначено іншого порядку їх встановлення

Відповідно до роз'яснень, що містяться в п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про встановлення фактів, що мають юридичне значення» від 31 березня 1995 року №5 в порядку окремого провадження розглядаються справи про встановлення фактів, якщо:

- згідно з законом такі факти породжують юридичні наслідки,

тобто від них залежить виникнення, зміна або припинення особистих

чи майнових прав громадян;

- чинним законодавством не передбачено іншого порядку їх

встановлення;

- заявник не має іншої можливості одержати або відновити

загублений чи знищений документ, який посвідчує факт, що має

юридичне значення;

- встановлення факту не пов'язується з наступним вирішенням

спору про право.

Звертаючись до суду з заявою про встановлення про встановлення факту, що має юридичне значення, ОСОБА_1, посилався на те, що неможливість отримати профайл адвоката з ЄРАУ, в зв'язку з його видаленням, створює перешкоди під час підтвердження ним своїх повноважень, як захисника в кримінальних провадженнях, з урахуванням положень ч. 2 ст. 45 КПК України, яким передбачено, що захисником не може бути адвокат, відомості про якого не внесено до ЄРАУ. Крім того, відсутність відомостей про нього, як адвоката, в ЄРАУ може стати причиною порушення гарантій адвокатської діяльності, зокрема, під час проведення обшуку в приміщенні адвоката без дотримання вимог ч. 2 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Відомостей щодо припинення права на заняття адвокатською діяльністю, анулювання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, накладення на адвоката дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю, тощо, що б свідчило про те, що встановлення факту буде в подальшому пов'язане з вирішенням спору про право, матеріали справи не містять.

Перевірити вказану обставину на стадії вирішення питання про відкриття провадження за заявою, без урахування думки заінтересованої особи, не є можливим.

Частиною 6 ст. 294 ЦПК України, що якщо під час розгляду справи у порядку окремого провадження виникає спір про право, який вирішується в порядку позовного провадження, суд залишає заяву без розгляду і роз'яснює заінтересованим особам, що вони мають право подати позов на загальних підставах.

Тобто, якщо в ході розгляду заяви ОСОБА_1 буде встановлено, що наявний спір про право, суд першої інстанції не позбавлений можливості залишити заяву без розгляду.

На зазначене вище суд першої інстанції не звернув уваги та дійшов передчасного висновку про наявність спору про право та, як наслідок, про відмову у відкритті провадження.

Пунктом 6 ч.1 ст. 374 ЦПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції;

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 379 ЦПК України підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є, зокрема, порушення норм процесуального права чи неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку про існування підстав для скасування ухвали суду та направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 379, 381-384 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Ухвалу Оболонського районного суду м. Києва від 05 січня 2018 року скасувати та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий Т.О.Невідома

Судді Д.Р.Гаращенко

А.А.Пікуль