Провадження № 2/127/3830/18
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
07 листопада 2018 року м. Вінниця

Суддя Вінницького міського суду Вінницької області Ан О.В., розглянувши в порядку письмового провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Дельта Текс» про скасування наказу про звільнення, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, моральної шкоди та зобов`язання вчинити дії,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом в якому просив визнати незаконним та скасувати наказ директора ТОВ «Дельта Текс» № 112-к від 14.04.2017 року про звільнення із посади продавця-консультанта ОСОБА_1 у ТОВ «Дельта Текс»; стягнути з ТОВ «Дельта Текс» на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу в період з 15.04.2017 року по 14.04.2018 року в розмірі 78077,84 грн та заподіяну моральну шкоду в розмірі 5000 грн; зобов`язати ТОВ «Дельта Текс» здійснити відповідний запис в трудовій книжці та особовій справі про скасування наказу директора ТОВ «Дельта Текс» № 112-к від 14.04.2017 року. Позов мотивований тим, що у зв`язку з призовом на військову службу відповідачем було звільнено ОСОБА_2 з займаної посади продавця-консультанта. Відповідач не мав права звільнення позивача, так як згідно ст. 39 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» та ч. 3 ст. 119 КЗпП України передбачено, що за громадянами які проходять військову службу за призовом, зберігається місце роботи та середній заробіток на підприємстві. Вищевикладене й стало підставою звернення позивача до суду.
Ухвалою суду від 21.09.2018 року поновлено пропущений ОСОБА_1 строк звернення до суду з позовом до ТОВ «Дельта Текс» про поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди.
Ухвалою суду від 21.09.2018 року відкрито провадження у справі. Розгляд справи вирішено проводити в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.
17.10.2018 року від відповідача до суду надійшов відзив в якому ТОВ «Дельта Текс» вказав, що позовні вимоги ОСОБА_1 є необґрунтованими та тиками, що не підлягають до задоволення виходячи з наступного. Позивач сам звернувся до відповідача із відповідною заявою про звільнення, внаслідок чого ініціатива ТОВ «Дельта Текс» була відсутня. Фактично звільнення відбулось як результат задоволення особистої заяви позивача. Відповідач зазначає, що відповідно до ч. 2 ст. 47 КЗпП не зобов`язаний був надавати ОСОБА_1 наказ про звільнення, оскільки останній не виявив на це бажання. Також позивачем невірно розраховано середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Позивач у встановлений судом строк відповідь на відзив не подав, а тому суд, у відповідності до ч. 5 ст. 279 ЦПК України, вважає за можливе розглянути дану справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.
Вирішуючи спір, суд встановив наступні факти та відповідні їм правовідносини.
Судом встановлено та не заперечувалось сторонами, що з 14.02.2017 року ОСОБА_1 знаходився у трудових відносинах з відповідачем, працюючи на посаді продавця-консультанта у ТОВ «Дельта Текс» (на 10 а.с.).
Наказом ТОВ «Дельта Текс» № 112-к від 14.04.2017 року ОСОБА_1 було звільнено з роботи на підставі п. 3 ч. 1 ст. 36 КЗпП України (на 11 а.с.).
Згідно військового квитка серії НОМЕР_1 ОСОБА_1 призваний на військову службу і направлений у військову частину 20.04.2017 року (на 8-9 а.с.).
Суд критично відноситься до заяви ОСОБА_1 (на 61 а.с.) наданої відповідачем про те, що звільнення ОСОБА_1 відбулось у зв`язку з його власним волевиявленням. Так наказ про звільнення працівника винесений відповідно п. 3 ч. 1 ст. 36 КЗпП, що в свою чергу виключало можливість звільнення позивача у зв`язку з його власним бажанням.
Відповідно до частин першої та третьої статті 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Згідно з пунктом 3 частини першої статті 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.
Частиною третьою статті 119 КЗпП України передбачено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Статтею 65 Конституції України передбачено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Таким чином, за працівником, призваним на строкову військову службу, зберігаються місце роботи, посада і компенсується із бюджету середній заробіток на підприємстві (установі, організації), в якому він працював на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності.
Така правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 20 лютого 2018 року у справі № 235/473/16-ц (№61-3393зпв18), від 20 лютого 2018 року у справі № 640/4439/16-ц (№ 61-4304 зпв 18).
Отже, винесення наказу про звільнення позивача з роботи відбулося з порушенням положень пункту 3 частини першої статті 36 КЗпП України.
Скасування наказу про звільнення працівника автоматично тягне за собою поновлення його на роботі та вирішення питання щодо відшкодування останньому середнього заробітку.
За правилами частини другої статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про плату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим Постановою Кабінету міністрів України від 08 лютого 1995 № 100 (далі Порядок).
З урахуванням цих норм, зокрема абзацу третього пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо.
Оскільки звільнення ОСОБА_1 відбулося 14.04.2017 року, середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися виходячи з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, а саме за березень та лютий 2017 року.
Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку обчислення середньої заробітної плати нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Згідно з пунктом 8 розділу IV Порядку обчислення середньої заробітної плати нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 розділу IV Порядку обчислення середньої заробітної плати).
Виходячи із довідки про доходи ОСОБА_1 (на 58 а.с.) за два останні місяці роботи перед звільненням, середньоденний заробіток позивача складав: (1881 гривень отриманих за 11 відпрацьованих днів у лютому додаються до 4040 гривень отриманих за 22 відпрацьованих днів у березні) та ділиться на кількість днів тобто на 33 та становить 179,42 гривні.
Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України «Про розрахунок норм тривалості робочого часу на 2017 рік» від 05.08.2016 року та виходячи з кількості робочих днів у 2018 році кількість днів вимушеного прогулу ОСОБА_1 за період з 15.04.2017 року по 14.04.2018 року складає 247.
Оскільки час вимушеного прогулу складає 247 днів, то середній заробіток за час вимушеного прогулу становитиме суму у розмірі 44316,74 гривень.
Суд критично відноситься до розрахунку наданого позивачем, так як він ототожнює поняття заробітна плата отримана в одному місяці та заробітна плата отримана в кварталі, крім того позивачем невірно розраховано кількість днів вимушеного прогулу.
Згідно п. 9.Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31 березня 1995 року Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.
Суд вважає, що внаслідок звільнення, позивачеві було спричинено моральну шкоду, що виразилась в душевних стражданнях у зв`язку із звільненням та втратою заробітку.
Визначаючи розмір грошового відшкодування моральної шкоди суд враховує характер неправомірних дій відповідача, глибину душевних та психічних страждань позивача, при визначенні розміру відшкодування судом враховуються вимоги розумності і справедливості.
Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що заявлена позивачем до відшкодування сума моральної шкоди в розмірі 5000 грн не відповідає обставинам справи й ступеню його моральних страждань, у зв`язку з чим підлягає стягненню в меншому розмірі, а саме в сумі 3000 грн.
Згідно з пунктами 3, 4 Постанови Кабінету Міністрів України від 27 квітня 1993 р. №301 «Про трудові книжки працівників» трудові книжки зберігаються на підприємствах, в установах і організаціях, а при звільненні працівника трудова книжка видається йому під розписку в журналі обліку. Відповідальність за організацію ведення обліку, зберігання і видачу трудових книжок покладається на керівника підприємства, установи, організації.
Відповідно до п.п. 2.4, 2.5 Інструкції Про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Мінпраці, Міністерством юстиції та Міністерством соціального захисту населення від 20 липня 1993 року № 58 усі записи в трудовій книжці про прийняття на роботу, переведення на іншу постійну роботу або звільнення, … вносяться власником або уповноваженим ним органом після видання наказу (розпорядження).
Згідно п. 2.10 Інструкції у разі необхідності, наприклад, зміни запису відомостей про роботу після зазначення відповідного порядкового номеру, дати внесення запису в графі 3 пишеться: "Запис за N таким-то недійсний. Прийнятий за такою-то професією (посадою)" і у графі 4 повторюються дата і номер наказу (розпорядження) власника або уповноваженого ним органу, запис з якого неправильно внесений до трудової книжки.
У такому ж порядку визнається недійсним запис про звільнення і переведення на іншу постійну роботу у разі незаконного звільнення або переведення, установленого органом, який розглядає трудові спори, і поновлення на попередній роботі або зміни формулювання причини звільнення. Наприклад, пишеться: "Запис за N таким-то є недійсним, поновлений на попередній роботі". При зміні формулювання причини звільнення пишеться: "Запис за № таким-то є недійсним, звільнений ..." і зазначається нове формулювання.
В частині вимог щодо зобов`язання ТОВ «Дельта Текс» здійснити відповідний запис в трудовій книжці та особовій справі про скасування наказу директора ТОВ «Дельта Текс» № 112-к від 14.04.2017 року, слід відмовити, оскільки позовні вимоги в частині скасування наказу про поновлення на роботі задоволено. Відповідні зміни до трудової книжки та особової справи можливо внести після виконання судового рішення про поновлення позивача на посаді із зазначенням дати поновлення на посаді.
Відповідно до ст. 141 ЦПК України з відповідача підлягає стягнення на користь позивача 422,80 грн в рахунок відшкодування сплаченого судового збору розрахованого пропорційно до задоволених позовних вимог про стягнення моральної шкоди, та на користь держави 704,80 грн судового збору.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 4, 7, 12, 13, 81, 89, 141, 244, 263, 273 ЦПК України, суд,-

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Дельта Текс» про скасування наказу про звільнення, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, моральної шкоди та зобов`язання вчинити дії задовольнити частково.
Визнати незаконним та скасувати наказ директора ТОВ «Дельта Текс» № 112-к від 14.04.2017 року про звільнення із посади продавця-консультанта ОСОБА_1 у ТОВ «Дельта Текс».
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Дельта Текс» на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу в період з 15.04.2017 року по 14.04.2018 року в розмірі 44316,74 гривень (сорок чотири тисячі триста шістнадцять гривень) 74 коп.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Дельта Текс» на користь ОСОБА_1 в рахунок відшкодування моральної шкоди 3000,00 грн (три тисячі гривень) 00 коп.
В задоволенні решти позовних вимог ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Дельта Текс» про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, моральної шкоди та зобов`язання вчинити дії відмовити.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Дельта Текс» на користь ОСОБА_1 422,80 грн (чотириста двадцять дві гривні) 80 коп. в рахунок відшкодування судових витрат.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Дельта Текс» 704,80 грн (сімсот чотири гривні) 80 коп. судового збору в дохід держави.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається до Апеляційного суду Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повний текст рішення суду складено 07.11.2018 року.
Позивач ОСОБА_1 , адреса: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 .
Відповідач Товариство з обмеженою відповідальністю «Дельта Текс», адреса: м. Київ, пл. Спортивна, 1-А, .

Суддя: