ПОСТАНОВА

Іменем України

12 квітня 2018 року м. Кропивницький

справа № 392/1728/17

провадження № 22-ц/781/656/18

Апеляційний суд Кіровоградської області в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючого судді: Черненко В.В.

суддів: Авраменко Т.М., Голованя А.М.

секретар Гончар В.В.

учасники справи:

ОСОБА_1

представник ОСОБА_1- ОСОБА_2Б

представник ПАТ КБ «Приватбанк» - ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницький цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 18.01.2018 року, суддя Вдовіченко М.М., по справі за позовом ОСОБА_1 до ПАТ КБ «Приватбанк», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4, відділ державної виконавчої служби Маловисківського районного управління юстиції про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулася в суд з позовом до ПАТ КБ «Приватбанк», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4, відділ державної виконавчої служби Маловисківського районного управління юстиції про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

На обґрунтування позовних вимог зазначила, що 12 липня 2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4, було вчинено виконавчий напис за номером № 8150 про стягнення з неї заборгованості за генеральною угодою б/н від 01.03.2013 року за період з 01.03.2013 р, по 12.06.2017 року, в сумі 110750.98 грн. з урахуванням заборгованості за тілом кредиту у розмірі 35362,14 грн., заборгованості за відсотками у розмірі 15,36 грн., заборгованості з пені та комісії у розмірі 10010,10 грн., штрафу 65363,38 грн.

Про вчинення виконавчого напису ОСОБА_1, стало відомо після отримання постанови про відкриття виконавчого провадження від 26.10.2017 року ВН № 54990400 Відділу державної виконавчої служби Маловисківського районного управляння юстиції.

Позивач зазначив, що даний напис нотаріуса є таким, що не підлягає виконанню, оскільки, на момент вчинення виконавчого напису нотаріуса від 12.07.2017 року № 8150 стягнення заборгованості за генеральною угодою б/н від 01.03.2013 року, в сумі 37632.18грн., яка складається з 35362.14 грн. - заборгованість за кредитом, 1.84 грн. - заборгованість по процентах за користування кредитом, 500 грн. - штраф (фіксована частина) 1768.20 грн. штраф (процентна складова) здійснювалась згідно рішення Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 09.01.2014 року по справі 392/2533/13-ц.

Позивач вважає, що нотаріус не мав права вчиняти виконавчий напис при наявності судового рішення по тому ж кредитному договорі, оскільки це буде подвійне стягнення.

Крім того, зазначив, що відповідач подав до нотаріуса документи для вчинення нотаріального напису з порушенням трирічного строку з дня виникнення права вимоги за генеральною угодою від 01.03.2013 року, оскільки за генеральною угодою право вимоги настало 01.10.2013 року, а виконавчий напис вчинено 12.07.2017 року.

Просив суд визнати виконавчий напис нотаріуса від 12.07.2017 року № 8150 таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 18.01.2018 року в задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі ставиться питання про скасування рішення суду першої інстанції в звязку з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права. Зазначається, що судом першої інстанції не взято до уваги, що про вчинення виконавчого напису їй стало відомо після отримання постанови про відкриття виконавчого провадження від 26.10.2017 року. Документи, подані відповідачем нотаріусу для вчинення виконавчого напису містять неправдиві дані. Крім того, відповідач подав до нотаріуса документи для вчинення нотаріального напису з порушенням трирічного строку з дня виникнення права вимоги за генеральною угодою від 01.03.2013 року, оскільки за генеральною угодою право вимоги у відповідача настало 01.10.2013 року, а виконавчий напис вчинено 12.07.2017 року.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції відповідно ст.367 ЦПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції встановив, що між ОСОБА_1 відповідачем ПАТ КБ "Приватбанк" було укладено генеральну угоду про реструктуризацію заборгованості, відповідно якої позивач мала сплачувати 5893.69 грн., в рахунок погашення заборгованості за раніше укладеними кредитними договорами № SAMDN2454 від 15.01.2010 р, SAMDN2508 від 26.01.2008 р, KGMWNN000000425 від 01.12.2008 року в сумі 35362.14грн. (а.с.9-10).

У зв'язку з невиконанням ОСОБА_1, умов генеральної угоди від 01.03.2013 року, згідно рішення Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 09.01.2014 року по справі 392/2533/13-ц, з неї було стягнуто заборгованість , в сумі 37632.18грн, яка складається з 35362.14 грн. - заборгованість за кредитом, 1.84 грн. - заборгованість по процентах за користування кредитом, 500 грн. - штраф (фіксована частина) 1768.20 грн. штраф (процентна складова).

12 липня 2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4, було вчинено виконавчий напис за номером № 8150 про стягнення ОСОБА_1, заборгованості за генеральною угодою б/н від 01.03.2013 року за період з 01.03.2013 р, по 12.06.2017 р, в сумі 110750.98 грн. У виконавчому написі до суми заборгованості внесено сума плати стягувача за вчинення виконавчого напису у розмірі 1800.00 грн.

26.10.2017 державним виконавцем Маловисківського РВ ДВС ГТУЮ у Кіровоградській області відкрито виконавче провадження з виконання зазначеного виконавчого напису нотаріуса (а.с.7).

Суд першої інстанції зазначив, що на підставі ст.18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з положеннями ст. 87 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до положень ст.88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Таким чином, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом, перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України (ст.18 ЦК України, ст.87 Закону України «Про нотаріат»).

Порядок вчинення виконавчих написів також визначений положеннями Глави 16 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 року, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України за № 282/20595 від 22.02.2012 року.

У відповідності до п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (затверджений постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29 червня 1999 року), передбачено, що для одержання виконавчого напису подаються документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання. Отже, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

Суд першої інстанції зазначив, що згідно з виконавчим написом від 12 липня 2017 року вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4, зареєстрованого в реєстрі за № 8150 з позивача ОСОБА_1, на користь ПАТ КБ « Приватбанк» звернуто стягнення заборгованості за генеральною угодою б/н від 01.03.2013 року за період з 01.03.2013 р, по 12.06.2017 р, в сумі 110750.98 грн.

Заборгованість позивача, через яку на користь ПАТ КБ «Приватбанк» було стягнуто заборгованість підтверджується відповідною документацією банку, яка знаходиться в матеріалах справи.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що посилання позивача на те, що з неї згідно рішення Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 09.01.2014 року по справі 392/2533/13-ц, вже проводиться стягнення є безпідставними та спростовується постановою та доданими до неї документами державного виконавця відділу державної виконавчої служби Маловисківського районного управління юстиції ОСОБА_5Ю про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника, яка знаходиться в матеріалах справи (а.с.91.)

Проте погодитись з висновками суду першої інстанції неможливо.

Відповідно до ч. 1 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Рішення суду першої інстанції не відповідає зазначеним нормам права.

Відповідно до статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом звернутись до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних, свобод чи інтересів.

Відповідно до ст.. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше, як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до ст.. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

З матеріалів справи вбачається, що між ОСОБА_1 відповідачем ПАТ КБ "Приватбанк" укладено генеральну угоду про реструктуризацію заборгованості, відповідно якої позивач мала сплачувати 5893.69 грн., в рахунок погашення заборгованості за раніше укладеними кредитними договорами № SAMDN2454 від 15.01.2010 р, SAMDN2508 від 26.01.2008 р, KGMWNN000000425 від 01.12.2008 року в сумі 35362.14грн. (а.с.9-10).

У зв'язку з невиконанням ОСОБА_1, умов генеральної угоди від 01.03.2013 року, згідно рішення Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 09.01.2014 року по справі 392/2533/13-ц, з неї стягнуто заборгованість , в сумі 37632.18грн, яка складається з 35362.14 грн. - заборгованість за кредитом, 1.84 грн. - заборгованість по процентах за користування кредитом, 500 грн. - штраф (фіксована частина) 1768.20 грн. штраф (процентна складова).

12 липня 2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4, вчинено виконавчий напис за номером № 8150 про стягнення заборгованості за генеральною угодою б/н від 01.03.2013 року за період з 01.03.2013 р, по 12.06.2017 р, в сумі 110750.98 грн. У виконавчому написі до суми заборгованості внесено сума плати стягувача за вчинення виконавчого напису у розмірі 1800.00 грн.

26.10.2017 державним виконавцем Маловисківського РВ ДВС ГТУЮ у Кіровоградській області відкрито виконавче провадження з виконання зазначеного виконавчого напису нотаріуса.

Виконавчий напис здійснюється нотаріусом на підставі ст.ст.87,88 ЗУ «Про нотаріат» за умови подання стягувачем пакету документів, що підтверджують безспірну заборгованість. Проте сам факт подання такого пакету документів, ще не означає автоматично безспірність заборгованості, якщо боржник оскаржує виконавчий напис у суді.

З матеріалів справи вбачається, що ще до вчинення виконавчого напису, вже було ухвалено судове рішення відповідно до якого стягнуто з боржника суму боргу за кредитним договором. Таким чином, на момент вчинення виконавчого напису безспірної заборгованості між сторонами спору вже не існувало, хоча поданий стягувачем пакет документів формально відповідав вимогам ЗУ «Про нотаріат».

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

З матеріалів справи вбачається, що в виконавчому написі зазначено що строк , за який проводиться стягнення становить 1564 днів, а саме з 01.03.2013 року по 12.06.2017 року . Сума , що підлягає стягненню складає 110750,98 грн. з урахуванням :заборгованість за тілом кредиту у розмірі 35362,14грн. , заборгованість по відсоткам у розмірі 15,36 грн. заборгованість п комісії у розмірі 10010.10 грн., штраф відповідно до п.2.2 Генеральної угоди 65363,38 грн.

Відповідно до Заочного рішення Маловиськівського районного суду Кіровоградської області від 09.01.2014 р. заборгованість станом на 04.09.2013 року ОСОБА_1 становить 37632грн.12 коп. яка складається з 35362 грн.14 коп. заборгованість по кредиту , 1 грн. 84 коп. заборгованість по процентам за користування кредитом, 500 грн. штаф(фіксована частин), 1768грн. 20 коп. штраф (процентна складова).

Встановлені обставини свідчать , що сума за тілом кредиту в розмірі 35362 грн.14 коп. зазначена як в рішенні суду так і в виконавчому написі і, що зазначена сума вже стягнута рішенням Маловиськівського районного суду Кіровоградської області від 09.01.2014 р., що в свою чергу свідчить проте , що безспірність при виконанні виконавчого напису була відсутня на що на суд першої інстанції не звернув увагу.

Крім того , суд першої інстанції не звернув увагу, що виконавчий напис здійснений з порушенням строків вчинення виконавчого напису у розумі ст.88 Закону України «Про нотаріат» відповідно до якої нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Право на здійснення виконавчого напису у позивача могло виникнути виходячи з умов генеральної угоди про реструктуризацію заборгованості , за умовами якої позивач мала сплачувати щомісяця з 1 по 25 число суму у розмірі 5893,69 грн. в рахунок заборгованості за раніше укладеними кредитними договорами № SAMDN2454 від 15.01.2010 р, SAMDN2508 від 26.01.2008 р, KGMWNN000000425 від 01.12.2008 року в сумі 35362.14грн..

Оскільки позивач не виконував умови угоди то банк мав право звернутись з вимогою про стягнення у примусовому порядку заборгованості і як свідчать матеріали справи таке право у кредитора виникло - 01.10.2013 року в той час , як виконавчий напис нотаріусом вчинено-12.07.2017 року

Встановлені обставини дають підстави зробити висновок, що виконавчий напис не підлягає виконанню, оскільки вчинений з порушенням діючого законодавства.

Приймаючи до уваги встановлені обставини , суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції в порушення норм процесуального законодавства не встановив дійсні обставини по справі, не перевірив доводи сторін по справі на підтвердження позову та заперечень проти позову , і дійшов помилкового висновку відмовивши у задоволенні позову .

Оскільки суд першої інстанції при розгляді справи допустив порушення норм матеріального і процесуального права, відповідно п.п.3,4 ст.376 ЦПК України зазначені обставини є підставами для скасування рішення суду та ухвалення нового рішення , яким позов підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 382,383,384 ЦПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 18.01.2018 року скасувати .

Ухвалити нове рішення яким позов - задовольнити.

Визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4, 12.07.2017 року за реєстровим номером №8150 таким , що не підлягає виконанню.

Стягнути з ПАТ КБ «Приватбанк», на користь ОСОБА_1 понесені судові витрати по справі в розмірі 1600 грн.(одна тисяча шістсот)

Текст постанови складено 20 .04. 2018року .

Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках передбачених ст..389 ЦПК України.

Головуючий:

Судді: