АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Апеляційне провадження Доповідач - Ратнікова В.М.
№ 22-ц/796/1994/2018
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ Справа № 755/5502/16-ц

22 лютого 2018 року Апеляційний суд міста Києва у складі колегії суддів Судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Ратнікової В.М.

суддів - Левенця Б.Б.

- Борисової О.В.

при секретарі - Куркіній І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою відповідача Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва «Плесо» на рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 14 грудня 2017 року, ухвалене під головуванням судді Виниченко Л.М., у цивільній справі за позовом ОСОБА_3 до Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва «Плесо», треті особи: генеральний директор Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду ОСОБА_4, Київська міська профспілка працівників житлово-комунального господарства та сфери послуг про визнання незаконними наказів про звільнення та скорочення посади працівника, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

в с т а н о в и в :

29 березня 2016 року ОСОБА_3 звернувся до Дніпровського районного суду м. Києва з позовом до Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва «Плесо», треті особи: генеральний директор Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду ОСОБА_4, Київська міська профспілка працівників житлово-комунального господарства та сфери послуг, в якому просив: визнати незаконним підпункт 1.10 наказу Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва «Плесо» від 29 лютого 2016 року № 34-к/тр про звільнення ОСОБА_3 з посади заступника начальника служби утримання водних об'єктів; визнати незаконними накази № 164 від 10 грудня 2015 року «Про затвердження змін до організаційної структури» та № 165 від 11 грудня 2015 року «Про затвердження змін до штатного розпису» Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва «Плесо» в частині скорочення посади заступника начальника служби утримання водних об'єктів, яку він обіймав; поновити ОСОБА_3 на посаді заступника начальника служби утримання водних об'єктів і стягнути на його користь з Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва «Плесо» середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 55 993,00 грн..

В обґрунтування позовних вимог посилався на те, що його звільнення з посади заступника начальника служби утримання водних об'єктів за скороченням штату працівників є незаконним, проведене з порушенням визначеного трудовим законодавством порядку та без дотримання гарантій для працівників, обраних до складу профспілкових органів. Зазначив, що зі змісту попередження про наступне звільнення він не зміг встановити, чи дійсно в Комунальному підприємстві виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва «Плесо» відбулися зміни в організації виробництва і праці, зокрема скорочення чисельності штату працівників, та чи підпадає його посада під скорочення, за наслідками проведення цих змін. Йому також не було повідомлено, чи не введено за наслідками змін в організації виробництва і праці в штат підприємства інших посад, на які він міг претендувати в порядку статті 49-2 КЗпП України. При проведенні звільнення відповідачем не було враховано, що він має переважне право на залишення на роботі, як єдина працююча в своїй родині особа, у якої на утриманні двоє неповнолітніх дітей. Вказав, що на час ознайомлення його з повідомленням про майбутнє звільнення та на час проведення такого звільнення в штаті підприємства рахувалися ще дві особи, які займали аналогічні посади, а тому роботодавець повинен був врахувати наявність у нього переважного права на залишення на роботі. Вказав, що посади, які пропонувало йому підприємство, не відповідали його професії, освіті, спеціальності та досвіду, а тому відповідач не може вважатися таким, що належним чином виконав обов'язок по працевлаштуванню вивільнюваного співробітника. Посилався на те, що профспілковий комітет Київської міської профспілки працівників житлово - комунального господарства та сфери послуг, головою якого він є, та Президія Київської міської профспілки працівників житлово - комунального господарства та сфери послуг не надали згоди на його звільнення, навівши достатнє правове обґрунтування своєї відмови. За вищевикладених підстав, вважає, що його звільнення відбулося незаконним, а тому він має право на поновлення на роботі на займаній посаді, із одночасним стягненням на свою користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в порядку статті 235 КЗпП України.

Рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 30 вересня 2016 року відмовлено в задоволенні позову ОСОБА_3 до Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва «Плесо», треті особи: генеральний директор Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду ОСОБА_4, Київська міська профспілка працівників житлово-комунального господарства та сфери послуг про визнання незаконними наказів про звільнення та скорочення посади працівника, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 07 листопада 2016 року рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 30 вересня 2016 року залишено без змін.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 30 вересня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 07 листопада 2016 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

Рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 14 грудня 2017 року задоволено частково позов ОСОБА_3 до Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва «Плесо», треті особи: генеральний директор Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду ОСОБА_4, Київська міська профспілка працівників житлово-комунального господарства та сфери послуг про визнання незаконними наказів про звільнення та скорочення посади працівника, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Визнано незаконним підпункт 1.10 наказу Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва «Плесо» від 29.02.2016 року № 34-к/тр про звільнення ОСОБА_3 з посади заступника начальника служби утримання водних об'єктів.

Поновлено ОСОБА_3 на посаді заступника начальника служби утримання водних об'єктів Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва «Плесо» з 29 лютого 2016 року.

Стягнуто з Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва «Плесо» на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 168 684,81 грн..

В задоволенні решти вимог відмовлено.

Стягнуто з Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва «Плесо» на користь держави судовий збір в сумі 1 686,85 грн.

Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, відповідач Комунальне підприємство виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва «Плесо» подало апеляційну скаргу, в якій просить рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 14 грудня 2017 року скасувати та ухвалити у справі нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Апеляційну скаргу обґрунтовувало тим, що оскаржуване рішення ухвалене з порушенням норм матеріального і процесуального права та при неповному з'ясуванні фактичних обставин справи. Зазначило, що проведене в 2016 році скорочення чисельності та штату працівників на підприємстві мало реальний характер і стосувалося не лише позивача, а й інших осіб, які працювали в підпорядкованому йому підрозділі. При звільненні ОСОБА_3 за скороченням роботодавцем було дотримано визначеної законом процедури, зокрема, повідомлено про це за два місяці і запропоновано всі можливі вакансії та посади для переведення, від яких позивач відмовився. Помилковим вважає висновок суду першої інстанції про те, що при звільненні ОСОБА_3 не надавалася оцінка наявності у нього переважного права на залишення на роботі, так як роботодавець оцінював його кваліфікацію і продуктивність праці в порівнянні в іншими працівниками, та, враховуючи відкриті стосовно позивача кримінальні справи і встановлення факту нестачі ввірених йому матеріальних цінностей, дійшов висновку про їх негативний вплив на його трудові якості. Вказав, що на момент звільнення на підприємстві не було вільних посад, які могли бути запропоновані ОСОБА_3, з урахуванням його кваліфікації, досвіду і совіти. Вважає, що відмова профспілкових органів від надання згоди на звільнення позивача була немотивованою і ґрунтувалася на твердженнях, які не відповідали дійсності, а тому такі рішення правомірно не враховувалися відповідачем.

Відповідно до ч. 6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Згідно п. 3 Розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій та статус суддів», апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. Такі апеляційні суди у відповідних апеляційних округах мають бути утворені та розпочати здійснювати правосуддя не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Законом.

Відповідно до п. 8 Розділу ХІІІ «Перехідні положення» ЦПК України в редакції Закону України № 2147 - VІІІ від 03 жовтня 2017 року, до утворення апеляційних судів в апеляційних округах їхні повноваження здійснюють апеляційні суди, у межах територіальної юрисдикції яких перебуває місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується.

В поданому на апеляційну скаргу відзиві позивач ОСОБА_3 проти доводів апеляційної скарги заперечував і вважав їх безпідставними. Посилався на те, що при скороченні однієї посади заступника начальника Служби утримання водних об'єктів про наступне вивільнення повинні були бути повідомленими всі три особи, які займали таку посаду у штаті підприємства, і, в подальшому, з урахуванням переважного права на залишення на роботі, з них підлягала визначення особа, яка буде звільнена за скороченням. Всупереч викладеному, про майбутнє скорочення було повідомлено лише йому, що свідчить про те, що відповідач на власний розсуд обрав особу, яка буде звільнена, не враховуючи і не перевіряючи наявність переважного права на залишення на роботі. Безпідставним вважає посилання апелянта на ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у справі № 6-5269св14, оскільки у даній справі були інші фактичні обставини, крім того, викладені в ухвалі висновки суду відповідач трактує довільно. Вказав, що певні посади, які вводилися до штату за новим штатним розписом, пропонувалися лише окремим працівникам, хоча повинні були пропонуватися всім особам, які підпадали під скорочення. Вважає безпідставним твердження Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва «Плесо» про те, що на момент визначення переважного права позивача на залишення на роботі існували вчинки, які негативно впливали на його продуктивність праці та кваліфікацію, так як в матеріалах справи відсутні докази накладення на нього дисциплінарних стягнень або притягнення до кримінальної відповідальності. Зазначив, що відмова профспілкового комітету, головою якого він був, та вищестоящого виборного органу цієї профспілки у наданні згоди на його звільнення були обґрунтованими, а тому, подальше його звільнення з займаної посади відбулося незаконно.

В судове засідання представник відповідача Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва «Плесо» повторно не з"явився. про день та час слухання справи підприємство повідомлено у встановленому законом порядку, а тому, колегія суддів вважає можливим розгляд справи у відсутності представника відповідача.

Позивач ОСОБА_3 в судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечував, посилаючись на те, що рішення суду першої інстанції ухвалене з дотриманням вимог закону, а доводи апеляційної скарги є безпідставними.

Третя особа генеральний директор Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду ОСОБА_4 та представник Київської міської профспілки працівників житлово-комунального господарства та сфери послуг в судове засідання повторно не з'явилися, про день та час судового розгляду справи повідомлялися належним чином, а тому, колегія суддів вважає можливим розглядати справу у їх відсутність.

Заслухавши доповідь судді Ратнікової В.М., пояснення позивача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом встановлено, що 03 липня 2000 року ОСОБА_3 було зараховано на посаду провідного спеціаліста служби утримання лінійних гідротехнічних споруд Державного комунального підприємства «Плесо».

15 березня 2002 року ОСОБА_3 переведено на посаду начальника служби утримання лінійних гідротехнічних споруд Державного комунального підприємства «Плесо», а 02 червня 2015 року - на посаду заступника начальника служби утримання водних об'єктів Комунального підприємства «Плесо».

Разом з ОСОБА_3, посади заступника начальника Служби утримання водних об'єктів Комунального підприємства «Плесо» займали також ОСОБА_5 і ОСОБА_6.

Згідно посадової інструкції заступника начальника Служби утримання водних об'єктів, на таку посаду може бути призначена лише особа, яка має вищу освіту.

Комунальне підприємство виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва «Плесо» засновано на комунальній власності територіальної громади м. Києва та входить до сфери управління Головного управління контролю за благоустроєм м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Підприємство створено відповідно до рішення виконавчого комітету Київської міської ради народних депутатів від 03 липня 1995 року № 204 «Про заходи щодо охорони, утримання та експлуатації внутрішніх водойм м. Києва».

Комунальне підприємство виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва «Плесо» є юридичною особою, правонаступником ДКП «Плесо» та діє на підставі Статуту, затвердженого рішенням виконавчого комітету Київської міської ради народних депутатів від 03 липня 1995 року №204 (в редакції розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 08 квітня 2008 року № 502.

Наказом генерального директора Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва «Плесо» ОСОБА_4 №164 від 10 грудня 2015 року «Про затвердження змін до організаційної структури» було вирішено вивести із структури підприємства: директора з питань будівництва та розвитку прибережної інфраструктури; планово-економічний відділ; відділ бухгалтерського обліку та фінансів; виробничо-технічний відділ; ввести до структури підприємства відділ бухгалтерського обліку та планування.

Наказ прийнято з метою оптимізації організаційної структури Підприємства, на виконання листа Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища від 02.10.2015 року № 064-9882, п. п.1, 2 протоколу наради у директора Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища з питань виконання заходів з санітарного очищення територій пляжів та зон відпочинку біля води закріплених за КП «Плесо» сторонньою підрядною організацією в 2015 році від 23 жовтня 2015 року №25, п. 2 протоколу наради з питань освоєння КП «Плесо» бюджетних коштів по об'єкту «Регулювання рівня води водойм «озеро Глінка» з виконанням берегоукріплення та благоустрою південної її частини» виділених на здійснення капітальних видатків в 2015 році в рамках «Програми економічного і соціального розвитку м. Києва на 2015 рік», погодженого директором Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища 05 грудня 2015 року.

Наказом генерального директора Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва «Плесо» ОСОБА_4 №165 від 11 грудня 2015 року «Про затвердження змін до штатного розпису» було вирішено вивести із штатного розпису ряд посад, включаючи посаду заступника начальника Служби утримання водних об'єктів, яку займав позивач.

Повідомленням від 16 грудня 2015 року ОСОБА_3 попереджено про наступне вивільнення з 29 лютого 2016 року на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України, у зв'язку зі зміною структури і штатного розпису Комунального підприємства «Плесо», відповідно до наказу № 164 від 10 грудня 2015 року «Про затвердження змін до організаційної структури» та № 165 від 11 грудня 2015 року «Про затвердження змін до штатного розпису». Одночасно запропоновано йому переведення на посаду робітника з благоустрою мобільної бригади (спеціалізованої) з посадови окладом 3100 грн..

Згідно штатного розпису Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва «Плесо», який діяв на підприємстві з 23 вересня 2015 року, штат підприємства складав 1022 трудових одиниці.

Згідно штатного розпису Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва «Плесо» на 2016 рік, затвердженого наказом генерального директора від 17 грудня 2015 року, який вводився в дію з 01 березня 2016 року, штат підприємства після внесення змін до штатної структури склав 1022 трудових одиниць.

29 січня 2016 року генеральний директор Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва «Плесо» ОСОБА_4 звернувся до профспілкового комітету Комунального підприємства «Плесо» з поданням про надання згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_3 на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України, в зв'язку з скороченням займаної ним посади.

Як вбачається з протоколу засідання профспілкового комітету Комунального підприємства «Плесо» від 11 лютого 2016 року № 9, профспілковим комітетом не надано згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_3. Таке рішення мотивовано тим, що профком не отримав від керівництва обґрунтованої інформації, яка переконливо засвідчувала доцільність залучення підрядної організації для санітарного очищення пляжів, зон відпочинку, водних об'єктів і гідротехнічних споруд та пов'язаного з цим скорочення; в порушення п. 7.5 Статуту КП «Плесо» рішення про скорочення у СУВО прийнято без обговорення у трудовому колективі підприємства, відповідно ст. 42 КЗпП України ОСОБА_3 має більш високий рівень кваліфікації порівняно з двома іншими працівниками, які обіймають посаду заступника начальника служби утримання водних об'єктів, має профільну освіту, з 15.03.2002 року по 29.05.2015 року обіймав посаду начальника служби утримання лінійних гідротехнічних споруд; окрім цього має двох утриманців, у сім'ї більше не має осіб із самостійним заробітком, має тривалий безперервний стаж роботи на підприємстві - з 2000 року, неодноразово отримував подяки від керівництва підприємства та міста; 23.04.2015 року був обраний головою профкому підприємства на звітно-виборній профспілковій конференції.

Листом генерального директора Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва «Плесо» ОСОБА_4 від 18 лютого 2016 року, отриманого позивачем 27 лютого 2016 року, ОСОБА_3 запропоновано зайняти одну із восьми наступних вакантних на підприємстві посад: водій автотранспортного засобу; машиніст автовишки і автогідропідіймача; тракторист транспортної служби; слюсар - ремонтник; робітник з благоустрою мобільної бригади; сторож зони відпочинку «Святошин»; робітник з благоустрою зони відпочинку «Березняки», робітник з благоустрою зони відпочинку «Русанівська коса».

Постановою Президії Київської міської профспілки працівників житлово-комунального господарства та сфери послуг від 25 лютого 2016 року № 5 також не надано згоду на звільнення ОСОБА_3 за п. 1 ст. 40 КЗпП України, при цьому також зазначено, що при проведенні процедури скорочення адміністрацією не взято до уваги, що на підприємстві таку ж посаду «заступника начальника служби» в «Службі утримання водних об'єктів обіймають ще два працівника, але попередження про скорочення штату вручено тільки ОСОБА_3. Крім того, при скороченні чисельності чи штату переважне право на залишення на роботі надається працівнику з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці (ст. 42 КЗпП України), в даному випадку профільна освіта, тривалий безперервний стаж роботи на підприємстві на відповідних посадах (13 років обіймав посаду начальника служби утримання гідротехнічних споруд). Порушено вимоги ст. 42 п. п. 1,2,3 КЗпП України, на утриманні є непрацююча дружина та двоє малолітніх дітей.

29 лютого 2016 року ОСОБА_3 було запропоновано зайняти одну із вакантних на підприємстві одинадцяти посад: водій автотранспортного засобу; машиніст автовишки і автогідропідіймача; тракторист транспортної служби; слюсар - ремонтник; слюсар - електрик з електроустаткування; робітник з благоустрою мобільної бригади (2 посади); сторож зони відпочинку «Святошин»; робітник з благоустрою зони відпочинку «Березняки», робітник з благоустрою зони відпочинку «Русанівська коса»; робітник з благоустрою зони відпочинку «Совська балка». ОСОБА_3 від зайняття даних посад відмовився.

Наказом генерального директора Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва «Плесо» ОСОБА_4 № 34-к/тр від 29 лютого 2016 року ОСОБА_3 звільнено з роботи 29 лютого 2016 року у зв'язку зі скороченням штату працівників та відмовою від переведення на іншу роботу, на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Судом також встановлено, що на утриманні ОСОБА_3 перебуває двоє малолітніх дітей: ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_3.

Дружина ОСОБА_3 ОСОБА_9 перебувала у відпустці по догляду за дитиною до 29 серпня 2016 року, на момент звільнення позивача не працювала.

Задовольняючи позовні вимоги частково, визнаючи незаконним підпункт 1.10 наказу Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва «Плесо» від 29.02.2016 року № 34-к/тр про звільнення ОСОБА_3 з посади заступника начальника служби утримання водних об'єктів і поновлюючи його на цій посаді, стягуючи на його корись середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 168 684,81 грн., суд першої інстанції виходив з того, що при звільненні позивача за скороченням було допущено порушення трудового законодавства в частині щодо необхідності запропонування йому іншої вакантної посади в порядку ст. 49-2 КЗпП України, не враховано його переважне право на залишення на роботі згідно ст. 42 КЗпП України, а також не отримано згоди на звільнення від відповідної профспілки, що в сукупності свідчить про незаконність проведеного звільнення і є підставою для поновлення позивача на раніше займаній посаді, із одночасним стягненням на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позивач ОСОБА_3 рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 14 грудня 2017 року не оскаржує, а тому, виходячи з положень ст. 367 ЦПК України, колегія суддів перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги відповідача Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва «Плесо».

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для скасування наказу № 34-к/тр в частині звільнення позивача і поновлення його на роботі з одночасним стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу, вважає, що такий висновок суду першої інстанції відповідає наявним в матеріалах справи доказам та вимогам закону, а доводи апеляційної скарги його правильність не спростовують, з наступних підстав.

Так, статтею 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Стаття 5-1 КЗпП України закріпила, що держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, правовий захист від незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

За змістом п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною 2 цієї статті також встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 частини 1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. (стаття 49-2 КЗпП України)

При цьому, роботодавець вважатиметься таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто, вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Так, як обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Оскільки в ході розгляду справи було достовірно встановлено, що при звільненні ОСОБА_3 йому не було запропоновано зайняти посаду провідного товарознавця з МТЗ Відділу матеріально - технічного та господарського забезпечення, яка вводилася до штату підприємства згідно нового штатного розпису і могла бути запропонованою позивачу, виходячи з його кваліфікації та досвіду, так як відповідач тричі повідомляв позивача про наявні на підприємстві вакантні посади і жодного разу не зазначив про існування посади провідного товарознавця, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про порушення Комунальним підприємством виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва «Плесо» вимог частини 2 статті 40, статті 49-2 КЗпП України.

Стаття 49-2 КЗпП України також передбачає, що при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Відповідно до ст. 42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби. 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

Оскільки в матеріалах справи відсутні докази того, що кваліфікація і продуктивність праці заступника начальника Служби утримання водних об'єктів ОСОБА_3 є меншою в порівнянні з іншими особами, які займали аналогічні посади заступників керівника в Службі утримання водних об'єктів, так як його безперервний трудовий стаж є тривалішим, а також враховуючи, що на утриманні позивача перебуває двоє малолітніх дітей і він є єдиною особою в родині з самостійним заробітком, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що роботодавцем Комунальним підприємством виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва «Плесо» не було перевірено переважного права ОСОБА_3 на залишення на роботі при проведенні скорочення посади начальника Служби утримання водних об'єктів.

Стаття 43 КЗпП України передбачає, що розірвання трудового договору з підстави, передбаченої пунктом 1 статті 40 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. Рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обгрунтованим.

Аналогічне положення містить стаття 39 закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».

Згідно статті 41 цього Закону, звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган профспілки), крім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки (об'єднання профспілок).

Так як діючий в Комунальному підприємстві «Плесо» профспілковий комітет, головою якого був ОСОБА_3, та Київська міська профспілка працівників житлово-комунального господарства та сфери послуг не надали згоди на звільнення позивача за скороченням, при цьому відповідачем в ході розгляду справи не спростовано існування тих обставин, якими обґрунтовувалась надана профспілковими організаціями відмова, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що звільнення ОСОБА_3 відбулося з порушенням трудового законодавства.

Стаття 235 КЗпП України передбачає, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Оскільки в ході розгляду справи було достовірно встановлено, що звільнення ОСОБА_3 відбулося з порушенням норм трудового законодавства, виходячи зі змісту ст. 235 КЗпП України, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про поновлення позивача на роботі на раніше займаній посаді заступника начальника Служби утримання водних об'єктів та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Доводи апеляційної скарги про те, що протягом процедури скорочення позивачу пропонувалася вся наявна на підприємстві робота, крім сезонних вакансій, які на день звільнення не існували, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вони спростовуються наявними в матеріалах справи доказами.

Так, передбачений частиною 2 статті 40, статтею 49-2 КЗпП України обов'язок роботодавця працевлаштувати вивільнюваного за скороченням працівника має не одноразовий, а триваючий характер, що варто розуміти як зобов'язання перевірити наявність вакантних посад і запропонувати іншу роботу працівникові не лише в момент попередження про звільнення, а і протягом всього періоду до самої дати фактичного звільнення.

Як встановлено з наявних у справі документів, а саме: штатного розпису Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва «Плесо» на 2016 рік, затвердженого наказом генерального директора від 17 грудня 2015 року; наказу директора Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва «Плесо» «Про переведення працівників підприємства» від 01 березня 2016 року, після зміни штатного розпису на підприємстві до Відділу матеріально - технічного та господарського забезпечення було введено посаду провідного товарознавця з МТЗ, проте в жодному з трьох вручених ОСОБА_3 повідомлень з пропозицією переведення на інші посади вказана посада йому не пропонувалася, що є порушенням вимог статті 49-2 КЗпП України.

Та обставина, що, в подальшому, цю посаду зайняла особа, яка також мала переважне право на залишення на роботі - ОСОБА_10, який є вдівцем і сам виховує неповнолітню дитину, не спростовує того факту, що сама процедура пропонування вакантних посад відбулася з порушеннями, оскільки відповідач повинен був запропонувати посаду провідного товарознавця з МТЗ всім працівникам, які потрапляли під скорочення, а потім з них обрати ту особу, яка має переважне перед іншими право на залишення на роботі. Лише за таких обставин вважатиметься, що вимоги статті 49-2 КЗпП України, у взаємозв'язку зі статтею 42 КЗпП України, були дотримані належним чином.

Твердження апелянта про те, що при звільненні ОСОБА_3 роботодавцем враховувалося переважне право на залишення на роботі, колегія суддів відхиляє,з огляду на наступне.

При змінах чисельності працівників шляхом скорочення зі штату виводиться не працівник, а штатна одиниця - певна посада, вказана в наказі про зміни в організаційній структурі і штатному розписі.

Таким чином, при наявності на підприємстві ряду рівнозначних посад, одна з яких підпадає під скорочення, про можливе майбутнє вивільнення попереджаються всі особи, що займають такі посади, а потім роботодавець між ними, з урахуванням закріплених в трудовому законодавстві гарантій і переважних прав, визначає ту особу, яка безпосередньо буде звільнена в зв'язку зі скороченням.

При звільненні ОСОБА_3 Комунальним підприємством виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва «Плесо» вказаного порядку не дотримано, з трьох заступників начальника Служби утримання водних об'єктів про майбутнє звільнення повідомлено лише позивача.

Відповідачем не спростовано тієї обставини, що з трьох заступників начальника служби про звільнення було попереджено лише ОСОБА_3, що варто розуміти як обрання роботодавцем працівника, який буде скороченим, а не підпадаючої під скорочення посади, та вказує на неврахування переважного права на залишення на роботі.

Посилання апеляційної скарги на те, що переважне право не стосується випадків переведення працівників за їх згодою в межах підприємства не мають правового значення для вирішення цього спору, так як в даній справі мова йде не про переведення на підприємстві, а про дотримання трудових гарантій для вивільнюваних за скороченням штату працівників.

Доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_3 не мав переважного права на залишення на роботі, оскільки на його кваліфікацію і продуктивність праці негативно впливали ряд факторів, зокрема, встановлення факту нестачі ввірених йому матеріальних цінностей і відкриті кримінальні справи, колегія суддів не приймає до уваги, наступних підстав.

Так, за закріпленим в процесуальному законодавстві принципом допустимості доказів, обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Таким чином, посилаючись на встановлення нестачі ввірених ОСОБА_3 матеріальних цінностей і відкриття відносно нього кримінальних справ, відповідач повинен надати суду, на підтвердження таких обставин, докази притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, накладення на нього дисциплінарного стягнення, повідомлення про підозру чи вручення обвинувального акту у кримінальному провадженні.

Проте, будь-які докази на підтвердження існування таких обставин в матеріалах справи відсутні. Наявність приписів про усунення порушень в роботі, документи службових перевірок та постанова про відкриття кримінальної справи за фактом не підтверджують жодним чином ту обставину, що кваліфікація і продуктивність праці позивача є значно нижчими в порівняні з його колегами.

При цьому, як вбачається з матеріалів справи і не спростовано відповідачем, ОСОБА_3 в порівнянні з іншими особами, що займали посаду заступника начальника Служби утримання водних об'єктів, має найдовший безперервний трудовий стаж роботи на цьому підприємстві. Одночасно, відомостей щодо того, що на протязі таких тривалих трудових відносин відповідач був незадоволений кваліфікацією і продуктивністю праці позивача, в зв'язку з чим до останнього застосувалися будь-які заходи стягнення, матеріали справи також не містять.

За таких обставин, посилання апелянта на значні недоліки в роботі ОСОБА_3, що свідчить про його низький рівень кваліфікації, є недоведеними і непідтвердженими.

Доводи апелянта про те, що відмови профкому Комунального підприємства «Плесо» і Київської міської профспілки працівників житлово-комунального господарства та сфери послуг у наданні згоди на звільнення ОСОБА_3 є необґрунтованими колегія суддів відхиляє, оскільки в обох випадках профспілковою організацією наведено висновки і мотиви, з яких виходила профспілка, відмовляючи в погодженні звільнення позивача.

Комунальним підприємством виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва «Плесо» не спростовано існування тих обставин, на які в своїх рішеннях посилалися профспілкові організації, а тому, колегія суддів не вбачає підстав вважати надану роботодавцю відмову у наданні згоди на звільнення необґрунтованою.

Інші доводи апеляційної скарги правильність висновків суду першої інстанції також не спростовують.

Приймаючи до уваги все вищевикладене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, постановлене з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому правові підстави для задоволення апеляційної скарги відповідача Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва «Плесо» відсутні.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 381, 383, 384 ЦПК України, суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу відповідача Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва «Плесо» залишити без задоволення.

Рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 14 грудня 2017 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскарженау касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини постанови, зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 23 лютого 2018 року.

Головуючий: Судді: