АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Апеляційне провадження Доповідач - Ратнікова В.М.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ Справа № 760/22065/16-ц

22 лютого 2018 року Апеляційний суд міста Києва у складі суддів Судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Ратнікової В.М.

суддів - Гаращенка Д.Р.

- Борисової О.В.

при секретарі - Куркіній І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційними скаргами позивача ОСОБА_2 та представника відповідача Державного підприємства «Державний експортний центр Міністерства охорони здоров'я України» Солода Андрія Григоровича на рішення Солом'янського районного суду м. Києва від 04 грудня 2017 року, ухвалене під головуванням судді Шереметьєвої Л.А., у цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до Державного підприємства «Державний експортний центр Міністерства охорони здоров'я України» про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення матеріальної шкоди, середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, -

в с т а н о в и в :

20 грудня 2016 року ОСОБА_2 звернувся до Солом'янського районного суду м. Києва з позовом до Державного підприємства «Державний експортний центр Міністерства охорони здоров'я України», в якому просив: визнати протиправним та скасувати наказ № 782к від 21 листопада 2016 року «Про звільнення ОСОБА_2.»; поновити його на роботі на посаді помічника (з питань внутрішнього контролю) начальника Управління телекомунікаційних мереж та внутрішнього контролю Державного підприємства «Державний експортний центр Міністерства охорони здоров'я України» або на рівнозначній посаді; стягнути з відповідача на свою користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період, починаючи з 21 листопада 2016 року, в розмірі 17 167,80 грн. щомісячно; стягнути з відповідача на свою користь матеріальну шкоду в розмірі 191,00 грн.; стягнути з відповідача на свою користь моральну шкоду в розмірі 10 000,00 грн.; стягнути з відповідача на свою користь витрати на правову допомогу в розмірі 12 712,30 грн..

В обґрунтування позову зазначав, що 21 листопада 2016 року його було звільнено з займаної посади помічника (з питань внутрішнього контролю) начальника Управління телекомунікаційних мереж та внутрішнього контролю Державного підприємства «Державний експортний центр Міністерства охорони здоров'я України» на підставі п. 6 ст. 36 КЗпП України - у зв'язку з відмовою працівника від продовження роботи у зв'язку із зміною істотних умов праці. За два місяці до звільнення, 20 вересня 2016 року, його під підпис було ознайомлено з попередженням про можливе наступне вивільнення в зв'язку зі зміною організаційної структури і штатного розпису підприємства, одночасно запропоновано зайняти посаду фахівця сектору логістики Департаменту координації експертних матеріалів, яка за вимогами посадової інструкції, функціональними обов'язками, спеціальністю і кваліфікаційними вимогами повністю відрізнялася від попередньо займаної ним посади. Інформації щодо наявності інших вакантних посад, які могли бути йому запропоновані, спеціаліст кадрової служби не повідомила, незважаючи на його вимогу. При цьому, він самостійно дізнався, що в цей період на підприємстві були наявні вакантні посади, які могли бути йому запропоновані з урахуванням його кваліфікації, спеціальності та досвіду, проте їх існування відповідачем було приховано. Крім того, на його законну вимогу йому не було надано для ознайомлення наказу власника підприємства - Міністерства охорони здоров'я України про зміну організаційної структури і штатного розпису підприємства, існуванням якого обґрунтовувалося його наступне звільнення. В цей період на підприємстві було створено профспілку, про що офіційно повідомлено відповідача листом, із зазначенням того, що ОСОБА_2 є членом новоствореної професійної спілки та заступником її голови. Про своє членство в профспілці і зайняття виборної посади він службовою запискою повідомив начальника Управління кадрового забезпечення на підприємстві, проте остання відмовилася прийняти таку записку, що вимусило направляти вказане повідомлення засобами поштового зв'язку. Жодних консультацій з новоствореною спілкою з метою мінімалізації майбутніх звільнень в зв'язку з впровадженням змін в організаційній структурі та штатному розписі підприємства відповідач також не провів, за отриманням згоди на звільнення її членів, всупереч закону, не звернувся, ґрунтовних відповідей на пропозиції та запити спілки не надав. За вищевикладених обставин, вважає проведене в подальшому звільнення незаконним, так як факт наявності дійсних змін в організаційній структурі та штатному розписі підприємства не підтверджено, згоди профспілки на звільнення не отримано, офіційної відмови позивача від запропонованої йому посади не отримано, а саме звільнення відбулося в період непрацездатності. Також вказав, що підставою для його звільнення зазначено відмову працівника від продовження роботи у зв'язку із зміною істотних умов праці (пункт 6 ст. 36 КЗпП України), водночас фактично звільнення обґрунтовувалося змінами в організаційній структурі та штатному розписі, тобто, Державне підприємство «Державний експортний центр Міністерства охорони здоров'я України» невірно застосувало законодавство при його звільненні. Так як відповідач допустив його незаконне звільнення, він підлягає поновленню на роботі на займаній посаді, з одночасним стягненням на його користь середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Також вважає, що неправомірними діями роботодавця йому заподіяно моральну шкоду, оскільки через звільнення змінився його звичний уклад життя, виникла потреба докладати додаткових зусиль для забезпечення своїх матеріальних потреб та потреб своєї родини, в якій він є єдиною працюючою особою. Вказані моральні страждання вимусили його звертатися за кваліфікованою допомогою до психоневрологічного диспансеру та нести затрати на купівлю лікарських засобів. Також вказав, що з метою захисту своїх порушених трудових прав він звернувся до адвоката та поніс витрати на правову допомогу в розмірі 12 712.30 грн., які підлягають компенсації за рахунок Державного підприємства «Державний експортний центр Міністерства охорони здоров'я України».

Рішенням Солом'янського районного суду м. Києва від 04 грудня 2017 року частково задоволено позов ОСОБА_2 до Державного підприємства «Державний експортний центр Міністерства охорони здоров'я України» про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення матеріальної шкоди, середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

Визнано протиправним та скасовано наказ Державного підприємства «Державний експортний центр Міністерства охорони здоров'я України» № 782к від 21 листопада 2016 року «Про звільнення ОСОБА_2.».

Поновлено ОСОБА_2 на посаді помічника з питань внутрішнього контролю начальника Управління телекомунікаційних мереж та внутрішнього контролю Державного підприємства «Державний експортний центр Міністерства охорони здоров'я України».

Стягнуто з Державного підприємства «Державний експортний центр Міністерства охорони здоров'я України» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу, за вирахуванням необхідних платежів та податків, в розмірі 122 630,76 грн..

Стягнуто з Державного підприємства «Державний експортний центр Міністерства охорони здоров'я України» на користь ОСОБА_2 1 000,00 грн. у відшкодування моральної шкоди.

Рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах місячного платежу - 6 812,80 грн., за вирахуванням необхідних платежів та податків, допущено до негайного виконання.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Стягнуто з Державного підприємства «Державний експортний центр Міністерства охорони здоров'я України» на користь ОСОБА_2 2 560,00 грн. судового збору та 6 612,00 грн. витрат на правову допомогу.

Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, представник відповідача Державного підприємства «Державний експортний центр Міністерства охорони здоров'я України» Солод Андрій Григорович подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення Солом'янського районного суду м. Києва від 04 грудня 2017 року скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Апеляційну скаргу обґрунтовував тим, що рішення суду першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та матеріального права, при неповному з'ясуванні обставин справи, а покладені в основу рішення суду висновки дійсним обставинам справи не відповідають. В ході розгляду справи суд не дотримався принципу рівності сторін, безпідставно не прийняв до уваги надані відповідачем пояснення і обґрунтування, не надав належної оцінки поданим доказам, необґрунтовано відмовив в задоволенні клопотань про витребування доказів з метою з'ясування дійсних обставин справи. Зазначив, що в вересні 2016 року було введено в дію нову організаційну структуру та штатний розпис підприємства, розроблений з урахування рекомендацій та приписів власника юридичної особи - Міністерства охорони здоров'я України. В зв'язку з вказаним, на підприємстві здійснювалися заходи щодо переведення працівників на посади згідно нового штатного розпису або, у разі їх відмови, останні попереджалися про наступне звільнення. Зміни в організаційній структурі підприємства призвели до раціоналізації робочих місць, зумовили зміни в функціях, що виконувалися деякими структурними підрозділами, та зміни посадових обов'язків і вимог до посад певних працівників, що варто розцінювати як зміну істотних умов праці. Вказані події призвели до повідомлення ОСОБА_2 про можливе майбутнє вивільнення з одночасною пропозицією зайняти посаду фахівця сектору логістики, яка найбільше відповідала його досвіду, освіті і кваліфікації. Суд першої інстанції не врахував, що відмова позивача від зайняття запропонованої йому посади розцінюється як відмова продовжувати роботу в зв'язку з істотними змінами умов праці, що є підставою для звільнення на підставі п. 6 ст. 36 КЗпП України. Так як розірвання трудового договору з передбаченої даним пунктом підстави не є припиненням трудових відносин з ініціативи роботодавця, попередня згоди профспілкового органу на проведення такого звільнення не вимагається. Вважає, що змістовна близькість пункту 1 статті 40 КЗпП України (звільнення працівника в зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці) та статті 32, пункту 6 статті 36 КЗпП України (звільнення працівника в зв'язку з змінами в організації виробництва і праці, що призвели до зміни істотних умов праці, згоду на продовження роботи за якими працівник не надав) свідчать про те, що роботодавець має право вибору підстави звільнення. Так як встановлений статтею 32 КЗпП перелік змін, які вважаються змінами в істотних умовах праці, не є вичерпним, вважає, що проведення заходів щодо зміни організаційної структури підприємства шляхом реорганізації робочих місць відноситься до таких змін, що лишилося поза увагою суду першої інстанції. Посилався на те, що відмова профспілки, членом якої є позивач, у наданні згоди на його звільнення не аргументована і не ґрунтується на нормах законодавства. На момент прийняття роботодавцем рішення про зміни в організації виробництва та праці шляхом реорганізації робочих місць у підприємства не було відомостей про створення професійної спілки, а тому з нею не погоджувалися питання щодо прийняття таких змін та їх наслідків для трудового колективу. Визначення напрямків кадрової політики відноситься до внутрішньо - організаційної діяльності відповідача, тобто, рішення про скорочення займаної ОСОБА_2 посади прийнято підприємством за наявності передбачених законом повноважень на вчинення такої дії, що свідчить про правомірність проведеного звільнення. Вказав, що позивачу в момент звільнення була запропонована саме та посада, на яку він мав право претендувати, виходячи зі своєї кваліфікації, а всі інші вільні посади досвіду та спеціалізації позивача не відповідали. Суд дійшов помилкового висновку про те, що звільнення позивача відбулося в період непрацездатності, так як наявними в матеріалах справи доказами підтверджується, що в день звільнення ОСОБА_2 був присутній на робочому місці, ознайомився з наказом про звільнення, отримав на руки трудову книжку. Вказав, що судом неправильно обраховано суму середнього заробітку, яку стягнуто на користь позивача, так як за основу помилково було взято календарні, а не робочі дні за період вимушеного прогулу.

Позивач ОСОБА_2, не погоджуючись частково з рішенням суду першої інстанції, також подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення Солом'янського районного суду м. Києва від 04 грудня 2017 року в частині стягнення середнього заробітку в розмірі 122 630,00 грн. скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення, яким стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислений виходячи із середньоденної заробітної плати, яка розрахована з виплат за два останні місяці роботи, включно з податками, зборами і преміальними нарахуваннями.

Апеляційну скаргу обґрунтовував тим, що рішення суду першої інстанції в частині стягнення на його користь середнього заробітку в розмірі 122 630,00 грн. ухвалене з порушенням норм процесуального та матеріального права, без належної оцінки наявних у справі доказів. Суд помилково поклав в основу проведеного розрахунку відомості про виплати за останні два календарні місяці, що передували звільненню, зазначені Державним підприємством «Державний експортний центр Міністерства охорони здоров'я України» у виданій ним довідці. Вказав, що в дійсності середньоденний заробіток позивача складає 798,50 грн., а не 324,42 грн., як вважав суд першої інстанції. Посилався на те, що при обчисленні середнього заробітку враховуються виплати за два останні місяці, що передували події, з якою пов'язана виплата, з урахуванням податків, зборів і премій, що не було враховано судом. Обчислення належного до стягнення розміру середнього заробітку, виходячи з середньоденної заробітної плати в розмірі 324,42 грн., призвело до безпідставного зменшення суми середнього заробітку, на який він має право, що є підставою для скасування рішення в цій частині.

Відповідно до ч. 6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Згідно п. 3 Розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій та статус суддів», апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. Такі апеляційні суди у відповідних апеляційних округах мають бути утворені та розпочати здійснювати правосуддя не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Законом.

Відповідно до п. 8 Розділу ХІІІ «Перехідні положення» ЦПК України в редакції Закону України № 2147 - VІІІ від 03 жовтня 2017 року, до утворення апеляційних судів в апеляційних округах їхні повноваження здійснюють апеляційні суди, у межах територіальної юрисдикції яких перебуває місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується.

В поданому на апеляційну скаргу представника відповідача Державного підприємства «Державний експортний центр Міністерства охорони здоров'я України» Солода Андрія Григоровича відзиві представник позивача ОСОБА_2 адвокат ОСОБА_5 проти доводів скарги заперечував, посилаючись на їх безпідставність. Зазначив, що посилання апелянта на порушення судом першої інстанції норм процесуального закону не підтверджені жодним доказом. Вважає, що судом правомірно відмовлено в задоволенні клопотання про витребування доказів, оскільки воно було подано вже після початку розгляду справи по суті та без належного підтвердження тієї обставини, що самостійно отримати необхідні документи відповідач не має змоги. Вказав, що Державне підприємство «Державний експортний центр Міністерства охорони здоров'я України» дізналося про членство ОСОБА_2 в профспілці заздалегідь до звільнення і така інформація повідомлялася відповідачу неодноразово, а тому, роботодавець мав об'єктивну можливість виконати покладений на нього законом обов'язок погодити майбутнє звільнення працівника з профспілковою організацією. Отримане на стадії судового розгляду справи рішення профспілки про відмову в наданні згоди на звільнення ОСОБА_2 є аргументованим і мотивованим, в ньому наведено достатній виклад обставин, які свідчать про порушення трудових прав позивача при його звільненні. Посилався на те, що неподання ОСОБА_2 заяви про призначення на запропоновану йому для переведення посаду фахівця сектору логістики не може розцінюватися як його відмова від продовження роботи на підприємстві. Також вказав, що відповідач надав суду недостовірні відомості щодо заробітної плати позивача за останні два місяці роботи, зокрема, не відобразив преміальні виплати, здійснені в вересні та жовтні. В різних розрахункових документах відповідачем зазначаються різний характер проведених преміальних виплат, зокрема, в розрахунковій відомості вказується, що дані виплати є одноразовою премією до свята, а в розрахунковому листі - що це премія до свята та квартальна премія. Вважає, що таким чином відповідач має намір штучно зменшити розмір середньоденного заробітку позивача, виходячи з якого підлягатиме розрахунку належна до стягнення компенсація за вимушений прогул, так як одноразова премія не враховується при обчисленні середньоденної зарплати.

В поданому на апеляційну скаргу позивача ОСОБА_2 відзиві представник відповідача Державного підприємства «Державний експортний центр Міністерства охорони здоров'я України» адвокат Гоголь Богдан Миколайович проти доводів скарги заперечував, посилаючись на їх безпідставність. Зазначив, що позивач обраховує свій середньоденний заробіток, виходячи з виплат за два останні місяці роботи, включно з преміями, які мають одноразовий характер, а саме: преміями з нагоди професійного свята - Дня фармацевтичного працівника та з нагоди державного свята - Дня захисника вітчизни, які були виплачені в вересні та жовтні відповідно. Такі преміальні виплати, відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року, не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, а тому суд першої інстанції правильно обраховував її, виходячи з довідки Державного підприємства «Державний експортний центр Міністерства охорони здоров'я України» від 02 листопада 2017 року, де суми нарахувань зазначені за мінусом премій.

В судовому засіданні позивач ОСОБА_2 повністю підтримав доводи своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити. Проти апеляційної скарги представника відповідача Державного підприємства «Державний експортний центр Міністерства охорони здоров'я України» Солода АндріяГригоровича заперечував, посилаючись на те, що її доводи є безпідставними.

Представник відповідача Державного підприємства «Державний експортний центр Міністерства охорони здоров'я України» Гоголь Богдан Миколайович в судовому засіданні повністю підтримав доводи апеляційної скарги представника відповідача та просив її задовольнити. Проти апеляційної скарги позивача ОСОБА_2 заперечував, посилаючись на те, що її доводи є безпідставними.

Заслухавши доповідь судді Ратнікової В.М., пояснення учасників справи, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга позивача ОСОБА_2 підлягає задоволенню частково, апеляційна скарга представника відповідача Державного підприємства «Державний експортний центр Міністерства охорони здоров'я України» Солода АндріяГригоровича підлягає задоволенню частково, з наступних підстав.

Судом встановлено, що відповідно до наказу № 61к від 10 лютого 2014 року ОСОБА_2 був прийнятий на роботу до Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України» на посаду помічника (з питань внутрішнього контролю) директора Департаменту телекомунікаційних мереж та внутрішнього контролю.

Наказом № 120к від 24 березня 2014 року переведений на посаду помічника (з питань внутрішнього контролю) начальника Управління телекомунікаційних мереж та внутрішнього контролю.

Наказом Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України» № 608к від 13 вересня 2016 року «Про введення в дію організаційної структури та штатного розпису», з 14 вересня 2016 року було введено в дію організаційну структуру Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України» та штатний розпис на 2016 рік, що затверджені Міністерством охорони здоров'я України 25 серпня 2016 року та передбачають зміни в організації праці.

Як вбачається з вказаного штатного розпису на 2016 рік, зі штату Управління телекомунікаційних мереж та внутрішнього контролю було виведено посаду помічника (з питань внутрішнього контролю) начальника Управління.

В пункті 3 наказу зобов'язано керівників структурних підрозділів Центру додатково проінформувати підлеглих працівників про зміни в організації праці, що відбуваються внаслідок введення в дію зазначеної організаційної структури і штатного розпису, та про можливе вивільнення згідно чинним законодавством.

Пунктом 4 наказу уповноважено відділ кадрів здійснити комплекс заходів по переведенню працівників на роботу в Центрі за посадами, що відповідають їх професії, спеціальності та кваліфікації.

20 вересня 2016 року ОСОБА_2 було попереджено про можливе наступне вивільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці, зміну істотних умов праці та про можливе наступне вивільнення із займаної посади на підставі пункту 6 статті 36 Кодексу законів про працю України, по закінченню двох місяців з дати отримання цього попередження. Одночасно йому було запропоновано посаду фахівця сектору логістики департаменту координації експертних матеріалів.

Листом від 22 вересня 2016 року, який був отриманий Державним підприємством «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України» 26 вересня 2016 року, ОСОБА_2 просив роботодавця повідомити йому про всі вакансії, існуючі на підприємстві станом на 22 вересня 2016 року.

Службовими записками та заявами від 24 і 26 жовтня 2016 року ОСОБА_2 звертався до Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України» з проханням надати йому копію наказу про запровадження змін в організації виробництва і праці на підприємстві.

На вказані заяви, листи і службові записки позивачем відповіді отримано не було.

12 вересня 2016 року на підприємстві було створено Професійну спілку працівників Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України».

Про створення професійної спілки Державне підприємство «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України» було повідомлене листом від 09 листопада 2016 року, з одночасним наданням копії Свідоцтва про реєстрацію профспілкової організації та відомостей про склад виборного органу Професійної спілки працівників державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України».

Відповідно до зазначених документів, ОСОБА_2 є заступником голови профспілки, членом профспілкового комітету.

Листом від 09 листопада 2016 року, який був отриманий Державним підприємством «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України» 09 листопада 2016 року, ОСОБА_2 повідомив роботодавця про своє обрання до складу виборного органу професійної спілки працівників Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України» та просив узгодити з профспілкою зміну умов укладеного з ним трудового договору та його можливе наступне вивільнення, в зв'язку зі зміною організаційної структури та штатного розпису центру. Також просив до отримання відповідної згоди профспілкового комітету не змінювати умови укладеного з ним трудового договору і не вчиняти будь-яких дій щодо його припинення.

Листом від 09 листопада 2016 року, який був отриманий Державним підприємством «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України» 09 листопада 2016 року, голова Професійної спілки працівників Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України» запропонував підприємству провести консультації про заходи щодо запобігання звільнення працівників чи зведення такого звільнення до мінімуму. Також повідомив, що звільнення працівників, які є членами спілки, в силу трудового законодавства можливе лише за попередньої згоди профспілкової організації.

Листом від 10 листопада 2016 року, який був отриманий Державним підприємством «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України» 10 листопада 2016 року, ОСОБА_2 повторно повідомив роботодавця про своє обрання до складу виборного органу професійної спілки працівників Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України» та зазначив про необхідність узгодження з профспілкою зміни умов укладеного з ним трудового договору та його можливого наступного вивільнення.

Листом від 17 листопада 2016 року, який був отриманий Державним підприємством «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України» 17 листопада 2016 року, ОСОБА_2 повторно просив роботодавця надати йому перелік всіх наявних вакансій на підприємстві станом на 20 вересня 2016 року.

Листом від 21 листопада 2016 року директор Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України» повідомив Професійну спілку працівників Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України» про те, що керівництво Центру не заперечує щодо проведення спільних консультацій у заздалегідь погоджений час. Також просив надати для ознайомлення документи, на підставі яких профспілка здійснює свою діяльність (статут, організаційні документи, тощо).

Наказом Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України» № 782к від 21 листопада 2016 року помічника (з питань внутрішнього контролю) начальника Управління телекомунікаційних мереж та внутрішнього контролю ОСОБА_2 звільнено 21 листопада 2016 року, на підставі пункту 6 статті 36 КЗпП України, в зв'язку з відмовою працівника від переведення на роботу в іншу місцевість разом з підприємством, установою, організацією, а також відмовою від продовження роботи у зв'язку з зміною істотних умов праці.

В цей же день ОСОБА_2 видано трудову книжку, про що свідчить його підпис в книзі руху трудових книжок.

Листом від 01 грудня 2016 року в.о. директора Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України» повідомив заступнику голови професійної спілки ОСОБА_2 про те, що станом на 20 вересня 2016 року у Підприємства була відсутні інформація щодо його обрання до виборного органу профспілкової організації, а тому запропоновану йому посаду не узгоджено з профспілковим комітетом. 21 листопада 2016 року ОСОБА_2 було звільнено на підставі частини 6 статті 36 КЗпП України.

Листом від 18 жовтня 2017 року Професійна спілка працівників Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України» повідомила суд, що нею було розглянуто питання щодо надання згоди на звільнення ОСОБА_2. За результатами такого розгляду профспілка не погоджується із запропонованими роботодавцем змінами умов укладеного з ОСОБА_2 трудового договору і не надає згоди на його звільнення. Своє рішення обґрунтовує тим, що роботодавець скоротив зайняту позивачем посаду без погодження з профспілкою, одночасно запропонувавши йому посаду, яка за посадовою інструкцією, функціональними обов'язками, спеціальністю і кваліфікаційними вимогами не відповідала його попередній посаді. При цьому, в цей період на підприємстві існували три інші посади, які були більш подібними до попередньої посади ОСОБА_2 і могли бути йому запропоновані, проте факт їх існування роботодавцем замовчено. Незважаючи на обізнаність про членство позивача в профспілковій організації Державним підприємством «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України» не проведено консультацій з спілкою щодо заходів, пов'язаних зі зміною умов трудового договору з позивачем чи з припиненням цього договору.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_2 частково, визнаючи протиправним та скасовуючи наказ про його звільнення, поновлюючи позивача на посаді помічника з питань внутрішнього контролю начальника Управління телекомунікаційних мереж та внутрішнього контролю Державного підприємства «Державний експортний центр Міністерства охорони здоров'я України» та, стягуючи на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, за вирахуванням необхідних платежів та податків, в розмірі 122 630,76 грн. і 1 000,00 грн. у відшкодування моральної шкоди, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача відбулося з порушенням трудового законодавства, йому не було запропоновано всі наявні на підприємстві вакантні посади, не отримано згоди на звільнення від профспілкового органу, а сама процедура і правова підстава звільнення не узгоджуються між собою, що свідчить про обґрунтованість заявлених позовних вимог.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для скасування наказу про звільнення позивача і поновлення його на роботі на займаній посаді, вважає, що такий висновок суду першої інстанції відповідає наявним в матеріалах справи доказам та вимогам закону, а доводи апеляційної скарги відповідача його правильність не спростовують, з наступних підстав.

Так, статтею 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Стаття 5-1 КЗпП України закріпила, що держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, правовий захист від незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Стаття 32 КЗпП України визначила, що у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.

Пункт 6 частини 1 статті 36 КЗпП України передбачає, що відмова працівника від переведення на роботу в іншу місцевість разом з підприємством, установою, організацією, а також відмова від продовження роботи у зв'язку із зміною істотних умов праці є підставою для припинення трудового договору.

Одночасно, пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України встановлено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, зокрема, у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

З сукупного аналізу положень вказаних статей вбачається необхідність розмежування понять звільнення в зв'язку з відмовою продовжувати роботу після зміни істотних умов праці, зумовлених змінами в організації виробництва і праці (п. 6 ч. 1 ст. 36 Кодексу законів про працю), та звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці, які зумовили скорочення чисельності або штату працівників (п. 1 ч. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю).

Про відмінність вказаних понять, як правових підстав для розірвання трудового договору, свідчить також і різна процедура проведення звільнення за п. 6 ч. 1 ст. 36 КЗпП України та за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Зміна істотних умов праці, передбачена частиною третьою статті 32 КЗпП України, за своїм змістом не тотожна звільненню у зв'язку із зміною організації виробництва і праці, скороченням чисельності або штату працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 цього Кодексу, оскільки передбачає продовження роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою, але за новими умовами праці. В тому разі, якщо звільнення працівника відбувається на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України у зв'язку із змінами в організації праці, в тому числі скорочення штату працівників, необхідно дотримуватись гарантій, передбачених трудовим законодавством.

Відповідна правова позиція викладена Верховним Судом України в постанові № 6-2748цс15 від 23 березня 2016 року.

Так як наявними в матеріалах справи доказами підтверджується, що в Державному підприємстві «Державний експортний центр Міністерства охорони здоров'я України» відбулися зміни в організації праці, що призвело до виведення зі штатного розпису посади ОСОБА_2, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що в дійсності звільнення позивача мало місце в зв'язку з змінами в штатному розписі шляхом скорочення його посади, тобто, на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, а тому при такому звільненні підлягали дотриманню всі гарантії, визначені законом для працівників, трудовий договір з якими розривається з ініціативи власника.

Стаття 43 КЗпП України передбачає, що розірвання трудового договору з підстави, передбаченої пунктом 1 частини 1 статті 40 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. Рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим.

Аналогічне положення містить стаття 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».

Звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об'єднання професійних спілок). (стаття 252 КЗпП України, стаття 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності»)

Визначаючись з питанням статусу професійних спілок, утворених на підприємстві, в установі чи організації, судам необхідно враховувати висновки Конституційного суду України, викладені в рішенні №14-рп/98 від 29 жовтня 1998 року у справі №1-31/98, де роз'яснено, що поняттям "професійна спілка, що діє на підприємстві, в установі, організації", яке вживається в абзаці шостому частини першої статті 43-1 Кодексу законів про працю України, охоплюється будь-яка професійна спілка (профспілкова організація), яка відповідно до Конституції та законів України утворена на підприємстві, в установі, організації на основі вільного вибору її членів з метою захисту їх трудових і соціально-економічних прав та інтересів, незалежно від того, чи є така професійна спілка стороною колективного договору, угоди; професійні спілки, які діють на одному й тому ж підприємстві, в установі, організації, мають рівні права і є рівними перед законом; питання про надання згоди на розірвання трудового договору з працівником у передбачених законом випадках і порядку вирішує професійна спілка, яка діє на підприємстві, в установі, організації, членом якої є працівник.

Оскільки достовірно встановлено, що відповідач не звертався до Професійної спілки працівників Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України» за отриманням згоди на звільнення ОСОБА_2, хоча був достовірно обізнаний про його членство і зайняття посади заступника керівника в даній спілці, одночасно, отриманим на стадії судового розгляду спору рішенням профспілкової організації відмовлено у погодженні звільнення позивача із наведенням обґрунтування такої відмови, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про допущення Державним підприємством «Державний експортний центр Міністерства охорони здоров'я України» порушень вимог статей 43, 252 КЗпП України, статей 39, 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» при звільненні позивача.

Стаття 235 КЗпП України передбачає, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Враховуючи, що позивача ОСОБА_2 було звільнено з порушенням трудового законодавства, на підставі норми закону, яка не відповідає дійсним фактичним підставам звільнення, та без дотримання передбачених для вивільнюваних працівників гарантій, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для поновлення позивача на роботі на займаній посаді помічника (з питань внутрішнього контролю) начальника Управління телекомунікаційних мереж та внутрішнього контролю, з одночасним стягненням на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Крім того, так як в ході розгляду справи знайшов своє підтвердження факт незаконності звільнення ОСОБА_2 з займаної ним посади, що свідчить про порушення його трудових прав, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про наявність підстав для відшкодування позивачу моральної шкоди, завданої неправомірними діями роботодавця, в порядку статті 237-1 КЗпП України, в розмірі 1000,00 грн., який визначений судом з урахуванням засад розумності і справедливості.

Разом з тим, дійшовши вірного висновку про обґрунтованість заявлених позовних вимог, зокрема і в частині стягнення з ОСОБА_2 середнього заробітку в порядку статті 235 КЗпП України, суд першої інстанції не врахував, що розрахунок належної до стягнення суми повинен здійснюватися у відповідності до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року, що призвело до обрахунку і стягнення на користь позивача неправильної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Так, відповідно до п. 2 розділу ІІ Порядку, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати, крім зазначених в абзаці першому цього пункту, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Пункт 3 розділу ІІІ Порядку передбачає, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і

надбавки; виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива,

електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати

за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо.

Одночасно, не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження, згідно з чинним законодавством, одноразові виплати та виплати, пов'язані з ювілейними датами, днем народження, за довголітню і бездоганну трудову діяльність, активну громадську роботу тощо. (Пункт 4 розділу ІІІ Порядку)

Звільнення ОСОБА_2 з займаної посади помічника (з питань внутрішнього контролю) начальника Управління телекомунікаційних мереж та внутрішнього контролю відбулося 21 листопада 2016 року, а тому для розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу за основу варто брати виплати за вересень та жовтень 2016 року.

Як вбачається з наявних в матеріалах справи розрахункових листів за вересень та жовтень 2016 року, виданих працівнику ОСОБА_2 роботодавцем Державним підприємством «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України», у вересні позивачу було виплачено 17 932,80 грн., з них: оклад по днях - 5560,00 грн., індексація заробітної плати - 1252.80 грн., премія до свята - 11 120,00 грн., а в жовтні виплачено 16 402,80 грн., з них: оклад по днях - 5560,00 грн., індексація заробітної плати - 1252.80 грн., премія до свята - 1250,00 грн., премія за квартал - 8340,00 грн..

Одночасно, в розрахункових відомостях Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України» про нарахування заробітної плати працівникам за вересень та жовтень 2016 року вказується, що виплата за вересень в розмірі 11 120,00 грн. та виплата за жовтень в розмірі 9590,00 грн. (1250,00 грн. + 8340,00) є преміями до свят.

Наказами Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України» № 614-к від 14 вересня 2016 року та № 673-к від 12 жовтня 2016 року підтверджується, що в вересні працівникам підприємства нараховувалася премія з нагоди свята - Дня фармацевтичного працівника, а в жовтні з нагоди свята - Дня захисника України.

Таким чином, підтверджується, що виплати за вересень в розмірі 11 120,00 грн. та за жовтень в розмірі1250,00 грн. є одноразовими виплатами з нагоди святкових дат, які не враховуються при обчисленні середнього заробітку, відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року.

Разом з тим, як вбачається з розрахункового листа за жовтень 2016 року, ОСОБА_2 було виплачено премію за квартал в розмірі 8340,00 грн..

Відповідачем Державним підприємством «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України» не спростовано того, що вказана в розрахунковому листі сума в розмірі 8340,00 грн. є квартальною премією, а не премією до свята.

Додатку до наказу № 673-к від 12 жовтня 2016 року про виплату премії з нагоди Дня захисника України, в якому визначені розміри преміальних виплат, суду не надано, хоча відповідачу була надана апеляційний судом така можливість, розгляд справи відклалався саме для надання Державним підприємством «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України» відповідних доказів щодо розмірів, видів та складових нарахованих ОСОБА_2 премій.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вказана в розрахунковому листі за жовтень 2016 року сума в розмірі 8340,00 грн. є премією за квартал, тобто за липень, серпень і вересень 2016 року, яка включається в заробіток позивача в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді, тобто в 1/3 частині - за вересень 2016 року.

Таким чином, підсумовуючи все викладене, колегія суддів вважає, що розмір заробітної плати ОСОБА_2 за останні два місяці роботи, який береться за основу при обрахунку середньоденного заробітку, складає 16 405,6 грн. (оклад за вересень в розмірі 5560,00 грн. + індексація за вересень в розмірі 1252,80 грн. + оклад за жовтень в розмірі 5560,00 грн. + індексація за жовтень в розмірі 1252,80 грн. + частина квартальної премії за вересень в розмірі 2780,00 грн.)

Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. (пункт 5 розділу IV Порядку)

Відповідно до пункту 8 розділу IV Порядку, середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

В розрахунковому календарному періоді з 01 вересня 2016 року по 31 жовтня 2016 року було 42 робочих дні.

Таким чином, середньоденна заробітна плата ОСОБА_2 за останні два місяці, що передували звільненню, складає 390,61 грн. (16 405,6 грн. / 42 дні)

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. (пункт 8 розділу VI Порядку)

Таким чином, основою для обрахунку як середньоденної заробітної плати, так і середнього заробітку є кількість робочих днів за відповідний період, якщо законодавством не передбачено здійснення такого розрахунку виходячи з календарних днів.

Стаття 235 КЗпП України не передбачає, що середній заробіток за час вимушеного прогулу обчислюється, виходячи з календарних днів, а тому, при вчинені розрахунку за основу береться кількість робочих днів за певний період.

В розрахунковому календарному періоді з 22 листопада 2016 року по 04 грудня 2017 року було 259 робочих днів.

Таким чином, розмір середнього заробітку в зв'язку з вимушеним прогулом за період з 22 листопада 2016 року по 04 грудня 2017 року становить 101 167,99 грн. (259 днів * 390,61 гривень середньоденного заробітку), а не 122 630,76 грн., як помилково обрахував суд першої інстанції.

За таких обставин, враховуючи все вищевикладене в сукупності, оцінивши докази, які мають юридичне значення для вирішення спору по суті, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги позивача ОСОБА_2 та апеляційної скарги представника відповідача Державного підприємства «Державний експортний центр Міністерства охорони здоров'я України» Солода Андрія Григоровича є частково обґрунтованими, рішення Солом'янського районного суду м. Києва від 04 грудня 2017 року в частині стягнення середнього заробітку в розмірі 122 630,76 грн. ухвалене з порушенням норм процесуального та матеріального права, а тому, підлягає зміні в цій частині шляхом зменшення належної до стягнення суми середнього заробітку з 122 630,76 грн. до 101 167,99 грн..

При цьому, колегія суддів відхиляє доводи апелянта ОСОБА_2 про те, що при обчисленні середньоденної заробітної плати за основу варто брати виплати за вересень в розмірі 17 932,80 гривень та за жовтень 2016 року у розмірі 16 402,80 грн., так як включені до цих сум премії до свят не є одноразовими за своїм характером і на підприємстві виплачувалися регулярно, про що свідчать розміри виплат за інші місяці, з наступних підстав.

Розрахунок середнього заробітку здійснюється у відповідності до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року, в якому чітко визначено, які саме складові враховуються при його обчисленні.

Даний Порядок прямо передбачає, що при обчисленні середньої заробітної плати не враховуються виплати, які є одноразовими і пов'язані з ювілейними датами. Саме такими за своїм характером є премії, приурочені до державних і професійних свят.

Доводи ОСОБА_2 про те, що такі премії до свят виплачувалися працівникам щомісяця не є підставою вважати ці виплати регулярними та включати їх до середнього заробітку, так як вони були приурочені до різних дат, тобто, мали різну підставу нарахування, призначалися різними наказами і в різних розмірах.

Твердження апеляційної скарги представника відповідача Державного підприємства «Державний експортний центр Міністерства охорони здоров'я України» Солода Андрія Григоровича про те, що, в зв'язку з раціоналізацією робочих місць і запровадженням нового штатного розпису, на підприємстві відбулася зміна істотних умов праці для деяких працівників, зокрема, для позивача ОСОБА_2, якого було повідомлено про можливе майбутнє вивільнення, не грунтуються на вимогах закону, з огляду на наступне.

Так, стаття 32 КЗпП України прямо передбачає, що, у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.

С аналізу положень даної статті вбачається, що при зміні умов праці особа продовжує працювати на тій же посаді, за тією ж спеціальністю і кваліфікацією, проте певні якісні характеристики та вимоги до її праці змінюються (встановлюється інший режим роботи, змінюється система оплати праці, передбачається суміщення професій, зміна розрядів тощо).

У даній справі посада, яку займав ОСОБА_2 - помічник (з питань внутрішнього контролю) начальника Управління телекомунікаційних мереж та внутрішнього контролю, виводилася зі штатного розпису в зв'язку з раціоналізацією робочих місць, тобто, мало місце скорочення штатної одиниці, а не будь-яка зміна умов праці за цією посадою.

Про те, що ОСОБА_2 відмовився від роботи на запропонованій йому для переведення посаді фахівця сектору логістики, а не від продовження роботи на раніше займаній посаді помічника начальника управління, але з новими умовами праці, зазначає і саме Державне підприємство «Державний експортний центр Міністерства охорони здоров'я України» в поданій апеляційній скарзі.

За таких обставин, колегія суддів вважає безпідставними твердження відповідача про те, що звільнення ОСОБА_2 відбулося в зв'язку з його відмовою продовжувати роботу в нових умовах, в порядку пункту 6 частини 1 статті 36 КЗпП України.

Оскільки наявними в матеріалах справи доказами спростовується твердження Державного підприємства «Державний експортний центр Міністерства охорони здоров'я України» про те, що правовою підставою для звільнення позивача є пункт 6 частини 1 статті 36 КЗпП України, не ґрунтуються на законі також і посилання відповідача про відсутність необхідності погоджувати звільнення ОСОБА_2 з профспілковою організацією, оскільки звільнення відбулося не з ініціативи власника.

Стаття 43 КЗпП України дійсно передбачає необхідність отримання попередньої згоди виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, саме при розірванні трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Однією з підстав розірвання трудового договору з ініціативи власника є звільнення в зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці, які призводять до з скорочення чисельності або штату працівників.

Так як проведена в Державному підприємстві «Державний експортний центр Міністерства охорони здоров'я України» раціоналізація робочих місць, обумовлена вказівками Міністерства охорони здоров'я, призвела до скорочення певних посад і виведення їх зі штату, зокрема і посади ОСОБА_2, останній вважається таким, що підлягав звільненню за пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України, і таке звільнення вимагає попередньої згоди профспілкової організації.

Не ґрунтуються на законі і спростовуються наявними у справі доказами твердження апеляційної скарги Державного підприємства «Державний експортний центр Міністерства охорони здоров'я України» про те, що відповідач не мав фактичної можливості узгодити питання звільнення позивача з профспілкою, в зв'язку з відсутністю інформації про його членство у виборному профспілковому органі.

Так, про створення на підприємстві Професійної спілки працівників Державного підприємства «Державний експортний центр Міністерства охорони здоров'я України» відповідача було належним чином повідомлено 09 листопада 2016 року, з одночасним наданням документів, які підтверджували обрання ОСОБА_2 до складу виборного органу профспілки.

Державне підприємство «Державний експортний центр Міністерства охорони здоров'я України», розпорядившись своїми процесуальними правами на власний розсуд, не надало суду жодних доказів і не навело переконливих обґрунтувань щодо причин, які унеможливили звернення до профспілкової організації з поданням про погодження розірвання трудового договору з позивачем, починаючи з цієї дати.

Відхиляються колегією суддів також і доводи про те, що отримана на стадії розгляду справи відмова Професійної спілки працівників Державного підприємства «Державний експортний центр Міністерства охорони здоров'я України» у надані згоди на звільнення ОСОБА_2 є необґрунтованою, оскільки профспілковою організацію викладено мотиви і обставини, виходячи з яких було відмовлено в погодженні звільнення позивача, зокрема, вказано на недотримання роботодавцем встановлених для працівників - членів профспілок, гарантій при звільненні, і цю обставину роботодавцем не спростовано.

Твердження апелянта Державного підприємства «Державний експортний центр Міністерства охорони здоров'я України» про те, що відповідач є юридичною особою, яка самостійно визначає кадрову політику, зокрема і в частині зміни штатного розпису, не спростовують правильність висновку суду першої інстанції про задоволення позову, так як правовою підставою для такого висновку є встановлення судом в ході розгляду справи порушення процедури і порядку проведення звільнення працівника ОСОБА_2.

При цьому, судом не заперечувалося право відповідача на впровадження відповідних змін в організації виробництва і праці, проте реалізація таких дій повинна відбуватися з дотримання встановлених трудовим законодавством гарантій.

Доводи апеляційної скарги Державного підприємства «Державний експортний центр Міністерства охорони здоров'я України» про те, що суд першої інстанції в ході розгляду справи допустив порушення принципу рівності сторін, так як не надав належної оцінки доводам і поясненням відповідача, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки зі змісту оскаржуваного рішення Солом'янського районного суду м. Києва від 04 грудня 2017 року вбачається, що суд першої інстанції проаналізував доводи Державного підприємства «Державний експортний центр Міністерства охорони здоров'я України» щодо дотримання норм трудового законодавства при звільненні позивача на підставі пункту 6 частини 1 статті 36 КЗпП України, та, дотримуючись встановленого процесуальним законодавством принципу оцінки доказів, надав їм належну оцінку, послідовно виклавши її в рішенні, і дійшов правильного і обґрунтованого висновку про допущення роботодавцем порушень трудових прав працівника ОСОБА_2.

Інші доводи апеляційної скарги Державного підприємства «Державний експортний центр Міністерства охорони здоров'я України» також не спростовують правильність висновків суду першої інстанції про допущення порушень трудового законодавства при звільненні позивача та наявність правових підстав для його поновлення на роботі.

Оскільки судом апеляційної інстанції рішення суду першої інстанції було скасовано в частині та ухвалено нове, вирішенню також підлягає питання щодо перерозподілу відшкодування судових витрат.

Так, згідно ч. 13 ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до ч. 1 цієї статті, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Частинами 6, 7 даної статті встановлено, що у разі, якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо інше не передбачено законом, у разі залишення без задоволення позову поданого особою, звільненою від сплати судових витрат, судові витрати, понесені відповідачем, компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

При поданні даного позову ОСОБА_2 сплатив судовий збір в розмірі 2560,00 грн.: 640,00 грн. - за вимогу про скасування наказу про звільнення; 640,00 грн. - за вимогу про відшкодування моральної шкоди в розмірі 10 000,00 грн.; 640,00 грн. - за вимогу про відшкодування матеріальної шкоди в розмірі 191,00 грн.; 640,00 грн. - за вимогу про стягнення витрат на правову допомогу.

Разом з тим, відшкодування витрат на правову допомогу не може розцінюватися як самостійна позовна вимога, яка оплачується судовим збором, оскільки такі суми за своєю природою є витратами, пов'язаними з розглядом справи.

За таких обставин, судовий збір за зазначену у позові вимогу про стягнення відшкодування витрат на правову допомогу не підлягав сплаті, а тому, при визначенні належної до відшкодування на користь позивача суми суд виходить з судового збору в розмірі 1920,00 грн., по 640,00 грн. за три вимоги, які підлягали оплаті збором.

Оскільки позовну вимогу про скасування наказу про звільнення ОСОБА_2 було задоволено повністю, позовну вимогу про відшкодування моральної шкоди - частково, а в задоволенні позовної вимоги про відшкодування матеріальної шкоди відмовлено, сплачений ОСОБА_2 судовий збір підлягає відшкодуванню частково, пропорційно розміру задоволених позовних вимог, в розмірі 704,00 грн..

Оскільки судом апеляційної інстанції змінюється розподіл судових витрат, рішення Солом'янського районного суду м. Києва від 04 грудня 2017 року в частині стягнення відшкодування судового збору підлягає зміні шляхом зменшення його розміру та стягнення з Державного підприємства «Державний експортний центр Міністерства охорони здоров'я України» на користь позивача судового збору в розмірі 704,00 грн..

В решті рішення Солом'янського районного суду м. Києва від 04 грудня 2017 року є законним та обґрунтованим, постановлене з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягає залишенню без змін.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст. 235 КЗпП України, ст.ст. 141, 367, 374, 376, 381, 383, 384 ЦПК України, суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу позивача ОСОБА_2 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу представника відповідача Державного підприємства «Державний експортний центр Міністерства охорони здоров'я України» Солода Андрія Григоровича задовольнити частково.

Рішення Солом'янського районного суду м. Києва від 04 грудня 2017 року в частині стягнення з Державного підприємства «Державний експортний центр Міністерства охорони здоров'я України» на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити, зменшивши належну до стягнення суму середнього заробітку з 122 630,76 грн. до 101 167,99 грн..

Рішення Солом'янського районного суду м. Києва від 04 грудня 2017 року в частині стягнення з Державного підприємства «Державний експортний центр Міністерства охорони здоров'я України» на користь ОСОБА_2 судового збору змінити, зменшивши належну до стягнення суму судового збору з 2560,00 грн. до 704,00 грн..

В решті рішення Солом'янського районного суду м. Києва від 04 грудня 2017 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини постанови, зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 23 лютого 2018 року.

Головуючий: Судді: