ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2018 року м.Суми

Справа №577/1906/17

Номер провадження 22-ц/788/105/18

Апеляційний суд Сумської області у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючого - Левченко Т. А. (суддя-доповідач),

суддів - Біляєвої О. М. , Ткачук С. С.

за участю секретаря судового засідання - Назарової О.М.,

сторін:

позивач - ОСОБА_1

відповідач - Конотопська міська рада Сумської області

розглянув в порядку спрощеного провадження апеляційну скаргу Конотопської міської ради Сумської області

на рішення Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 27 листопада 2017 року,ухвалене під головуванням судді Гетьмана В.В. в приміщенні Конотопського міськрайонного суду Сумської області

у справі за позовом ОСОБА_1 до Конотопської міської ради Сумської області про визнання незаконним та скасування розпорядження про оголошення догани,-

В С Т А Н О В И В :

Відповідно до п.3 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VІІІ «Про судоустрій і статус суддів» апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах.

13 травня 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Конотопської міської ради про визнання незаконним та скасування розпорядження про оголошення догани. Свої мотивує вимоги тим, що на підставі розпорядження міського голови від 20 лютого 2017 року його призначено з 21 лютого 2017 року на посаду директора комунального підприємства «Конотопське трамвайне управління» (далі - КП «КТУ») терміном на три місяці згідно умов контракту. За розпорядженням міського голови робочою групою було проведено перевірку в КП «КТУ», за результатами якої 28 березня 2017 року було складено акт. Даний акт направлено на адресу підприємства для вжиття заходів щодо усунення виявлених недоліків. Згідно розпорядження міського голови від 13 квітня 2017 року йому оголошено догану за порушення Закону України «Про публічні закупівлі». Вважає, що догана йому оголошена з порушенням установленого чинним трудовим законодавством порядку застосування дисциплінарне стягнення.

Просить визнати незаконним та скасувати розпорядження міського голови №120-ОД від 13 квітня 2017 року «Про оголошення догани ОСОБА_1.».

Рішенням Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 27 листопада 2017 року позовні вимоги ОСОБА_2 задоволено. Визнано незаконним та скасовано розпорядження міського голови №120-ОД від 13 квітня 2017 року «Про оголошення догани ОСОБА_1».

В апеляційній скарзі Конотопська міська рада, посилаючись на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову ОСОБА_2 В доводах апеляційної скарги посилається на те, що ухвалюючи оскаржуване рішення судом першої інстанції не було враховано, що допущені на підприємстві порушення, в тому числі щодо Закону України «Про публічні закупівлі», зафіксовані в акті перевірки від 28 березня 2017 року, відповідальність за які, за специфікою своєї посади, несе саме керівник. Зазначає, що тяжкість вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини за яких вчинено проступок, попередня робота працівника, мають враховуватися при застосуванні такого дисциплінарного стягнення, як звільнення, а не догани. Вказує на те, що чинним трудовим законодавством не передбачено, що обов'язковим елементом дисциплінарного правопорушення є наявність шкідливих наслідків.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, представника Конотопської міської ради Коваль А.В., яка підтримала апеляційну скаргу, позивача та його представника - адвоката ОСОБА_4, які заперечують проти апеляційної скарги та вважають її необґрунтованою, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Ухвалюючи оскаржуване рішення та задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не було надано доказів на підтвердження того, що прямими винними діями або бездіяльністю позивача, в межах покладених на нього трудових обов'язків, була порушена трудова дисципліна, заподіяна шкода та між ними існує причинний зв'язок. При оголошенні догани відповідач не визначився в понятті дисциплінарного проступку та підставах відповідальності позивача, а тому безпідставно оголосив позивачу догану.

Проте, з такими висновками суду колегія суддів не може погодитися, з наступних підстав.

Із матеріалів справи вбачається, що 20 лютого 2017 року розпорядженням міського голови ОСОБА_1 було призначено з 21 лютого 2017 року на посаду директора КП «КТУ», терміном на три місяці згідно умов контракту (а. с. 5).

На підставі розпорядження міського голови від 23 березня 2017 року №99-О «Про створення робочої групи з проведення перевірки» з метою забезпечення цільового використання бюджетних коштів, прозорості при здійсненні закупівлі товарів, робіт і послуг та посилення відповідальності керівника, робочою групою проведено перевірку діяльності КП «КТУ».

Відповідно до акту перевірки від 28 березня 2017 року, в ході проведеної в КП «КТУ» перевірки було встановлено ряд порушень, в тому числі Закону України «Про публічні закупівлі» при проведенні закупівлі товарів, робіт та послуг (а. с. 10-13). Зокрема, на підприємстві відсутній розпорядчий документ про затвердження складу тендерного комітету та положення про тендерний комітет; протоколом засідання тендерного комітету №1 від 13 лютого 2017 року внесено зміни до тендерного комітету, а саме виведено із складу директора ОСОБА_5 та введено в склад директора ОСОБА_1, який на посаду директора підприємства було призначено лише 21 лютого 2017 року; ОСОБА_6, який є депутатом Конотопської міської ради, включено до складу тендерного комітету з порушенням ст. 11 Закону України «Про публічні закупівлі». При закупівлі громадських автобусів відповідно до рішення міської ради від 26 січня 2017 року були виявлені наступні невідповідності: в протоколі №4 від 09 березня 2017 року зазначено, що головою тендерного комітету ОСОБА_1 було поінформовано про прийняття рішення міської ради про збільшення статутного фонду підприємства з метою закупівлі транспорту для розширення зони обслуговування, комунальним автотранспортом автобусної мережі міста; а в протоколі № 6 від 21.03.2017 року на порядку денному стоїть одне питання - про відміну торгів. Як проінформував тендерний комітет директор ОСОБА_1 необхідність відміни полягає у відсутності рішення сесії Конотопської міської ради. Тобто інформація зазначена в протоколах № 4 та № 6 суперечить одна одній. В порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація для закупівлі автобусів не розглядалась та не затверджувалась.

Листом за підписом заступника міського голови ОСОБА_7 надіслано директору КП «КТУ» акт перевірки для усунення виявлених порушень та недоліків в роботі підприємства, та запропоновано в строк до 04 квітня 2017 року надати пояснення по суті виявлених недоліків та порушень (а. с. 9).

05 квітня 2017 року КП «КТУ» листом, за підписом директора ОСОБА_1, повідомлено міського голову ОСОБА_8 про заходи щодо усунення встановлених у роботі підприємства недоліків, в тому числі зазначено, що на підприємстві існує наказ від 26 серпня 2016 року №31 Про організаційні заходи щодо виконання Закону України «Про публічні закупівлі», визнано порушення при призначенні головою тендерного комітету ОСОБА_1, а тому він буде виведений зі складу тендерного комітету. Новим засіданням буде переобраний голова тендерного комітету, про що буде зазначено в протоколі та наказом буде затверджено склад тендерного комітету. Інші протоколи, які стосуються тендерної документації були переглянуті та усунені недоліки (а. с. 14-15).

12 квітня 2017 року начальником управління економіки Конотопської міської ради Гапєєвою Л.А., начальником відділу організації та кадрової роботи міської ради Ярмоленко Н.А., головним спеціалістом сектору кадрового забезпечення та з питань нагород відділу організаційної роботи та кадрової роботи міської ради Максименко Ю.М. складено акт про те, що 12 квітня 2017 року ОСОБА_1 в телефонному режимі було запропоновано повторно надати письмові пояснення з питань виявлених порушень в КП «КТУ», на що він відмовився (а. с. 37).

Розпорядженням міського голови, за підписом заступника міського голови ОСОБА_7, від 13 квітня 2017 року №120-ОД, за порушення Закону України «Про публічні закупівлі», оголошено догану ОСОБА_1, директору КП «КТУ» (а. с. 16). Підставою вказано ст.ст. 147, 149 КЗпП України, копію акту перевірки КП «КТУ» від 28 березня 2017 року, лист КП «КТУ» від 05 квітня 2017 року за №142, акт від 12 квітня 2017 року.

Пунктом 1.2, укладеного між Конотопською міською радою та ОСОБА_1 контрактом з керівником КП «КТУ» від 21 лютого 2017 року передбачено, що даний контракт є трудовим договором, на підставі якого виникають трудові відносини між керівником та засновником. Кодекс законів про працю України, інші нормативно-правові акти, що регулюють трудові правовідносини, поширюються на взаємовідносини сторін за цим контрактом.

У відповідності до вимог ст.ст. 147, 147-1, 148, 149 КЗпП України, за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення:1) догана; 2) звільнення.

Дисциплінарні стягнення застосовуються органом, якому надано право прийняття на роботу (обрання, затвердження і призначення на посаду) даного працівника. На працівників, які несуть дисциплінарну відповідальність за статутами, положеннями та іншими актами законодавства про дисципліну, дисциплінарні стягнення можуть накладатися також органами, вищестоящими щодо вказаних органів.

Дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або перебуванням його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

До застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Виходячи з положень наведених норм трудового законодавства, підставою для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності є порушення трудової дисципліни. Закон не вимагає, щоб таке порушення обов'язково призводило до будь-яких шкідливих наслідків. Для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності досить, щоб був зафіксований сам факт порушення. Водночас наслідки порушення враховуються при визначення тяжкості дисциплінарного проступку та виборі дисциплінарного стягнення.

Порушення трудової дисципліни визначається як невиконання або неналежне виконання з вини працівника покладених на нього трудових обов'язків.

Статтею 17 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, які перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування.

Згідно п. 10 ч. 4 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» міський голова призначає на посади та звільняє з посад керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад, крім керівників дошкільних, загальноосвітніх та позашкільних навчальних закладів.

Відповідно до п. 1.1, 1.4, 1.5, 1.7 контракту від 21 лютого 2017 року, укладеного з позивачем, керівник зобов'язується безпосередньо та через сформований апарат здійснювати поточне управління (керівництво) підприємством, забезпечувати його прибуткову діяльність, ефективне використання і збереження закріпленого на підприємстві майна, а засновник зобов'язується створити належні умови для роботи керівника. Керівник забезпечує діяльність підприємства згідно із законодавством України, статутом підприємства та цим контрактом в інтересах власника підприємства. Керівник у своїй діяльності керується Конституцією та законодавством України, статутом підприємства та цим контрактом. Керівник підзвітний засновнику та відповідальний перед ним як перед роботодавцем.

Пунктом 2.1. вказаного контракту також передбачено, що до обов'язків керівника входить здійснення керівництва підприємством, організація його виробничо-господарської, соціально-побутової та іншої діяльності, що не суперечить чинному законодавству та відповідає інтересам підприємства. Забезпечення виконання завдань підприємства, передбачених цим контрактом та статутом підприємства.

Пунктом 3.4 статуту КП «КТУ», затвердженого рішенням міської ради №7 від 26 січня 2017 року встановлено, що комунальне підприємство у своїй діяльності керується діючим законодавством України та цим статутом. Також п. 6.1; 6.3; 6.5 статуту КП «КТУ» передбачено, що управління підприємством здійснюється у відповідності з законодавством України і цим Статутом. Управління підприємством здійснює директор, який призначається та звільняється власником на підставі укладеного контракту. Директор підприємства самостійно визначає питання діяльності підприємства, несе повну відповідальність за результати господарської діяльності, використання майна і прибутку підприємства.

Як уже зазначалось, директора КП «КТУ» ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності за порушення Закону України «Про публічні закупівлі». Факт порушення, в тому числі норм вказаного Закону було зафіксовано актом перевірки діяльності підприємства від 28 березня 2017 року.

Відповідно до преамбули Закону України «Про публічні закупівлі» цей Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до приписів ст. 11 Закону України «Про публічні закупівлі», для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Склад тендерного комітету та положення про тендерний комітет затверджуються рішенням замовника.

Не можуть входити до складу тендерного комітету та/або визначатися уповноваженими особами посадові особи та представники учасників, члени їхніх сімей, а також народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим та депутати міської, районної у місті, районної, обласної ради.

Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об'єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

ОСОБА_1 не заперечував факту порушення вимог ст. 11 Закону України «Про публічні закупівлі» при обранні його головою тендерного комітету та введенні до його складу, а також наявності недоліків в протоколах, які стосуються тендерної документації, відсутність наказу про затвердження складу тендерного комітету, що підтверджується листом адресованим міському голові ОСОБА_8, за підписом позивача (а. с. 14-15).

В судовому засіданні апеляційного суду він також пояснив, що його було введено до складу тендерного комітету КП «КТУ» та обрано його головою відразу після призначення його директором підприємства. При оформленні протоколу засідання тендерного комітету на якому вирішувались ці питання була допущена помилка в даті його складання. Про те, що він не може входити до складу тендерного комітету, як депутат міської ради, він тендерний комітет не повідомив, так як не знав про ці вимоги діючого законодавства. Також пояснив, що ним не було видано відповідний наказ про затвердження складу тендерного комітету.

Діяльність тендерного комітету впливає на виробничо-господарську діяльність підприємства, яку відповідно до п. 2.1. контракту від 21 лютого 2017 року повинен організовувати позивач як керівник КП «КТУ». Тобто, ОСОБА_1, як директор КП «КТУ» несе персональну відповідальність, в тому числі перед засновником - Конотопською міською радою Сумської області, за створення на підприємстві, яке він очолює тендерного комітету та здійснення його діяльності у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, суд першої інстанції, визнаючи незаконним та скасовуючи розпорядження міського голови про накладення на позивача дисциплінарного стягнення, безпідставно не врахував вищенаведених обставин, які свідчать про те, що ОСОБА_1 при здійсненні управління КП «КТУ» не дотримався норм Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема статті 11 цього Закону, що свідчить про порушення ним умов укладеного з ним контракту та статуту підприємства.

З роз'яснень, які надані в п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 року №9 слідує, що ступінь тяжкості вчиненого проступку, наявність заподіяної порушенням шкоди, обставини, за яким його було вчинено, попередня робота працівника мають з'ясовуватися судом при застосуванні до працівника такого дисциплінарного стягнення, як звільнення. Догана це найменш суровий вид стягнення, який власник має право застосовувати за будь-яке порушення трудової дисципліни.

З урахуванням викладеного, на підставі п. 3, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст. ст. 367; 374 ч. 1 п. 2; 376 ч. 1 п. 3, п. 4; 381-382 ЦПК України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Конотопської міської ради Сумської області задовольнити.

Рішення Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 27 листопада 2017 року скасувати та ухвалити нове рішення.

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Конотопської міської ради про визнання незаконним та скасування розпорядження про оголошення догани - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 16 лютого 2018 року.

Головуючий : Т.А. Левченко

Судді: О.М. Біляєва

С.С. Ткачук