Провадження № 22-ц/779/8/2018
Головуючий у 1 інстанції Бородовський С. О.
Суддя-доповідач Максюта
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2018 року м. Івано-Франківськ

Апеляційний суд Івано-Франківської області в складі:

судді-доповідача Максюти І.О.,

суддів: Мелінишин Г.П., Василишин Л.В.,

з участю секретаря Бойчука Л.М.,

сторін: апелянта (позивача) ОСОБА_2, перекладача ОСОБА_3, представника апелянта від Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області ОСОБА_4, представника апелянта ОСОБА_5, відповідача ОСОБА_6 та її представника ОСОБА_7, представника органу опіки та піклування (служби у справах дітей Калуської міської ради) ОСОБА_8,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області в інтересах ОСОБА_2 до ОСОБА_6 про повернення малолітньої дитини до Італійської Республіки за апеляційними скаргами представника ОСОБА_2 - ОСОБА_5 та Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області на рішення Івано-Франківського міського суду, ухвалене суддею Бородовським С.О. 30 грудня 2016 року в м.Івано-Франківську,

в с т а н о в и в :

У вересні 2016 року Головне територіальне управління юстиції в Івано-Франківській області в інтересах ОСОБА_2 звернулося з позовом до ОСОБА_6 про повернення малолітньої дитини до Італійської Республіки.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ОСОБА_2 та ОСОБА_6 є батьками малолітньої ОСОБА_10 ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1. До народження дитини сторони в шлюбі не перебували, однак проживали разом. До часу утримання дитини в Україні з 29 серпня 2015 року дитина проживала в Італії разом з батьками. Мати виїхала із дитиною в Україну з відома та згоди батька, попередньо повідомивши про дату повернення 29 серпня 2015 року, однак з того часу до Італії не поверталась. Разом з тим відповідачкою було пред`явлено позов про визначення місця проживання дитини з нею та про стягнення з позивача аліментів. Тому позивач просив суд визнати незаконним утримання відповідачем доньки ОСОБА_10 на території України та повернути малолітню доньку сторін до Італійської Республіки, передати доньку її батькові, допустити негайне виконання судового рішення в частині повернення дитини до Італійської Республіки. Покласти витрати, пов'язані з поверненням дитини на позивача.

Рішенням Івано-Франківського міського суду від 30 грудня 2016 року у задоволенні позову відмовлено.

Указом Президента України № 452/2017 від 29.12.2017 «Про ліквідацію апеляційних судів та утворення апеляційних судів в апеляційних округах» ліквідовано Апеляційний суд Івано-Франківської області та утворено Івано-Франківський апеляційний суд в апеляційному окрузі, що включає Івано-Франківську область, з місцезнаходженням у місті Івано-Франківську.

У відповідності до ч. 6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Відповідно до п. 3 розділу XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. Такі апеляційні суди у відповідних апеляційних округах мають бути утворені та розпочати здійснювати правосуддя не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Законом.

Пунктом 8 розділу XIII «Перехідні положення» ЦПК України (в редакції, яка діє з 15.12.2017) передбачено, що до утворення апеляційних судів в апеляційних округах їхні повноваження здійснюють апеляційні суди, у межах територіальної юрисдикції яких перебуває місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується.

У зв'язку з цим справа підлягає розгляду Апеляційним судом Івано-Франківської області.

Не погодившись із рішенням, представник ОСОБА_2 ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій посилається на незаконність рішення суду, порушення норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Апелянт зазначає, що суд безпідставно відмовив у дослідженні доказів незаконного утримання матір'ю ОСОБА_6 на території України малолітньої ОСОБА_10, що надавалися представником ОСОБА_2, а також у допиті в якості свідків інспектора Калуського ВП ГУ НП ОСОБА_9 та перекладача ОСОБА_3 з італійської мови, який безпосередньо спілкувався із малолітньої та її батьками. Разом з тим, безпідставно прийняв як доказ письмову інформацію, написану самою ж ОСОБА_6, як звернення до громадських організацій за допомогою у 2014-2015 роках та інформацію з Центру сімейної консультації від 09.03.2016 року, з якої відомо, що відповідачка зверталась з наданням правової та психологічної допомоги у зв'язку із приниженням позивача, невиконання ним обов'язку щодо утримання та забезпечення інтересів відповідачки та їхньої дочки.

Суд безпідставно проігнорував вимоги ст.12 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року та встановивши, що 22 грудня 2015 року - початку процедури повернення дитини у адміністративному органі України (Міністерства Юстиції України) з дати незаконного утримання дитини, (29.08.2015 року), минуло менше одного року, негайно не ухвалив рішення про повернення дитини, а з надуманих підстав відмовив в задоволенні позову.

Просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

Представником головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області також подана апеляційна скарга, в якій посилається на незаконність та необґрунтованість рішення, неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, які суд вважав встановленими, порушення норм матеріального та процесуального права.

Зазначено, що ухвалюючи рішення, суд дійшов хибного висновку про те, що надаючи добровільно дозвіл на в'їзд в Україну позивач як батько не здійснював права піклування щодо своєї дочки. Судом протиправно не взято до уваги та не надано належної правової оцінки тому факту, що дитина з моменту свого народження постійно проживала в Італії, куди її слід повернути для вирішення спору, який виник між батьками з питання піклування про дитину. Крім того, факт постійного проживання дочки в Італії відповідачкою не спростовувався.

Також зазначила, що Європейський суд дійшов висновку, що вирішення питань піклування, опіки над дитиною належить до виключної компетенції держави, в якій було постійне місце проживання дитини до протиправного переміщення або незаконного утримання.

Вважає, що відповідачем не доведені та не підтвердженні доказами обставини, які б могли стати перешкодою для повернення дитини до місця її постійного проживання.

Просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Відповідно до пункту 9 розділу ХІІІ «Перехідні положення» ЦПК України, нова редакція якого набрала чинності 15 грудня 2017 року, справи у судах апеляційної інстанції, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

У зв'язку з цим справа підлягає розгляду в порядку, передбаченому чинною на час розгляду справи редакцією ЦПК України.

Вислухавши пояснення апелянта (позивача) ОСОБА_2, представника апелянта від Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області ОСОБА_4, представника апелянта ОСОБА_5, відповідача ОСОБА_6 та її представника ОСОБА_7, думку представника органу опіки та піклування (служби у справах дітей Калуської міської ради), доповідь судді, дослідивши письмові матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги є обґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

За змістом ст. ст. 263, 264 ЦПК України рішення суду повинно бути законним i обгрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема, такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обгрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані (пропущення строку позовної давності тощо), які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають iз встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; 5) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; 6) як розподілити між сторонами судові витрати.

Проте ухвалене судом першої інстанції рішення не відповідає зазначеним вище вимогам.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з положень ст.ст. 4 та 66 Закону України «Про міжнародне приватне право», ст.ст.34 та 20 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, Декларації прав дитини, ст. 3 Конвенції про права дитини, ст. 32 Конституції України та ст.161 Сімейного кодексу України, встановивши, що виїзд матері з дитиною з Італійської Республіки здійснено за добровільною згодою позивача без встановлення сторонами спору дати та обставин повернення дитини до Італійської Республіки, дійшов висновку про відсутність доказів щодо незаконного переміщення дитини в Україну, відсутність доказів незаконного утримання дитини матір`ю та незаконного обмеження доступу до дитини, що виключає застосування положень Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей. При тому позов позбавлений будь-яких правових підстав, його спрямовано на порушення прав відповідача щодо реалізаціїї нею материнських прав щодо її малолітньої дочки, тому є формою зловживання правом на звернення до суду.

З такими висновками суду першої інстанції не погоджується колегія суддів, оскільки судом першої інстанції неповно досліджено обставини справи, висновки суду суперечать встановленим обставинам, неправильно застосовано норми матеріального права.

Судом встановлено, що ОСОБА_2 та ОСОБА_6 проживали постійно однією сім'єю в АДРЕСА_1. Вони є батьками малолітньої ОСОБА_10 ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, народження якої в установленому порядку було зареєстроване в реєстрі актів про народження, у місті Новарі.

У заяві центрального органу Італійської Республіки про повернення дитини від 11 жовтня 2015 року зазначено, що 18 липня 2015 року ОСОБА_6 забрала доньку ОСОБА_10 в Україну на канікули, як і в попередні рази до цього, за згодою батька. Вони мали повернутися 29 серпня. Натомість 29 серпня ОСОБА_6 повідомила що вона немає наміру повертати дитину до Італії. Також вказано, що дитина має італійське громадянство і проживає в Італії. Вона проживає з народження в Камері (Новара - Італія) з батьком і матір'ю. У вересні вона мала піти до початкової школи в Камері. Матір перешкоджає їй розмовляти з батьком по телефону. Мати нічого не розповідає батькові про дитину (а.с.18-20, 21-26,том.1).

Згідно об`єднаної довідки комуни Камері провінції Новара від 22 лютого 2016 року про склад сім'ї, проживання - ОСОБА_10, яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в Новарі (пр. Новара) акт №41 ч. ІІ с. В зап. Камері (пр. Новара) записана у реєстрі проживаючого населення та проживає в Камері (пр. Новара) за адресою: АДРЕСА_1, і належить до сім'ї, яка складається з: ОСОБА_11, який народився в РО (пр. Мілан) ІНФОРМАЦІЯ_4, та ОСОБА_6, яка народилася в Львівській обл. (Україна) 12 серпня 1971 року. (а.с. 28,том.1)

Згідно короткого витягу із реєстру актів про народження комуни Камері провінції Новара від 22 лютого 2016 року, ІНФОРМАЦІЯ_1 о 23.05 год. у місті Новара народилася ОСОБА_10, батько : ОСОБА_11, мати ОСОБА_6, згідно акту №41 ч. ІІ серія В Зап. Камері. (а.с.31, 30,том.1)

З письмового пояснення ОСОБА_6 від 22 лютого 2016 року, наданого начальнику ГТУЮ в Івано-Франківській області ОСОБА_12 на вимогу щодо добровільного повернення дитини встановлено, що відповідач згоду на добровільне повернення дитини ОСОБА_10 ОСОБА_11 позивачу не надала у зв`язку з невиконанням позивачем обов`язку щодо догляду, виховання та забезпечення інтересів дитини, що змусило її повернутись з дитиною в Україну (а.с.33,том.1)

В листі директора Школи АртсАп Мелісса Россоні (документ перекладено перекладачем ОСОБА_13.) зазначено, що ОСОБА_10 ОСОБА_10 була зарахована на курс танцю «Данца Креа». У більшості випадків її супроводжував батько ОСОБА_2. Любов , яку він почував до неї, була на очах у всіх. Після занять вона з нетерпінням чекала на свого батька, який був завжди присутній, також і під час виступу в кінці року, для чого спеціально звільнявся від роботи. (а.с.94,том.1)

Згідно довідки від 15 вересня 2015 р. керівника Державної початкової школи Камері, учениця ОСОБА_10, записана 2015/2016 навчальному році у 1 клас секції Д початкової школи І ступеня цієї установи.(а.с.95,том.1)

Відповідно до довідки про реєстрацію особи громадянином України №538 від 12 липня 2010 року Генерального консульства України в Мілані, ОСОБА_10, яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Новара (Італія) зареєстрована громадянкою України. (а.с.100,том.1)

В довідці директора Калуської загальноосвітньої школи І ступня №11від 28 жовтня 2016 року зазначено, що ОСОБА_10 навчається в 2-Б класі (на час ухвалення рішення судом 3 класі) Калуської загальноосвітньої школи І ступня №11. (а.с.101,том.1)

Згідно характеристики Калуської загальноосвітньої школи І ступня №11 від 28 жовтня 2016 р. ОСОБА_10 навчається в даній школі з вересня 2015 року. В учнівському колективі адаптувалась швидко і безболісно. Учениця старанна, працелюбна, дисциплінована. На уроках працює активно, творчо. З цікавістю опановує всі навчальні предмети, але більш схильна до вивчення гуманітарних дисциплін. У ОСОБА_10 добре розвинуте мовлення, пам'ять, логічне мислення. Дитина комунікабельна, відкрита до спілкування з однолітками та дорослими. Стосунки з однокласниками, учнями школи дружелюбні та доброзичливі. Дана довідка підписана класним керівником та директором школи. (а.с.102, том.1)

Аналогічні відомості містяться також і у психологічній характеристиці, підписаній практичним психологом та директором школи, відповідно до якої ОСОБА_10 дитина активна, жвава, відкрита до спілкування з однолітками та дорослими. В учениці високий рівень шкільної адаптації та мотивації навчання. ОСОБА_10 має багато друзів серед однокласників, у класному колективі почуває себе комфортно. (а.с.103, том.1)

Відповідно до довідки дитячої музичної школи від 19 жовтня 2016 року, ОСОБА_10 навчається в Калуській дитячій музичній школі на відділі народних струнних інструментів. (а.с.104, том.1)

Крім того, ОСОБА_10 навчається у вокально-естрадній студії «Орфей» (у вівторок 15.00-16.35 год. та четвер 14.45-16.20 год.), а також в гуртку образотворчого мистецтва (у вівторок 14.00-15.35, неділя 10.00-11.30), що підтверджується довідками Центру художньої творчості дітей, юнацтва та молоді від 20 вересня 2016 року та 27 вересня 2016 року. (а.с.105,106, том.1)

Відповідачем ОСОБА_6 подані документи про її звернення за наданням правової та психологічної допомоги з підстав її матеріальної залежності від позивача та побиття позивачем, порушення ним інших сімейних обов`язків та прав відповідача. Дана обставина підтверджена зверненнями відповідачки до Сімейної консультації Комолі від 23 лютого 2016 р. та Організації «Віконечко Жанка»(а.с.107-108, 114-115, том.1).

З повідомлення психолога -психотерапевта про результати зустрічей з ОСОБА_6 від 24 лютого 2016 року вбачається в квітні місяці 2014 року пані (ОСОБА_6) звернулась до Центру сімейної консультації з приводу проблем, щодо відносин зі своїм партнером ОСОБА_10. Запропоновану пані ОСОБА_6 допомогу було надано в напрямку психологічної підтримки, економічної самостійності для того, щоб почувати себе менш залежною від партнера та в напрямку правової консультації, яка б дозволила їй познайомитися зі своїми правами та обов'язками. Пані ОСОБА_6 зустрічалась з нею декілька разів і вона не мала від неї ніяких відомостей на протязі близько двох років (а.с.124-125, том.1)

З відповіді Центру сімейної консультації від 09 березня 2016 р. ОСОБА_6 було надано дві консультації в 2014 та 2015 роках для того щоб отримати пояснення щодо наслідків закінчення спільного проживання у плані житлового розміщення молодшої доньки та її утримання, оскільки ОСОБА_6 скаржилась на проблеми у сім'ї, щодо відносин з співмешканцем, від якого з моменту народження доньки терпіла постійні приниження як жінка та як мати і який, незважаючи на те, що вона не мала роботи, ніколи не давав гроші на особисті покупки. (а.с.126-127, том.1)

В матеріалах справи містяться копії медичних документів ОСОБА_10 (а.с.130-140).

13 червня 2016 року комісія в складі головного спеціаліста служби у справах дітей КМР ОСОБА_15 та головного спеціаліста служби у справах дітей КМР ОСОБА_16 зафіксовано факт побачення ОСОБА_2 з малолітньою донькою ОСОБА_10 в присутності матері дитини-Савчин О.Я. та її племінниці, що підтверджується актом про встановлення факту побачення від 13.06.2016 року, у якому зазначено, що малолітня ОСОБА_10 охоче спілкувалася з батьком, але пояснила йому, що жити в Італії вона не хоче, оскільки їй подобається жити з мамою на Україні (а.с.147,том.1).

Зі змісту акту від 03 жовтня 2016 року про встановлення факту побачення мати дитини добровільно привела доньку на побачення з батьком. Під час спілкування встановлено, що малолітня неохоче спілкувалася з батьком, оскільки його боялася. Дівчинка проживає з матір'ю ОСОБА_6, яка належним чином займається її утриманням, навчанням та лікуванням. (а.с.148,том.1)

У заяві від 08 жовтня 2016 року,адресовану начальнику Калуського ВП ГУНП, ОСОБА_6 просить проводити зустрічі дитини з батьком лише у захищеній атмосфері в присутності служби у справах дітей. (а.с.149, том.1)

Із акту обстеження матеріально-побутових умов від 06 лютого 2017 року, встановлено, що малолітня проживає разом із матір'ю ОСОБА_6 в однокімнатній квартирі у задовільних умовах (а.с.229, том.1)

Відповідно до висновку від 09 лютого 2017 року №81/02-29/18 у ході проведення бесід з малолітньою від 15.12.2015 року та 29.02.2016 року встановлено, що дитина заперечує щодо повернення її до Італії. Не виключено, що існує серйозний ризик того, що повернення до Італійської Республіки поставить дитину під загрозу заподіяння психічної шкоди та створить для ОСОБА_10 нетерпиму обстановку. Служба у справах дітей Калуської міської ради не бачить доцільності повернення ОСОБА_10 ОСОБА_2 до Італійської Республіки (а.с.238-244, том.1).

В протокол-заяві ОСОБА_2 до Легіону Карабінерів від 01 весня 2015 року, відображено хід подій, СМС повідомлення та телефонні розмови ОСОБА_2 та ОСОБА_6 з приводу незаконного утримання, на думку апелянта, дитини на території України (а.с.2-6,том.2).

На засіданні комісії з питань захисту прав дитини при виконавчому комітеті Калуської міської ради 18 квітня 2016 року розглянуто питання про доцільність позбавлення батьківських прав ОСОБА_10 відносно доньки ОСОБА_10. Орган опіки та піклування, служба у справах дітей Калуської міської ради вважає за доцільне позбавити батьківських прав ОСОБА_10 відносно малолітньої доньки, що підтверджується висновком від 19 квітня 2016 року №01-19/04/30, (а.с.7, том.2)

З відповіді начальника служби у справах дітей Калуської міської ради від 25 жовтня 2016 року №К-222 на заяву ОСОБА_2 від 07.10.2016 року інформовано, що висновок органу опіки та піклування про доцільність позбавлення батьківських прав носить рекомендаційний характер. Працівниками служби у справах дітей неодноразово проведено бесіди з громадянкою ОСОБА_6 щодо надання батькові можливості спілкуватися з донькою. Рекомендовано звернутися в службу у справах дітей для встановлення графіку побачення з донькою відповідно до вимог Сімейного кодексу України (а.с.8, том.2).

Відповідно до звернення та заяви від 03.11.2016 року ОСОБА_6 впродовж місяця спеціалістом Калуського міського центру соціальних служб для сім'ї, дітей та молоді,проводилася робота щодо надання соціально-психологічних послуг сім'ї, про свідчить інформація про здійснення соціально-психологічної роботи щодо малолітньої ОСОБА_10 (а.с. 28, том.2)

Відповідачем ОСОБА_6 долучено копії довідок щодо результатів обстежень лікарями ОСОБА_10 ОСОБА_10 в поліклініках в Італійській Республіці. (а.с.29-39,том.2)

У паспортах для виїзду за кордон на ім»я відповідача ОСОБА_6 та ОСОБА_10 міститься інформація про в»їзд в Україну 19 липня 2015 року (а.с.40-43,том.2).

Лікарем-консультантом ОСОБА_17 за результатами дослідження ОСОБА_10 ОСОБА_2 20 лютого 2017 року надано консультативний висновок, згідно якого встановлено діагноз: психічно здорова, рекомендовано: психологічний супровід. (а.с.57, том.2)

22 лютого 2017 року Калуською ЗОШ І ступеня №11 надано психологічну характеристику учениці 2-Б класу ОСОБА_10, у якій зазначено, що зі слів дитини випливає, що своє подальше навчання та проживання вона бачить в Україні поруч з мамою, де для неї створені належні умови (а.с.62, том.2)

В ході розгляду справи апеляційним судом призначалася комплексна судова психолого-психіатрична експертиза малолітній ОСОБА_10 ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, згідно ухвали суду від 30 березня 2017 року.

Згідно висновку експертів №121/2017 року підекспертна ОСОБА_10 психічними розладами не страждає.

Виявлені у батьків індивідуально-психологічні особливості та особливості їх виховної поведінки не мають ознак негативного впливу на емоційний стан, психічний розвиток та відчуття благополуччя дитини ОСОБА_10. Щодо сімейної ситуації, яка склалася, то вона є конфліктною і може мати негативний вплив на емоційний стан дівчинки, так як викликає тривогу, хвилювання через непорозуміння між батьками.

Оцінка умов виховання кожного з батьків не є компетенцією психолога експерта.

Враховуючи те, що малолітня ОСОБА_10 ОСОБА_2 народилася, росла до 6-го віку в Республіці Італія і була в достатній мірі адаптованою в даній країні, то можна припустити, що саме повернення не буде створювати психотравмувальну ситуацію, про що зауважує і сама ОСОБА_10, але важливою умовою при цьому є те, щоб повернутись з мамою, тому ця ситуація не може заподіяти психічної шкоди та створити нетерпиму обстановку для дитини ОСОБА_10 (а.с.154-162, том.2).

Дані правовідносини регулюються положеннями Конвенції «Про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей» (далі Конвенції), до якої приєдналася Україна згідно із Законом №3303-IV від 11 січня 2006 року. Для Італійської Республіки Конвенція набула чинності з 1 березня 2007 року, тобто до переміщення дитини.

Згідно статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди при розгляді справ застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини (далі - Європейський Суд) рішення про повернення дитини до держави постійного місця проживання, прийняте на підставі Конвенції 1980 року, відповідає пункту 1 статті 6 і статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція 1950 року).

Відповідно до статті 9 Конституції України та статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України», чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Згідно статті 15 Закону України «Про міжнародні договори України», чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права.

Згідно з пунктом 12 Порядку виконання на території України Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 10 липня 2006 року № 952 (в редакції постанови Кабінету Міністрів від 2 вересня 2010 року № 795) (далі - Порядок), Міністерством юстиції України як Центральним органом України по виконанню цієї Конвенції, через Головне управління юстиції у Івано-Франківській області, вживалися заходи для добровільного повернення дитини до Італійської Республіки, відповідно до статті 7 Конвенції 1980 року.

Відповідно до ст. 51 Конституції України, Конвенції про права дитини, що набула чинності для України з 27 вересня 1991 року, статей 5, 154, 257 СК України держава Україна гарантує кожній дитині захист її прав та інтересів, бере під свою охорону кожну дитину як особистість.

Частиною 2 ст. 3 ЦПК України визначено - якщо міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до ст. 3 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей переміщення або утримування дитини розглядаються як незаконні, якщо: a) при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримування; та b) у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримування.

При цьому під правами піклування розуміються відповідні повноваження, що виникають на підставі зокрема законодавчого акту, рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що тягне юридичні наслідки.

Згідно зі ст. 5 для цілей цієї Конвенції: a) "права піклування" включають права, пов'язані з піклуванням будь-якої особи про дитину, і зокрема, право визначати місце проживання дитини; b) "права доступу" включають право переміщення дитини на обмежений час у місце інше, ніж місце її постійного проживання.

Право піклування в контексті Конвенції охоплює не лише визначення батьками місця проживання дитини, а й вирішення питань про тимчасовий чи постійний виїзд дитини за межі держави в якій вона проживає.

Крім того, важливим є те, щоб права піклування до переміщення дитини реально здійснювались особою, яка звернулася із заявою про повернення дитини на підставі Конвенції.

Статті 3, 12, 13, 20 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року містять вичерпний перелік обставин, за наявності яких суд має право відмовити в поверненні дитини до місця постійного проживання, зокрема, якщо в ході розгляду справи суд виявить, що особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримування, заявник дав мовчазну згоду на переміщення або утримання (п.«а» ч.1 ст.13) або з моменту переміщення пройшло більше року й дитина прижилась у новому середовищі (ч.2 ст.12), або існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку. (п. «b» ч.1 ст.13), або якщо дитина заперечує проти повернення і досягла такого віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку (ч.2 ст.13) або якщо повернення не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод (ст.20).

Про мовчазну згоду можуть свідчити відсутність заперечення піклувальника проти переміщення або утримання дитини в іншій країні протягом усього часу до звернення із заявою про повернення дитини.

Як встановлено в судовому засіданні сторони проживали постійно однією сім»єю у квартирі, належній позивачу, зокрема і з моменту народження дитини, позивач здійснював піклування про дитину, що свідчить про ефективність такого піклування.

Переміщення дитини на територію України відбулося правомірно, за згодою позивача на тимчасове перебування дитини на території України, 19.07.2015 року шляхом перетину кордону України у пункті Чоп (Тиса).

У судовому засіданні позивач наполягав на тому, що між ним та відповідачем була домовленість про те, що вона з дитиною мала повернутися в Італійську Республіку до 01 вересня 2015 року, а саме 29 серпня 2015 року, так як дитина мала розпочати відвідувати перший клас школи з 15 вересня 2015 року, однак відповідач домовленості не дотрималася і не повернула дитину.

У суді апеляційної інстанції ці обставини відповідач визнавала. Вона посилалася на те, що не могла терпіти знущання позивача щодо неї, тому не повернулася з дитиною в Італію, а позивач повинен був зрозуміти ще до її від»їзду з Італії, що вона не має намірів повертатися. Доказів того, що позивач надавав згоду на постійне проживання дитини в Україні суду не представлено, відсутні докази і його мовчазної згоди.

Таким чином, має місце незаконне утримання дитини на території України, починаючи з 29 серпня 2015 року, що є порушенням прав піклування про дитину та доступу до дитини згідно ст. 5 Конвенції.

Позивач звернувся із заявою про викрадення дитини 11.10.2015 року, тобто через три місяці після переміщення дитини, що свідчить про початок ним процедур по поверненню дитини протягом року.

Отже, підстава відмови у поверненні з мотивів того, що дитина прижилась у новому середовищі не може бути прийнята судом, оскільки це суперечитиме положенням частини 1 статті 12 Конвенції.

Існування серйозного ризику того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної шкоди відповідач обгрунтовувала несприятливими кліматичними умовами в Італії і у зв»язку з цим наявністю у дитини захворювань та надала медичну документацію. Однак, ці доводи позивача не підтверджені належними доказами (висновками експертизи тощо) і не дають підстав дійти безспірного висновку, який би свідчив про те, що такі кліматичні умови в постійному місці проживання дитини в Італійській Республіці з урахуванням особливостей стану здоров»я дитини можуть призвести до заподіяння фізичної шкоди дитині.

Не підтверджено жодними доказами також існування серйозного ризику того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку, оскільки за змістом висновку експертів малолітня ОСОБА_10 ОСОБА_2 народилася, росла до 6-го віку в Республіці Італія і була в достатній мірі адаптованою в даній країні, то можна припустити, що саме повернення не буде створювати психотравмувальну ситуацію, про що зауважує і сама ОСОБА_10, хоча важливою умовою при цьому є те, щоб повернутись з мамою. Таким чином, експерти дійшли висновку про те, що ця ситуація не може заподіяти психічної шкоди та створити нетерпиму обстановку для дитини.

При тому зазначений доказ є належним та допустимим.

А висновок, наданий службою у справах дітей Калуської міської ради, про недоцільність повернення ОСОБА_10 ОСОБА_2 до Італійської Республіки, так як це поставить дитину під загрозу заподіяння психічної шкоди та створить для ОСОБА_10 нетерпиму обстановку (а.с.238-244, том.1) не є належним доказом, оскільки не грунтується на висновках спеціаліста у галузі психіатрії.

Крім того, повернення дитини до постійного місця проживання є нічим іншим, як відновлення порушеного права позивача і не може тлумачитися в розумінні розлучення дитини з матір»ю, оскільки повернення не виключає можливість повернення дитини у супроводі матері, а також її проживання з дитиною, принаймні, до вирішення питання про опіку над дитиною відповідно до порядку, встановленого законом. Тому висновки суду про порушення поверненням дитини принципів Декларації прав дитини від 20 листопада 1959 р., затвердженої Резолюцією 1386 ( XIV) Генеральної Асамблії ООН від 20 листопада 1959 року, є неправильними.

Не заслуговують на увагу і доводи відповідача про те, що позивач застосовував до неї фізичне та економічне насильство, оскільки не представлено суду жодних доказів про характер та ступінь такого насильства, а також відповідач зазначає, що ці дії стосувалися саме її, а не дитини, і не представлено доказів, що такі дії, вчинені по відношенню до матері з урахуванням їх ступеню та характеру, могли заподіяти психічної шкоди дитині.

Сам по собі факт непорозуміння між батьками дитини у питаннях їх особистих сімейних відносин, а також з приводу виховання дитини та піклування про неї не є законною підставою для відмови в поверненні дитини в розумінні Конвенції, а також національного законодавства, а саме ст. 32 Конституції України та ст. ст.150, 155 Сімейного кодексу України, та для вирішення питання про зміну місця проживання дитини одним з батьків без згоди іншого і не є підставою для обмеження іншого з батьків у праві піклування про дитину та праві доступу до дитини.

Навпаки, у судовому засіданні позивачем представлені докази (відеофіксація зустрічі з дитиною) про те, що дитина прихильна до батька, батько не втратив інтересу до дитини, під час спілкування з батьком дитина почуває себе комфортно, поведінка її невимушена.

У судовому засіданні відповідач заперечувала про з»ясування думки дитини через недосягнення нею віку і рівня зрілості (8 років), при якому слід брати до уваги її думку.

Відповідачем не представлені суду жодні докази того, що позивач не здійснював піклування про дитину або здійснював його неефективно. Так, судом встановлено, що відповідач разом з дитиною проживали у квартирі, яка належить позивачу, позивач працював і сім»я проживала за рахунок його заробітку. Відповідач не працювала, здійснюючи догляд за дитиною.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що позивач здійснював би і надалі ефективно права піклування про дитину, якби не її незаконне утримання в Україні.

Також відсутні перешкоди щодо повернення відповідно до ст. 20 Конвенції, оскільки повернення допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод.

В силу статті 16 Конвенції Україна прийняла на себе зобов'язання про те, що після одержання повідомлення про незаконне переміщення або утримування дитини відповідно до статті 3, судові або адміністративні органи Договірної держави, на територію якої була переміщена дитина, або на території якої вона утримується, не буде вирішувати по суті питання про піклування доти, поки не буде визначено, що дитина не повинна бути повернута відповідно до цієї Конвенції або поки заява не подана відповідно до цієї Конвенції протягом розумного періоду часу після одержання повідомлення.

Таким чином, факт ініціювання відповідачем позовів проти позивача щодо стягнення аліментів, визначення місця проживання дитини з матір»ю або позбавлення батьківських прав, з моменту незаконного утримання дитини на території України і до моменту повернення дитини до постійного місця проживання не має юридичного значення, оскільки це суперечить положенням ст. 16 Конвенції.

А відповідно до ст. 19 Конвенції ніяке рішення, прийняте відповідно до цієї Конвенції щодо повернення дитини, не розглядається як встановлення обставин будь-якого питання про піклування.

Тобто надалі батьки дитини не обмежені у праві вирішувати питання, пов»язані із піклуванням про дитину відповідно до закону, зокрема і про визначення її місця проживання.

Заперечення відповідача та представника органу опіки та піклування не підтверджені жодними доказами, які б свідчили про наявність підстав відмови у поверненні дитини, тому ця позиція не приймається судом.

Суду представлені докази, що дитина набула громадянства як Італії, так і України.

Європейська Конвенція про громадянство ратифікована Україною 20.09.2006 року, а набула чинності з 01.04.2007 року. При тому цією Конвенцією передбачені випадки множинного громадянства. Так, за змістом частини першої статті 14 Держава-учасниця дозволяє, зокрема дітям, які автоматично набули різних громадянств при народженні, зберігати ці громадянства. Але громадянство дитини для вирішення цього спору жодного значення не має.

За змістом ст.ст. 150, 155 Сімейного кодексу України, здійснюючи свої права та виконуючи обов»язки, батьки повинні передусім дбати про інтереси дитини, батьківські права не можуть здійснюватись усупереч інтересам дитини.

Суду у даному спорі не представлено жодних належних та допустимих доказів, які б свідчили про те, що повернення дитини до її постійного місця проживання у Італійську Республіку буде суперечити інтересам дитини.

Отже, при вирішенні даного спору судом першої інстанції порушено норми процесуального права, оскільки неповно досліджено обставини справи і висновки суду не відповідають встановленим обставинам справи та неправильно застосовано норми матеріального права, що в силу ст. 376 ЦПК України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

Судом встановлені юридичні факти, передбачені статтями 3, 12, 13 та 20 Конвенції, які є підставою для порушення в суді питання про повернення дитини відповідно до Конвенції, а саме: порушення прав піклування про дитину, ефективність їх здійснення до переміщення дитини, наявність обов'язку відповідача щодо повернення дитини до країни постійного місця проживання, а також наявність відмови, висловленої відповідачем, в такому поверненні.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність ухвалення нового рішення про задоволення позову.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги представника ОСОБА_2 - ОСОБА_5 та Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області задовольнити.

Рішення Івано-Франківського міського суду від 30 грудня 2016 року скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким позов Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області в інтересах ОСОБА_2 до ОСОБА_6 про повернення малолітньої дитини до Італійської Республіки задовольнити.

Визнати незаконним утримання ОСОБА_6 малолітньої доньки ОСОБА_10 ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, на території України.

Повернути малолітню ОСОБА_10 ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, в супроводі її матері ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_3, до місця її постійного проживання в Італійську Республіку за адресою: АДРЕСА_1 .

У разі, якщо рішення не буде виконано в добровільному порядку, зобов»язати ОСОБА_6, передати малолітню ОСОБА_10 ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, її батькові ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4, що проживає за адресою: АДРЕСА_1, для забезпечення повернення дитини до Італійської Республіки.

Покласти витрати, пов'язані з поверненням дитини в Італійську Республіку, на позивача ОСОБА_2.

Допустити негайне виконання судового рішення в частині повернення дитини до Італійської Республіки.

Постанова набирає законної сили з дня прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 7 лютого 2018 року.

Судді: І.О. Максюта

Г.П. Мелінишин

Л.В. Василишин