Справа № 370/2754/14-ц Головуючий у І інстанції Мазка Н. Б.
Провадження № 22-ц/780/560/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_1
Категорія 26 14.03.2018
ПОСТАНОВА

Іменем України

14 березня 2018 року колегія суддів судової палати в цивільних справах Апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого судді Голуб С.А.

суддів Приходька К.П., Таргоній Д.О.

за участю секретаря Удовиченко В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду Київської області цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Макарівського районного суду Київської області від 09 серпня 2017 року за позовом Публічного акціонерного товариства «ОСОБА_3 Аваль» до ОСОБА_4 про стягнення заборгованості за кредитним договором і за зустрічним позовом ОСОБА_4 до Публічного акціонерного товариства «ОСОБА_3 Аваль» про визнання частини договору недійсним,

в с т а н о в и л а :

11 листопада 2014 року позивач звернувся до суду з вказаним позовом, посилаючись на те, що 13 серпня 2008 року між Відкритим акціонерним товариством ««ОСОБА_3 Аваль», правонаступником якого є Приватне акціонерне товариство ««ОСОБА_3 Аваль», та ОСОБА_2 укладено кредитний договір №223367717 з додатковими угодами, відповідно до умов якого банк надав позичальнику кредит у сумі 60 900 дол. США 00 центів на 240 місяців по 13.08.2028 року зі сплатою 13,85 % річних.

13.08.2008 року між сторонами було укладено договір іпотеки нерухомого майна, а саме:

- житлового будинку №127 в с.Мотижин Макарівського району Київської області, що належить на праві власності іпотекодавцю згідно договору купівлі-продажу житлового будинку посвідченого ОСОБА_5, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу 13.08.2008 року за реєстром 7381 та зареєстрованого в Державному реєстрі правочинів 13.08.2008 року за №3077936;

- та земельної ділянки (кадастровий номер: :00:017:0223) площею 0,2500 га, що знаходиться по вул. Жовтнева в с.Мотижин Макарівського району Київської області передану для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд, яка належить іпотекодавцю згідно договору купівлі-продажу земельної ділянки, посвідченого ОСОБА_5, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу 13.08.2008 року за реєстром 7381 та зареєстрованого в Державному реєстрі правочинів 13.08.2008 року за №3077910.

Банк виконав свої зобовязання за кредитним договором, а саме видав кредитні кошти позичальнику, що підтверджується випискою по рахунку.

Відповідач умови договору не виконує, на вимогу про дострокове виконання зобовязань не реагує, внаслідок чого станом на 01.09.2014 року виникла заборгованість, яка становить 133 043.10 дол. США, що в еквіваленті по курсу НБУ становить 1 744 742.11 гривень, з яких:

- заборгованість за кредитом 69 151,73 дол. США, що в еквіваленті по курсу НБУ становить 906 863,53 гривень, в тому числі прострочена заборгованість за кредитом -1 136.08 дол. США, що в еквіваленті по курсу НБУ становить 14 898.68 гривень;

- заборгованість за відсотками -15 628.68 дол. США, що в еквіваленті по курсу НБУ становить 204 956.26 гривень;

- пеня за прострочення погашення кредиту та відсотків 48 262.69 дол. США, що в еквіваленті по курсу НБУ становить 632 922.32 гривень.

Позивач просив стягнути з відповідача вказану кредитну заборгованість.

ОСОБА_4 звернувся до суду з зустрічним позовом про визнання частини договору недійсним посилаючись на те, що умови договору кредиту не відповідають вимогам ст.ст. 11, 18 Закону України «Про захист прав споживачів». Зокрема, вважає, що ставка пені встановлена за умовами договору кредиту в розмірі 1% за кожен день прострочення виконання зобовязання не відповідає принципам справедливості та розумності та є наслідком дисбалансу договірних прав та обовязків на шкоду позичальника, як споживача послуг.

Просив визнати недійсною умову кредитного договору №223367717 від 13 серпня 2008 року, яка встановлює пеню у розмірі 1% за кожен день прострочення виконання зобовязання за споживчим кредитом.

Рішенням Макарівського районного суду Київської області від 09 серпня 2017 року позов ПАТ «ОСОБА_3 Аваль» задоволено. В задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

В доводах апеляційної скарги зазначає, що суд не повідомив його про дату та час судового засідання та розглянув справу без участі відповідача або його представника.

На думку відповідача, суд незаконно задовольнив заяву позивача про зміну предмета позову, так як даною заявою було змінено як предмет так і підставу позову одночасно. При цьому суд не перевірив сплату позивачем судового збору у зв»язку зі зміною предмета позову.

Також відповідач зазначає, що в справі не міститься жодного доказу отримання відповідачем кредитних коштів у доларах США, оскільки в матеріалах справи відсутня заява на видачу готівки підписана ОСОБА_2

Крім того, відповідач зазначає, що судом задоволені вимоги про стягнення пені, яка була нарахована в доларах США з переведенням з доларів США у гривню по курсу НБУ, що діяв на момент розрахунку, а не шляхом щоденного перерахунку курсу іноземної валюти по відношенню до гривні.

Судом безпідставно не була застосована до вимог позивача позовна давність, хоча про це просив відповідач. Разом із тим, до зустрічного позову позовна давність була застосована, хоча відповідної заяви позивач не подавав.

Серед іншого відповідач вважає, що суд необґрунтовано відмовив у призначенні бухгалтерсько-економічної експертизи.

На підставі викладеного, ОСОБА_2 просив апеляційний суд скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів і вимог апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено та не оспорюється сторонами такі обставини.

13.08.2008 року між відкритим акціонерним товариством ««ОСОБА_3 Аваль», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство ««ОСОБА_3 Аваль» та ОСОБА_4 було укладено кредитний договір №223367717 з додатковими угодами, відповідно до умов якого банк надав позичальнику кредит у сумі 60 900 дол. США 00 центів на 240 місяців по 13.08.2028 року зі сплатою 13,85 % річних (підтверджується кредитним договором №223367717 від 13.08.2008 року, а.с.13-27).

Відповідно до п.7.1. кредитного договору позичальник зобовязався здійснювати погашення кредиту та процентів щомісячними ануїтетними (однаковими) платежами в розмірі згідно з графіком погашення кредиту та інших платежів (додаток 1 до кредитного договору).

Ануїтетний платіж включає в себе погашення частини основної суми кредиту та процентів за його користування.

У разі невиконання або неналежного виконання позичальником своїх зобовязань за кредитним договором кредитор має право вимагати дострокового погашення кредиту позичальником у повному обсязі разом зі сплатою всіх сум, належних до сплати на дату предявлення вимоги, включаючи проценти за кредитом (в тому числі, прострочені проценти), пеню та штрафи відповідно до договору (п. 9.1. кредитного договору).

Зокрема кредитор має право предявити позичальнику вимогу про дострокове погашення кредиту у випадку прострочення позичальником більш ніж на 30 календарних днів строків погашення кредиту або порушення цих строків менш ніж на 30 календарних днів, але більше трьох раз протягом останніх дванадцяти місяців (п. 9.2. кредитного договору).

Позичальник зобовязаний виконати вимогу кредитора про дострокове погашення грошових зобовязань за кредитним договором протягом не більше ніж 30 календарних днів з моменту її предявлення. У разі невиконання позичальником цієї вимоги кредитор має право предявити вимогу поручителю або вжити інші заходи для стягнення заборгованості позичальника, які не суперечать чинному законодавству України (п. 9.3. кредитного договору).

Відповідно до п. 16.2. кредитного договору у разі невиконання або неналежного виконання позичальником своїх обов'язків згідно кредитного договору, кредитор має право вимагати дострокового виконання грошових зобовязань.

За прострочення виконання будь-яких грошових зобовязань за кредитним договором позичальник сплачує кредитору пеню в розмірі 1% від простроченої до оплати суми за кожен календарний день прострочення. Нарахування пені здійснюється починаючи з наступного календарного дня після дати, коли відповідне грошове зобовязання має бути виконаним, і по день виконання позичальником простроченого зобовязання включно (п. 16.3. кредитного договору).

Відповідно до п. 16.7. кредитного договору до всіх правовідносин, повязаних з укладанням та виконанням цього договору застосовується загальний строк позовної давності тривалістю у три роки.

Виходячи з аналізу кредитного договору та додатків №1 та №2 (далі-додатки) до нього, позичальника було ознайомлено з сукупною вартістю кредиту та умовами кредитування по програмі «Житло в кредит на вторинному ринку», що підтверджується власноручними підписами позичальника.

Кредитний договір з додатками було укладено та підписано за згоди двох сторін, як кредитодавця так і позичальника, які досягли згоди щодо всіх істотних умов договору, що в свою чергу відповідало внутрішній волі позичальника.

Відповідно до п.15.4-15.7 кредитного договору (а.с.20), позичальник усвідомлює та гарантує, що умови цього договору для нього зрозумілі, відповідають його інтересам, є розумними та справедливими. У разі зміни курсу іноземної валюти (валюти кредиту) відносно національної грошової одиниці України, всі валютні ризики несе позивач. Позивач засвідчив, що йому розтлумачено (зрозуміло) та він згоден, що зміна курсу іноземної валюти відносно національної грошової одиниці України може привести до значних збитків та погіршення фінансового стану позивача. Позичальник засвідчив всі ризики, повязані з істотною зміною обставин, з яких позивач при укладенні кредитних договорів та договорів забезпечення. Позичальник підтверджує, що в письмовій формі був повідомлений про всі умови споживчого кредитування в ВАТ «ОСОБА_3 Аваль» та орієнтовну сукупну вартість кредиту на виконання вимог ст.11 Закону України «Про захист прав споживачів» та Правил надання банками інформації споживачу про умови кредитування та сукупну вартість кредиту, затверджених постановою НБУ №168 від 10.05.2017 року, тощо.

Про погодження позичальника з усіма умовами споживчого кредитування та орієнтовною сукупною вартістю кредиту свідчать підпис позивача (позичальника) на додатках до кредитних договорів, які є їх невідємною частиною.

Крім того, відповідно до п.16.7 кредитного договору (а.с.21), до всіх правовідносин, повязаних з укладенням та виконанням цього договору, застосовується строк позовної давності тривалістю три роки.

Банк виконав свої зобовязання за кредитним договором, а саме видав кредитні кошти позичальнику, що підтверджується випискою по рахунку (т.2, а.с.33).

Відповідач умови договору не виконує, на вимогу про дострокове виконання зобовязань не реагує (підтверджується вимогою про дострокове виконання грошових зобовязань, а.с.44), внаслідок чого станом на 01.09.2014 року виникла заборгованість, яка становить 133 043.10 дол. США, що в еквіваленті по курсу НБУ становить 1 744 742.11 гривень, з яких:

- заборгованість за кредитом 69 151.73 дол. США, що в еквіваленті по курсу НБУ становить 906 863.53 гривень, в тому числі прострочена заборгованість за кредитом -1 136.08 дол. США, що в еквіваленті по курсу НБУ становить 14 898.68 гривень;

- заборгованість за відсотками -15 628.68 дол. США, що в еквіваленті по курсу НБУ становить 204 956,26 гривень;

- пеня за прострочення погашення кредиту та відсотків - 48262.69 дол. США, що в еквіваленті по курсу НБУ становить 632 922.32 гривень. (підтверджується розрахунком заборгованості, а.с. 9-12).

Встановивши вказані обставини. суд першої інстанції дійшов висновку про те, що відповідач належним чином був ознайомлений з умовами кредитного договору, а також штрафними санкціями за його невиконання. А тому зустрічний позов про визнання недійсним умов кредитного договору про встановлення пені у розмірі 1% за кожен день прострочення виконання зобовязання за споживчим кредитом є необґрунтованим. Крім того, суд зазначив про сплив позовної давності за цим позовом.

Задовольняючи позов Банку, суд першої інстанції виходив з того, що внаслідок неналежного виконання відповідачем умов кредитного договору, у позивача виникло право на дострокове стягнення кредиту, а також штрафних санкцій.

Встановлені судом першої існстанції обставини справи щодо невиконання відповідачем умов кредитного договору і наявності заборгованості не визнаються відповідачем.

Судова колегія не погоджується із доводами апеляційної скарги в частині недоведеності позовних вимог про отримання відповідачем кредитних коштів в доларах США.

Як вбачається із матеріалів справи, відповідач у повному обсязі скористався своїми процесуальними правами щодо витребування від позивача доказів. Так матеріали справи містять копію кредитної справи, особового рахунку відповідача, меморіального касового ордера, якими підтверджується отримання ним кредиту в доларах США. В своїх численних письмових поясненнях, які містяться в матеріалах справи, відповідач голослівно заперечує отримання ним кредиту. Разом із тим відповідач не зазначає в якій грошовій одиниці він отримав кредит. Відхиляючи ці доводи відповідача суд обґрунтовано керувався сукупністю досліджених доказів і виходив з того, що ними доводиться факт отримання відповідачем кредиту.

Таким чином судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи щодо отримання відповідачем кредиту у розмірі 60 900 доларів США.

Перевіряючи інші доводи апеляційної скарги судова колегія вважає за доцільне спочатку визначитись із правомірністю відмови суду у задоволенні зустрічного позову, оскільки від наслідків його розгляду залежить визначення розміру заборгованості за кредитним договором.

Визначаючи наявність або відсутність ознак «несправедливих умов» в оскаржуваному пункті 16.3 кредитного договору № 223367717 судова колегія виходить з такого.

Згідно із ст. 55 Закону України «Про банки і банківську діяльність» відносини банку з клієнтом регулюються законодавством України, нормативно-правовими актами Національного банку України та угодами (договорами) між клієнтом та банком.

Рішенням Конституційного Суду України від 10 листопада 2011 року № 15-рп/2011 визначено, що положення пп. 22, 23 ст. 1, ст. 11 Закону України «Про захист прав споживачів» у взаємозв'язку з положеннями ч. 4 ст. 42 Конституції України треба розуміти так, що їх дія поширюється на правовідносини між кредитодавцем та позичальником (споживачем) за договором про надання споживчого кредиту, що виникають, як під час укладення, так і виконання такого договору.

Пленум Верховного Суду України у свої постанові від 06.11.2009 № 9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» роз'яснив, що «правочин може бути визнаний недійсним лише з підстав, визначених законом, та із застосуванням наслідків недійсності, передбачених законом (пункт 7).

Пунктом 14 Постанови № 5 від 30.03.2012 Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ роз'яснив «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин», визначено, що при вирішенні спорів про визнання кредитного договору недійсним суди мають враховувати вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема ЦК (статті 215, 1048-1052, 1054-1055), статті 18-19 Закону України «Про захист прав споживачів».

За правилами частини першої статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Відповідно до частини першої статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою третьою, пятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

За положеннями частини пятої статті 11, статті 18 Закону України «Про захист прав споживачів» до договорів із споживачами про надання споживчого кредиту застосовуються положення цього Закону про несправедливі умови в договорах, зокрема положення, згідно з якими передбачаються зміни в будь-яких витратах за договором, крім відсоткової ставки. Продавець (виконавець, виробник) не повинен включати у договори із споживачем умови, які є несправедливими. Умови договору є несправедливими, якщо всупереч принципу добросовісності його наслідком є істотний дисбаланс договірних прав та обов'язків на шкоду споживача. Якщо положення договору визнано несправедливим, включаючи ціну договору, таке положення може бути змінено або визнано недійсним. Положення, що було визнане недійсним, вважається таким з моменту укладення договору.

За правилами ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасного виконання грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 551 ЦК України, якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

Відповідно до змісту Кредитного договору № 223367717 від 13 серпня 2008 року, а саме пункту 16.3 за прострочення виконання будь-якого грошового зобовязання за цим Договором, позичальник сплачує кредитору пеню у розмірі 1% від простроченої до оплати суми за кожен календарний день прострочення.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» договір про надання фінансових послуг (яким відповідно до ст. 4 цього Закону є договір про надання кредиту) повинен містити розмір фінансового активу, зазначений у грошовому виразі, строки його внесення та умови взаєморозрахунків.

За положеннями ч. 5 ст. 11, ст. 18 Закону України «Про захист прав споживачів» до договорів із споживачами про надання споживчого кредиту застосовуються положення цього Закону про несправедливі умови в договорах, зокрема, положення, згідно з якими передбачаються зміни в будь-яких витратах за договором, крім відсоткової ставки. Продавець (виконавець, виробник) не повинен включати у договори із споживачем умови, які є несправедливими. Умови договору є несправедливими, якщо всупереч принципу добросовісності його наслідком є істотний дисбаланс договірних прав та обов'язків на шкоду споживача. Якщо положення договору визнано несправедливим, включаючи ціну договору, таке положення може бути змінено або визнано недійсним. Положення, що було визнане недійсним, вважається таким з моменту укладення договору.

Відповідно до п.5 ч.3 ст. 18 Закону України «Про захист прав споживачів» встановлення вимоги щодо сплати споживачем непропорційно великої суми компенсації (понад п'ятдесят відсотків вартості продукції) у разі невиконання ним зобов'язань за договором є несправедливою умовою договору.

З огляду на наведене вбачається, що визначений у п. 16.3 кредитного договору розмір підвищеної процентної ставки - 365 % річних (1 % *365 днів = 365%) перевищує розумну межу плати за послугу, яка встановлена законом, є явно завищеною, не відповідає передбаченим у п. 6 ст. 3, ч. 3 ст. 509 та ч. 1,2 ст. 627 ЦК України засадам справедливості, добросовісності, розумності як складовим елементам загального конституційного принципу верховенства права.

Наявність у кредитора можливості стягувати із споживача надмірні грошові суми як неустойку спотворює її дійсне правове призначення, оскільки із засобу розумного стимулювання боржника виконувати основне грошове зобов'язання неустойка перетворюється на несправедливо непомірний тягар для споживача та джерело отримання невиправданих додаткових прибутків кредитором.

З огляду на приписи ч.4 ст. 42 Конституції України участь у договорі споживача як слабкої сторони, яка підлягає особливому правовому захисту у відповідних правовідносинах, звужує дію принципу рівності учасників цивільно-правових відносин та свободи договору, зокрема у договорах про надання споживчого кредиту щодо сплати споживачем пені за прострочення у поверненні кредиту.

Цей висновок узгоджується з положеннями Резолюції Генеральної Асамблеї ООН «Керівні принципи для захисту інтересів споживачів» від 9 квітня 1985 року № 39/248, в якій наголошено: визнаючи, що споживачі нерідко перебувають у нерівному становищі з точки зору економічних умов, рівня освіти та купівельної спроможності, принципи захисту інтересів споживачів мають, зокрема, за мету сприяти країнам у боротьбі зі шкідливою діловою практикою усіх підприємств на національному та міжнародному рівнях, яка негативно позначається на споживачах.

Вищевказана позиція викладена у рішенні Конституційного Суду України від 11 липня 2013 року № 7-рп/2013, яка враховується судовою колегією при вирішенні справи.

Крім того, аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду України від 25.09.2013 року у справі №6-80цс13 та від 16.09.2015 року у справі № 6-12674св15 .

Оскільки умови п. 16.3 кредитного договору № 223367717 є явно несправедливими по відношенню до боржника, судова колегія приходить до висновку про наявність обґрунтованих підстав для визнання зазначеного пункту кредитного договору недійсним.

При цьому, судова колегія не враховує клопотання представника відповідача про застосування строків позовної давності, яке обґрунтоване тим, що кредитний договір був укладений 13 серпня 2008 року, а позивач звернувся до суду з позовом лише у 2015 році, тобто поза встановленим статтею 257 ЦК трирічним строком позовної давності.

Так, позовна давність, за визначенням статті 256 ЦК України - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Отже, позовна давність є інститутом цивільного права і може застосовуватися виключно до вимог зі спорів, що виникають у цивільних відносинах, визначених у частині першій статті 1 ЦК України.

Початок перебігу позовної давності визначається за правилами статті 261 ЦК України, а саме перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

У зобов'язальних правовідносинах, в яких визначено строк виконання зобов'язання, перебіг позовної давності починається з дня, наступного за останнім днем, у який відповідне зобов'язання мало бути виконане.

Спірним п.16.3 договору на боржника покладається зобовязання сплатити пеню за прострочення строку виконання зобов'язань щодо повернення кредиту, тобто правовідносини, що виникли між сторонами при виконанні умов кредитного договору, у тому числі спірного пункту 16.3, є зобовязальними, тобто такими, що містять право вимоги і відповідний їй обов'язок.

Кредитним договором № 223367717 строк виконання зобовязань визначений не пізніше 13.08.2028 року.

Крім того, Пленум Верховного Суду України у постанові № 9 від 06.11.2009 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» роз'яснив, що перебіг позовної давності щодо вимог про визнання правочинів недійсними обчислюється не з моменту вчинення правочину, а відповідно до частини першої статті 261 ЦК - від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (п. 28).

Таким чином, судова колегія констатує, що початок перебігу строку позовної давності не пов'язаний з моментом укладення правочину, тому позивач звернувся до суду в межах визначеного строку позовної давності.

Враховуючи наведене, судова колегія вважає, що рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні зустрічного позову є помилковим, а тому воно підлягає в цій частині скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення зустрічного позову.

Щодо доводів апеляційної скарги про безпідставне неврахування судом першої інстанції заяви відповідача про застосування судом позовної давності до позовних вимог про стягнення заборгованості за період до 11.11.2011 року, судова колегія з ними не погоджується з таких підстав.

Відповідно до ст.. 256 ЦК України, позовна давність це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Цивільним кодексом України передбачено два види позовної давності: загальна (ст. 257 ЦК України) та спеціальна (ст. 258 ЦК України).

Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (ст. 257 ЦК України).

Для окремих видів вимог законом встановлена спеціальна позовна давність, зокрема, ч. 2 ст. 258 ЦК України передбачає, що до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені) застосовується позовна давність в один рік.

Відповідно до статті 253 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок.

За загальним правилом перебіг загальної і спеціальної позовної давності починається з дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (частина перша статті 261 ЦК України).

Таким чином, у разі неналежного виконання позичальником зобовязань за кредитним договором позовна давність за вимогами кредитора про повернення кредитних коштів та процентів за користування кредитом, повернення яких відповідно до умов договору визначено періодичними щомісячними платежами, повинна обчислюватися з моменту настання строку погашення чергового платежу.

Відповідно до п.1.3.3. Кредитного договору дата повернення щомісячних ануїтетних платежів 13 числа кожного місяця.

Як вбачається із розрахунку заборгованості останній платіж був вчинений відповідачем 12.03.2013 р. у розмірі 50 доларів США. Але на той час у відповідача вже існувала заборгованість по поверненню кредитних коштів. Отже, оскільки на дату планового погашення 13.03.2013 року відповідач не вніс черговий платіж у розмірі 853,24 дол.США у Банка розпочався перебіг позовної давності, який по цьому платежу закінчився 13.03.2016 р. По наступних щомісячних платежах позовна давність, відповідно, спливала в наступних місяцях 2016 року. Разом із тим, ОСОБА_3 предявив даний позов ще 11.11.2014 року, тобто в межах позовної давності.

Щодо доводів апеляційної скарги про допущені судом першої інстанції порушення норм процесуального права, а саме розгляд справи за відсутності відповідача, то судова колегія також не може погодитись із ними виходячи з такого. Як вбачається із матеріалів справи суд першої інстанції неодноразово викликав як відповідача ОСОБА_2. так і його представника ОСОБА_6 за адресами, які вони вказували у зустрічному позові і судових засіданнях при встановленні осіб. Розгляд справи відбувався в суді протягом тривалого строку з 21 січня 2015 року. Відповідач та його представник брали участь у деяких судових засіданнях і давали свої пояснення за позовами, заявляли клопотання і користувалися іншими процесуальними правами. Судові засідання неодноразово відкладались із-за неявки сторін. Разом із тим, судову повістку на 20.06.2017 року та на 09.08.2017 року ОСОБА_2 не отримував, а вона повернулась до суду без вручення. Судова повістка на адресу його представника також повернулась у звязку із його вибуттям на інше місце проживання. Оголошення про дату судового засідання також було розміщено на сайті «Судова влада». З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції були вчинені всі передбачені законом заходи про повідомлення учасників процесу про дату судового засідання, а тому процесуальні права відповідача не були порушені. Разом із тим неотримання ним судових повісток свідчить про відсутність заінтересованості в перебігу справи.

Також судова колегія перевірила інші доводи апеляційної скарги щодо прийняття судом змінених предмета та підстав позову, несплату позивачем судового збору і прийшла до висновку, що вони також не знайшли свого підтвердження. Позивач не змінював підставу позову,оскільки позов виник саме із кредитного договору, а саме невиконання його умов відповідачем. Судовий збір також був сплачений позивачем, позовні вимоги не були збільшені, отже не підлягала доплата за зміну позовних вимог.

Відповідно до ст.. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Судова колегія вважає, що суд першої інстанції при вирішенні позову не застосував норми Закону України «Про захист прав споживачів, а тому ухвалив помилкове рішення про відмову в задоволенні зустрічного позову. А тому рішення суду в цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення зустрічного позову ОСОБА_2

В іншій частині рішення суду підлягає зміні з виключенням із загального розміру заборгованості пені за прострочення погашення кредиту та відсотків 48 262,69 дол.США . Таким чином загальний розмір заборгованості, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача буде становити 133 043,10 дол США ( 1 744 742,11грн) 48 262,69 дол.США (632 922,32 грн) = 84 780,41 дол.США (1 111 819,79 грн)

Керуючись ст. ст. 367, 374, 376 ЦПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Макарівського районного суду Київської області від 09 серпня 2017 року в даній справі скасувати в частині відмови у задоволені зустрічного позову ОСОБА_2 і в цій частині ухвалити нове рішення.

Зустрічний позов ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства «ОСОБА_3 Аваль» про визнання частини договору недійсним задовольнити.

Визнати недійсним умову викладену в п.16.3 кредитного договору № 223367717, укладеному між Публічного акціонерного товариством «ОСОБА_3 Аваль» та ОСОБА_7, яка встановлює пеню у розмірі 1% за кожен день прострочення виконання зобовязання .

Рішення Макарівського районного суду Київської області від 09 серпня 2017 року в даній справі змінити в частині визначення розміру заборгованості, який підлягає стягненню з ОСОБА_2 на користь Публічного акціонерного товариства «ОСОБА_3 Аваль», зазначивши що стягненню підлягає 84 780,41 доларів США , що в еквіваленті по курсу НБУ на час зміни позову на 01.09.2014 становило 1 111 819,79 грн.

В іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складання повного судового рішення.

Головуючий

Судді: