ЧЕРНІГІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

іменем України

07 листопада 2018 року м. Чернігів

Унікальний номер справи № 733/683/15-ц

Головуючий у першій інстанції - Овчарик М.М.

Апеляційне провадження № 22-ц/4823/48/18

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого-судді: Мамонової О.Є.,

суддів: Бобрової І.О., Шитченко Н.В.,

із секретарем: Зіньковець О.О.,

сторони:

позивач - ОСОБА_2,

відповідач - фізична особа-підприємець ОСОБА_3,

розглянув в порядку спрощеного позовного провадження у відкритому судовому засіданні з повідомленням учасників справи цивільну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_2, фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на рішення Ічнянського районного суду Чернігівської області від 21 травня 2018 року (ухвалене о 16:52, повний текст рішення складено 25 травня 2018 року) у справі за позовом ОСОБА_2 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 про розірвання договору купівлі-продажу, повернення сплачених коштів, стягнення неустойки за порушення термінів безоплатного усунення недоліків та відшкодування моральної шкоди, -

У С Т А Н О В И В:

У квітні 2015 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, в якому просив розірвати договір купівлі-продажу водонагрівача Garanterm GTN 80 V, укладений між ним та відповідачем; стягнути з відповідача на його користь грошові кошти за придбаний водонагрівач Garanterm GTN 80 V в розмірі 2 850 грн, неустойку за порушення термінів безоплатного усунення недоліків товару в розмірі 2 816 грн та моральну шкоду в розмірі 1 000 грн.

Позов обґрунтовував тим, що 26.12.2013 він придбав у ФОП ОСОБА_3 водонагрівач Garanterm GTN 80 V за ціною 1 600 грн, зі встановленими виробником строками гарантії в 1 рік на складові частини (нагрівальний елемент, термостат, лампочки-індикатори, ущільнюючі прокладки, індикатори температури, запобіжний клапан) та 7 років на водовмісну ємкість (внутрішній бак).

У період дії гарантії придбаний товар виявився неналежної якості, оскільки через 10 місяців після покупки водонагрівач потік і перестав працювати, у зв'язку з чим позивач звернувся до відповідача з вимогою про безоплатне усунення недоліків товару. 09.10.2014 товар був прийнятий відповідачем для проведення ремонту з наданням у тимчасове користування підмінного водонагрівача. Починаючи із строку передання товару для усунення недоліків, на протязі 5 місяців, відповідач не надав жодних відповідей щодо виконаної роботи та не усунув недоліки. Тому позивач 12.03.2015 звернувся до нього із письмовою заявою про надання офіційної відповіді, на яку 16.03.2015 отримав лист, де відповідачем повідомлялось, що він визнає існування у нього гарантійних зобов'язань відносно придбаного водонагрівача, але водонагрівач не підлягає заміні та ремонту, оскільки дефект виник внаслідок порушення споживачем вимог установки та експлуатації, а саме через використання в комплекті з водонагрівачем неналежного запобіжного клапана. Причин розгерметизації баку і витоку води з нього ніхто не встановлював.

Між сторонами не було згоди щодо строку усунення недоліків товару, а тому вони повинні бути усунуті у 14-денний строк, однак товар для усунення недоліків був наданий 09.10.2014 і станом на 03.04.2015 (дата подачі позову) термін усунення недоліків був прострочений на 176 днів, у зв'язку з чим, з урахуванням вартості водонагрівача, відповідач згідно абз. 3 ч. 9 ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів» зобов'язаний виплатити неустойку в розмірі 2 816 грн.

Відповідно до приписів ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів» при розірванні договору відповідач зобов'язаний повернути кошти за придбаний водонагрівач у розмірі вартості аналогічного водонагрівача на момент звернення з даним позовом, що складає 2 850 грн.

Позивач зазначає, що йому заподіяна моральна шкода, яка полягає у постійних безрезультатних зверненнях до відповідача з проханням усунення недоліків придбаного товару, постійних консультаціях з спеціалістами та експертами для вирішення даного питання, що призвело до переживань за марно витрачені кошти, звернення до юристів за правовою допомогою для підготовки та подачі позову, відновлення і захисту порушених прав, яку він оцінює в 1 000 грн.

Рішенням Ічнянського районного суду Чернігівської області від 21 травня 2018 року позов задоволено частково; розірвано договір купівлі-продажу водонагрівача Garanterm GTN 80 V, укладений 26 грудня 2013 року між ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3; стягнуто з ФОП ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 2 850 грн вартості товару та 368 грн неустойки за порушення термінів безоплатного усунення недоліків товару, а всього стягнуто 3 218 грн; в іншій частині позовних вимог ОСОБА_2 відмовлено; стягнуто з ФОП ОСОБА_3 у дохід держави 243, 60 грн судового збору.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить рішення суду першої інстанції змінити, збільшивши розмір неустойки, яка підлягає стягненню на його користь, з 368 грн до 2 816 грн, а в іншій частині - залишити без змін, посилаючись на неповне з'ясування та недоведеність обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду в оскаржуваній частині обставинам справи, ухвалення рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Доводи його апеляційної скарги зводяться до того, що суд першої інстанції, дійшовши висновку про те, що між сторонами усно погоджено термін дефектовки і ремонтних робіт пошкодженого водонагрівача, не врахував, що у випадку такої згоди та прийняття водонагрівача в ремонт сторони повинні були оформити або договір у письмовій формі, або розписку, або інший документ з погодженням терміну дефектовки і ремонтних робіт.

Позивач зазначає, що суд першої інстанції не звернув уваги та не надав належної оцінки тому, що підмінний водонагрівач TESI GCV 8036 15, отриманий від продавця для тимчасового використання, був раніше у використанні і не відповідав якості та технічним характеристикам водонагрівача Garanterm GTN 80 V, який вийшов з ладу.

ОСОБА_2 вказує, що ним 09.10.2014 вимагалось надання товару аналогічної марки (моделі, артикулу, модифікації), який був наявний в магазині, але у зв'язку з відмовою надати водонагрівач аналогічної марки, останній був змушений того ж дня отримати від продавця для тимчасового використання підмінний бувший у використанні водонагрівач TESI GCV 8036 15, а водонагрівач Garanterm GTN 80 V відповідачем цього ж дня прийнято в ремонт без будь-якого узгодження продовження терміну такого ремонту.

В апеляційній скарзі ФОП ОСОБА_3 просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову ОСОБА_2, посилаючись на неповне з'ясування всіх обставин, що мають значення для справи, та невідповідність висновків суду обставинам справи.

Доводи апеляційної скарги ФОП ОСОБА_3 зводяться до того, що суд взяв до уваги висновок судової товарознавчої експертизи № 2317 від 08.09.2017 (далі Висновок) та пояснення експерта в судовому засіданні, не врахувавши, що цей висновок, як і самі пояснення експерта, ґрунтується на припущеннях.

Відповідач зазначає, що експерт не зміг у судовому засіданні повідомити, які саме матеріали та методичну літературу він використав при складанні висновку даючи відповідь на перше питання.

ОСОБА_3 вказує, що він довів факт того, що саме з вини споживача виникли недоліки товару, що підтверджується актом 1 № 05/15 спеціалізованого сервісного центру, який в подальшому був врахований при наданні висновку експертом, але цей доказ чомусь суд не взяв до уваги.

Вважає, що у нього не виникло грошового зобов'язання перед позивачем, у зв'язку з чим вимога про стягнення неустойки є безпідставною та необґрунтованою.

Відповідач наголошує, що в матеріалах справи наявні виконавчі листи про стягнення з нього 2 850 грн за товар, неустойки в сумі 2 816 грн та судового збору в сумі 243,60 грн за рішенням Ічнянського районного суду від 14.05.2015, які ним вже сплачені, на що районний суд не звернув уваги при ухваленні рішення.

Вислухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача адвоката ОСОБА_4, який просив задовольнити апеляційну скаргу позивача та відмовити в задоволенні апеляційної скарги відповідача, пояснення відповідача фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, який просив задовольнити його апеляційну скаргу та скасувати рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги підлягають залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Задовольняючи частково позов ОСОБА_2, суд першої інстанції виходив з того, що належним доказом, що підтверджує причину протікання внутрішнього бака водонагрівача є висновок експерта, а не Акт 1 № 05/15; водонагрівач марки Garanterm, модель GTN 80 V, під час гарантійного строку вийшов з ладу не з вини позивача, має істотний недолік; між відповідачем та позивачем було усно погоджено термін дефектовки і ремонтних робіт пошкодженого водонагрівача, оскільки з претензією до ФОП ОСОБА_3 після здачі товару 09.10.2014 в ремонт позивач звернувся лише 12.03.2015, саме із зазначених причин неустойка за кожен день затримки усунення недоліків товару підлягає стягненню за період з 12.03.2015 по 03.04.2015 (загалом 23 дні); позов у частині стягнення моральної шкоди позивачем не доведений.

З таким висновком районного суду погоджується апеляційний суд, оскільки він ґрунтується на матеріалах справи та відповідає вимогам чинного законодавства.

Судом у справі встановлено, що 26.12.2013 ОСОБА_2 придбав у ФОП ОСОБА_3 водонагрівач Garanterm GTN 80 V за ціною 1 600 грн, на який виробником встановлені наступні строки гарантії: на водонагрівач - 1 рік, на водовмісну ємкість - 7 років та на інші складові частини - 1 рік (т. 1 а.с. 7-8, 12, 72-77).

У зв'язку з виявленим недоліку в процесі експлуатації вказаного товару та неможливістю його подальшого використання за призначенням, 09.10.2014 позивач передав ФОП ОСОБА_3 водонагрівач на ремонт для безоплатного усунення недоліків товару в порядку його гарантійного обслуговування, який був прийнятий відповідачем, що підтверджується товарним чеком від 09.10.2014 (т. 1 а.с. 11). Цього ж дня позивачу був наданий для тимчасового використання в якості підмінного водонагрівач TESI GCV 8036 15 (т. 1 а.с. 13).

Водонагрівач Garanterm GTN 80 V згідно заказу-наряду № 1502 від лютого (без зазначення дати) 2015 року було передано до ТОВ «Термаль-06» для проведення діагностики. У даному заказі-наряді мається напис про те, що товар заміні та гарантії не підлягає, так як запобіжний клапан не із комплекту (т. 1 а.с. 9).

12.03.2015 ОСОБА_2 звернувся до відповідача із заявою, в якій просив надати йому взамін водонагрівач марки Garanterm GTN 80 V належної якості, посилаючись на те, що з дати повернення (09.10.2014) до магазину водонагрівача з виявленими недоліками (розгерметизація) пройшло 5 місяців, однак питання по ньому не вирішене (т. 1 а.с. 14).

16.03.2015 ФОП ОСОБА_3 надав відповідь на заяву, в якій зазначив, що водонагрівач перебував у сервісному центрі і на зберіганні постачальника, та згідно акту діагностики водонагрівач не підлягає заміні та ремонту, оскільки дефект виник внаслідок порушення споживачем вимог установки та експлуатації, а саме використання в комплекті з водонагрівачем неналежного запобіжного клапана (т. 1 а.с. 10).

Згідно АКТу 1 № 05/15 від 06.05.2015, завіреного печаткою ТОВ «Термаль 06», у ході перевірки було встановлено факт протікання внутрішнього бака ЕВН, непридатність до подальшої експлуатації та відсутність підстав для його заміни по гарантії, з посиланням на те, що водонагрівач було встановлено та проводилася його експлуатація із запобіжним клапаном не із комплекту водонагрівача; порушено умови експлуатації, які забороняють використання змінних деталей та вузлів не рекомендованих виробником (т. 1 а.с. 28-30).

На момент подачі позову вартість аналогічного водонагрівача становить 2850 грн, чого відповідачем не спростовано (т. 1 а.с. 12).

Рішенням Ічнянського районного суду Чернігівської області від 14.05.2015, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 03.07.2015, позовні вимоги ОСОБА_2 задоволено частково; розірвано договір купівлі-продажу водонагрівача Garanterm GTN 80 V, укладений 26.12.2013 між ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3; стягнуто з ФОП ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 вартість товару в сумі 2 850 грн, неустойку за порушення термінів безоплатного усунення недоліків товару в сумі 2 816 грн, а всього стягнуто 5 666 грн; в іншій частині позовних вимог ОСОБА_2 відмовлено; стягнуто з ФОП ОСОБА_3 на користь держави судовий збір в сумі 243, 60 грн (т. а.с. 35-36, 86-88).

У матеріалах справи наявні постанови відділу ДВС Ічнянського РУЮ про закінчення виконавчого провадження у зв'язку з фактичним виконанням виконавчих листів № 733/6831/15-ц, виданих 22.07.2015 та 23.07.2015 Ічнянським районним судом, про стягнення з ФОП ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 вартості товару в сумі 2 850 грн, неустойки за порушення термінів безоплатного усунення недоліків товару в сумі 2 816 грн, а всього в розмірі 5 666 грн, та стягнення з ФОП ОСОБА_3 на користь держави судового збору в сумі 243, 60 грн (т. 1 а.с. 98-103).

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних у кримінальних справ від 19 жовтня 2016 року рішення Ічнянського районного суду Чернігівської області від 14.05.2015 та ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 03.07.2015 скасовано, справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції (т. 1 а.с. 129-132).

При новому розгляді справи судом першої інстанції за клопотанням позивача та відповідно до заявлених ним питань було призначено судову товарознавчу експертизу. Згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 2317 від 08.09.2017, складеного експертом Київської незалежної судово-експертної установи (т. 1 а.с. 233-246):

1. представлений на експертизу водонагрівач марки Garanterm, модель GTN 80 V, серійний номер з клапаном має наступні дефекти:

- протікання внутрішнього бака водонагрівача - виробничого характеру;

- потертості на зовнішньому терморегуляторі - експлуатаційного характеру;

- наявність корозії на корпусі водонагрівача - невиробничого характеру;

- наявність пошкоджень емалевого покриття корпусу (тріщини, відшаруватість покриття) - невиробничого характеру;

- наявність деформації поверхні корпусу, яка не впливає на функціонування (вм'ятини на корпусі в кількості трьох одиниць діаметром до 1 см) - невиробничого характеру;

- наявність слідів підтікання (фото 12, 18, 19) - невиробничого характеру;

- наявність корозії на патрубках підключення холодної та гарячої води - експлуатаційного характеру.

2. У представленого на експертизу водонагрівача марки Garanterm, модель GTN 80 V, серійний номер втрачені функціональні властивості (відповідність електропобутових машин цільовому призначенню та їх спроможність задовольняти потреби споживачів) по причині порушення умов експлуатації, які забороняють використовувати змінні деталі та вузли не рекомендовані виробником (водонагрівач був встановлений з запобіжним клапаном не з комплекту електроводонагрівача).

3. Згідно керівництва по експлуатації електричного накопичувального водонагрівача марки Garanterm, модель GTN 80 V експлуатація водонагрівача допускається з запобіжними клапанами типу GT Valve, які входять до комплекту поставки. Експлуатація водонагрівача з іншими запобіжними клапанами, згідно керівництва по експлуатації електричного накопичувального водонагрівача марки Garanterm, в рамках гарантійних зобов'язань не допускається.

4. Вирішити четверте питання (чи могло використання клапану іншого, ніж зазначений виробником, призвести до виходу з ладу водонагрівача Garanterm, модель GTN 80 V, серійний номер (протікання тощо) не представляється за можливе з причин відсутності інформації щодо характеристик запірних клапанів, їх ідентичності чи розбіжності, зазначених в акті 1 № 05/15 від 06.05.2015.

Усуваючи розбіжності у наданих експертом відповідях на 1, 2 та 3 питання експертизи, у судовому засіданні був допитаний судовий експерт ОСОБА_6, який пояснив, що причиною протікання внутрішнього бака водонагрівача Garanterm, модель GTN 80 V, серійний номер є виробничий дефект, так званий плаваючий прихований дефект, який виявляється у процесі експлуатації і періодично мимоволі усувається. Він може бути викликаний браком елементів, неякісною збіркою і, як наслідок, зміною їх робочих характеристик у результаті тривалої роботи електропобутового приладу. Даний дефект міг проявитися як при використанні клапану з комплекту до водонагрівача, так і не з комплекту. Відповіді на 2 та 3 питання ухвали суду експертом переписано з акту 1 № 05/15 сервісного центру, який був у матеріалах справи, оскільки будь-яких інших даних сторони йому не надали.

Статтею 42 Конституції України передбачено, що держава захищає права споживачів, здійснює контроль за якістю і безпечністю продукції та усіх видів послуг і робіт, сприяє діяльності громадських організацій споживачів.

Статтею 1 Закону України «Про захист прав споживачів» (далі-Закон) визначено, що істотний недолік - це недолік, який робить неможливим чи недопустимим використання товару відповідно до його цільового призначення, виник з вини виробника (продавця, виконавця), після його усунення проявляється знову з незалежних від споживача причин і при цьому наділений хоча б однією з нижченаведених ознак: він взагалі не може бути усунутий; його усунення потребує понад чотирнадцять календарних днів; він робить товар суттєво іншим, ніж передбачено договором.

Статтею 6 Закону, що узгоджується з положеннями ст. 673 ЦК України, встановлено, що продавець (виробник, виконавець) зобов'язаний передати споживачеві продукцію належної якості, а також надати інформацію про цю продукцію.

Виробник (виконавець) забезпечує належну роботу (застосування, використання) продукції, в тому числі комплектуючих виробів, протягом гарантійного строку, встановленого нормативно-правовими актами, нормативними документами чи договором (ч. 1 ст. 7 Закону).

Відповідно до п. 1 абз. 2 ч. 1 ст. 8 Закону у разі виявлення протягом встановленого гарантійного строку істотних недоліків, які виникли з вини виробника товару (продавця, виконавця), або фальсифікації товару, підтверджених за необхідності висновком експертизи, споживач, в порядку та у строки, що встановлені законодавством і на підставі обов'язкових для сторін правил чи договору, має право за своїм вибором вимагати від продавця або виробника розірвання договору та повернення сплаченої за товар грошової суми. Аналогічні права споживача закріплені і нормами ч. 2 ст. 709, п. 4 ч. 1 ст. 708 ЦК України та п. 29 Правил роздрібної торгівлі непродовольчими товарами, затверджених наказом Міністерства економіки України від 19.04.2007 № 104 (Правила роздрібної торгівлі).

У ч. 7 ст. 8 Закону та п. 34 Правил роздрібної торгівлі передбачено, що при розірванні договору розрахунки із споживачем у разі підвищення ціни на товар провадяться виходячи з його вартості на час пред'явлення відповідної вимоги.

Згідно п. 14 ст. 8 Закону вимоги споживача, передбачені цією статтею, не підлягають задоволенню, якщо продавець, виробник (підприємство, що задовольняє вимоги споживача, встановлені частиною першою цієї статті) доведуть, що недоліки товару виникли внаслідок порушення споживачем правил користування товаром або його зберігання. Споживач має право брати участь у перевірці якості товару особисто або через свого представника.

У разі коли під час гарантійного строку необхідно визначити причини втрати якості продукції, продавець (виконавець, виробник) зобов'язаний у триденний строк з дня одержання від споживача письмової згоди організувати проведення експертизи продукції. Експертиза проводиться за рахунок продавця (виконавця, виробника). Якщо у висновках експертизи буде доведено, що недоліки виникли після передачі продукції споживачеві внаслідок порушення ним встановлених правил використання, зберігання чи транспортування або дій третіх осіб, вимоги споживача не підлягають задоволенню, а споживач зобов'язаний відшкодувати продавцю (виконавцю, підприємству, яке виконує його функції) витрати на проведення експертизи. Споживач, продавець (виконавець, виробник) мають право на оскарження висновків експертизи у судовому порядку (ч. 4 ст. 17 Закону).

Відповідно до ч. 2 ст. 679 ЦК України, якщо продавцем надані гарантії щодо якості товару, продавець відповідає за його недоліки, якщо він не доведе, що вони виникли після його передання покупцеві внаслідок порушення покупцем правил користування чи зберігання товару, дій третіх осіб, випадку або непереборної сили.

Аналогічні приписи встановлені п. 31 Правил роздрібної торгівлі.

З наведеного вбачається, що на споживача покладається обов'язок по доведенню наявності дефекту продукції. Тягар доказування причин виникнення недоліку товару під час гарантійного строку покладений на продавця, який наділений правом організації проведення відповідної експертизи продукції. Вимоги споживача до продавця не підлягають задоволенню, якщо продавець доведе, що недоліки виникли після передачі продукції споживачеві внаслідок порушення ним встановлених правил використання, зберігання чи транспортування або дій третіх осіб. При цьому доказом вини споживача може бути проведена експертиза продукції з цього питання. Споживач, продавець (виконавець, виробник) мають право на оскарження висновків експертизи в судовому порядку.

З початку розгляду справи сторонами не заперечувалось наявності істотного недоліку у придбаного ОСОБА_2 у ФОП ОСОБА_3 водонагрівача Garanterm, модель GTN 80 V та неможливість його подальшого використання.

Щодо причин виникнення недоліку спірного товару під час гарантійного строку його експлуатації апеляційний суд зважає на те, що відповідачем не доведено виникнення протікання внутрішнього бака водонагрівача після передачі його ОСОБА_2 саме з вини останнього. Висновком судової експертизи визначено, що протікання внутрішнього бака водонагрівача є дефектом виробничого характеру; у судовому засіданні експертом зазначено, що причиною протікання внутрішнього бака водонагрівача Garanterm, модель GTN 80 V, є виробничий дефект, так званий плаваючий прихований дефект, який виявляється у процесі експлуатації і періодично мимоволі усувається. Посилання відповідача на акт 1 № 05/15 від 06.05.2015, яким встановлено, що водонагрівач експлуатувався з запобіжним клапаном не з комплекту, не може вважатись доказом вини ОСОБА_2, оскільки відсутні будь-які документи на підтвердження перевірки комплектації як при продажу водонагрівача позивачу, так і при передачі його на ремонт відповідачу.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про задоволення позовних вимог про розірвання договору купівлі-продажу водонагрівача та стягнення його вартості на момент подачі позову.

Відповідно до ч. 1 ст. 102 ЦПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Частинами 1, 2 ст. 103 ЦПК України встановлено, що суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності. У разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу.

Висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 89 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні (ст. 110 ЦПК України).

Доводи відповідача про те, що експерт не зміг у судовому засіданні повідомити, які саме матеріали та методичну літературу він використав при складанні висновку даючи відповідь на перше питання, є голослівними, оскільки у висновку (т. 1 а.с. 235) наявний розділ, в якому зазначений перелік використаних нормативних актів, методик та довідкової літератури.

Не заслуговують на увагу доводи відповідача про доведення ним актом 1 № 05/15 спеціалізованого сервісного центру того факту, що саме з вини споживача виникли недоліки товару, зважаючи на те, що, як вже зазначалося вище, встановити чи входив при придбанні водонагрівача в його комплект саме клапан передбачений інструкцією до нього або інший, не виявилось можливим за відсутності відповідних належних та допустимих доказів.

З огляду на те, що клопотань про призначення у справі додаткової чи повторної експертизи сторонами не заявлялось, розбіжності у відповідях на питання експертизи за клопотанням відповідача були усунуті у судовому засіданні шляхом надання експертом пояснень, колегія суддів вважає висновок судової товарознавчої експертизи № 2317 від 08.09.2017 належним доказом у справі.

Посилання відповідача на те, що у нього не виникло грошового зобов'язання перед позивачем, у зв'язку з чим вимога про стягнення неустойки є безпідставною та необґрунтованою, є помилковими і не заслуговують на увагу, зважаючи на положення ч. 9 ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів», якою передбачено обов'язок сплати споживачеві неустойки за кожен день затримки усунення недоліків понад установлений строк.

Відхиляючи доводи апеляційної скарги ОСОБА_2 щодо його незгоди з періодом стягнення неустойки апеляційний суд виходить з наступного.

При пред'явленні споживачем вимоги про безоплатне усунення недоліків товару вони повинні бути усунуті протягом чотирнадцяти днів з дати його пред'явлення або за згодою сторін в інший строк.

На письмову вимогу споживача на час ремонту йому надається (з доставкою) товар аналогічної марки (моделі, артикулу, модифікації) незалежно від моделі. Для цього продавець, виробник (підприємство, що задовольняє вимоги споживача, встановлені частиною першою цієї статті) зобов'язані створювати (мати) обмінний фонд товарів. Перелік таких товарів визначається Кабінетом Міністрів України.

За кожний день затримки виконання вимоги про надання товару аналогічної марки (моделі, артикулу, модифікації) та за кожний день затримки усунення недоліків понад установлений строк (чотирнадцять днів) споживачеві виплачується неустойка відповідно в розмірі одного відсотка вартості товару. (ч. 9 ст. 8 Закону, п. 33, 35 Правил роздрібної торгівлі).

У позовній заяві позивач, посилаючись на відповідні статті Закону, вказує, що 09.10.2014 передав відповідачу придбаний у нього водонагрівач саме для безоплатного усунення недоліків та зазначає, що з продавцем не конфліктував і дав йому можливість тривалий час врегульовувати це питання в досудовому порядку, при цьому протягом всього часу користувався підмінним водонагрівачем. Із заявою (претензією), в якій вже було заявлено вимогу про заміну пошкодженого водонагрівача аналогічним водонагрівачем належної якості, позивач звернувся 12.03.2015 (т. 1 а.с. 14). Інших доказів на підтвердження звернення позивача до продавця з приводу порушення строків безоплатного усунення недоліків товару матеріали справи не містять. Таким чином колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про усне погодження між сторонами терміну дефектовки і ремонтних робіт понад 14 днів і вважає правильним стягнення неустойки за порушення строків безоплатного усунення недоліків товару саме за період з 12.03.2015 по 03.04.2015 в сумі 368 грн.

Посилання апеляційної скарги ОСОБА_3 на неврахування судом наявності в матеріалах справи виконавчих листів про стягнення з нього 2 850 грн за товар, неустойки в сумі 2 816 грн та судового збору в сумі 243,60 грн за рішенням Ічнянського районного суду від 14.05.2015, які ним вже сплачені, не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного судового рішення, зважаючи на таке.

Пунктом 4 частини 2 статті 444 ЦПК України встановлено, що якщо рішення після його виконання скасовано і справу повернуто на новий розгляд, суд, ухвалюючи рішення, вирішує питання про поворот виконання, якщо під час нового розгляду справи він, зокрема, задовольняє позовні вимоги в меншому розмірі.

Якщо питання про поворот виконання рішення не було вирішено судом відповідно до частин першої - третьої цієї статті, заява відповідача про поворот виконання рішення розглядається судом, який розглядав справу як суд першої інстанції (ч. 9 ст. 444 ЦПК України).

Враховуючи викладене, ОСОБА_3 у відповідності до приписів ст. 444 ЦПК України наділений правом вирішити питання про поворот виконання рішення Талалаївського районного суду Чернігівської області від 14 травня 2015 року шляхом подання до суду першої інстанції відповідної заяви.

Отже, ухвалюючи рішення у справі, суд першої інстанції, з висновками якого погоджується апеляційний суд, правильно визначився з характером спірних правовідносин та нормами матеріального права, які підлягають застосуванню, повно та всебічно дослідив наявні у справі докази і надав їм належну оцінку в силу вимог статей 12, 81, 89 ЦПК України, доводи апеляційних скарг висновків суду не спростовують та не містять передбачених законом підстав для його скасування, що відповідно до ст. 375 ЦПК України є підставою для залишення апеляційних скарг ОСОБА_2, ФОП ОСОБА_3 без задоволення, а рішення Ічнянського районного суду Чернігівської області від 21 травня 2018 року - без змін.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 381-384, 389 ЦПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги ОСОБА_2, фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 - залишити без задоволення.

Рішення Ічнянського районного суду Чернігівської області від 21 травня 2018 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст постанови складено 12 листопада 2018 року.

Головуючий Судді: