ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2018 року м.Суми

Справа №576/1521/18

Номер провадження 22-ц/788/1888/18

Апеляційний суд Сумської області у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючого - Левченко Т. А. (суддя-доповідач),

суддів - Кононенко О. Ю. , Собини О. І.

за участю секретаря судового засідання - Новікової А.С.,

сторін:

позивач ОСОБА_1,

відповідач Комунальне підприємство «Глухівське бюро технічної інвентаризації»,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду Сумської області в порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 16 серпня 2018 року, ухваленого в складі судді Колодяжного А.О., в приміщенні Глухівського міськрайонного суду Сумської області,

В С Т А Н О В И В:

Відповідно до п.3 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VІІІ «Про судоустрій і статус суддів» апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах.

05 липня 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Комунального підприємства «Глухівське бюро технічної інвентаризації» (далі КП Глухівське БТІ), в якому просить стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу при звільненні за період з 15 вересня 2017 року по 05 липня 2018 року в сумі 141 600 грн. 03 коп., допустивши негайне виконання рішення в частині стягнення заробітної плати за один місяць в сумі 14 193 грн. 01 коп.

Свої вимоги мотивує тим, що 19 серпня 2017 року був прийнятий на посаду начальника КП Глухівське БТІ, розпорядженням міського голови від 14 вересня 2017 року його було звільнено, з підстав завершення строку дії контракту. Рішенням Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 27 лютого 2018 року, яке набрало законної сили, вказане розпорядження було скасовано та зобовязано поновити позивача на посаді начальника КП Глухівське БТІ. Проте, до цього часу рішення суду не виконано відповідачем.

Рішенням Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 16 серпня 2018 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково.

Стягнуто з КП Глухівське БТІ на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 14 099 грн. 52 коп.

Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1, посилаючись на неповне зясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить рішення суду скасувати та постановити нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі.

У своїх доводах вказує на те, що у відповідності до приписів ст. 235, 236 КЗпП України середній заробіток виплачується за весь час вимушеного прогулу, а не по день ухвалення судового рішення про поновлення на роботі. Зазначає, що судом при визначенні розміру середнього заробітку, що підлягає стягненню з відповідача не було взято до уваги надану ним довідку про розмір заробітної плати за період його роботи на підприємстві.

Відповідач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому заперечує проти її доводів та просить залишити скаргу без задоволення.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача, який підтримав апеляційну скаргу, представника відповідача ОСОБА_2, який заперечує проти апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що середній заробіток за час вимушеного прогулу стягується по день ухвалення судового рішення про поновлення на роботі. Позивачем не надано суду контракту, який би підтвердив законність нарахування йому заробітної плати, керівник КП Глухівське БТІ не наділений повноваженнями самостійно визначати собі розмір заробітної плати. За таких обставин, розмір середнього заробітку, що підлягає стягненню із відповідача необхідно обраховувати відповідно до умов колективного договору з дотриманням мінімальних соціальних гарантій.

Проте, колегія суддів не може погодитись із такими висновками суду, так як вони не відповідають обставинам справи та суд дійшов їх з неправильним застосуванням норм матеріального права.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що розпорядженням Глухівського міського голови від 19 серпня 2017 року №130-к ОСОБА_1 призначено на посаду начальника КП Глухівське БТІ.

14 вересня 2017 року ОСОБА_1 звільнений у звязку із закінченням строку дії контракту, п. 2 ст. 36 КЗпП України.

Рішенням Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 27 лютого 2018 року, яке постановою Апеляційного суду Сумської області від 20 червня 2018 року залишено без змін, скасовано розпорядження Глухівського міського голови №146-к від 14 вересня 2017 року «Про звільнення ОСОБА_1В.» та поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника КП Глухівське БТІ. Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі підлягало негайному виконанню (а. с. 5-7).

Розпорядженням міського голови від 21 травня 2018 року №84-к поновлено ОСОБА_1 22 травня 2018 року на посаді начальника КП Глухівське БТІ, з оплатою та умовами праці згідно контракту. Допустити ОСОБА_1 до роботи після укладення контракту з міським головою (а. с. 9).

07 червня 2018 року головним державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень Управління ДВС Головного територіального управління юстиції у Сумської області ОСОБА_3 винесено постанову про закінчення виконавчого провадження (а. с. 10). При цьому державний виконавець виходив з того, що ним були проведені всі дії відповідно до ст.ст. 63, 75 Закону України «Про виконавче провадження», а саме: винесені постанови про накладення на боржника штрафу за невиконання рішення суду в сумі 5 100 грн. 00 коп., за повторне невиконання рішення суду в сумі 10 200 грн. 00 коп.; направлено до правоохоронних органів повідомлення щодо порушення кримінальної справи стосовно боржника за невиконання рішення суду.

Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

В свою чергу, за змістом статті 236 КЗпП України, у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.

При визначенні періоду за який підлягає стягненню середній заробіток судом не було враховане те, що затримка виконання роботодавцем рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника тягне за собою обов'язок виплатити працівникові середній заробіток за весь час затримки.

Згідно рішення Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 27 лютого 2018 року воно підлягало негайному виконанню в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі. Проте було виконано Глухівською міською радою 21 травня 2018 року.

За змістом ч. 2 ст. 65 Закону України «Про виконавче провадження», рішення вважається виконаним боржником з дня видання відповідно до законодавства про працю наказу або розпорядження про поновлення стягувача на роботі та внесення відповідного запису до трудової книжки стягувача, після чого виконавець виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.

В пункті 34 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 року №9 розяснено, що стосовно до правил ст. 24 КЗпП рішення про поновлення на роботі вважається виконаним боржником з дня видання власником або уповноваженим ним органом наказу про це.

Розпорядження про поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника КП Глухівське БТІ з 22 травня 2018 року, видано міським головою 21 травня 2018 року (а. с. 9). Пункт даного розпорядження щодо допуску ОСОБА_1 до роботи після укладення контракту з міським головою в установленому законом порядку незаконним не визнано.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 10 серпня 2018 року, ухваленого по справі за позовом Глухівської міської ради Сумської області до Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Сумській області, скасовано постанову головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Управління ДВС Головного ТУЮ в сумській області ОСОБА_3 від 04 червня 2018 року у ВП №55958989 про накладення штрафу в розмірі 10 200 грн. 00 коп. Дане рішення набрало законної сили.

Задовольняючи позовні вимоги Глухівської міської ради Сумської області, суд виходив з того, що видання міським головою розпорядження про поновлення ОСОБА_1 на посаді є поновленням порушених прав стягувача. Невнесення до трудової книжки ОСОБА_1 відповідного запису було обумовлено його незявленням на робоче місце та ненадання трудової книжки. Вказане підтверджується також актам про відсутність ОСОБА_1 на робочому місці та його відмову від отримання листа міського голови (а. с. 143-149).

Таким чином, враховуючи те, що рішення Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 27 лютого 2018 року про поновлення позивача на посаді начальника КП Глухівського БТІ виконано 21 травня 2018 року, позивач перебув у вимушеному прогулі з 15 вересня 2017 року по 21 травня 2018 року включно та саме за цей період підлягає стягненню з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу та затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі.

Колегія суддів не може також погодитись з висновками суду щодо розрахунку середнього заробітку, який підлягає стягненню на користь позивача, виходячи із визначеної законом мінімальної заробітної плати.

Зокрема, відповідно до п. 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 з відповідними змінами (далі Порядок), цей Порядок застосовується, зокрема у випадку, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати.

Пунктом 2 Порядку передбачено, що у випадку збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою повязана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Згідно п. п. 3, 4 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітникам-почасовикам; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші. При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обовязків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у звязку з тимчасовою непрацездатністю.

Відповідно до п. 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місця роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом останніх двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час затримки розрахунку, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).

Тобто, оскільки позивач пропрацював в КП Глухівське БТІ менше двох місяців середній заробіток за час вимушеного прогулу повинен нараховуватись, виходячи з проведених йому виплат за фактично відпрацьований час.

Згідно довідки про доходи, виданої КП Глухівське БТІ 30 жовтня 2018 року на виконання ухвали Апеляційного суду Сумської області від 23 жовтня 2018 року, за підписом керівника установи ОСОБА_4 та головного бухгалтера ОСОБА_5, ОСОБА_1 пропрацював на займаній посаді 18 днів, за цей період йому нарахована заробітна плата на загальну суму 12 217 грн. 03 коп., а саме: за 8 робочих дні серпня 2017 року - 5 281 грн. 08 коп., за 10 робочих дні вересня 2017 року 6 935 грн. 95 коп. Середньоденна заробітна плата для нарахування середнього заробітку за час вимушеного прогулу та затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі відповідно до Порядку складає 678 грн. 72 коп. (12217 грн. 03 коп. / 18 робочих дні)

Колегія суддів не може взяти до уваги надану позивачем довідку про доходи датовану 18 січня 2018 року, так як в ній відсутня інформація щодо нарахованої та виплаченої ОСОБА_1 заробітної плати за відпрацьовані ним дні у вересні 2017 року.

Факт виплати позивачу заробітної плати в вищезазначеному розмірі відповідачем не заперечується. Звернення КП Глухівського БТІ із заявою про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_1, передбаченого ст. 357 КК України та проведення досудового слідства за даною заявою, не свідчить про протиправність нарахування позивачу заробітної плати у зазначеному в довідці розмірі.

Положенням про оплату праці по КП Глухівське БТІ, затвердженого керівником підприємства 20 березня 2017 року та погодженого з представником трудового колективу, встановлено для керівника форму та систему оплати праці за контрактом.

Посилання відповідача на відсутність укладеного між сторонами контракту не заслуговують на увагу, оскільки зі змісту п. 5.4 статуту КП Глухівське БТІ, затвердженого рішенням виконавчого комітету Глухівської міської ради Сумської області №85 від 20 березня 2014 року, керівник підприємства призначається на посаду виключно шляхом укладення контракту.

Апеляційний суд Сумської області, залишаючи апеляційну скаргу Глухівської міської ради Сумської області та Глухівського міського голови Терещенка Мішеля без задоволення, а рішення Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 27 лютого 2018 року без змін, виходив з того, що між сторонами було укладено контракт, однак не встановлено, що вони визначили строк, на який його було укладено, до 14 вересня 2017 року.

Суд першої інстанції, при визначенні розміру середнього заробітку, що підлягає стягненню з відповідача, помилково виходив з розміру середньоденної заробітної плати, визначеної в довідці про доходи, за відсутності укладеного контракту з дотриманням мінімальних стандартів від 23 липня 2018 року, оскільки зазначена в даній довідці заробітна плата позивачу не виплачувалась.

Колегія судів не може погодитись із наведеним позивачем розрахунком середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки він суперечить вимогам Порядку. Відповідно до умов даного Порядку середній заробіток обраховуються шляхом множення середньоденної заробітної плати на число робочих днів у спірний період, а не середньомісячної заробітної плати на кількість місяців, як помилково вважав позивач.

Таким чином, виходячи із сумарного числа робочих днів за період з 15 вересня 2017 року по 21 травня 2018 року включно, що становить 169 робочі дні, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу та затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі на загальну суму 114 703 грн. 68 коп. (169 робочі дні*678,72 грн.).

У пункті 6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24 грудня 1999 року №13 розяснено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

З урахуванням викладеного, рішення суду на підставі п. 3, п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України в частині розміру присудженого до стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні підлягає зміні та з КП Глухівське БТІ на користь позивача необхідно стягнути 114 703 грн. 68 коп., з утриманням при виплаті податків та інших обовязкових платежів.

Рішення суду також підлягає зміні і в частині вирішення питання щодо судових витрат та з відповідача необхідно стягнути на користь держави судовий збір в сумі 1 147 грн. 04 коп. (114703,68 грн.*1%) за розгляд справи в суді першої інстанції та в сумі 1 720 грн. 56 коп. за апеляційний перегляд рішення суду (1147,04 грн. *150%).

Враховуючи, що ціна позову в даній справі складає 141 600 грн, дана справа є малозначною, а тому касаційному оскарженню відповідно до п. 1 ч. 6 ст. 19, п. 2 ч. 3 ст. 389 ЦПК України не підлягає.

Керуючись ст. ст. 367; 374 ч. 1 п. 2; 376 ч. 1 п. 3, п. 4; 381-382 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 16 серпня 2018 року змінити в частині присудженого до стягнення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу та в частині розподілу судових витрат.

Стягнути з Комунального підприємства «Глухівське бюро технічної інвентаризації» на користь ОСОБА_1 за період з 15 вересня 2017 року по 21 травня 2018 року середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 114 703 гривні 68 копійок. При виплаті здійснити утримання податків та інших обовязкових платежів.

Стягнути з Комунального підприємства «Глухівське бюро технічної інвентаризації» на користь держави 1 147 гривень 04 копійки судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції та в сумі 1 720 гривень 56 копійок судового збору за апеляційний перегляд рішення суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і відповідно до п. 1 ч. 6 ст. 19, п. 2 ч. 3 ст. 389 ЦПК України оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повне судове рішення складено 09 листопада 2018 року.

Головуючий : Т.А. Левченко

Судді: О.Ю. Кононенко

ОСОБА_6