АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 22-ц/774/2334/18 Справа № 201/1017/17 Головуючий у 1 й інстанції - Ткаченко Н.В. Доповідач - Варенко О.П.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2018 року колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого - Варенко О.П.,

суддів - Городничої В.С., Лаченкової О.В.,

при секретарі Порубай М.Л.,

розглянувши в порядку спрощеного провадження без повідомлення учасників справи в письмовому провадженні у м.Дніпрі цивільну справу

за апеляційною скаргою ОСОБА_2

на рішення Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 27 грудня 2017 року

у цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Юніда» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення з посади, стягнення вихідної допомоги, середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,

В С Т А Н О В И Л А:

У березні 2017 року позивач звернувся до суду з вищезазначеним позовом до відповідача, посилаючись на те, що 16.08.2016 р. після закінчення робочої зміни о 20 год. 00 хв. під час здачі виручки у нього виявилася нестача близько 80 грн., яку він погасив власними коштами. На виході з магазину о 20 год. 30 хв. він був зупинений начальником охорони та слідчим, які відвели його до приміщення охорони, де у присутності ще чотирьох охоронців магазину, його звинувачували у крадіжці, били по голові та тілу, роздягали, обшукували особисті речі, вимагаючи щоб він зізнання в крадіжці. О 22-й год. було викликано наряд поліції і його у кайданках відвезли до відділу поліції, де начальник охорони магазину продовжив його бити. О 23 год.30 хв. його відпустили додому, повідомивши про те, що на час проведення слідчих дій він відсторонений від виконання службових обов'язків. Отямившись через дві доби, 19.08.2016 р. він звернувся до Головного управління поліції із заявою про вчинення щодо нього протиправних дій, нанесення тілесних ушкоджень. Також звернувся за медичною допомогою до поліклініки за місцем реєстрації, де його обстежив хірург. В ході обстеження йому стало зле і лікар викликав швидку, яка його доставила до Міської клінічної лікарні № 16, де йому було надано медичну допомогу, після чого доставлено додому. 20.08.2016 р. почував себе погано, у зв'язку із чим викликав лікаря додому. 22.08.2016 р. був обстежений невропатологом 10-ї лікарні, встановлено діагноз: ЧМТ, забиття грудної клітини. З 22.08.2016 р. по 31.08.2016р. перебував на лікарняному. При цьому, він повідомив керівництво магазина про хворобу, просив створити комісію для встановлення обставин травмування.

01.09.2016 р. при наданні лікарняного листка за місцем роботи, у відділі кадрів надав письмові пояснення про причини травм та дізнався, що він дійсно відсторонений від виконання обов'язків касира через проведення щодо нього слідчих дій. При цьому, за його зверненням до Головного управляння поліції за фактом нанесення тілесних ушкоджень, його не викликали.

25.02.2017 р. дізнався від керівництва магазину, що він звільнений та йому слід отримати трудову книжку. 27.02.2017 р. він отримав трудову книжку і дізнався про незаконне звільнення.

В наказі про звільнення № 195-К від 09.11.2016 р. і в трудовій книжці невірно вказаний пункт ст.40 КЗпП України. Крім того, останній запис у трудовій книжці внесений 17.08.2016 р., а наказ про звільнення № 195-К виданий 09.11.2016 р., тобто, до видання наказу про звільнення, що є порушенням п. 2.4 Інструкції про порядок ведення трудових книжок.

Підставою винесення спірного наказу є його відсутність на робочому місці 17.08.2016 р., про що свідчить відмітка у наказі про акт відсутності на робочому місці, а також службова записка від 17.08.2016 р. Однак дисциплінарне стягнення застосовано лише 09.11.2016 р., тобто, з пропуском місячного терміну з дня виявлення проступку.

Вважає, що у зв'язку із незаконним звільненням, відповідач повинен йому сплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня звільнення - 17.08.2016 р. і до 15.08.2017 р. включно в сумі 52 170 грн. (згідно розрахунку), тобто, дня працевлаштування на посаду головного спеціаліста фінансово-економічного відділу управління фінансового, організаційно-документального та кадрового забезпечення департаменту освіти і науки облдержадміністрації за наказом від 14.08.2017 р. № 441-к.

На його думку, на його користь підлягає стягненню й вихідна допомогу у розмірі тримісячного середнього заробітку в сумі 12 663 грн.17 коп. у зв'язку зі звільненням.

Крім цього, зазначав, що незаконним звільненням йому спричинена моральна шкода, яка полягає у душевних стражданнях від того, що причина його відсутності на роботі була поважною, а відповідач не звернув на це уваги, звільнивши його без попередження. Моральну шкоду оцінював у 25 000грн.

Враховуючи викладене, просив суд визнати незаконним та скасувати наказ про звільнення від 09.11.2016 р. № 195-К, вважати його звільненим 15.08.2017 р. за власним бажанням у зв'язку із порушенням законодавства про працю на підставі ч. 3 ст. 38 КЗпП України, стягнути вихідну допомогу у розмірі тримісячного середнього заробітку в розмірі 12 663 грн.17 коп., стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу розмірі 52 170 грн., а також моральну шкоду в сумі 25 0000грн.

Рішенням Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 27 грудня 2017 року позовні вимоги задоволено частково.

Визнано незаконним та скасовано наказ Товариства з обмеженою відповідальністю «Юніда» від 09.11.2016 р. № 195-к «Про припинення трудового договору (контракту)» з ОСОБА_2 на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України.».

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Юніда» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 11 582 грн. 24 коп. (одинадцять тисяч п'ятсот вісімдесят дві грн. 24 коп.).

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Юніда» на користь ОСОБА_2 в рахунок відшкодування моральної шкоди 3 000 грн. (три тисячі грн.).

В задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовлено.

Рішення суду в частині стягнення середньої заробітної плати на користь ОСОБА_2 за один місяць в розмірі 1 334 грн. 08 коп. - допущено до негайного виконання.

Не погодившись з таким рішенням, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив рішення суду скасувати.

Згідно з ч.1 ст. 368 ЦПК України, справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими цією главою.

Вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з огляду на наступне.

Судом встановлено, що ОСОБА_2 на підставі наказу № 92-К від 25.05.2016р. ТОВ «Юніда» було прийнято на посаду касира торгового залу розрахунково-касового відділу № 35, що підтверджується записом у трудовій книжці (а.с.6 т.1).

На підставі наказу від 09.11.2016 р. № 165-К його було звільнено з посади за прогул. Як зазначено в наказі - згідно п. 4 ст. 40 КЗпП України, на підставі акту та службової записки від 17.08.2016р. (а.с.5 т.1).

При цьому, останнім його робочим днем відповідно до табелю обліку використання робочого часу за серпень 2016 р. є 16.08.2016 р. (а.с.181 т.1).

16.08.2016 року позивач зазнав побиття від охоронців ТОВ «Юніда», отримав тілесні ушкодження, що підтверджує талоном-повідомленням № 000304 про прийняття 19.08.2016р. його заяви Головним управлінням поліції про вчинення щодо нього протиправних дій (а.с.7 т.1).

Факти отримання медичної допомоги 19.08.2016 р., 20.08.2016 р., 22.08.2016 р. підтверджуються відповідними записами у медичній книжці (а.с.8 - 13 т.1), перебування на лікарняному з 22.08.2016 р. по 31.08.2016 р. підтверджено прийнятим до виплати відповідачем лікарняним листком № АДБ503047 від 14.09.2016 р. (а.с.182 т.1).

Про зазначені обставини позивач написав у пояснювальній записці керівнику комісії із соціального страхування ТОВ «Юніда» від 31.08.2016р. (а.с.183 т. 1).

25.02.2017 р. позивач дізнався про звільнення, а через два дні - 27.02.2017 р. отримав трудову книжку.

Згідно запису у трудовій книжці, ОСОБА_2 звільнений 17.08.2016 р. на підставі наказу від 09.11.2016р. № 165-К згідно п. 4 ст. 40 КЗпП України. При цьому, дата звільнення має виправлення з 09.08.2016р. на 17.08.2016р. (а.с.6 т.1).

В своїх запереченнях представник відповідача посилається на те, що 09.11.2016 р. є помилковою датою видання наказу, яку можна виправити на 31.08.2016р. Однак матеріали справи не містять наказ про виправлення дати звільнення, ані листа з пропозицією позивачу виправити дату його звільнення. При цьому посилання на те, що 13.09.2016 р. директором ТОВ «Юніда» прийнято рішення про направлення працівників - ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 до місця проживання ОСОБА_6 з метою з'ясування причин його відсутності на робочому місці, є суперечливими та не можуть бути прийняті до уваги суду, оскільки відповіддю керуючого супермаркету «Варус-35» ОСОБА_7 повідомлено, що зазначені особи ніколи не працювали на підприємстві (а.с. 65 т. 2).

Відповідачем не було надано доказів того, що вказані особи - ОСОБА_8, ОСОБА_4, а також ОСОБА_5 (яка, як зазначено вище не є працівником ТОВ «Юніда») були спеціально уповноважені керівником ТОВ «Юніда» встановлювати факт відсутності працівника на роботі, входили до складу утвореної спільної комісії, та взагалі, мають відношення до ТОВ «Юніда». Будь-якого локального акту (наприклад, спільного наказу, колективного договору, правил внутрішнього трудового розпорядку), який регулює порядок і підстави встановлення факту відсутності працівника на робочому місці ТОВ «Юніда» також не надано.

З огляду на наведене, судом першої інстанції обґрунтовано не прийнято до уваги акти про відсутність позивача на робочому місці у якості належних та допустимих доказів фіксації факту відсутності ОСОБА_2 на робочому місці, оскільки вони підписані особами, які не мають відношення до ТОВ «Юніда», не були уповноважені на ці дії.

Згідно ст. 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці.

Підставою винесення спірного наказу є відсутність позивача на робочому місці 17.08.2016р., про що свідчить відмітка у наказі про акт відсутності на робочому місці, а також службова записка від 17.08.2016р. Тобто, кінцевим терміном притягнення до відповідальності у вигляді звільнення є 17.09.2016р.

Однак дисциплінарне стягнення застосовано відповідачем лише 09.11.2016р., тобто з пропуском місячного терміну з дня виявлення проступку.

До того ж в наказі про звільнення за прогул № 195-К від 09.11.2016р. і в трудовій книжці невірно вказано норму, на підставі якої позивача звільнено - п. 4 ст. 40 КЗпП України, оскільки звільнення за прогул (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин здійснюється на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Позивач надавав пояснення голові комісії з соціального страхування ТОВ «Юніда» 31.08.2016р. про причини неявки на робоче місце у зв'язку із подіями, що трапилися з ним з 17.08.2016р. по 20.08.2016р., перебуванні на лікарняному з 22.08.2016р. по 31.08.2016р.

Законодавством не визначено переліку обставин, за наявності яких прогул вважається скоєним з поважних причин. Тому, вирішуючи питання про поважність причин відсутності на роботі працівника, звільненого за п. 4 ст. 40 КЗпП, суд повинен виходити з конкретних обставин і враховувати будь-які докази із передбачених ст. 76 ЦПК України.

Як підтверджено медичними документами, 16.08.2016р. позивач отримав тілесні ушкодження: ЧМТ та забиття грудної клітини, а тому через день (19.08.2016р.) і до 20.08.2016р. він звертався по медичну допомогу до хірурга та невропатолога, а з 22.08.2016р. по 31.08.2016р. взагалі був на лікарняному.

Таким чином, відсутність на роботі за станом здоров'я можна розцінювати як поважну причину, а тому звільнення позивача несумісне із вимогами п. 1 ч. 4 ст. 40 КЗпП України, крім того, що звільнення відбулося із пропущенням місячного терміну притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно із частиною першою статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, проводиться в день звільнення.

Вихідна допомога не ототожнюється із заробітною платою, оскільки її розмір не пов'язаний з кількістю та якістю праці, а лише з фактом звільнення працівника з визначених законом підстав.

Оскільки ОСОБА_2 при звільнені не була нарахована вихідна допомога, а судом не встановлено у даній справі, що звільнення відбулося з підстав, визначених п.п. 3, 6 ст. 36, ст.ст. 36, 38, п. 5 ч. 1 ст. 41 та п. 1, 2 і 6 ст. 40 КЗпП України, вихідна допомога не підлягає стягненню з відповідача, а тому у цій частині позову суд обґрунтовано відмовив.

Також суд першої інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні вимог позивача про його звільнення з 15.08.2017 р. за власним бажанням на підставі ч. 3 ст. 38 КЗпП України, оскільки дана норма передбачає звільнення працівника за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору.

Відповідно до положень ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш, як за один рік.

З урахуванням норм, зокрема абз. 3 п. 2 Порядку № 100, середньомісячна зарплата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, із якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

З п. 5 Порядку № 100 вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абз. 1 п. 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника. Після визначення середньоденної заробітної плати, як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

Як вбачається з довідок ТОВ «Юніда» від 05.12.2017р. та розрахункових листів за серпень - жовтень 2016р. (а.с.67 - 70 т. 2) ОСОБА_2 у вересні та жовтні 2016р. заробітна плата не нараховувалася, оскільки позивач не працював, йому було оплачено лише лікарняний лист.

Згідно із наявними у матеріалах справи документами, наданими сторонами, зокрема, розрахунком середнього заробітку, табелем обліку робочого часу за серпень 2016р. та довідками про отриману заробітну від 05.12.2017р. ТОВ «Юніда» (а.с. 23, 24, 66 - 68 т.2) протягом розрахункового перiоду позивач відпрацював: у липні 2016 р. 22 дні та отримав 1 295 грн. 29 коп., у серпні 2016 р. 12 днів та отримав 766 грн.55 коп., а отже, його середньоденна заробітна плата складає (1 295,29 + 766,55):(22 + 12) = 60 грн.64 коп., а середньомісячна (60,64 * 22) = 1 334 грн.08 коп.

Як встановлено судом 16.08.2017 р. позивача призначено на відповідну посаду в Дніпропетровській ОДА (а.с.15 т.2), тобто з дня звільнення 09.11.2016 р. та до 15.08.2017 р. позивач з вини роботодавця був позбавлений можливості працювати.

Отже, на підставі ч. 2 ст. 235 КЗпП з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 09.11.2016 р. до 15.08.2017 р., визначений позивачем у позові, в сумі 11 582 грн. 24 коп.

Враховуючи обставини незаконного звільнення позивача за наявності поважних причин відсутності на роботі за станом здоров'я (отримання ЧМТ, забиття грудної клітини, і як наслідок, лікування протягом двох тижнів), та той факт, що після звільнення позивач майже рік не був працевлаштований, перебував на обліку у центрі зайнятості, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що на користь позивача з відповідача підлягає відшкодуванню моральна шкода в розмірі 3 000 грн.

Встановивши зазначені обставини, суд першої інстанції, керуючись ст.ст.43 Конституції України ст. 27 Закону України «Про оплату праці», Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою КМУ від 08.02.1995р. № 100, Постановою Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992р. № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», ст.ст. 184, 232, 235, 237-1 КЗпП України, ухвалив рішення, яке відповідає вимогам чинного законодавства та підтверджується матеріалами справи.

Доводи апеляційної скарги позивача про те, що при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу судом не прийнято до уваги окремо сплачені підприємством кошти на картку КБ «ПриватБанк», відхиляються колегією суддів, оскільки при розрахунку може бути взята лише підтверджена належними доказами (табелем обліку робочого часу, довідками, розрахунковими листами) нарахована заробітна плата, а тому сума вказаної позивачем у власному розрахунку додаткової заробітної плати не може бути взята до уваги, оскільки дані виплати не обліковані у роботодавця, як додаткова заробітна плата у відповідності до вимог ст. 30 Закону України «Про оплату праці» від 24.03.1995 р. № 108/95-ВР та Інструкції зі статистики заробітної плати, затвердженої Наказом Держкомстату України від 13.01.2004 р. № 5, зареєстрованої в МЮУ 27.01.2004 р. за № 114/8713.

Доводи позивача в апеляційній скарзі про те, що судом при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу не враховано термін з 31.08.2016 року по 09.11.2016 року, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки часом вимушеного прогулу є період з моменту звільнення позивача, тобто 09.11.2016 р. і по останній день, що передував працевлаштуванню - 15.08.2017 р., тому судом першої інстанції правильно визначено період обрахування. Посилання апелянта на те, що судом не враховано індекс інфляції, також відхиляються, оскільки такі вимоги в суді першої інстанції заявлені не були.

Посилання позивача в апеляційній скарзі на те, що судом не задоволені вимоги про його звільнення з 15.08.2017 р. за власним бажанням на підставі ч. 3 ст. 38 КЗпП України, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки позивач не звертався до роботодавця із заявою про звільнення на підставі ч. 3 ст. 38 КЗпП України, не просив й суд визнати неправильним формулювання причини звільнення в порядку 235 КЗпП, а лише оскаржував незаконне звільнення за прогул з ініціативи роботодавця, а тому у позивача відсутнє порушене право звільнення за ч. 3 ст. 38 КЗпП України, яке мало б підлягати захисту судом.

Незгода апелянта з визначеною сумою моральної шкоди відхиляється колегією суддів, оскільки визначений судом розмір моральної шкоди відповідає характеру вчинених відповідачем порушень і принципам розумності та справедливості.

Таким чином, передбачених ст. 376 ЦПК України підстав для скасування судового рішення колегією суддів не встановлено, тому оскаржуване рішення підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 375, 382, 384 ЦПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - залишити без задоволення.

Рішення Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 27 грудня 2017 року - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий: О.П.Варенко

Судді: В.С.Городнича

О.В.Лаченкова