Номер провадження: 22-ц/785/1715/18
Головуючий у першій інстанції Чернявська Л. М.
Доповідач Колесніков Г. Я.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.02.2018 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого - Колеснікова Г.Я.,

суддів -Ващенко Л.Г., Погорєлової С.О.,

за участю секретаря - Ярахмедова Є.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до комунальної установи «Одеська обласна філармонія» про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, зобов'язання внести запис до трудової книжки про недійсність наказу і поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 09 жовтня 2017 року,

ВСТАНОВИЛА:

12.06.2017 року позивач ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до відповідача - комунальної установи «Одеська обласна філармонія» про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, зобов'язання внести запис до трудової книжки про скасування наказу і поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та моральної шкоди.

Позивач зазначив, що за контрактом з професійними творчими працівниками (художнім та артистичним персоналом) державних та комунальних закладів культури від 04.11.2016 року (надалі: контракт) він призначений артистом балету академічного ансамблю української музики, пісні та танцю «Чайка» на період з 01.12.2016 року по 30.11.2019 року (а.с. 9-14).

29.11.2016 року адміністрація Одеської обласної філармоніївидала наказ № 108-к про прийняття позивача на роботу артистом балету вищої категорії з 01.12.2016 року на умовах контракту терміном на три роки з окладом згідно штатному розпису (а.с. 44-45).

Наказом відповідача № 40-к від 07.06.2017 року ОСОБА_2 звільнений з роботи на підставі п. 8 ст. 36 КЗпП України - у зв'язку з відмовою виконувати умови контракту (а.с. 15).

Посилаючись на незаконність звільнення, позивач просив суд:

- визнати противоправним та скасувати наказ комунальної установи «Одеська обласна філармонія» за № 40-к від 07.06.2017 року про його звільнення з роботи артиста балету академічного ансамблю української музики, пісні та танцю «Чайка» на підставі п. 8 ст. 36 КЗпП України;

- поновити на роботі артистом балету академічного ансамблю української музики, пісні та танцю «Чайка» з 07.06.2017 року;

- зобов'язати відповідача внести запис до трудової книжки про недійсність наказу № 40-к від 07.06.2017 року і поновлення на роботі з 07.06.2017 року;

- стягнути з комунальної установи «Одеська обласна філармонія» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 07.06.2017 року по день ухвалення рішення у справі;

- стягнути з комунальної установи «Одеська обласна філармонія» на його користь моральну шкоду у розмірі 5000 грн.;

- судові витрати покласти на відповідача (а.с. 2-5).

Позивач просив суд допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та виплати заробітної плати за один місяць.

Відповідач позов не визнав. Заперечення проти позову обґрунтував тим, що за умовами пункту 1 розділу 3 контракту від 04.11.2016 року (права та обов'язки сторін) позивач за розпорядженням роботодавця повинен від'їжджати в службові відрядження на території України та її межами. Тому за невиконання умов контракту - відмову виїхати до Франції та Італії, він правильно звільнений з роботи за п. 8 ст. 36 КЗпП України.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 09.10.2017 року у позові відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить рішення суду скасувати та постановити нове рішення про задоволення позову у повному обсязі.

Незаконність рішення суду першої інстанції обґрунтував неправильним застосуванням норм матеріального права, які регулюють правовідносини сторін, що виникли з підстав, передбачених контрактом - п. 8 ст. 36 КЗпП України.

Відповідач у відзові на апеляційну скаргу зазначив, що весь колектив ансамблю української музики, пісні та танцю «Чайка» знав з лютого 2017 року про закордонне відрядження, про що двічі у березні і квітні 2017 року доведено на зборах, однак ще тоді позивач відмовився їхати у це відрядження. Тому 31.05.2017 року, за день до документального оформлення цього відрядження, наказом № 25 від 01.06.2017 року, він попереджений про звільнення у разі відмови їхати у закордонне відрядження. Ствердження апелянта про неправильне застосування п. 8 ст. 36 КЗпП України є безпідставним.

Заслухавши суддю-доповідача, позивача та представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду скасуванню з ухваленням нової постанови з таких підстав.

Законом України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03.10.2017р. N2147-VIII (який набрав чинності 15.12.2017р.) Цивільний процесуальний кодекс України викладено у новій редакції.

Пунктом 9 ч. 1 Розділу ХІII Перехідних положень Цивільного процесуального кодексу України в редакції Закону України №2147- VIII від 03.10.2017р. установлено, що зміни до цього Кодексу вводяться в дію з урахуванням таких особливостей: справи у судах апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Апеляційне провадження у справі відкрито 08.12.2017 року (а.с. 89), тобто до набрання чинності ЦПК України в редакції 2017 року, тому з 15.12.2017 року справа підлягає розгляду за процесуальними правилами цього Кодексу.

За змістом ч. 3 ст. 21 КЗпП України контракт є особливою формою трудового договору, в якому строк його дії, права, обов'язки і відповідальність сторін, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть установлюватися угодою сторін.

Пленум Верховного Суду України у пункті 22 постанови «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9від 06.11.1992 року в редакції від 25.05.1998 року(далі - постанова Пленуму ВСУ) роз'яснив, що вирішуючи позови про поновлення на роботі осіб, звільнених за п. 8 ст. 36 КЗпП України, суди повинні мати на увазі, що на підставі цієї норми припиняється трудовий договір за наявності умов, визначених сторонами в контракті для його розірвання.

Зміст поняття "розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу" розкрито законодавцем у п. 4 ст. 36 КЗпП України, до якого віднесено лише звільнення з підстав, передбачених ст. ст. 40, 41 КЗпП України.

Це виключає охоплення змістом терміну "розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу" будь-якого іншого звільнення, в тому числі за п. 8 ст. 36 КЗпП України, підстава якого не зазначена в ст. ст. 40, 41 КЗпП України або яке законодавець спеціально не визначив як розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

У пункті 1 розділу ІІІ (права та обов'язки сторін) контракту з професійними творчими працівниками (художнім та артистичним персоналом) державних та комунальних закладів культури від 04.11.2016 року, укладеному між сторонами, в обов'язки працівника входить від'їжджати за розпорядженням роботодавця у службові відрядження на території України та за її межами.

Пунктом 3 розділу VІ (умови зміни, припинення та розірвання контракту) передбачено розірвання контракту з ініціативи роботодавця, що здійснюється у разі невиконання або неналежного виконання працівником зобов'язань обумовлених цим контрактом (а.с. 9-14).

Свій висновок про відмову в позові суд першої інстанції мотивував відмовою позивача виїжджати у відрядження на фестиваль в складі колективу «Чайка», що, на думку суду, є порушенням розділу ІІІ контракту та підставою для його звільнення з роботи згідно п. 8 ст. 36 КЗпП України.

Не погоджуючись з таким висновком суду, колегія суддів виходить з наступного.

Порушенням трудової дисципліни - дисциплінарним проступком, є протиправне, винне невиконання або неналежне виконання працівником його трудових обов'язків.

Протиправною визнається така дія (бездія), яка не відповідає вимогам законодавства, протирічить їм.

Невиконання працівником трудових обов'язків є порушенням трудової дисципліни, якщо він діяв винно, тобто умисно або по необережності.

Перевіряючи законність дострокового розірвання контракту з ініціативи відповідача шляхом звільнення позивача з роботи з підстав, передбачених контрактом, які містять ознаки дисциплінарного порушення, суд повинен з'ясувати умови, визначені сторонами в контракті для його розірвання, з врахуванням того, що законодавець встановив, що таке звільнення з ініціативи роботодавця має бути здійснено лише з підстав ст. ст. 40, 41 КЗпП України, або спеціально визначене законодавцем як розірвання трудового договору (контракту) з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Умови контракту про дострокове розірвання з ініціативи роботодавця, що містять ознаки дисциплінарного проступку, повинні відповідати вимогам законності, а саме:

-бути передбачені законом;

-сформульовані з достатньою точністю;

-надавати працівнику можливість регулювати свою поведінку;

-передбачати наслідки, які може потягнути його дії.

Відсутність в контракті правових підстав для його розірвання з ініціативи власника у разі порушення працівником трудової дисципліни (ст. ст. 40,41 КЗпП України), позбавило позивача регулювати свою поведінку та передбачати наслідки, які потягнуть його дії, пов'язані з його поведінкою.

Підставою для звільнення за порушення трудової дисципліни за ст. 40 КЗпП України є:

- систематичне невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення (п.3);

- прогул (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин (п. 4);

- поява на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння (п. 7);

- вчинення за місцем роботи розкрадання (в тому числі дрібного) майна власника, встановленого вироком суду, що набрав законної сили, чи постановою органу, до компетенції якого входить накладення адміністративного стягнення або застосування заходів громадського впливу (п. 8);

Підставою для звільнення за порушення трудової дисципліни за ст. 41 КЗпП України є одноразове грубе порушення трудових обов'язків керівником підприємства, установи, організації (п. 1).

Зазначене виключає будь-яке інше звільнення з ініціативи адміністрації за порушення трудової дисципліни, в тому числі за п. 8 ст. 36 КЗпП України.

Тому дострокове розірвання з ініціативи відповідача контракту шляхом звільнення позивача з роботи у зв'язку з відмовою виїжджати до відрядження, підстави якого не зазначені у ст. ст. 40, 41 КЗпП України, не є таким, що відповідає вимогам законності.

Посилання суду у рішенні як на підставу звільнення за умовами контракту п. 8 ст. 36 КЗпП України при відсутністю правових підстав для звільнення позивача з роботи за порушення трудової дисципліни - ст. ст. 40, 41 КЗпП України, у передбаченому законом порядку, також не може вважатися таким що відповідає вимогам законності.

З урахуванням викладеного, наказ комунальної установи «Одеська обласна філармонія» № 40-к від 07.06.2017 року про звільнення позивача з роботи за п. 8 ст. 36 КЗпП України підлягає визнанню противоправним та скасуванню, а запис в трудовій книжці про його звільнення з роботи - недійсним.

Відповідно до абзацу 3 п. 2.10 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, яка зареєстрована в Міністерстві юстиції України № 110 від 07.08.1993 року в редакції від 06.10.2014 року адміністрація відповідача повинна внести в розділ «відомості про роботу» запис до трудової книжки ОСОБА_2 про визнання противоправним та скасування наказу комунальної установи «Одеська обласна філармонія» за № 40-к від 07.06.2017 року про його звільнення з роботи артиста балету академічного ансамблю української музики, пісні та танцю «Чайка» на підставі п. 8 ст. 36 КЗпП України та поновлення на роботі, а також внести запис до трудової книжки ОСОБА_2 про недійсність наказу № 40-к від 07.06.2017 року про його звільнення.

Позивач звільнений з роботи без законних підстав, тому він в силу ст. 235 КЗпП України підлягає поновленню на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір, тобто судом, з моменту звільнення - 07.06.2017 року.

За правилами ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі суд одночасно вирішує питання щодо виплати працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до п. 8 розділу 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Кабінетом Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 (далі - Порядок), нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, проводяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, на число календарних днів за цей період.

Відповідне роз'яснення цих положень щодо обчислення середнього заробітку також міститься у п. 32 зазначеної постанови Пленуму ВСУ.

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу третього пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Середня заробітна плата позивача обчислюється виходячи з виплат, отриманих ОСОБА_2 за попередні два місяці роботи, а саме: за квітень 2017 року - 7239,00 грн. і травень 2017 року - 7239,00 грн. (а.с. 43).

Виходячи з методології обчислення середнього заробітку, запропонованої Порядком, середньоденна заробітна плата позивача становить (7239,00 грн+7239,00грн) : (19 роб.дня + 20 роб.днів) = 371,23 грн.

Розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 07.06.2017 року по 20.02.2018 року становить: 371,23 грн. х 178 днів (143 дня за 2017 рік та 35 днів за 2018 рік) = 66078,94 грн.

Таким чином з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу з 07.06.2017 року по 20.02.2018 року включно в розмірі 66078,94 грн.

В позові ОСОБА_2 послався на негайне виконання рішення суду у частині поновленні на роботі та виплаті заробітної плати за один місяць.

Це прохання стосується рішення суду першої інстанції, яке не набрало чинності, до перевірки його законності судом апеляційної інстанції.

Постанова суду апеляційної інстанції в силу ст. 384 ЦПК України набирає законної сили з дня її прийняття і підлягає виконанню за правилами виконавчого провадження у повному обсязі.

Позивач відповідно до ст. 237-1 КЗпП України має право на відшкодування моральної шкоди.

Беручи до уваги, що відповідач порушив законне право позивача на працю, яке призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя, колегія суддів на підставі ст. 237-1 КзпП України, виходячи із засад розумності, виваженості і справедливості вважає необхідним стягнути з відповідача на користь позивача моральну шкоду у розмірі 1000 грн.

Відповідно до ч. 1 ч. 2 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи.

Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються Законом України «Про судовий збір».

За правилами п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» позивач у трудовий справі звільнений від сплати судового збору під час розгляду справи у всіх судових інстанціях.

В силу ст. 141 ЦПК України судовий збір підлягає стягненню з відповідача на користь держави за правилами Закону України «Про судовий збір» в редакції, яка діяла на час розгляду справи судом першої інстанції та апеляційного оскарження рішення суду від 09.10.2017 року.

Позивачем заявлені чотири вимоги немайнового характеру:

- про визнання противоправним та скасування наказу про його звільнення з роботи;

- поновлення на роботі;

- зобов'язання внести записи до трудової книжки;

- стягнення моральної шкоди.

Кожна з цих вимог немайнового характеру підлягала оплаті за розгляд справи судом першої інстанції в розмірі одного прожиткового мінімуму для працездатних осіб, який на 01.12.2017 року складав 1600 грн., а всього 6400 грн.(1600х4).

Щодо вимог майнового характеру - стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то вони оплачуються у розмірі 1,5 відсотка ціни позову, але не менше 1 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Судом апеляційної інстанції стягнуто з відповідача на користь позивача середній заробіток у розмірі 66078 грн., судовий збір за вимогами майнового характеру складає 991,17 грн. Оскільки розмір судового збору не мав бути менше одного розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб на час дії Закону України «Про судовий збір» з відповідача на користь держави за розгляд справи у суді першої інстанції підлягає стягненню 1600 грн.

Всього за розгляд справи судом першої інстанції з відповідача на користь держави має бути стягнуто 8000 грн. (1600 +6400).

Відповідно до п.п.1.6 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір», який діяв на час за розгляд справи у суді апеляційної інстанції, з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір у розмірі 110 відсотків за кожну вимогу, що підлягала сплаті при поданні позову.

Тому з відповідача на користь держави за розгляд чотирьох вимог немайнового характеру має бути стягнуто судовий збір у розмірі 7040 грн. та за одну вимогу майнового характеру - 1760 грн., всього 8800 грн.(7040+1760).

Керуючись ст. ст. 374,375,382-384 ЦПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 09 жовтня 2017 року скасувати.

Позов ОСОБА_2 до комунальної установи «Одеська обласна філармонія» про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, зобов'язання внести запис до трудової книжки про недійсність наказу і поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та моральної шкоди задовольнити частково.

Визнати противоправним та скасувати наказ комунальної установи «Одеська обласна філармонія» за № 40-к від 07.06.2017 року про звільнення ОСОБА_2 з роботи артиста балету академічного ансамблю української музики, пісні та танцю «Чайка» на підставі п. 8 ст. 36 КЗпП України.

Поновити ОСОБА_2 артистом балету академічного ансамблю української музики, пісні та танцю «Чайка» в комунальній установі «Одеська обласна філармонія» з 07 червня 2017 року.

Зобов'язати комунальну установу «Одеська обласна філармонія» внести запис до трудової книжки ОСОБА_2про недійсність наказу № 40-к від 07 червня 2017 року і поновлення на роботі з 07 червня 2017 року.

Стягнути з комунальної установи «Одеська обласна філармонія» на користь ОСОБА_2середній заробіток за час вимушеного прогулу з 07 червня 2017 року по 20 лютого 2018 року у розмірі 66078 (шістдесят шість тисяч сімдесят вісім) 94 грн. з утриманням податків, страхових внесків та інших обов'язкових платежів.

Стягнути з комунальної установи «Одеська обласна філармонія» на відшкодування моральної шкоди на користь ОСОБА_2у розмірі 1000 (одна тисяча) грн.

Стягнути з комунальної установи «Одеська обласна філармонія» на користь держави судовий збір у розмірі 8000 (вісім тисяч) гривень за розгляд справи в суді першої інстанції.

Стягнути з комунальної установи «Одеська обласна філармонія» на користь держави судовий збір у розмірі 8800 (вісім тисяч вісімсот) гривень за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення.

Постанова може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Повний текст постанови складено 23 лютого 2018 року.

Головуючий /підпис/

Судді: /підписи/

З оригіналом згідно,

Суддя апеляційного суду

Одеської області Г.Я. Колесніков