АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2018 року місто Київ.

Справа № 752/15140/15-ц

Апеляційне провадження № 22-ц/796/1873/2018

Апеляційний суд міста Києва у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: головуючого - Желепи О.В., суддів: Іванченка М.М., Рубан С.М., секретар судового засідання Задерей І.В.

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 на рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 02 листопада 2017 року, у складі судді Ладниченко С.В., ухваленого в приміщенні суду в місті Києві (інформація про час постановлення рішення та дату складання повного тексту рішення відсутня) в справі за позовом ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Порше Мобіліті», треті особи: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ХижнякАндрій Миколайович, Відділ державної виконавчої служби Голосіївського районного управління юстиції у м. Києві про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

ВСТАНОВИВ:

В порядку п. 3 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02.06.2016 № 1402-VIII, апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. У разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду (п. 6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).

У зв'язку із зазначеним справа підлягає розгляду Апеляційним судом міста Києва.

Позивач ОСОБА_2 у вересні 2015 року звернувся до суду з позовом до ТзОВ «Порше Мобіліті», третьої особи приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Хижняк A.М., третьої особи Відділу державної виконавчої служби Голосіївського районного управління юстиції у м. Києві про визнання виконавчого надпису таким, що не підлягає виконанню.

Позивач просить суд визнати виконавчий надпис № 1085 від 31.07.2015 року вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Хижняк А.М. щодо задоволення вимог ТзОВ «Порше Мобіліті» таким, що не підлягає виконанню.

Свої вимоги обґрунтовував тим що 03.04. 2013 року між ним та Товариством з обмеженою відповідальністю «Порше Мобіліті» (далі - ТзОВ «Порше Мобіліті»; товариство) укладено кредитний договір № 50007614, відповідно до умов якого він отримав кредит в розмірі 154148 гривень 40 копійок для придбання транспортного засобу марки «Volkswagen Golf», 2013 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_3, зі сплатою 9,90% змінної ставки відповідно до ст. 2.3 загальних умов кредитування строком на 60 місяців.

На забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором, 12 квітня 2013 року між ним та товариством укладено договір застави автомобіля.

31 липня 2015 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ХижнякомА.М. було вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на автомобіль марки «Volkswagen Golf», державний номерний знак НОМЕР_3, 2013 року випуску.

Посилаючись на те, що у відповідача були відсутні документи, які підтверджують безспірність заборгованості, оскільки на час вчинення виконавчого напису заборгованості за кредитним договором не існувало, товариством не було вирішено питання щодо коригування рахунків-фактур на сплату платежів у рахунок погашення кредитної заборгованості у зв'язку із звільненням його, як військовослужбовця, від сплати відсотків за користування кредитом, про що ним викладено у заяві від 12 червня 2015 року, нотаріусом не перевірено отримання ним повідомлення про розмір заборгованості, а тому просив суд визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню.

Справа розглядалась судами неодноразово.

Ухвалою ВССУ від 01.03.2017 року, касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Порше Мобіліті» - задоволено частково. Рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 23 грудня 2015 року , яким виконавчий напис був визнаний таким, що не підлягає виконанню та ухвалу апеляційного суду м. Києва від 24 лютого 2016 року, якою рішення залишено без змін, скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Рішенням Голосіївського районного суду м. Києва від 02.11.2017 року в задоволені позову ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Порше Мобіліті», треті особи: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Хижняк Андрій Миколайович, Відділ державної виконавчої служби Голосіївського районного управління юстиції у м. Києві про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - відмовлено.

Не погодившись з таким рішенням суду, ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.

В скарзі вказував на те, що рішення ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права. Судом не враховано, що ОСОБА_2 видано довідку № 11/6-2009 від 04.06.2015 року про те, що останній проходить військову службу в Службі безпеки України з 23.07.2014 року. 12.06.2015 року письмово (вхід №1 від 12.06.2015 року) ОСОБА_2 звернувся до ТОВ «Порше Мобіліті» з проханням коригування сум вказаних у рахунках - фактурах. Відповідь на заяву ОСОБА_2 не отримав, але орієнтовно 12-14.08.2015 року отримав від відповідача рахунок - фактуру № 00278573 від 03.08.2015 року, де було вказано про платіж з рекалькуляцією без ПДВ - 2491,58 грн. - погашення кредиту, 5960,72 грн. - проценти за користування кредитом (всього 8452,30 грн.). Відповідач не повідомляв ОСОБА_2 про будь - які претензії щодо виконання умов договірних відносин та сплати коштів. Будь - якої заборгованості із сплати кредитних коштів на час подання заяви відповідачем 12.06.2015 року ОСОБА_2 не мав. Відповідач умисно надав недостовірну інформацію щодо ОСОБА_2 не тільки відносно сплати коштів, але й щодо місця роботи. Надання відповідачем нотаріусу інформації та довідки про те, що ОСОБА_2 є військовослужбовцем фактично могло привести до врахування нотаріусом вимог ст.14 ЗУ «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей». Нотаріусом не було з'ясовано питання щодо безспірності заборгованості, зокрема розміру основної суми боргу, штрафу, пені та відсотків за користування кредитом, не було з'ясовано даного питання з боржником, нотаріус не переконався щодо належного повідомлення боржника про суму заборгованості. Таким чином в порушення вказаних норм права нотаріус без правових підстав вчинив зазначений виконавчий напис про стягнення спірної суми коштів. Стягнення за виконавчим написом нотаріуса фактично порушує право ОСОБА_2 на володіння та використання належною власністю - автомобілем «Фольксваген - гольф» держ. номер НОМЕР_1, потягне за собою безпідставне витрачання часу державних службовців та працівників державної виконавчої служби, підрив авторитету державних органів (юстиції, виконавчою служби, нотаріату). Суд першої інстанції не врахував наведеного та критично віднісся до висновку експерта № 14213/16-45 від 28.02.2017 в якому експерт прийшов до висновку що розмір заборгованості нарахований ТОВ «Порше мобіліті» документально не підтверджується.

У відзиві на апеляційну скаргу, представник відповідача посилається на те, що у позивача виникла заборгованість, яка за умовами договору надавала право звернутись з заявою про вчинення виконавчого напису. Також вони належним чином повідомили позивача про наявну заборгованість та їх право на дострокове стягнення всієї суми заборгованості. Суд надав вірну оцінку висновку експерта та наданим позивачем доказам, та дійшов обґрунтованого висновку, що позивач не має права на пільги за законом, на який посилався у позові, а тому підстав для перерахунку боргу у них не було, відповідно виконавчий напис вчинений на існуючу безспірну заборгованість з дотриманням вимог закону.

В судовому засіданні апеляційного суду позивач та його представник доводи скарги підтримали.

Представник відповідача доводи скарги заперечував.

Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість постановленого судом рішення, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.ч. 2, 4 ст. 263 ЦПК України, законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно із ч.ч. 1, 2 ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; як розподілити між сторонами судові витрати; чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення; чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову. При ухваленні рішення суд не може виходити за межі позовних вимог.

Згідно зі ч. 1 ст. 368 ЦПК України, справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими цією главою.

Відповідно до ч.1 ст. 590 ЦК України звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частина 6 статті 20 ЗУ «Про заставу» передбачає види звернення стягнення на предмет застави: звернення стягнення на заставлене майно здійснюється за рішенням суду або третейського суду, на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо інше не передбачено законом або договором застави.

Статтями 24, 26 «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» в редакції, яка діяла на момент вчинення виконавчого напису, також передбачено порядок звернення стягнення на рухоме майно боржника шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса.

З матеріалів справи вбачається та судом встановлено, що 03.04. 2013 року між ним та ТОВ «Порше Мобіліті» укладено кредитний договір № 50007614, відповідно до умов якого позивач отримав кредит в розмірі 154148 гривень 40 копійок з цільовим призначенням для придбання транспортного засобу марки «Volkswagen Golf», 2013 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_3, зі сплатою 9,90% змінної ставки відповідно до ст. 2.3 загальних умов кредитування строком на 60 місяців.

На забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором, 12 квітня 2013 року між ним та відповідачем укладено договір застави автомобіля. Сторони договору погодили вартість предмета застави 220212 гривень.

На виконання умов договору позивач зобов'язався здійснювати щомісячні платежі відповідно до Графіку погашення кредиту.

З березня 2015 року позивач почав порушувати своє зобов'язання за Договором щодо оплати щомісячних платежів, погоджених в графіку погашення кредиту, сплачуючи їх з порушенням встановленого строку.

05.05.2015 року відповідачем позивачу було направлено вимогу(повідомлення) щодо дострокового повернення кредиту та сплати заборгованості за Кредитним договором № 50007614 з вимогою повернення суму кредиту та сплати заборгованості за кредитним договором, що станом на поточну дату складала 286 938 гривень 37 копійок. (а.с. 109 т.1).

31 липня 2015 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Хижняком JI.M. вчинено виконавчий напис, яким звернуто стягнення на транспортний засіб марки «Volkswagen Golf», 2013 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_3, що належить на праві власності позивачу. За рахунок коштів отриманих від реалізації транспортного засобу запропоновано задовольнити вимоги ТОВ «Порше Мобіліті» за невиплачену у період з 16 березня 2015 року по 05 травня 2015 року заборгованість, станом на 05 травня 2015 року у розмірі 328474 гривні 06 копійок, що складається із: невиплачених чергових платежів (прострочені відсотки та прострочена сума основного боргу) - 19 431 гривня 04 копійки, штрафні санкції за вимоги щодо сплати - 3 512 гривень 80 копійок, штрафу за порушення терміну повернення кредиту - 30829 гривень 68 копійок, суми кредиту - 274 700 гривень 54 копійки.

Відмовляючи в задоволені позову суд першої інстанції виходив з того, що позовні вимоги є необґрунтованими, позивач не довів відсутність заборгованості на момент вчинення виконавчого напису, не довів що заявлена заборгованість не була безспірною, не довів свого права на пільги та відповідно можливість врахування таких пільг при визначенні розміру заборгованості.

Апеляційний суд погоджується з таким висновком районного суду, так як він відповідає встановленим обставинам справи та вимогам закону виходячи з наступного.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис,законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов договору застави здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

При цьому стаття 50 Закону «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов'язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов'язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов'язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року № 6-887цс 17.

Судом вірно встановлено, що 03.04.2013 р. між сторонами було укладено Кредитний договір №50007614 (надалі за текстом - «Договір»,), відповідно до якого Відповідач зобов'язався надати позивачу кредит у сумі 154 148, 40 грн., що є еквівалентом 18 900, 00 доларів США на дату укладання Договору, строком на 60 місяців, зі змінною процентною (надалі за текстом - «Кредит») з цільовим призначенням - для придбання автомобіля марки VW, модель Golf, кузов № НОМЕР_2, об'єм двигуна 1 395 куб. см., рік випуску 2013, (надалі за текстом - «Автомобіль»), а Апелянт зобов'язався прийняти, належним чином використовувати і повернути Відповідачеві Кредит у повному обсязі, а також сплатити проценти за використання Кредиту, а також інші платежі відповідно до умов Кредитного договору.

Відповідно до положень п. 1.3.1. Договору ОСОБА_2 зобов'язався здійснювати щомісячні платежі відповідно до Графіку погашення. Розмір платежів, що підлягають сплаті визначено відповідно до виставлених Компанією рахунків у гривні, при цьому розмір платежів розраховується шляхом застосування до еквівалентів платежів у іноземній валюті, вказаних у Графіку погашення кредиту чинного на момент виставлення рахунку обмінного курсу банку, зазначеного в Договорі.

Відповідно до п. 3.2.1. Договору у випадку порушення боржником терміну сплати будь-якого чергового платежу (його частини) з повернення Кредиту відповідно до Графіка погашення кредиту та/або сплати за користування Кредитом на строк щонайменше 1 (один) календарний місяць, Відповідач має право визнати термін повернення Кредиту таким, що настав та/або вимагати дострокового розірвання Договору.

У зв'язку з неналежним виконанням позивачем умов Договору в березні та квітні 2015 року, 13.05.2015 р. Відповідачем було направлено боржнику та поручителю вимоги (повідомлення) за Договором щодо дострокового повернення кредиту та сплати заборгованості за Кредитним договором №50007614 (надалі за текстом - «Вимога») з вимогою повернути суму Кредиту (копії вимог та докази її направлення є в матеріалах справи).

В судовому засіданні апеляційного суду позивач не заперечував факт прострочення погашення кредиту в березні та квітні 2015 року. Наявність такого боргу підтверджена зведеною обліковою випискою з рахунку позивача (а.с 117-118 т.1), розрахунком заборгованості зробленим відповідачем, та не спростована позивачем, в тому числі і у висновку експертизи, на який позивач посилається як на доказ. Ні до суду першої інстанції ні до апеляційного суду позивач не надав квитанції за березень, квітень, травень 2015 року, які б свідчили про погашення боргу за цей період.

Таким чином у відповідача виникло право на дострокове стягнення всієї суми кредиту, про що була надіслана відповідна вимога.

Згідно положень Вимоги, протягом 30 (тридцяти) календарних днів з дати одержання цієї Вимоги (для фізичних осіб) та протягом 5 (п'яти) календарних днів з дати одержання Вимоги (для фізичних осіб-підприємців та юридичних осіб) Апелянт був зобов'язаний повернути Суму кредиту та сплатити заборгованість. Також, зазначено, що якщо з будь-яких причин Вимогу не буде отримано, перебіг вказаного строку починається з дати її відправлення.

Зазначені вимоги повернулися на адресу Відповідача у зв'язку із закінченням терміну зберігання, що підтверджується конвертом з відміткою про прийняття ДП «Укрпошта».

Згідно п. 3.3. Договору, якщо з будь-яких причин повідомлення не буде отримано, перебіг вказаного строку починається з дати відправлення цього повідомлення.

Враховуючи умови Договору, а також зважаючи на те, що Відповідачем Вимоги були направлені 13.05.2015 p., останнім днем повернення Кредиту та заборгованості відповідно було 12.06.2015 р.

Згідно із умовами п. 3.3. Договору боржник зобов'язаний повернути Відповідачеві у повному обсязі Суму кредиту, плату за кредит та штрафні санкції, якщо такі підлягають застосуванню (сума до повернення Позичальником розраховується Відповідачем і вказується у повідомленні Відповідача) протягом 30 (тридцяти) календарних днів з дати одержання повідомлення про таку вимогу Позичальником (для фізичних осіб) та протягом 5 (п'яти) календарних днів з дати одержання повідомлення про таку вимогу Позичальником (для фізичних-осіб-підприємців та юридичних осіб).

Однак, у встановлений строк заборгованість за Договором сплачена не була, залишок кредиту не повернуто.

Вказана обставина не заперечувалась позивачем та його представником.

Таким чином, у зв'язку з неповерненням суми кредиту та заборгованості за Договором згідно Вимоги (повідомлення) у встановлений 30-денний термін. Відповідач правомірно звернувся до Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Хижняка Андрія Миколайовича з метою вчинення виконавчого напису.

На підтвердження безспірності заборгованості позивача нотаріусу були надані кредитний договір, договір застави транспортного засобу, вимогу щодо дострокового повернення кредиту з доказами її направлення, зведену облікову виписку з рахунку Апелянта та несплачені рахунки.

При цьому, слід окремо зазначити, що заборгованість по Сумі кредиту визначено в еквіваленті іноземної валюти. Відповідно до умов Договору розмір такої заборгованості в гривні підлягає зміні відповідно до показників обмінного курсу валют та буде перераховано у відповідності до діючого обмінного курсу валюти станом на дату вчинення відповідного виконавчого напису або подання позову (у зв'язку з чим сума заборгованості буде ймовірно відрізнятися від вказаної у цій вимозі).

Таким чином, Відповідачем в повному обсязі були виконані вимоги Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерством юстиції України від 22.02.2012 р.. Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172, надано всі необхідні документи, які підтверджують безспірність заборгованості.

Суд першої інстанції надав вірну оцінку письмовому доказу - висновку експерта № 14213/16-45 від 28.02.2017 з іншої справи, в якому експерт прийшов до висновку що розмір заборгованості нарахований ТОВ «Порше мобіліті» документально не підтверджується.

Вказаний висновок експерта зроблений в іншій справі №752/17687/15-ц за позовом ТОВ «Порше Мобіліті» до ОСОБА_2 про стягнення заборгованості та збитків, який був поданий після вчинення виконавчого напису.

У висновку експерта не має розрахунку заборгованості станом на 05.05.2015 р. - дата складення Вимоги щодо дострокового повернення кредити, та станом на 31.07.2015 р. - дата вчинення виконавчого напису, який є предмет розгляду у цій справі.

Окрім цього, експерт не був ознайомлений з документами, які надавалися нотаріусу при вчиненні виконавчого напису, а тому його висновок не ґрунтується на матеріалах та доказах, наявних у цій справі.

Доводи позивача, що його звернення до відповідача з проханням здійснити перерахунок боргу на підставі ст. 14 ЗУ «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» свідчить про наявність спору між сторонами на період вчинення виконавчого напису, колегія суддів не приймає з огляду на наступне:

Так, відповідно до п. 15 ст. 14 ЗУ «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», військовослужбовцям з початку і до закінчення особливого періоду, а резервістам та військовозобов'язаним - з моменту призову під час мобілізації і до закінчення особливого періоду штрафні санкції, пеня за невиконання зобов'язань перед підприємствами, установами і організаціями усіх форм власності, у тому числі банками, та фізичними особами, а також проценти за користування кредитом не нараховуються.

Разом з тим, відповідно до ч. 1 ст. 3 ЗУ «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», дія цього Закону поширюється на:

1) військовослужбовців Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів спеціального призначення (далі - правоохоронних органів), Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України, які проходять військову службу на території України, і військовослужбовців зазначених вище військових формувань та правоохоронних органів - громадян України, які виконують військовий обов'язок за межами України, та членів їх сімей;

2) військовослужбовців, які стали інвалідами внаслідок захворювання, пов'язаного з проходженням військової служби, чи внаслідок захворювання після звільнення їх з військової служби, пов'язаного з проходженням військової служби, та членів їх сімей, а також членів сімей військовослужбовців, які загинули, померли чи пропали безвісти;

3) військовозобов'язаних та резервістів, призваних на навчальні (або перевірочні) та спеціальні збори, і членів їх сімей.

Суд першої інстанції правомірно дійшов висновку, що проходження Апелянтом військової служби в Службі безпеки України не є підставою для звільнення його від сплати процентів та штрафних санкцій на підставі Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», оскільки, відповідно до ст.14 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» поширюється на військовослужбовців з початку і до закінчення особливого періоду, а резервістів та військовозобов'язаних - з моменту призову під час мобілізації і до закінчення особливого періоду.

Таку ж думку висловив Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ в Ухвалі від 01.03.2017 р. в цій справі, якою скасував рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 23.12.2015 р. та ухвалу апеляційного суду м. Києва від 24.02,2016 р. та направив справу на новий розгляд.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що оскільки позивач не довів , що має право на пільги, щодо повернення кредиту за вищевказаним законом, відсутні підстави вважати, що відповідач звернувся до нотаріуса та вчинив виконавчий напис щодо заборгованості, яка не була безспірною.

Посилання позивача на те, що відповідач умисно не повідомив нотаріусу про те, що позивач є працівником служби безпеки України є безпідставні, з огляду на те, що позивач не довів, що він виконав умови договору, щодо повідомлення кредитора про зміну свого місця роботи в установленому договором порядку.

Згідно з п. 9.9. Договору у випадку якщо, відповідно до пункту 5.3. цього Кредитного договору, боржник не повідомив Відповідача про зміни внесені до первинної інформації, він несе ризик настання негативних наслідків, пов'язаних з таким не повідомленням

Посилання позивача на те, що стягнення за виконавчим написом нотаріуса фактично порушує право ОСОБА_2 на володіння та використання належною власністю - автомобілем «Фольксваген-гольф» держ. номер НОМЕР_1, та потягне за собою безпідставне витрачання часу державних службовців та працівників державної виконавчої служби, підрив авторитету державних органів (юстиції, виконавчою служби, нотаріату), на думку апеляційного суду є безпідставними, оскільки виконавчий напис вчинено відповідно до норм закону та згідно з умовами укладеного між сторонами кредитного договору та договору застави, у зв'язку з невиконанням позивачем умов договору.

Посилання представника позивача на те, що на даний час в суді розглядається спір про стягнення заборгованості на правильність ухваленого рішення не впливають, оскільки сторонами в даній справі не заперечується, що станом на дату вчинення виконавчого напису такого спору не існувало. Вчинення виконавчого напису нотаріуса про звернення стягнення на заставне майно не є перешкодою, для відповідача звертатись в суд з позовом про стягнення заборгованості з метою її повернення за рахунок іншого майна, якщо не вистачить коштів від реалізації заставного майна.

Так, як судом встановлено, що на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав заборгованість перед стягувачем в тому розмірі, що був зазначений у виконавчому написі, а також суд встановив, що не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису, відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню .

Інші доводи апеляційної скарги на правильність постановленого рішення не впливають.

За змістом ст. 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Суд вірно встановив, що позивачем не доведено порушення відповідачем його прав , ухвалив рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Враховуючи, те що апеляційна скарга залишається без задоволення, у суду апеляційної інстанції відсутні підстави для зміни розподілу судових витрат судом першої інстанції. Судовий збір за подання апеляційної скарги слід покласти на особу, яка подала апеляційну скаргу. Іншими учасниками справи не заявлено до відшкодування судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у апеляційному суді.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 382-384 ЦПК України, Апеляційний суд міста Києва у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 02 листопада 2017 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови, шляхом подання касаційної скарги до Верховного Суду.

Повна постанова складена 01 березня 2018 року.

Головуючий Желепа О.В.

Судді: Рубан С.М.

ІванченкоМ.М.