Дата документу 06.11.2018 Справа № 331/124/17
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2018 року

м. Запоріжжя

Єдиний унікальний №331/124/17

Провадження №22-ц/807/38/18

Запорізькийапеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Кримської О.М. (суддя-доповідач),

суддів: Дашковської А.В., Бєлки В.Ю.,

за участю секретаря судового засідання Волчанової І.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2, ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_3, ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_4 на заочне рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 09 листопада 2017 року в складі судді Світлицької В.М. в справі за позовом Департаменту охорони здоров'я Запорізької міської ради в інтересах комунальної установи «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги м. Запоріжжя» до ОСОБА_1 про відшкодування матеріальної шкоди,

В С Т А Н О В И В :

В січні 2017 року Департамент охорони здоров'я Запорізької міської ради звернувся до суду в інтересах комунальної установи «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги м. Запоріжжя» з позовом до ОСОБА_1 про відшкодування матеріальної шкоди.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що розпорядженням Запорізького міського голови Сіна О.Ч. від 12 січня 2012 року № 5к ОСОБА_1 призначено головним лікарем Комунальної установи «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги м. Запоріжжя» з 12 січня 2012 року по 01 січня 2013 року. На підставі вказаного розпорядження між виконавчим комітетом Запорізької міської ради в особі міського голови Сіна О.Ч. та ОСОБА_1 12 січня 2012 року укладено відповідний контракт.

Розпорядженням міського голови від 27 грудня 2012 року №1828к термін дії контракту, який був укладений з ОСОБА_1 з 02 січня 2013 року по 31 грудня 2015 року продовжено та укладено відповідну додаткову угоду №2 до контракту від 12 січня 2012 року.

Розпорядженням міського голови від 30 жовтня 2015 року №2134к/тр ОСОБА_1 призначено головним лікарем комунальної установи «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги м. Запоріжжя» на період з 01 січня 2016 року по 31 грудня 2018 року. На підставі вказаного розпорядження між Запорізьким міським головою Сіном О.Ч. та ОСОБА_1 укладено відповідний контракт.

23 вересня 2015 року відбулось засідання постійно діючої конкурсної комісії на право оренди об'єктів права комунальної власності територіальної громади м. Запоріжжя - нежитлового приміщення АДРЕСА_1, що перебуває на балансі комунальної установи «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги м. Запоріжжя».

Відповідно до протоколу №2 від 23.09.2015 року рішенням конкурсної комісії переможцем конкурсу визначено ТОВ «Запорізька фармацевтична компанія».

ФОП ОСОБА_7, яка була визнана переможцем конкурсу по відбору суб'єктів оціночної діяльності на проведення незалежної оцінки нежитлового приміщення, здійснила вихід до вказаного об'єкту нерухомості для його оцінки. Однак, керівництвом лікарні оцінювача в особі ФОП ОСОБА_7 не було допущено до вказаного нежитлового приміщення для проведення його незалежної оцінки, про що ФОП ОСОБА_7 повідомила Департамент комунальної власності та приватизації Запорізької міської ради листом від 30 жовтня 2015 року № 125/15. Оцінку об'єкта оренди вдалося провести лише у листопаді 2015 року. Листом від 23 листопада 2015 року №133/15 ФОП ОСОБА_7 надано Звіт та Висновки з оцінки вказаного нежитлового приміщення.

02 грудня 2015 року переможець конкурсу ТОВ «Запорізька фармацевтична компанія» надало відповідачу для підписання проект договору оренди нерухомого майна. У запропонований десятиденний термін договір оренди головним лікарем комунальної установи «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої допомоги м. Запоріжжя» ОСОБА_1 підписаний не був. Листом від 21 січня 2016 року № 21/1 ТОВ «Запорізька фармацевтична компанія» повідомило відповідача про те, що підписання договору оренди буде проведено 28 січня 2016 року у приватного нотаріуса Запорізького міського нотаріального округу Тавтєлєва А.В.. У призначений час до приватного нотаріуса для підписання договору оренди майна ОСОБА_1 не з'явився. Листом від 12 лютого 2016 року №02/12-1 ТОВ «Запорізька фармацевтична компанія» повторно повідомило відповідача про те, що підписання договору оренди відбудеться 16 лютого 2016 року у приватного нотаріуса Запорізького міського нотаріального округу Тавтєлєва А.В.. У призначений час ОСОБА_1 вдруге не з'явився до приватного нотаріуса для підписання договору оренди майна.

Позивач зазначав, що головний лікар комунальної установи «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги м. Запоріжжя» ОСОБА_1 порушив свої обов'язки, визначені контрактом від 30.10.2015 року, а саме: безпідставно ухилявся протягом тривалого часу від укладення договору оренди вказаного нежитлового приміщення з переможцем конкурсу ТОВ «Запорізька фармацевтична компанія».

Договір оренди нежитлового приміщення №93 першого поверху (літ. Е- 7) площею 50,5 кв. м по АДРЕСА_1 було підписано відповідачем з переможцем конкурсу ТОВ «Запорізька фармацевтична компанія» лише 16 серпня 2016 року.

Внаслідок неправомірної бездіяльності ОСОБА_1 та неукладення останнім впродовж тривалого часу договору оренди вказаного нежитлового приміщення з ТОВ «Запорізька фармацевтична компанія», за період з 28 січня 2016 року по 15 серпня 2016 року комунальна установа «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги м. Запоріжжя» зазнала матеріальної шкоди у вигляді неодержаного прибутку - орендної плати в розмірі 43 373,12 грн.

На підставі зазначеного просив суд стягнути з ОСОБА_1 на користь комунальної установи «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги м. Запоріжжя» матеріальну шкоду у вигляді неодержаного прибутку в розмірі 43 373,12 грн. та на користь Департаменту охорони здоров'я Запорізької міської ради витрати по сплаті судового збору в розмірі 1 378грн.

Заочним рішенням Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 09 листопада 2017 року позов задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь комунальної установи «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги м. Запоріжжя» матеріальну шкоду у вигляді неодержаного прибутку в розмірі 43 373,12 грн.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь Департаменту охорони здоров'я Запорізької міської ради судовий збір у розмірі 1 378 грн.

Не погоджуючись із зазначеним заочним рішенням суду, представник ОСОБА_1 - ОСОБА_4 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на незаконність та необґрунтованість рішення суду, порушення норм процесуального права, неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, просить скасувати заочне рішення суду та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Апеляційну скаргу обґрунтовано допущеними судом першої інстанції процесуальними порушеннями під час винесення заочного рішення суду, а саме тим, що секретарем перед судовим засіданням було повідомлено, що розгляд справи не відбудеться в зв'язку із перебуванням справи в апеляційному суді; відповідача не було належним чином повідомлено про розгляд справи, призначеного на 09.11.2017 року; розгляд судом клопотань представників відповідача без заслуховування думки учасників справи; судом не було винесено ухвалу про розгляд справи в заочному порядку.

Крім того, судом першої інстанції не враховано висновки суду касаційної інстанції за рішенням від 06.09.2017 року у справі №331/5981/16-ц, яке набрало законної сили на момент ухвалення оскаржуваного рішення суду.

Представником ОСОБА_1 - ОСОБА_2 також подано апеляційну скаргу на заочне рішення суду, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати заочне рішення суду та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Апеляційну скаргу мотивовано тим, що позовні вимоги, на його думку, заявлені неналежним позивачем, а тому рішення суду грубо суперечить нормам процесуального права. Представником відповідача також вказано, що в рішенні суду надано неправильну оцінку преюдиційним обставинам справи, встановленим рішенням ВССУ від 06.09.2017 року в справі №331/5981/16-ц,та неправомірно відхилено судом висновок Науково-дослідного інституту правового забезпечення інноваційного розвитку Національної академії правових наук України, а також висновок професора кафедри трудового права Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого.

Зазначає, що суд першої інстанції при винесенні рішення протиправно посилався на лист оцінювача ФОП ОСОБА_7, оскільки зазначений доказ є неналежним та недопустимим; рецензування звіту про оцінку майна, яке передбачено п. 6.1 Положення про порядок передачі в оренду об'єктів права комунальної власності територіальної громади м. Запоріжжя, затвердженого рішенням Запорізької міської ради №42 від 27.04.2012 року, не виконувалось, що виключало можливість підписання договору оренди ОСОБА_1; обставини повідомлення відповідача про необхідність прибуття до нотаріуса є недоведеними.

Також вважає, що судом першої інстанції помилково застосовано норму ч. 4 ст. 130 КЗпП України, оскільки відповідач у справі не є спеціальним суб'єктом, до якого може бути застосовано вказану норму. Зазначає, що висновок суду про спричинення відповідачем шкоди у вигляді неодержаного прибутку не відповідає обставинам справи, оскільки договір оренди від 16.09.2016 року був укладений на визначених протоколом засідання постійно діючої конкурсної комісії умовах, та територіальна громада м. Запоріжжя в особі КУ «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги м. Запоріжжя» отримує ту саме орендну плату за 5 років.

Щодо грубих порушень процесуального права представник відповідача ОСОБА_2 зазначив, що судом розглянуто справу за відсутності сторін, незважаючи на те, що представники відповідача прибули у судове засідання.

Представник ОСОБА_1 - ОСОБА_3 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм процесуального права, просить скасувати заочне рішення суду та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.

В обґрунтування апеляційної скарги також зазначає, що судом розглянуто справу за відсутності сторін, незважаючи на те, що представники відповідача прибули у судове засідання.

Вважає недоведеною обставиною наявність у позивача збитків у вигляді неодержаного прибутку, оскільки основною ознакою неодержаного прибутку є саме його безповоротна втрата, а в даному випадку відтермінування підписання договору оренду не вплинуло на обставини, що формують розмір прибутку - термін оренди та розмір місячної орендної плати.

Вказує, що розрахунок розміру матеріальної шкоди, який доданий до позову, не є належним доказом завданих збитків, оскільки у відповідній фінансовій звітності установи суму збитків на момент їх виникнення та підстави їх нарахування не відображено.

Департаментом охорони здоров'я Запорізької міської ради надано відзиви на апеляційні скарги представників відповідача, в яких зазначено, що представники відповідача були завчасно повідомленні про час і місце судового розгляду справи, проте не з'явилися у судове засідання та не надали заяв про розгляд справи за їх відсутністю, позивачем була надана письмова згода на заочний розгляд справи ( т.3 а.с.210-240).

Також зазначено, що у справі №331/5981/16-ц надавалася правова оцінка законності звільнення ОСОБА_1 та не надавалася оцінка обставинам неукладення договору оренди та наявності чи відсутності збитків такої бездіяльності відповідача.

Щодо відсутності упущеної вигоди, позивач вказує, що різниця в кінцевих строках договору оренди складає період майже у 7 місяців, в якій позивачем не отримувався прибуток у вигляді орендної плати; оскільки ОСОБА_1 був звільнений із займаної посади, виключається можливість обліку зазначених збитків на субрахунках та таке відшкодування може бути проведене тільки на підставі судового рішення.

Зазначає, що судом правомірно відхилено висновок Науково-дослідного інституту правового забезпечення інноваційного розвитку Національної академії правових наук України, а також висновок професора кафедри трудового права Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого, оскільки вказані докази отримані з порушенням вимог Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Вказує, що позивачем у справі є не КУ «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги м. Запоріжжя», як вказано в апеляційній скарзі представника відповідача ОСОБА_2, а Департамент охорони здоров'я Запорізької міської ради, який в порядку ч. 4 ст. 136 КЗпП України звернувся до суду в інтересах вказаної комунальної установи.

Лист ФОП ОСОБА_7 від 30.10.2015 року про недопущення до приміщення для його огляду та ТОВ «Запорізька фармацевтична компанія» про намір укладення договору є належними та допустимими доказами. Доводи про неукладення договору оренди через невідповідність звіту про оцінку майна вимогам закону є безпідставними.

Також, позивачем зазначено, що відповідач є посадовою особою з огляду на виконання ним організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій під час перебування на посаді головного лікаря КУ «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги м. Запоріжжя».

Від представника ОСОБА_1 - ОСОБА_3 надійшли заперечення на відзив, в яких вона зазначила, що станом на 28.01.2016 року - момент виникнення матеріальної шкоди за думкою позивача, відповідач працював на посаді головного лікаря КУ «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги м. Запоріжжя», отже перешкод для відображення сум збитків не існувало; упущена вигода відсутня, оскільки відтермінування підписання договору оренди не вплинуло на обставини, що формують розмір прибутку - термін оренди, розмір місячної орендної плати.

Згідно із протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями Апеляційного суду Запорізької області від 21.11.2017 року справу передано у провадження судді Дашковської А.В..

Ухвалами Апеляційного суду Запорізької області від 30 листопада 2017 року, 06 грудня 2017 року відкрито апеляційне провадження та ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 06 грудня 2017 року справу призначено до розгляду з урахуванням вимог абз. 3 п. 3 розділу XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів», де передбачено, що апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах; відповідно до положення п. 8 ч. 1 розділу XIII «Перехідні положення» ЦПК України, в редакції, що діє з 15.12.2017 року, згідно якого до утворення апеляційних судів в апеляційних округах їхні повноваження здійснюють апеляційні суди, у межах територіальної юрисдикції яких перебуває місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується.

Указом Президента України № 452/2017 від 29.12.2017 «Про ліквідацію апеляційних судів та утворення апеляційних судів в апеляційних округах» ліквідовано Апеляційний суд Запорізької області та утворено Запорізький апеляційний суд в апеляційному окрузі, що включає Запорізьку область, з місцезнаходженням у місті Запоріжжя.

Указом Президента України № 297/2018 від 28.09.2018 «Про переведення суддів» судді Апеляційного суду Запорізької області переведені до Запорізького апеляційного суду.

Відповідно до ч. 6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» зазначену цивільну справу було передано до Запорізького апеляційного суду, який почав роботу з 05 жовтня 2018 року.

Згідно із протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями Запорізького апеляційного суду від 10.10.2018 року справу передано у провадження судді-доповідача Кримської О.М. та визначено склад колегії: головуючий суддя - Кримська О.М., судді: Бєлка В.Ю., Дашковська А.В..

Позивач ОСОБА_1 до суду апеляційної інстанції не з'явився, приймає участь в судовому засіданні через своїх уповноважених представників.

Від КУ «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги м. Запоріжжя» надійшло письмове клопотання про розгляд справи за відсутності їх представника та просили рішення суду першої інстанції залишити без змін ( т.4 а.с. 177-179).

Представником ОСОБА_1 - адвокатом ОСОБА_11 подана заява про відкладення розгляду справи у зв'язку з тим, що вона перебуває у щорічній відпустці, про що надано довідку Громадської організації «Запорозька обласна колегія адвокатів» ( т.4 а.с. 142-144).

Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Розумність тривалості судового розгляду має визначатися з огляду на обставини справи та наступні критерії: складність справи, поведінка заявника та компетентних органів, а також важливість предмета позову для заявника у справі (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Фрідлендер проти Франції»).

Згідно ст. 371 ЦПК України апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції має бути розглянута протягом шістдесяти днів із дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження, а апеляційна скарга на ухвалу суду першої інстанції - протягом тридцяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження. У виняткових випадках за клопотанням сторони з урахуванням особливостей розгляду справи суд апеляційної інстанції може продовжити строк розгляду справи, але не більш як на п'ятнадцять днів, про що постановляє відповідну ухвалу.

Апеляційне провадження у даній справі за апеляційними скаргами ОСОБА_1 в особі представників ОСОБА_2 та ОСОБА_3 відкрито 30 листопада 2017 року , а за апеляційною скаргою ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_4 - 06 грудня 2017 року ( т.3 а.с. 104;113;132).

Апеляційний суд, вислухавши думку щодо заявленого клопотання представників ОСОБА_1 - ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_12, які вважали вирішити дане питання на розсуд суду, представників Департаменту охорони здоров'я Запорізької міської ради, які заперечували проти задоволення даного клопотання, враховуючи положення ст. ст. 371, 372 ЦПК України, вважає за необхідне відхилити клопотання адвоката ОСОБА_11, яка представляє інтереси ОСОБА_1, оскільки в судовому засіданні приймають участь троє інших представників ОСОБА_1, а сам відповідач до суду апеляційної інстанції не з'явився і безпосередньо від нього клопотань про відкладення слухання справи з причин неможливості прибути до судового засідання його представника - адвоката ОСОБА_11 не надходило.

Окрім того, розгляд справи призначався неодноразово та від учасників справи не надходило клопотання про продовження строку розгляду справи.

Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи вищевикладене та у відповідності до ст. 371, ч. 2 ст. 372 ЦПК України, колегія суддів ухвалила розглядати справу за відсутності учасників справи, які не прибули в судове засідання.

Представники ОСОБА_1 підтримали доводи, викладені в поданих ними апеляційних скаргах, а також доводи, викладені в апеляційній скарзі, поданої представником ОСОБА_1 - адвокатом ОСОБА_4, яка містить аналогічні посилання на порушенням судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що зазначені в інших апеляційних скаргах.

Представники Департаменту охорони здоров'я Запорізької міської ради заперечували проти задоволення апеляційних скарг, просили рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши у засіданні апеляційного суду суддю - доповідача, пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів та вимог апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно із ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Встановлено судом, що розпорядженням Запорізького міського голови №5к від 12.01.2012 року ОСОБА_1 призначено головним лікарем КУ «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги м. Запоріжжя» з 12.01.2012 року по 01.01.2013 року, уклавши з ним контракт на термін з 12.01.2012 року по 01.01.2013 року (т.1 а.с.13-20).

Розпорядженням Запорізького міського голови № 1828к від 27.12.2012 року продовжено термін дії контракту, який укладений із ОСОБА_1, головним лікарем КУ «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги м. Запоріжжя» з 02.01.2013 р. по 31.12.2015 р., уклавши з ним додаткову угоду (т.1 а.с.21-22).

Розпорядженням Запорізького міського голови №2134к/тр від 30.10.2015 року ОСОБА_1 призначено головним лікарем КУ «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги м. Запоріжжя» з 01.01.2016 року по 31.12.2018 року шляхом укладення контракту, припинивши контракт, укладений розпорядженням міського голови №5к від 12.01.2012 року (т.1 а.с.23-32).

Згідно із п.п. 20 п. 6 контракту від 30.10.2015 року керівник установи зобов'язується укладати договори оренди відповідно до законодавства.

Відповідно до витягу з протоколу №2 засідання постійно діючої конкурсної комісії на право оренди об'єктів права комунальної власності територіальної громади м. Запоріжжя від 23.09.2015 року, переможцем конкурсу на право оренди об'єктів права комунальної власності територіальної громади м. Запоріжжя - нежитлового приміщення № 93 першого поверху (літ. Е-7) площею 50,5 кв.м по АДРЕСА_1, визначено ТОВ «Запорізька фармацевтична компанія» (т.1 а.с.33).

Згідно із п. 6.2 Положення про порядок проведення конкурсів на право оренди об'єктів комунальної власності територіальної громади м. Запоріжжя, затвердженого Рішенням міської ради від 05.10.2011 року № 81, підставою для укладення орендодавцем договору оренди об'єкту права комунальної власності з фізичною або юридичною особою є рішення конкурсної комісії про визнання її переможцем відповідного конкурсу, зафіксоване у протоколі засідання конкурсної комісії (т.1 а.с.34-38).

Пунктом 6.2.1 вказаного Положення визначено, що бюджетні установи, заклади, організації та комунальні підприємства, які є балансоутримувачами комунального майна, яке передається в оренду, здійснюють підготовку проектів відповідних договорів оренди та заходи щодо їх підписання.

Згідно із п. 6.1 Положення про порядок передачі в оренду об'єктів права комунальної власності територіальної громади м. Запоріжжя, затвердженого рішенням Запорізької міської ради №42від 27.04.2012 р., укладанню договору оренди нерухомого та іншого окремого індивідуально визначеного майна передує його незалежна оцінка, звіт з якої підлягає рецензуванню (т.1 а.с.40-43).

Листом №125/15 від 30.10.2015 р. ФОП ОСОБА_7 повідомила директора Департаменту комунальної власності та приватизації Запорізької міської ради про те, що з нею 30.10.2015 р. був укладений договір №б/н про проведення незалежної оцінки майна - нежитлового приміщення №93 першого поверху (Літ. Е-7) площею 50,5 кв. м, за адресою: АДРЕСА_1. Проте, проведення оцінки є неможливим, оскільки 30.10.2015 р. оцінювач прибув на об'єкт для огляду, але заступник головного лікаря «Міської клінічної лікарні № 5 екстреної та швидкої медичної допомоги» не допустив його, мотивуючи тим, що керівництво лікарні відмовляється від здачі в оренду цього приміщення (т.1 а.с.44).

23.11.2015 року листом №133/15 ФОП ОСОБА_7 надано Департаменту комунальної власності та приватизації Запорізької міської ради Звіт та Висновки з оцінки нежитлового приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 (т.1 а.с.45).

Листами №21/1 від 21.01.2016 р. та №02/12-1 від 12.02.2016 р. ТОВ «Запорізька фармацевтична компанія» повідомляла головного лікаря КУ «Міська клінічна лікарня» ОСОБА_1 про те, що підписання договору оренди нерухомого майна - нежитлового приміщення по АДРЕСА_1, яке знаходиться на балансі КУ «Міська клінічна лікарня» буде проведено в офісі приватного нотаріуса Запорізького міського нотаріального округу Тавтєлєва А.В. 28 січня 2016 року о 13 год. 00 хв. та 16 лютого 2016 року о 13 год. 00 хв. відповідно (т.1 а.с.47-48).

Договір №29/16 оренди нерухомого майна - нежитлового приміщення по АДРЕСА_1, укладений між Департаментом комунальної власності та приватизації Запорізької міської ради в особі директора Забутнього О.П., КУ «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги м. Запоріжжя» в особі головного лікаря ОСОБА_1 та ТОВ «Запорізька фармацевтична компанія» в особі директора Фоменка І.О. був підписаний16.08.2016 року (т.1 а.с.49-56).

Ухвалюючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції виходив із того, що ОСОБА_1, як головний лікар КУ «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги м. Запоріжжя», допустив порушення порядку передачі в оренду наведеного нежитлового приміщення, не виконав встановлене п.п. 20 п. 6 контракту зобов'язання укладати договори оренди, що виразилося у безпідставному та незаконному ухиленні відповідача від підписання договору оренди нежитлового приміщення в період з 28.01.2016 року по 15.08.2016 року, чим була спричинена шкода у вигляді неодержаного прибутку в розмірі 43 373,12 грн.

З такими висновками колегія суддів погоджується, оскільки вони ґрунтуються на матеріалах справи, а також узгоджуються з вимогами законодавства з огляду на наступне.

Відповідно до статті 130 КЗпП України працівники несуть матеріальну відповідальність за шкоду, заподіяну підприємству, установі, організації внаслідок порушення покладених на них трудових обов'язків. При покладенні матеріальної відповідальності права і законні інтереси працівників гарантуються шляхом встановлення відповідальності тільки за пряму дійсну шкоду, лише в межах і порядку, передбачених законодавством, і за умови, коли така шкода заподіяна підприємству, установі, організації винними протиправними діями (бездіяльністю) працівника. Ця відповідальність, як правило, обмежується певною частиною заробітку працівника і не повинна перевищувати повного розміру заподіяної шкоди, за винятком випадків, передбачених законодавством.

За наявності зазначених підстав і умов матеріальна відповідальність може бути покладена незалежно від притягнення працівника до дисциплінарної, адміністративної чи кримінальної відповідальності.

На працівників не може бути покладена відповідальність за шкоду, яка відноситься до категорії нормального виробничо-господарського ризику, а також за шкоду, заподіяну працівником, що перебував у стані крайньої необхідності. Відповідальність за не одержаний підприємством, установою, організацією прибуток може бути покладена лише на працівників, що є посадовими особами.

Наведена правова норма характеризує юридичний склад, тобто перелічує юридичні факти, сукупність яких дає власникові право притягнути працівника до матеріальної відповідальності. Таких юридичних фактів чотири: порушення працівником трудових обов'язків, наявність прямої дійсної шкоди, причинний зв'язок між порушенням і шкодою та вина працівника. Відсутність хоча б одного з цих фактів виключає можливість притягнення працівника до матеріальної відповідальності.

Працівник не може бути притягнений до матеріальної відповідальності, якщо він не порушував свої трудові обов'язки. Трудові обов'язки працівника можуть визначатися законодавством, колективним, трудовим договором, іншими локальними нормативними та індивідуальними актами, зокрема посадовими інструкціями.

Статтею 138 КЗпП України визначено, що для покладення на працівника матеріальної відповідальності за шкоду власник або уповноважений ним орган повинен довести наявність умов, передбачених статтею 130 цього Кодексу.

У вказаній справі встановлено, що відповідач порушив свої трудові обов'язки, визначені п.п. 20 п. 6 контракту від 30.10.2015 року, а саме протягом тривалого часу ухилявся від укладення договору оренди нежитлового приміщення із ТОВ «Запорізька фармацевтична компанія», що свідчить про його винуватість у такому порушенні.

Доводи апеляційної скарги представника відповідача ОСОБА_2 щодо неможливості укладення договору оренди до 16.08.2016 року внаслідок відсутності рецензування звіту про оцінку майна, та відсутність у звіті обов'язкових реквізитів, передбачених законом, є неспроможними.

Так, відповідачем не доведено, що він є особою, яка має право перевіряти дотримання форми звіту про оцінку, та з цієї підстави відмовлятися від підпису договору оренди, в матеріалах справи відсутні докази того, що звіт про оцінку майна - нежитлового приміщення №93 першого поверху (літ. Е-7), площею 50,5 кв. м по АДРЕСА_1, складений суб'єктом оціночної діяльності ФОП ОСОБА_7, оскаржувався у передбаченому законом порядку та його було визнано недійсним.

Доводи представника відповідача ОСОБА_2, викладені в апеляційній скарзі, про необізнаність ОСОБА_1 про листи ТОВ «Запорізька фармацевтична компанія» щодо наміру укладення договору оренди, спростовуються змістом вказаних листів, копії яких долучені до матеріалів справи КУ «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги м. Запоріжжя», а також наявністю відміток про реєстрацію вхідної кореспонденції КУ «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги м. Запоріжжя» (т.1 а.с.46-48)

Посилання в апеляційній скарзі на те, що ОСОБА_1 не є посадовою особою, а отже до нього не може бути застосована норма ч. 4 ст. 130 КЗпП України є безпідставними.

Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, що ОСОБА_1 є посадовою особою з огляду на виконання ним організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій під час перебування на посаді головного лікаря КУ «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги м. Запоріжжя», а отже на нього поширюється дія КЗпП України, у тому числі ч.4 ст. 130 КЗпП України.

З приводу доводів представника відповідача ОСОБА_2 щодо неналежності позивача колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до абз. 4 ст. 136 КЗпП України стягнення з керівників підприємств, установ, організацій та їх заступників матеріальної шкоди в судовому порядку провадиться за позовом вищестоящого в порядку підлеглості органу.

Позивачем у справі є Департамент охорони здоров'я Запорізької міської ради, який звернувся до суду в інтересах КУ «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги м. Запоріжжя».

Наявність описки в найменуванні комунальної установи не є тією обставиною, з якою законодавство пов'язує підстави для скасування або зміни законного та обґрунтованого судового рішення.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд відхиляє твердження представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 щодо наявності підстав для залишення позовної заяви без розгляду.

Представником ОСОБА_1 - ОСОБА_3 подана заява до суду апеляційної інстанції про долучення до матеріалів справи висновку експерта за результатами проведення економічної експертизи №148/10-18 від 30.10.2018 року, замовлений адвокатом ОСОБА_11 ( т.4 а.с.183-199).

Відповідно до ч. 3 ст. 367 ЦПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього

У пункті 14 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2008 року №12 «Про судову практику розгляду цивільних справ в апеляційному порядку» роз'яснено, що за змістом пункту 6 частини третьої статті 295, частини другої статті 303 та пункту 1 частини першої статті 309 ЦПК апеляційний суд може встановлювати нові обставини, якщо їх наявність підтверджується новими доказами, що мають значення для справи (з урахуванням положень про належність і допустимість доказів), які особа не мала можливості подати до суду першої інстанції з поважних причин, доведених нею, або які неправомірно не були цим судом прийняті та досліджені, або доказами, які судом першої інстанції досліджувались із порушенням установленого порядку.

У разі надання для дослідження нових доказів, які з поважних причин не були подані до суду першої інстанції, інші особи, які беруть участь у справі, мають право висловити свою думку щодо цих доказів як у запереченні на апеляційну скаргу, так і в засіданні суду апеляційної інстанції.

Отже, вирішуючи питання щодо дослідження доказів, які без поважних причин не подавалися до суду першої інстанції, апеляційний суд повинен врахувати як вимоги ч. 1 ст. 44 ЦПК України щодо зобов'язання учасників судового процесу та їхніх представників добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається, так і виключне значення цих доказів для правильного вирішення справи.

Представником відповідача - ОСОБА_2 в суді першої інстанції заявлялось клопотання про проведення судово-економічної експертизи, у задоволенні якого ухвалою суду від 09.11.2017 року було відмовлено (т.3 а.с.17)

Як вбачається із висновку експерта за результатами проведення економічної експертизи №148/10-18 від 30.10.2018 року, в межах наданих на дослідження документів, документально не підтверджується заявлений у позовних вимогах КУ «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги м. Запоріжжя» розмір збитків, з заподіяної матеріальної шкоди у сумі 43 373 грн 12 коп. за період 28.01.2016р. по 15.08.2016р. ОСОБА_1, у фінансових документах бухгалтерського обліку та фінансової звітності установи відсутня інформація про суму збитків у вигляді неодержаного прибутку ( т.4 а.с.184- 193).

Колегія суддів не приймає вищеназваний висновок як доказ, який спростовує наявність матеріального збитку, завданого ОСОБА_1 установі КУ «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги м. Запоріжжя» з огляду на наступне.

Наказом Міністерства фінансів України від 29.12.2015 року №1219 затверджено Порядок застосування Плану рахунків бухгалтерського обліку в державному секторі, де передбачено, що рахунок 21 «Поточна дебіторська заборгованість» призначений для обліку й узагальнення інформації про дебіторську заборгованість та має субрахунки 2115(2125) «Розрахунки з відшкодування завданих збитків», на якому ведеться облік сум недостач і крадіжок грошових коштів та матеріальних цінностей, сум збитків за псування матеріальних цінностей, віднесених на винних осіб.

Оскільки ОСОБА_1 було звільнено з посади головного лікаря 23.08.2017 року, що встановлено рішенням ВССУ від 06.09.2017 року в справі №331/5981/16ц та не заперечується учасниками справи, відрахування суми завданих ним збитків не може бути здійснено за відповідним розпорядженням вищестоящого в порядку підлеглості органу шляхом відрахування із заробітної плати та підлягає розгляду в рамках позовного провадження за заявою вищестоящого органу в судовому порядку.

Враховуючи, що відповідач був звільнений, тому відшкодування завданих збитків шляхом відрахування із заробітної плати виключається, а також виключається можливість обліку зазначених збитків на вищеназваному субрахунку до ухвалення судом рішення про стягнення збитків з винної особи.

Наявність прямої дійсної шкоди внаслідок ухилення ОСОБА_1 від укладення договору оренди підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, а саме: витягом з протоколу №2 засідання постійно діючої конкурсної комісії на право оренди об'єктів права комунальної власності територіальної громади м. Запоріжжя від 23.09.2015 року, листами ТОВ «Запорізька фармацевтична компанія» №21/1 від 21.01.2016 р. та №02/12-1 від 12.02.2016 р., договором оренди нерухомого майна №29/16 від 16.08.2016 року, розрахунком розміру неодержаного прибутку, здійсненим Департаментом комунальної власності та приватизації Запорізької міської ради, актом звірки взаєморозрахунків на 31.03.2017 року, укладеним між КУ «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги м. Запоріжжя» та ТОВ «Запорізька фармацевтична компанія» (т.1 а.с.33, 47-57, 122).

Таким чином, твердження апеляційної скарги представника відповідача ОСОБА_3 про те, що розрахунок розміру матеріальної шкоди, який доданий до позову, не є належним доказом завданих збитків, оскільки у відповідній фінансовій звітності установи не відображено суму збитків на момент їх виникнення та підстави їх нарахування, не відповідають обставинам справи.

Посилання представників відповідача ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в апеляційних скаргах на те, що договір оренди від 16.09.2016 року був укладений на визначених протоколом засідання постійно діючої конкурсної комісії умовах, та територіальна громада м. Запоріжжя в особі КУ «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги м. Запоріжжя» отримує ту саме орендну плату за 5 років, а отже неодержаного прибутку не існує, відхиляються колегією суддів, оскільки в період з 28.01.2016 року по 15.08.2016 року спірне нежитлове приміщення в оренду не здавалося та, відповідно, орендна плата не отримувалася лише з підстави ухилення відповідача від укладення договору у вказаний період.

Твердження представника відповідача ОСОБА_2 про неправомірне відхилення судом першої інстанції висновку Науково-дослідного інституту правового забезпечення інноваційного розвитку Національної академії правових наук України, а також висновку професора кафедри трудового права Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи в апеляційному порядку.

Частиною 1 статті 59 ЦПК України, в редакції на час вирішення справи, визначено, що суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

Згідно із ч. 1 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатський запит не може стосуватися надання консультацій і роз'яснень положень законодавства.

Із досліджених колегією суддів правового висновку Науково-дослідного інституту правового забезпечення інноваційного розвитку Національної академії правових наук України та висновку професора кафедри трудового права Національного юридичного університету ім. Ярослава Мудрого ОСОБА_17 вбачається, що вказані висновки були здійснені на виконання адвокатського запиту та надані у формі консультацій і роз'яснень положень трудового законодавства (т.2 а.с.59-74).

З огляду на вказане судом першої інстанції у відповідності до норм ЦПК України та Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визнано вказані докази недопустимими.

Доводи апеляційних скарг представника відповідача ОСОБА_4 та ОСОБА_2 про неврахування судом першої інстанції висновків суду касаційної інстанції від 06.09.2017 року в справі №331/5981/16-ц відхиляються колегією суддів з наступних підстав.

Предметом розгляду справи №331/5981/16-ц було визнання незаконним звільнення ОСОБА_1 з посади у зв'язку із порушенням порядку передачі майна в оренду. У вказаній справі Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ було встановлено, що договір оренди майна був підписаний ОСОБА_1 16.08.2016 року, а звільнений він з посади був 23.08.2016 року, тобто підстави для його звільнення в зв'язку із ухиленням від підписання спірного договору відсутні (т.1 а.с.88-92, т.2 а.с.19-29). Разом із тим, судами у вказаній справі не досліджувалося питання ухилення ОСОБА_1 від підписання договору оренди у період з 28.01.2016 року по 15.08.2016 року та наявність чи відсутність збитків внаслідок таких дій, що є предметом розгляду цієї справи.

Посилання учасників справи, які подали апеляційні скарги щодо грубих порушень судом першої інстанції норм процесуального права під час ухвалення заочного рішення суду відхиляються колегією суддів з огляду на наступне.

З матеріалів справи вбачається, що представники відповідача були завчасно повідомленні про час і місце судового розгляду справи у відповідності до норм ст. ст.75, 76 ЦПК України (в редакції на час вирішення справи), проте не з'явилися у судове засідання та не надали заяв про розгляд справи за їх відсутністю, позивачем була надана письмова згода на заочний розгляд справи (т.2 а.с.223-236).

Доводи апеляційної скарги, що представники відповідача прибули у судове засідання, проте секретарем судового засідання повідомлено, що судове засідання не відбудеться, не підтверджено належними доказами, оскільки доказом явки у судове засідання є судова повістка про виклик до суду із відповідною відміткою суду про явку у день і час виклику. Проте, представниками відповідача такої судової повістки в суд апеляційної інстанції не надано.

Подання клопотань до канцелярії суду у день судового засідання не тотожне явці у судове засідання.

Доводи апеляційної скарги представника відповідача ОСОБА_4 про розгляд судом клопотань представників відповідача без заслуховування думки учасників справи та не винесення судом ухвали про розгляд справи в заочному порядку не узгоджуються із цивільним процесуальним законодавством, оскільки неявка учасників справи у судове засідання не перешкоджає розгляду судом клопотань, а постановлення ухвали про розгляд справи в заочному порядку можливе не виходячи до нарадчої кімнати та, відповідно, не оформлюючи таку ухвалу як окремий процесуальний документ. Мотивувальна та резолютивна частина ухвали про заочний розгляд справи, у відповідності до вимог ч. 2 ст. 210 ЦПК України (в редакції на час вирішення справи), викладена в оскаржуваному заочному рішенні суду.

Будь - яких інших належних, допустимих, достовірних доказів для спростування висновків суду першої інстанції, передбачених статтями 77, 78, 79 ЦПК України, які б мали доказове значення, чи порушень норм процесуального права, які можуть бути підставою для скасування або зміни рішення, апеляційні скарги не містять.

Інші доводи апеляційних скарг висновків суду першої інстанції не спростовують та не можуть бути підставами для скасування рішення суду першої інстанції, оскільки вони не підтверджуються матеріалами справи, ґрунтуються на неправильному тлумаченні норм матеріального та процесуального права і зводяться до переоцінки встановлених судом обставин справи.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

У пункті 58 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» (заява №4909/04) зазначено, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Відповідно до п. 23 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Проніна проти України» (заява №63566/00)та п. 54 рішення у справі «Трофимчук проти України» (заява № 4241/03) пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

З огляду на вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дав належну оцінку зібраним доказам, вірно послався на закон, що регулює спірні правовідносини та дійшов обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні позову, тому апеляційні скарги підлягають залишенню без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно ст. 141 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишаючи рішення суду без змін не змінює розподіл судових витрат.

Керуючись ст.ст. 374, 375, 382-384 ЦПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2, ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_3, ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_4 - залишити без задоволення.

Заочне рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 09 листопада 2017 року у цій справі залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 13 листопада 2018 року.

Головуючий О.М. Кримська

Судді: А.В. Дашковська

В.Ю. Бєлка