Єдиний унікальний номер 219/8928/16-ц Номер провадження 22-ц/775/709/2018
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 квітня 2018 року Апеляційний суд Донецької області у складі:

головуючого-судді Соломахи Л.І.

суддів Жданової В.С., Новікової Г.В.

за участю:

секретаря судового засідання Марченко Я.О.

позивача ОСОБА_1

представника позивача адвоката ОСОБА_2

представника відповідача адвоката ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Бахмут Донецької області у залі судових засідань № 4 цивільну справу № 219/8928/16-ц за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_4 (треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, - Служба у справах дітей Бахмутської міської ради, Бахмутський міський відділ державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Донецькій області) про визнання батьківства за апеляційною скаргою відповідача ОСОБА_4, в інтересах якої на підставі довіреності від 06 жовтня 2016 року діяв ОСОБА_5, на ухвалу Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 03 березня 2018 року про призначення експертизи та зупинення провадження у справі (місце ухвалення - м.Бахмут Донецької області, головуючий суддя першої інстанції Фролова Наталя Миколаївна), -

В С Т А Н О В И В:

08 вересня 2016 року ОСОБА_1 звернувся до Артемівсьго міськрайонного суду Донецької області з позовом до ОСОБА_4 (треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, - Служба у справах дітей Бахмутської міської ради, Бахмутський міський відділ державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Донецькій області) про визнання батьківства, в якому просив:

1) визнати його батьком дитини ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1;

2) включити відомості про батьківство ОСОБА_1 в актовий запис № 486 від 03.07.2015 року про народження дитини ОСОБА_6, який здійснений Відділом державної реєстрації актів цивільного стану по м. Артемівську реєстраційної служби Артемівського міськрайонного управління юстиції у Донецькій області;

3) змінити прізвище ОСОБА_6 на ОСОБА_7.

Позовні вимоги мотивовано тим, що 19.08.2013 року він познайомився із ОСОБА_8. Вони зустрічалися протягом року, ходили один до одного у гості. У липні 2014 року вони вирішили проживати спільно однією сімєю у квартирі, що належала ОСОБА_8, за адресою: АДРЕСА_1. Він перевіз в квартиру свої особисті речі і вони почали проживати разом, мали спільний бюджет. В листопаді 2014 року ОСОБА_8 йому повідомила, що вагітна.

21 червня 2015 року у них з ОСОБА_8 народилася дитина син ОСОБА_9. Він забрав сина і дружину із пологового будинку.

Після пологів ОСОБА_8 відчувала себе погано і була госпіталізована у лікарню, де 05.07.2015 року померла.

Під час перебування ОСОБА_8 у лікарні він був стурбований станом її здоровя та не придав уваги процедурі реєстрації народження дитини, погодився з тим, що дитину зареєструє відповідач, вважав, що його автоматично запишуть батьком дитини.

Після смерті ОСОБА_8 він разом з відповідачем піклувався про сина, доглядав за ним, забезпечував його матеріально.

В липні 2016 року йому стало відомо, що рішенням виконавчого комітету Артемівської міської ради від 12.08.2015 року № 183 дитині ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, надано статус дитини-сироти; побачив свідоцтво про народження дитини, в якому в графі батько було вказано прізвище ОСОБА_6, а імя та по-батькові - ОСОБА_10, тобто імя та по батькові його.

Будучи біологічним батьком дитини, він її батьком у реєстраційних документах про народження не зазначений, відомості про батька дитини зазначено відповідно до частини 1 ст. 135 СК України. Він бажає на законних підставах виховувати дитину, піклуватися про неї, забезпечувати її матеріально, мати щодо своєї дитини відповідний обсяг прав та обовязків (а.с. 2-3 т. 1).

Провадження у справі за позовом ОСОБА_1 відкрито ухвалою Артемівського міськрайоного суду Донецької області від 27 вересня 2016 року (а.с. 19 т. 1).

Відповідач ОСОБА_4 проти задовлення позову заперечує.

В письмових запереченнях від 03.10.2016 року посилалася на те, що до 20.12.2013 року її дочка ОСОБА_8 перебувала у шлюбі з ОСОБА_11 і "ходити" в гості один до одного було неможливим, а тим більше перевозити до її дочки особисті речі, вести з нею спільне господарство.

03 липня 2015 року вона зареєструвала народження онука і отримала свідоцтво про його народження. Відомості про батька були записані відповідно до частини 1 ст. 135 СК України, оскільки її дочка на той час у шлюбі не перебувала. ОСОБА_1, знаючи про те, що вона здійснювала реєстрацію народження дитини, ні до неї, ні до її дочки з пропозицією бути записаним в свідоцтво, як батько дитини, не звертався. За життя дочки вона жодного разу не чула не від неї, не від позивача про бажання укласти шлюб.

ОСОБА_1 дійсно мав стосунки з її покійною донькою і дійсно був у неї вдома, приносив деякі речі, витрачав в лікарні гроші на ліки та харчі. Після смерті її дочки вона дозволила йому перебувати в квартирі покійної доньки і бути поруч з дитиною, яку він зараз вважає своєю.

Знати хто є батьком дитини можуть тільки чоловік та жінка, що її зачали, а не вона, бабця, а тому визнавати чи не визнавати батьківство ОСОБА_1 щодо її онука ОСОБА_6 вона не може. Батьківство має бути визнане за рішенням суду. Вона права позивача не порушувала (а.с. 27-28 т. 1).

Після повернення суду відповідно до ЦПК України в редакції Закону України від 03.10.2017 року № 2147-VIII, яка набрала законної сили 15.12.2017 року, на стадію підготовчого судового засідання відповідачем 22.02.2018 року надано відзив на позовну заяву, в якому вона посилається на те, що нею не визнається факт перебування позивача в інтимних стосунках з її покійною донькою ОСОБА_8 з 19.08.2013 року і до народження онука, а також факт їх спільного проживання однією сімєю та ведення спільного господарства, знаходження у фактичних шлюбних відносинах. За життя ОСОБА_8 вона позивача особисто не знала та їй не відомо, щоб позивач приятелював з покійною ОСОБА_8 Позивач орендував у відповідача кімнату за адресою: АДРЕСА_2 на протязі майже року, до 30.08.2016 року, але це було вже після смерті доньки та народження онука. Позивач з моменту народження дитини заяву про визнання батьківства до органів реєстрації актів цивільного стану не подавав. До теперішнього часу позивач долею дитини не цікавився, не намагався приділити їй уваги, піклування (а.с. 63 т. 3).

Ухвалою Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 03 березня 2018 року у підготовчому судовому засіданні у справі призначено судову молекулярно-генетичну експертизу, на вирішення якої поставлено питання: 1). Чи є біологічна спорідненість між громадянином ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2, та малолітнім ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1? 2). Якщо так, то яка ймовірність данної події?

Проведення експертизи доручено Харківському науково-дослідному експертно - криміналістичному центру МВС України.

Зобовязано позивача ОСОБА_1, відповідача ОСОБА_4 з дитиною ОСОБА_6 зявитися за викликом до експертної установи для надання експертам необхідних матеріалів.

Провадження у справі на час проведення експертизи зупинено (а.с. 111-113 т. 3).

Задовольняючи клопотання про призначення у справі судової молекулярно-генетичної експертизи, суд першої інстанції виходив з того, що для зясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо. Ухвалами Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 16.01.2017 року, від 24.10.2017 року у справі призначалася судова молекулярно-генетична експертиза, однак вона не була проведена, в тому числі, у звязку з тим що для відбору порівняльних зразків не зявилася ОСОБА_4 з малолітнім ОСОБА_6 Ухвалою суду від 29.06.2017 року також була призначена судова молекулярно-генетична експертиза, однак вона не була проведена у звязку з відсутністю необхідного обладнання для проведення таких експертиз. Оскільки для проведення експертизи потрібний значний проміжок часу, на час проведення експертизи провадження у справі слід зупинити.

Не погодившись із ухвалою суду, відповідач ОСОБА_4, в інтересах якої на підставі довіреності від 06.10.2016 року діяв ОСОБА_5 (а.с. 130 т. 3), в апеляційній скарзі просить ухвалу Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 03 березня 2018 року про призначення експертизи та зупинення провадження у справі скасувати, справу направити для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Апеляційна скарга мотивована тим, що представник відповідача у судовому засіданні проти задоволення клопотання заперечував, оскільки судом неповно зясовані обставини, що мають значення для справи. Відповідач не згоден з проведенням такого виду судової експертизи, яка допускає велику ймовірність похибки.

Судом порушено норми процесуального права:

1) клопотання адвоката ОСОБА_2 від 03.03.2018 року про призначення судової молекулярно - генетичної експертизи подано без додержання вимог частини 1 ст. 183 ЦПК України, зокрема, в ньому не зазначені підстави для призначення експертизи на предмет встановлення біологічної спорідненості (чому призначити саме експертизу біологічної спорідненості), експертів в якій галузі знань медицини слід залучити та для зясування яких саме обставин. Письмову заяву (клопотання), яка подана без додержання вимог частини 1 ст. 183 ЦПК України, суд відповідно до частини 4 ст. 183 ЦПК України мав повернути заявнику без розгляду. Проте клопотання адвоката ОСОБА_2 про призначення судової молекулярно-генетичної експертизи на предмет встановлення біологічної спорідненості розглянуто по суті;

2) в порушення ст. 213 ЦПК України судом не вжито заходів щодо встановлення наявності у сторін біологічних зразків покійної ОСОБА_8, необхідних для проведення судової молекулярно-генетичної експертизи на предмет встановлення біологічного батьківства, яка єдина може дати категоричний висновок про батьківство з імовірністю 99,99%, для чого потрібні біологічні зразки ДНК матері, дитини і передбачуваного батька.

Суд не дав оцінку поясненню представника відповідача ОСОБА_5, який пропонував в підготовчому засіданні вислухати пояснення відповідача ОСОБА_4 щодо наявності у неї особистих речей покійної ОСОБА_8, на яких могли б бути залишки біологічного матеріалу придатні для взяття зразків для проведення саме судової молекулярно-генетичної експертизи на предмет встановлення біологічного батьківства.

Поза увагою суду залишилося те, що метод біологічної спорідненості є спірний, як правило, дуже неточний, він може бути використаний лише для попередньої оцінки спорідненості. Зазначений метод не може дати категоричний висновок про встановлення батьківства, а лише "не виключає". Існує велика ймовірність похибки;

3) судом порушено вимоги п. 4 частини 5 ст. 12 ЦПК України щодо сприяння учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом. Посилання в ухвалі суду на довідку КЗОЗ "Бахмутська центральна районна лікарня» № 821 від 14.02.2018 року про утилізацію секційних гістологічних препаратів та часток внутрішніх органів тіла покійної ОСОБА_8, як доказ намагання та неможливості знайти судом біологічний матеріал, є недоречним, оскільки зразки біологічного матеріалу в бюро СМЕ зберігаються в 4% розчині формальдегіду і взагалі не можуть бути придатними для проведення експертизи. Для експертизи потрібні свіжі біологічні зразки або волосся, нігті та суха кров.

У відповідача ОСОБА_4 є велика кількість особистих речей покійної ОСОБА_8, на яких може бути біологічний матеріал придатний для проведення експертизи, як то гребінець з волоссям, светр з залишками плям сухої крові, які вона згодна надати експертові для проведення дослідження. Проте суд цією можливістю не скористався, призначив другорядне по відношенню до молекулярно-генетичної експертизи на предмет встановлення біологічного батьківства дослідження біологічної спорідненості.

Після пологів покійна ОСОБА_8 перебувала почергово в пологовому, гінекологічному, реанімаційному відділеннях КЗОЗ "Бахмутська ЦРЛ", де також можуть бути результати її біопсій та інших лабораторних досліджень, але цією можливістю віднайти біологічні зразки суд не скористався;

4) судом порушено вимоги частини 3 ст. 103 ЦПК України, суд взагалі не обговорював питання вибору сторонами експертної установи, перелік питань, які поставити перед експертом. Суд своїм рішенням без урахування думки відповідача та його представника визначив експертну установу - Харківський науково-дослідний експертно - криміналістичний центр МВС України, якій відповідач не довіряє. Вона бажає пройти експертизу в науково-дослідній установі судових експертиз МОЗ України, а саме, Дніпропетровському обласному комунальному закладі "Бюро судово-медичної експертизи".

Внаслідок того, що судом задоволено клопотання про проведення судової молекулярно-генетичної експертизи на предмет встановлення біологічної спорідненості замість судової молекулярно-генетичної експертизи на предмет встановлення біологічного батьківства питання, з яких має бути проведена експертиза, судом визначені, на їх погляд, двозначні, не чіткі, а саме:

1). "Чи є біологічна спорідненість між громадянином ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2, та малолітнім ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1?" замість чіткого та конкретного, на який може відповісти лише судова молекулярно-генетична експертиза на предмет встановлення біологічного батьківства "Чи є ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2, біологічним батьком дитини ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1?";

2). "Якщо так, то яка ймовірність данної події?" замість чіткого та конкретного, на який може відповісти лише судова молекулярно-генетична експертиза на предмет встановлення біологічного батьківства "Чи походить дитина ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, від ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2?";

5) Вона не згодна з твердженням суду про те, що генетична експертиза, яка призначалася 16.01.2017 року та 24.10.2017 року не була проведена, в тому числі у звязку з тим, що для відбору зразків не зявилася ОСОБА_4 з малолітнім ОСОБА_6 На її погляд, експертиза призначена 24.10.2017 року не відбулася саме через те, що суд припустився помилки при виконанні клопотання експерта від 03.11.2017 року № 811 про надання додаткових матеріалів, а саме, зразків біологічного матеріалу померлої ОСОБА_8, що повторюється і зараз.

Оскільки експерт не має права з власної ініціативи збирати матеріали для проведення експертизи, а суд не сприяв сторонам в збиранні доказів біологічних зразків покійної ОСОБА_8 для проведення саме судової молекулярно-генетичної експертизи на предмет встановлення біологічного батьківства, усунути це можливо тільки скасувавши зазначену ухвалу суду та відновивши провадження у справі (а.с. 127-129 т. 3).

Копії апеляційної скарги відповідача позивачем ОСОБА_1 та третіми особами - Службою у справах дітей Бахмутської міської ради, Бахмутським міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Донецькій області отримані згідно рекомендованих повідомлень про вручення поштового відправлення 29.03.2018 року (а.с. 141-143 т. 3). Письмові відзиви на апеляційну скаргу не наданні.

Відсутність відзиву на апеляційну скаргу відповідно до частини 3 ст. 360 ЦПК України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

В судове засідання апеляційного суду відповідач ОСОБА_4 не зявилася. Повістку-повідомлення про розгляд справи 18.04.2018 року отримала згідно рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення 06.04.2018 року (а.с. 149 т. 3). У судове засідання зявився її представник адвокат ОСОБА_3, яка діє на підставі ордера серії АА № 080716 від 13.04.2018 року (а.с. 157-158 т. 3), доводи апеляційної скарги підтримала, просила її задовольнити.

Позивач ОСОБА_1 та його представник - адвокат ОСОБА_2, яка діє на підставі ордера серії ДН № ООО 106781 від 31.03.2018 року (а.с. 159 т. 3), проти доводів апеляційної скарги заперечували, просили її залишити без задоволення, а ухвалу суду - без змін.

Представники третіх осіб - Служби у справах дітей Бахмутської міської ради, Бахмутського міського відділу державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Донецькій області у судове засідання апеляційного суду не зявилися; про дату, час та місце розгляду справи повідомлені, повістки про розгляд справи 18.04.2018 року отримали 10.04.2018 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с. 151-152 т. 3). Керівники третіх осіб надіслали заяви про розгляд справи у їх відсутність (а.с. 153, а.с. 154-155 т. 3).

Апеляційний суд вважає можливим розглянути справу у відсутність представників третіх осіб, оскільки відповідно до частини 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до частини 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга відповідача ОСОБА_4 задоволенню не підлягає.

Відповідно до ст. 128 СК України за відсутності заяви, право на подання якої встановлено статтею 126 цього Кодексу, батьківство щодо дитини може бути визнане за рішенням суду.

Підставою для визнання батьківства є будь-які відомості, що засвідчують походження дитини від певної особи, зібрані відповідно до Цивільного процесуального кодексу України.

Відповідно до пункту 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 15.05.2006 року № 3 "Про застосування судами окремих норм Сімейного кодексу України при розгляді справ щодо батьківства, материнства та стягнення аліментів" справи про визнання батьківства щодо дитини, яка народилася не раніше 1 січня 2004 року, суд має вирішувати відповідно до норм СК України, зокрема ч. 2 ст. 128 СК України, на підставі будь-яких доказів, що засвідчують походження дитини від певної особи й зібрані з дотриманням норм цивільного процесуального законодавства.

Тобто, питання щодо походження дитини суд вирішує на підставі будь-яких доказів про це.

Відповідно до ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами:1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Тобто, висновки експертизи, у тому числі судової молекулярно-генетичної, клопотання про призначення якої було заявлено представником позивача ОСОБА_1 - адвокатом ОСОБА_2 03.03.2018 року (а.с. 94 т. 3), є одним з доказів щодо походження дитини.

03 березня 2018 року представник позивача подала до суду письмове клопотання, в якому просила суд призначити у справі судову молекулярно-генетичну експертизу на предмет встановлення біологічної спорідненості між позивачем ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2, та дитиною ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, проведення якої просила доручити Харківському науково-дослідному експертно криміналістичному центру МВС України, на вирішення експертизи поставити питання: 1). Чи є біологічна спорідненість між громадянином ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2, та малолітнім ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1? 2). Якщо так, то яка ймовірність данної події? (а.с. 94 т. 3).

Відповідно до ст. 103 ЦПК України суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.

Задовольняючи клопотання, суд першої інстанції правильно зазначив, що для встановлення біологічної спорідненості між громадянином ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2, та малолітнім ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо.

В апеляційній скарзі відповідач, від імені якої діяв її представник, зазначений висновок суду не оспорює. Відповідач не погоджується лише з тим, що у справі призначена судова молекулярно-генетична експертиза на предмет біологічної спорідненості, а не на предмет біологічного батьківства, яка, на думку сторони відповідача, єдина може дати категоричний висновок про батьківство з імовірністю 99,99%, а метод біологічної спорідненості є спірним, як правило, дуже неточним, не може дати категоричний висновок щодо батьківства, а лише "не виключає" та існує велика ймовірність похибки.

Апеляційний суд вважає, що зазначені доводи апеляційної скарги не спростовують висновок суду першої інстанції про наявність підстав для призначення у справі саме судової молекулярно-генетичної експертизи на предмет біологічної спорідненості, про яку заявила клопотання сторона позивача.

Відповідно до статей 12, 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до частини 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Сторона позивача вважає за необхідне надати у цій справі як доказ походження дитини ОСОБА_6 від батька ОСОБА_1 саме висновок судової молекулярно-генетичної експертизи на предмет встановлення біологічної спорідненості.

Відповідно до частини 2 ст. 197 ЦПК України суд у підготовчому засіданні може роз'яснювати учасникам справи, які обставини входять до предмета доказування, які докази мають бути подані тим чи іншим учасником справи.

Відповідно до частини 5 ст. 12 ЦПК України суд, зберігаючи об'єктивність і неупередженість: керує ходом судового процесу; роз'яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов'язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

Проте у цій справі у суда відсутні підстави для відмови у задоволенні клопотання про призначення експертизи, клопотання про проведення якої було заявлено представником позивача, оскільки питання що були запропоновані на вирішення експертизи та з якими погодився суд, стосуються предмета доказування у цій справі. Доцільність призначення у справі судової молекулярно-генетичної експертизи на предмет встановлення біологічного батьківства замість судової молекулярно-генетичної експертизи на предмет встановлення біологічної спорідненості не є підставою для відмови у призначенні експертизи, про яку заявив клопотання представник позивача, оскільки відповідно ст. 129 Конституції України однією з основних засад судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини 3 ст. 13 ЦПК України учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Відповідно до частини 4 ст. 12 ЦПК України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Тобто, відмова у призначенні експертизи, про яку заявлено клопотання представником позивача та яка стосується предмету доказування у цій справі, порушить принцип змагальності цивільного процесу.

На час вирішення клопотання про призначення у справі судової молекулярно-генетичної експертизи на предмет встановлення біологічної спорідненості клопотання про призначення у справі судової молекулярно-генетичної експертизи на предмет встановлення біологічного батьківства жодною із сторін заявлено не було, а тому у суду були відсутні підстави для вирішення питання про призначення у справі судової молекулярно-генетичної експертизи на предмет встановлення біологічного батьківства.

Відповідно до частини 2 ст. 103 ЦПК України уразі необхідності суд може призначити декілька експертиз.

Тобто, призначення у справі судової молекулярно-генетичної експертизи на предмет встановлення біологічної спорідненості не виключає призначення у справі і судової молекулярно-генетичної експертизи на предмет встановлення біологічного батьківства, якщо сторонами буде заявлено таке клопотання.

В апеляційній скарзі відповідач посилається на те, що при призначенні експертизи суд неповно зясував обставини справи, а саме, за клопотанням представника відповідача не прийняв заходів для того, щоб вислухати пояснення відповідача ОСОБА_4 щодо наявності у неї особистих речей покійної ОСОБА_8, на яких могли б бути залишки біологічного матеріалу придатні для взяття зразків для проведення саме судової молекулярно-генетичної експертизи на предмет встановлення біологічного батьківства; суд не вжив заходів щодо встановлення навності біологічних зразків покійної ОСОБА_8 в пологовому, гінекологічному, реанімаційному відділеннях КЗОЗ "Бахмутська ЦРЛ", де вона перебувала на передодні смерті.

Проте згідно відповіді Харківського науково-дослідного експертно - криміналістичного центру МВС України від 19.02.2018 року № 19/121/9-1аз на адвокатський запит адвоката ОСОБА_2 для проведення судової молекулярно-генетичної експертизи на предмет встановлення біологічної спорідненості між ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2, та малолітнім ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, зразки біологічного матеріалу матері не потрібні (а.с. 98 т. 3). Тобто доводи апеляційної скарги про те, що суд неповно зясував обставини справи, є необґрунтованими.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд в порушення вимог частини 3 ст. 103 ЦПК України не обговорював питання вибору сторонами експертної установи, перелік питань, які поставити перед експертом, своїм рішенням без урахування думки відповідача та його представника визначив експертну установу - Харківський науково-дослідний експертно - криміналістичний центр МВС України, є необґрунтованими.

Відповідно до частин 3 - 5 ст. 103 ЦПК України при призначенні експертизи судом експертабо експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. Суд з урахуванням обставин справи має право визначити експерта чи експертну установу самостійно.

Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.

Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз'яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов'язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Відповідно до частини 1 ст. 198, частини 1 ст. 222 ЦПК України головуючий вирішує заяви чи клопотання, пов'язані з розглядом справи, після заслуховування думки інших присутніх у судовому засіданні учасників справи.

З протоколу судового засідання від 03.03.2018 року встановлено, що суд першої інстанції вислухав думку представника відповідача, який був присутнім у судовому засіданні, щодо клопотання представника позивача про призначення судової молекулярно-генетичної експертизи на предмет біологічної спорідненості від 03.03.2018 року. Представник відповідача ОСОБА_5 проти задоволення клопотання заперечував, вважав за необхідне відкласти це питання, спочатку допитати відповідача ОСОБА_4 (а.с. 104 - 108 т. 3). Заперечуючи проти клопотання, представник відповідача свою незгоду щодо експертної установи, переліку питань, які були запропоновані представником позивача, не висловив, незапропонував суду питання, роз'яснення яких, на його думку, потребує висновку експерта.

Крім того, посилаючись на те, що відповідач не довіряє Харківському науково-дослідному експертно - криміналістичному центру МВС України, відповідач в апеляційній скарзі конкретні підстави для відводу експертів цієї експертної установи не зазначає. Такі підстави не були названі і представником відповідача - адвокатом ОСОБА_12 у судовому засіданні апеляційного суду.

Призначення експертизи Харківському науково-дослідному експертно - криміналістичному центру МВС Українивідповідає вимогам ст. 7 Закону України від 25.02.1994 року № 4038-XII "Про судову експертизу", згідно якої судово-експертну діяльність у цивільних справах здійснюють як державні спеціалізовані установи, так і судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом.

До державних спеціалізованих установ належать: науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України; науково-дослідні установи судових експертиз, судово-медичні та судово-психіатричні установи Міністерства охорони здоров'я України; експертні служби Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства оборони України, Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України.

Посилання відповідача в апеляційній скарзі на її незгоду з твердженням суду про те, що експертиза, яка призначалася 16.01.2017 року та 24.10.2017 року не була проведена, в тому числі у звязку з тим, що для відбору зразків не зявилася ОСОБА_4 з малолітнім ОСОБА_6, не впливає на законність оскаржуваної ухвали, оскільки не стосується підстав для призначення експертизи, переліку питань, які необхідно поставити експертові та вибору експертної установи.

Крім того, ухвалою Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 24.10.2017 року у справі призначалася судова молекулярно-генетична експертиза, але на предмет біологічного батьківства ОСОБА_1, на вирішення якої були поставлені інші питання, а саме: 1). Чи є громадянин ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2, біологічним батьком дитини - громадянина ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, народженого громадянкою ОСОБА_8, яка померла 05.07.2015 року? 2). Чи є біологічна спорідненість між громадянином ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2, та громадянином ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1? (а.с. 160-161 т. 2).

Зазначена експертиза не була проведена через те, що 05.12.2017 року для відбору порівняльних зразків до Харківського НДЕКЦ МВС України зявився ОСОБА_1, малолітній ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, не зявився, біологічний матеріал ОСОБА_8, померлої 05.07.2015 року, не надано, що підтверджується повідомленням про неможливість проведення експертизи № 811 від 06.12.2017 року (а.с. 194-т. 2).

Ухвалою Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 16.01.2017 року у справі призначалася судова молекулярно-генетична експертиза, на вирішення якої були поставлені питання: 1). Чи є біологічна спорідненість між громадянином ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2, та громадянином ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1? 2). Чи може бути ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2, біологічним батьком дитини ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1? (а.с. 134-135 т. 1).

Згідно повідомлення про неможливість проведення експертизи № 92 від 22.02.2017 року зазначена експертиза не була проведена через те, що не було задоволено заявлене експертом клопотання про надання зразків біологічного матеріалу (кров або слину) ОСОБА_1, ОСОБА_4, а також малолітнього ОСОБА_6, відібраних фахівцями бюро СМЕ в установленому порядку, або направлення цих осіб разом для відбору експериментальних зразків до відділу біологічних досліджень Харківського НДЕКЦ МВС України. У відповідь на заявлене клопотання до сектору молекулярно-генетичних досліджень відділу біологічних досліджень Харківського НДЕКЦ МВС України з Артемівського міськрайонного суду Донецької області надійшов лист від 09.02.2017 року, згідно якого ОСОБА_4 є бабою малолітнього ОСОБА_6, мати дитини померла; копія свідоцтва про її смерть буде надана позивачем безпосередньо до експертної установи 21.02.2017 року до початку відбору експериментальних зразків. Також, 20.02.2017 року до сектору молекулярно-генетичних досліджень відділу біологічних досліджень Харківського НДЕКЦ МВС України надійшла заява від ОСОБА_4 та довідка амбулаторії № 8 КЗОЗ "ЦПМСД Бахмутської міської ради", згідно якої малолітній ОСОБА_6 хворіє, потребує амбулаторного лікування і домашнього режиму. 21.02.2017 року для відбору порівняних зразків до Харківського НДЕКЦ МВС України зявився ОСОБА_1, ОСОБА_4 та малолітній ОСОБА_6 не зявилися (а.с. 204-205 т. 1).

В оскаржуваній ухвалі суд також послався на те, що ухвалою суду від 29.06.2017 року по справі була призначена судова молекулярно-генетична експертиза, проведення якої було доручено Київському обласному бюро судово-медичної експертизи, однак експертиза не була проведена у зв'язку з відсутністю необхідного обладнання для проведення таких експертиз.

Зазначені в оскаржуваній ухвалі обставини щодо призначення у справі експертиз ухвалами від 16.01.2017 року, від 29.06.2017 року, від 24.10.2017 року на цій стадії судового процесу мають значення лише для того, що сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань, що відповідно до п. 2 частини 1 ст. 103 ЦПК України є однією з умов призначення експертизи.

Враховуючи зазначене, оскаржувана ухвала відповідає вимогам статей 103, 104 ЦПК України, доводи апеляційної скарги щодо порушення судом при призначенні експертизи норм процесуального права, неповне зясування обставин справи, є необгрунтованими.

Дійшовши обґрунтованого висновку про призначення у справі судової експертизи, суд з дотриманням вимог п. 5 частини 1 ст. 252, п. 9 частини 1 ст. 253 ЦПК України дійшов висновку про зупинення провадження у справі на час проведення експертизи.

Доводи апеляційної скарги про те, що клопотання адвоката ОСОБА_2 від 03.03.2018 року про призначення судової молекулярно - генетичної експертизи подано без додержання вимог частини 1 ст. 183 ЦПК України, зокрема, в ньому не зазначені підстави для призначення експертизи на предмет встановлення біологічної спорідненості (чому призначити саме експертизу біологічної спорідненості), експертів в якій галузі знань медицини слід залучити та для зясування яких саме обставин, що відповідно до частини 4 ст. 183 ЦПК України суд повинен був повернути клопотання заявнику без розгляду, є необґрунтованими.

Загальні вимоги до форми та змісту письмової заяви, клопотання, заперечення встановлені ст. 183 ЦПК України, згідно якої будь-яка письмова заява, клопотання, заперечення повинні містити: 1) для фізичних осіб - ім'я (прізвище, ім'я та по батькові) особи, яка подає заяву чи клопотання або заперечення проти них, її місце проживання чи перебування; 2) найменування суду, до якого вона подається; 3) номер справи, прізвище та ініціали судді (суддів), якщо заява (клопотання, заперечення) подається після постановлення ухвали про відкриття провадження у справі; 4) зміст питання, яке має бути розглянуто судом, та прохання заявника; 5) підстави заяви (клопотання, заперечення); 6) перелік документів та інших доказів, що додаються до заяви (клопотання, заперечення); 7) інші відомості, що вимагаються цим Кодексом.

Письмові заява, клопотання чи заперечення підписуються заявником чи його представником.

Подане представником позивача - адвокатом ОСОБА_2 письмове клопотання про призначення експертизи від 03.03.2018 року (а.с 94 т. 3) зазначеним вимогам відповідає. В ньому, в тому числі зазначені і підстави для призначення судової молекулярно-генетичної експертизи, а саме, з метою встановлення біологічної спорідненості між позивачем ОСОБА_1 та дитиною ОСОБА_6 Для зясування яких саме обставин слід призначити експертизу свідчать питання, з яких представником позивача запропоновано призначити експертизу.

Інакший підхід був би виявом надмірного формалізму та міг би розцінюватись як обмеження особи в доступі до суду, яке захищається статтею 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Так у рішенні по справі "Мірагаль Есколано та інші проти Іспанії" від 13.01.2000 та у рішенні по справі "Перес де Рада Каваніллес проти Іспанії" від 28.10.1998 Європейський Суд з прав людини вказав, що надто суворе тлумачення внутрішніми судами процесуальної норми позбавило заявників права доступу до суду і завадило розгляду їхніх позовних вимог, визнав це порушенням пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Що стосується посилання відповідача на те, що представник позивача не зазначив експертів в якій галузі знань медицини слід залучити, то воно є недоречним, оскільки оскаржуваною ухвалою призначена не судово-медична, а біологічна експертиза.

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. 374, ст. 375, ст. 382 ЦПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу відповідача ОСОБА_4 залишити без задоволення.

Ухвалу Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 03 березня 2018 року про призначення судової молекулярно-генетичної експертизи та зупинення провадження у справі № 219/8928/16-ц за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_4 про визнання батьківства залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді: Л.І. Соломаха

ОСОБА_13

ОСОБА_14

Повне судове рішення складено 19 квітня 2018 року.

Головуючий суддя : Л.І. Соломаха