ПОСТАНОВА

Іменем України

13 лютого 2018 року м. Кропивницький

справа № 401/318/17

провадження № 22-ц/781/144/18

Апеляційний суд Кіровоградської області в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючого судді: Дьомич Л.М.

суддів: Дуковського О.Л.; Єгорової С.М.

за участю секретаря: Федоренко Т.О.

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1

відповідач - ТОВ «Персонал Сервіс Плюс»

треті особи, що не заявляють самостійних вимог - директор ТОВ

«Персонал Сервіс Плюс» ОСОБА_4;

представництво «Берінгер Інгельхайм РЦВ ГмбХ енд КО КГ»

в Україні.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 08 листопада 2017 року у складі судді Гармаш Т.І. за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Персонал Сервіс Плюс», треті особи, що не заявляють самостійних вимог - директор товариства з обмеженою відповідальністю «Персонал Сервіс Плюс» ОСОБА_4, представництво «Берінгер Інгельхайм РЦВ ГмбХ енд КО КГ» в Україні про визнання протиправним та скасування наказу про припинення трудового договору, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, -

В С Т А Н О В И Л А:

У січні 2017 року ОСОБА_1 звернулася в суд з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «Персонал Сервіс Плюс», треті особи, що не заявляють самостійних вимог - директор товариства з обмеженою відповідальністю «Персонал Сервіс Плюс» ОСОБА_4, представництво «Берінгер Інгельхайм РЦВ ГмбХ енд КО КГ» в Україні та просила з урахуванням уточнень:

- визнати протиправним та скасувати наказ директора товариства з обмеженою відповідальністю «Персонал Сервіс Плюс» №61-К від 03.01.2017 р. про припинення трудового договору з ОСОБА_1 консультантом з медичних питань підрозділу з обслуговування представництва «Берінгер Інгельхайм РЦВ ГмбХ енд КО КГ», згідно п. 6 ст. 36 КЗпП України;

- поновити її на посаді консультанта з медичних питань підрозділу з обслуговування представництва «Берінгер Інгельхайм РЦВ ГмбХ енд КО КГ» товариства з обмеженою відповідальністю «Персонал Сервіс Плюс» з 04 січня 2017 року;

- стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Персонал Сервіс Плюс» середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04.01.2017 р. до ухвалення рішення у справі;

- стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Персонал Сервіс Плюс» 100 000, 00 грн. у відшкодування моральної шкоди;

- стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Персонал Сервіс Плюс» витрати на правову допомогу в розмірі 30 000, 00 грн.

В обґрунтування вимог зазначила, що 25 квітня 2013 року між нею та «Смарт Солюшнс Аутстаффінг», правонаступником якого є товариство з обмеженою відповідальністю «Персонал Сервіс Плюс», укладено строковий трудовий договір.

Пунктом 1.4. якого визначено, що співробітник підпорядковується та є підзвітним безпосередньо ОСОБА_3, директору представництва компанії «Берінгер Інгельхайм РЦВ ГмбХ енд КО КГ» в Україні та опосередковано - ОСОБА_4, директору ТОВ «Смарт Солюшнс Аутстаффінг», рішення прийняті вказаними особами в межах їхньої компетенції є обов'язковими для робітника.

Додатком №1 до строкового трудового договору, встановлено про прийняття її на посаду консультанта з медичних питань.

30 листопада 2016 року отримала лист-повідомлення за підписом директора ТОВ «Персонал Сервіс Плюс» ОСОБА_4 про зміну істотних умов праці, в якому зазначено, що у зв'язку зі змінами в організації роботи в Україні і оптимізацією структури представництво «Берінгер Інгельхайм РЦВ ГмбХ енд КО КГ» припиняє свою діяльність у м. Кременчук з 03 січня 2017 року. У зв'язку з чим пропонується робота в товаристві на посаді секретаря в місті Дніпро.

Від пропозиції не відмовлялася, відсутні будь-які письмові підтвердження цьому, а 19 грудня 2016 року повторно отримала лист-повідомлення в якому запропоновано вже посаду архіваріуса в місті Дніпро.

На вказане також не надала письмових відмов.

В подальшому видано оспорюваний наказ № 61-К директором ТОВ «Персонал Сервіс Плюс» про припинення трудового договору від 03 січня 2017 року, яким її звільнено із займаної посади на підставі п. 6 ст. 36 КЗпП України, у зв'язку з істотною зміною умов праці, з виплатою вихідної допомоги.

Припинення трудового договору на підставі п.6. ст. 36 КЗпП полягає у звільненні не за ініціативою роботодавця, а за спільною згодою між працівником та роботодавцем, оскільки існує відмова працівника від продовження роботи у зв'язку із зміною істотних умов.

Вона ж продовжувала працювати, не відмовлялася від запропонованих їй посад та від продовження роботи навіть у зв'язку із зміною істотних умов праці.

Тобто звільнення за п. 6 ст. 36 КЗпП України відбулося без її згоди.

Має статус одинокої матері, не одружена, виховує сама двох малолітніх дітей: доньку ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_1 та сина ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_2.

Звільнення відбулося без врахування положень ст. 184 КЗпП України, якою одиноким матерям надаються правові гарантії при прийнятті на роботу та не допускається їх звільнення з ініціативи власника, крім випадків, повної ліквідації підприємства, установи чи організації.

Крім того, в момент видачі наказу перебувала на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності серії АДЕ 877077, а отже не мала можливості у день коли вже повинні діяти змінені умови праці, вийти на роботу, щоб підтвердити намір продовжувати роботу та працювати у змінених умовах.

В порушення вимог ч. 3 ст. 40 КЗпП України звільнення відбулось в період тимчасової непрацездатності.

У зв?язку з незаконним звільненням при поновленні на роботі роботодавець на підставі ч. 2 ст. 235 КЗпП України зобов'язаний виплатити незаконно звільненому працівникові середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 04.01.2017 р. по день ухвалення судового рішення.

Неправомірними діями відповідача також спричинено і моральну шкоду у вигляді порушення законних трудових прав. Після звільнення вона залишилася без засобів існування та не мала можливості належним чином забезпечувати своїх малолітніх дітей. Втратила душевний спокій, постійно перебуває у пригніченому стані, їй доводиться вживати додаткові зусилля для організації свого життя.

Рішенням Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 08 листопада 2017 року в задоволенні позову відмовлено.

ОСОБА_1 звернулася з апеляційною скаргою, в якій просить про скасування рішення суду та ухвалення нового про задоволення вимог. Зазначає, що суд першої інстанції приймаючи рішення не повно з'ясував обставини, що мають істотне значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального і процесуального права. А саме, не враховано обставин, які були підставами звернення до суду, зокрема: факт перебування на момент звільнення на лікарняному, факт порушення ст. 32 КЗпП України щодо належного повідомлення за 2 місяці про зміну істотних умов праці, факт відсутності її відмови від продовження роботи, у зв'язку із зміною істотних умов за ч.6 ст.36 КЗпП України та факт порушення вимог ч.3 ст.184 КЗпП. Вона не була присутня 03.11.2016 р. в офісі відповідача у м. Києві та не повідомлялася про зміну істотних умов праці. Таке повідомлення отримала менше ніж за 2 місяці до звільнення, та їй не були відомі всі умови запропонованої роботи, продовжувала працювати, не вимагаючи звільнення. Штатні розклади ТОВ «Персонал Сервіс Плюс» від 03.01.2017 року та від 04.01.2017 року взагалі не містять інформації про запропоновані посади, що свідчить про відсутність наміру у відповідача її працевлаштувати.

Не погоджуючись з доводами апеляційної скарги, представництвом «Берінгер Інгельхайм РЦВ ГмбХ енд КО КГ» в Україні подано відзив на апеляційну скаргу. Зазначається, що представництво не мало жодних трудових відносин з ОСОБА_1 У ТОВ «Персонал Сервіс Плюс» відбулася зміна істотних умов праці, адже підрозділ з обслуговування представництва був скорочений. З огляду на зміни, що відбулися у компанії, відповідач не міг зберегти для позивача попередні умови, оскільки такий підрозділ припинив свою діяльність. Про зміну істотних умов праці працівника повідомлено 03 листопада 2016 року, тобто за два місяці до дати звільнення, як передбачено ч. 3 ст. 32 КЗпП України. У зв?язку з тим, що ОСОБА_1 звільнено не з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, положення ч. 3 ст. 40 КЗпП України не поширюється на даний випадок. Оскільки працівником не надано згоди на пропозиції щодо роботи на посадах секретаря та архіваріуса в м. Дніпро, у відповідача були правові підстави для її звільнення за ч. 6 ст. 36 КЗпП України, адже без згоди працівника переведення на іншу посаду неможливо. Розмір моральної шкоди жодним чином не обґрунтовано.

ТОВ «Персонал Сервіс Плюс» подало заперечення на апеляційну скаргу в якому просить залишити апеляційну скаргу без задоволення. Вказується, що ОСОБА_1 завчасно за 2 місяці особисто та неодноразово письмово повідомлялось про зміну істотних умов праці відповідно до ст. 32 КЗпП України. Вказане підтверджується письмовими доказами та показами ОСОБА_4 в суді першої інстанції. Численні повідомлення позивач ігнорувала та не надала письмової згоди на зміну істотних умов праці, які їй пропонувалися. З боку відповідача не вчинено жодних протиправних дій які б могли спричинити позивачу моральної шкоди, розмір якої є необґрунтованим. На підтвердження понесених витрат на правову допомогу в розмір 30 000 грн. надано лише одну квитанцію в розмірі 10 000 грн., інші суми не обґрунтовані, що є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат. Факт порушення відповідачем трудового законодавства щодо позивача не знайшов свого підтвердження

Апеляційне провадження відкрито 01 грудня 2017 року. Розгляд справи призначено на 27 грудня 2017 року. За клопотанням представника відповідача розгляд відкладено на 30 січня 2018 року, в судовому засіданні оголошено перерву до 13 лютого 2018 року.

Відповідач та треті особи в судове засідання 13.02.2018 р. не з'явились, повідомленні про час та місце розгляду справи (т. 2 а.с.170;185). Від представника ТОВ «Персонал Сервіс Плюс» надійшло клопотання про розгляд справи за його відсутності (т. 2 а.с.171-174;178).

Частиною 2 статті 372 ЦПК України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення ОСОБА_1 та її представника адвоката ОСОБА_6, представника відповідача в засіданні 30.01.2018 р., дослідивши письмові докази по справі, перевіривши рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Законом України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIІІ внесено зміни до ЦПК України від 18.03.2004 року, які набирали законної сили з 15.12.2017 року.

Відповідно до вимог частини 3 статті 3 ЦПК України в редакції від 15.12.2017 року, встановлено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Згідно п. 9 розділу ХІІІ Перехідних положень ЦПК України в редакції від 15.12.2017 року справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

За статтею 264 ЦПК України - під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема, питання про те, які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин та яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Попередньою редакцією ЦПК передбачалось, що рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні (в редакції до 15.12.2017 року). Під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема, питання про те, які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин та яка правова норма підлягає застосуванню до спірних правовідносин (в редакції до 15.12.2017 року).

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції дійшов висновку, що факт порушення відповідачем трудового законодавства під час припинення трудового договору з ОСОБА_1 не знайшов свого підтвердження, не доведений належними та допустимими доказами. Позивач була достовірно обізнана, що з 03 січня 2017 року підрозділ з обслуговування представництва «Берінгер Інгельхайм РЦВ ГмбХ енд КО КГ» припинить свою діяльність в м. Кременчук через ліквідацією, а також, що у разі не надання нею згоди про переведення на запропоновані роботодавцем посади секретаря та архіваріуса у м. Дніпро, її буде звільнено за п. 6 ст. 36 КЗпП України. Без згоди (заяви) позивача відповідач не мав права переводити її на іншу роботу чи посаду, в тому числі на запропоновані. ТОВ «Персонал Сервіс Плюс», виконав вимоги ч. 3 ст. 184 КЗпП України та вжив заходи щодо працевлаштування позивача.

Проте, даний висновок не ґрунтується на нормах як матеріального так і процесуального права.

Судом встановлено, що згідно договору про надання послуг № 0207-ССАУ/12 від 02 липня 2012 року, компанія «Берінгер Інгельхайм РЦВ ГмбХ енд КО КГ», яка діє через своє представництво «Берінгер Інгельхайм РЦВ ГмбХ енд КО КГ» в Україні (замовник) та товариство з обмеженою відповідальністю «Смарт Солюшнс Аутстаффінг» (виконавець) уклали договір за яким виконавець зобов'язується надавати визначені замовником послуги за допомогою своїх співробітників, а замовник приймати і оплачувати належним чином надані послуги (т. 1 а.с. 164).

25 квітня 2013 року між товариством з обмеженою відповідальністю «Смарт Солюшнс Аутстаффінг» (роботодавець, відповідач) та ОСОБА_1 (робітник), укладено строковий трудовий договір № 0207-ССАУ/13/17, за яким працівника було зараховано на посаду консультанта з медичних питань.

За умовами якого роботодавець доручає, а робітник зобов'язується виконувати для роботодавця доручену роботу, обумовлену в посадовій інструкції, та на умовах, в обсягу та за графіком, вказаним роботодавцем. Співробітник підпорядковується та є підзвітним безпосередньо ОСОБА_3, директору представництва компан «Берінгер Інгельхайм РЦВ ГмбХ енд КО КГ» в Україні, опосередковано - ОСОБА_4, директору ТОВ «Смарт Солюшнс Аутстаффінг» (в подальшому ТОВ «Персонал Сервіс Плюс»), рішення прийняті вказаними особами в межах їхньої компетенції, являються обов'язковими для робітника. Строк діяльності договору - один рік з дати вступу на посаду. Дія договору може бути продовжена за ініціативою роботодавця шляхом підписання нового трудового договору, не пізніше ніж за два тижні до закінчення терміну дії цього договору (т. 1 а.с. 181).

Згідно додаткової угоди № 6 про внесення змін до договору про надання послуг № 0207-ССАУ/12 від 02.07.2012 року, у зв'язку з прийняттям рішення про зміну найменування виконавця на підставі протоколу № 1/15 від 29.04.2015 р. загальних зборів учасників ТОВ «Смарт Солюшнс Аутстаффінг», сторони домовилися по тексту договору змінити попереднє найменування виконавця - ТОВ «Смарт Солюшнс Аутстаффінг» на нове - ТОВ «Персонал Сервіс Плюс» (т. 1 а.с.135-136).

В порядку наказу № 2-К від 25 квітня 2013 року ОСОБА_1 прийнято на роботу на посаду консультанта з медичних питань в підрозділ з обслуговування представництва «Берінгер Інгельхайм РЦВ ГмбХ енд КО КГ» (т. 1 а.с. 193).

28 жовтня 2016 року представництво «Берінгер Інгельхайм РЦВ ГмбХ енд КО КГ» в Україні письмово повідомило ТОВ «Персонал Сервіс Плюс», що у зв'язку із змінами в організації роботи в Україні представництво припиняє свою діяльність у містах своєї присутності, тобто з 03 січня 2017 року. У зв'язку з чим необхідно розірвати трудові договори з працівниками, в тому числі з ОСОБА_1 та підготувати необхідні документи відносно звільнення працівників із займаних посад з останнім робочим днем 30 грудня 2016 року за угодою сторін на підставі п. 1 ст. 36 КЗпП України (т. 1 а.с.119).

ТОВ «Персонал Сервіс Плюс» видало наказ від 31 жовтня 2016 року № 10-ОД за яким консультантам з медичних питань підрозділу з обслуговування представництва «Берінгер Інгельхайм РЦВ ГмбХ енд КО КГ» з 03 січня 2017 року змінено істотні умови праці, через зміну в організаційній структурі та припиненням діяльності представництва «Берінгер Інгельхайм РЦВ ГмбХ енд КО КГ» в м. Кременчук (т. 2 а.с. 45).

31 жовтня 2016 року відповідач наказом № 11 «Про скорочення штату працівників», через зміну в організації роботи та припиненням діяльності представництва «Берінгер Інгельхайм РЦВ ГмбХ енд КО КГ» в Україні з 03 січня 2017 року скорочено підрозділ з обслуговування представництва «Берінгер Інгельхайм РЦВ ГмбХ енд КО КГ» в Україні, в тому числі консультантів з медичних питань - 6 одиниць. З виплатою вихідної допомоги у розмірі одного середнього заробітку у відповідності до положень ст. 44КЗпП України, у разі звільнення на підставі п 6 ст. 36 КЗпП України. Підстава скорочення: повідомлення від представництва «Берінгер Інгельхайм РЦВ ГмбХ енд КО КГ» від 28.10.206 р. № 141 (т. 2 а.с.13).

Як вказує відповідач і з цього приводу надає письмове підтвердження, що 03 листопада 2016 року директором ОСОБА_4 (теперішнє прізвище ОСОБА_4), провідним фахівцем ОСОБА_7 та начальником відділу ОСОБА_8 в м. Києві складено акт фіксації відмови ознайомлення ОСОБА_1 з повідомленням про зміни істотних умов праці згідно п. 6 ст. 36 КЗпП України від 03.11.2016 р. (т. 1 а.с.201). Тобто в цей день позивач нібито перебувала в офісі товариства.

Аналогічний акт цією ж датою, тобто 03 листопада 2016 року складено провідним фахівцем з аутсорсінгових проектів ОСОБА_9 та бухгалтером ОСОБА_10, але вже в місті Дніпро про фіксацію відмови ознайомлення ОСОБА_1 з наказом про зміну істотних умов праці консультантів з медичних питань підрозділу представництва «Берінгер Інгельхайм РЦВ ГмбХ енд КО КГ» № 10-ОД від 31.10.2016 р (т. 2 а.с.68). Тобто особа в один і той же день була в різних містах, розташованих на значній відстані. Більш того, акт в місті Києві складений за участю самого керівника. Позивач наполягає, що ні в Київському офісі, ні в Дніпропетровському в зазначений день не була, а відтак не повідомлялась. ЇЇ твердження об'єктивно доводяться вищевказаними обставинами.

03 листопада 2016 року ТОВ «Персонал Сервіс Плюс» на адресу позивача направлено повідомлення № 0311-ПСП/16-01 про зміну істотних умов праці. Згідно якого на підставі листа представництва «Берінгер Інгельхайм РЦВ ГмбХ енд КО КГ» від 28.10.2016 р. № 141, через зміну в організації роботи в Україні і оптимізацією структури представництва, підрозділ з обслуговування представництва Берінгер Інгельхайм РЦВ ГмбХ енд КО КГ» в якому вона працює та займає посаду консультанта з медичних питань, припиняє діяльність у м. Кременчук з 03 січня 2017 року. Відповідно до ст. 32 КЗпП України працівника повідомлено про зміну істотних умов праці та відповідно до ст. 184 КЗпП України запропоновано роботу в ТОВ «Персонал Сервіс Плюс» на посаді секретаря в м. Дніпро, з посадовим окладом згідно штатного розкладу. Зазначено, що в разі відмови від запропонованої посади позивача буде звільнено на підставі п. 6 ст. 36 КЗпП України з виплатою вихідної допомоги в розмірі одного середньомісячного заробітку (т. 1 а.с.200).

Вказане повідомлення отримано 30 листопада 2016 року (т. 1 а.с.203).

А 7 грудня 2016 року ТОВ «Персонал Сервіс Плюс» на адресу ОСОБА_1 направлено повідомлення № 0712-ПСП/16-01 про зміну істотних умов праці в якому відповідно до ст. 184 КЗпП України вже запропоновано роботу в ТОВ «Персонал Сервіс Плюс» на посаді архіваріуса в м. Дніпро. З зазначенням наслідків відмови. (т. 1 а.с.204).

Повідомлення отримано 19 грудня 2016 року (т. 1 а.с.205).

За наслідками вказаних подій видано наказ ТОВ «Персонал Сервіс Плюс» № 61-К про припинення трудового договору, ОСОБА_1 звільнено з 03 січня 2017 року з посади консультанта з медичних питань підрозділу з обслуговування представництва «Берінгер Інгельхайм РЦВ ГмбХ енд КО КГ, за п. 6 ст. 36 КЗпП України, у зв'язку із зміною істотних умов праці (т. 1 а.с. 207).

На момент звільнення позивач перебувала на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності (т. 1 а.с. 25; т. 2 а.с. 46-47). ОСОБА_1 є матір'ю двох малолітніх дітей 2008, 2014 років народження (т. 1 а.с.27-28).

05 січня 2017 року провідним фахівцем з аутсорсінгових проектів ОСОБА_9 та бухгалтером ОСОБА_10 в м. Дніпро складено акти

фіксації відмови ознайомлення з наказами про припинення трудового договору № 61-К від 20.12.2016 р. та з особовою карткою працівника (т. 1 а.с.211-212).

Відповідно до ч. 1 ст. 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Статтею ст. 32 КЗпП України передбачено, що переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.

Про змiну iстотних умов працi працiвник повинен бути повiдомлений не пізніше ніж за два місяці.

Згідно п. 6 ст. 36 КЗпП України підставою припинення трудового договору є відмова працiвника вiд переведення на роботу в iншу мiсцевiсть разом з пiдприємством, установою, органiзацiєю, а також вiдмова вiд продовження роботи у зв?язку iз змiною iстотних умов працi.

Припинення трудового договору з iнiцiативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разi скорочення чисельностi або штату працiвникiв (пункт 1 частини першої статтi 40).

Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених законом. Суд, зберігаючи об'єктивність і неупередженість сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

В порядку ст. 81 ЦК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

За загальними положеннями ЦПК України обов'язок суду під час ухвалення рішення вирішити, чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги позивача та якими доказами вони підтверджуються; перевірити наявність чи відсутність певних обставин за допомогою доказів шляхом їх оцінки; оцінити подані сторонами докази та дійти висновку про наявність або відсутність певних юридичних фактів.

Таким чином, рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а також правильно витлумачив ці норми.

Підстави та обставина звільнення не свідчать, що спірні правовідносини регулюються положеннями п.6 ст. 36 КЗпП України. Оскільки фактично за виниклими правовідносинами відбулося скорочення працівника із займаної нею посади, при цьому процедури скорочення, за якою трудовим законодавством пов'язаний певний порядок та наслідки, відповідачем дотримано не було. Наказ про скорочення позивача із займаної посади не видавався, про наступне скорочення особа не повідомлялась.

Матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 мала трудові правовідносини з ТОВ «Персонал Сервіс Плюс», яке винаймало працівників для подальшого виконання ними роботи в представництві «Берінгер Інгельхайм РЦВ ГмбХ енд КО КГ» в Україні, в порядку визначеному статтею 39 Закону України «Про зайнятість населення».

Строковий трудовий договір, за яким її зараховано на посаду консультанта з медичних послуг, укладено на один рік. В подальшому трудовий договір не переукладався, сторонами досягнуто згоди про продовження його дії. Трудові відносини між ними стали безстроковими, про що зазначає позивач та підтверджує в відзиві на позовну заяву представник відповідача.

Згідно повідомлення № 141 від 28 жовтня 2016 року представництва «Берінгер Інгельхайм РЦВ ГмбХ енд Ко Кг» в Україні адресованого ТОВ «Персонал Сервіс Плюс», представництво у зв'язку із змінами в організації роботи в Україні припиняє з 03 січня 2017 року свою діяльність у містах своєї присутності. У зв'язку з чим просило розірвати трудові договори з працівниками, у тому числі з ОСОБА_1, підготувати необхідні документи відносно наступного звільнення працівників із займаних посад з останнім робочим днем 30 грудня 2016 року за угодою сторін на підставі п. 1 ст. 36 КЗпП України (т. 1 а.с.119).

У вказаному повідомленні не зазначено про зміну істотних умов праці працівників, та як наслідок про звільнення їх на підставі п. 6 ст. 36 КЗпП України. Тим більше це була вимога замовника, а в трудових відносинах ОСОБА_1 перебувала з виконавцем, саме на нього покладається обов'язок дотримання трудового законодавства при звільненні працівника.

31 жовтня 2016 року наказом № 11 директора ТОВ «Персонал Сервіс Плюс» «Про скорочення штату працівників» у зв'язку із змінами в організації роботи та припинення діяльності представництва «Берінгер Інгельхайм РЦВ ГмбХ енд КО КГ» скорочено підрозділ з обслуговування представництва «Берінгер Інгельхайм РЦВ ГмбХ енд КО КГ», в тому числі консультанта з медичних питань (6 одиниць). Підстава: повідомлення № 141 від 28.10.2016 року (т. 2 а.с. 13). Тобто виданий наказ саме про скорочення штату працюючих, фактично і відбулося скорочення, але роботодавець завуалював це як зміна істотних умов праці, тобто свідомо порушив права працівника.

Вказане підтверджується також поясненнями директора ТОВ «Персонал Сервіс Плюс» ОСОБА_4 (попереднє прізвище ОСОБА_4), яка як свідок надала пояснення в суді першої інстанції. В суді апеляційної інстанції представник товариства вказував на пропозицію позивачу сплатити значний розмір коштів, як компенсацію за необхідність припинити трудові відносини в установлені строки, як того вимагав замовник, це підтверджує проведення звільнення в строки, а як наслідок в порядку, який влаштовував відповідача, що обумовило порушення гарантованих прав працівника.

Наступне також свідчить про незаконність звільнення ОСОБА_11 , про те що фактично відбулось скорочення штату.

Так, в наказі від 31.10.2016 р. про зміну істотних умов праці консультантів з медичних питань підрозділу представництва «Берінгер Інгельхайм РЦВ ГмбХ енд КО КГ» не зазначено які саме істотні умови праці змінюються. Положеннями трудового законодавства передбачено, що зміна істотних умов праці через зміну в організації виробництва і праці допускається лише при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.

Якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за пунктом 6 статті 36 цього Кодексу.

Згідно повідомлень ТОВ «Персонал Сервіс Плюс» про зміну істотних умов праці ОСОБА_1 пропонувалися посади не за її спеціальністю чи кваліфікацією, що унеможливлює звільнення працівника за п. 6 ст. 36 КЗпП України. В повідомленні, датованого 03 листопада 2016 року запропоновано посаду секретаря в м. Дніпро, а в повідомленні від 07 грудня 2016 року вже пропонувалася посада архіваріуса в м. Дніпро.

У вказаних повідомленнях, які отриманні позивачем 30.11.2016 р. та 19.12.2016 року, тобто менш ніж за два місяця до звільнення, крім назв посад

не було зазначено інших істотних умов (розмір оплати праці, пільг, режиму роботи, тощо).

Крім того, на час цих пропозицій, а саме 03.11.2016 року в штатному розкладі ТОВ «Персонал Сервіс Плюс» була відсутня запропонована посада секретаря в м. Дніпро, а в штатних розкладах від 03.01.2017 р. та від 04.01.2017 року відсутні як посада секретаря так і архіваріуса (т. 2 а.с. 14;16-17.) На час звільнення штатний розклад від 03 січня 2017 року містив одну штатну одиницю консультанта з медичних питань підрозділу з обслуговування представництва «Берінгер Інгельхайм РЦВ ГмбХ енд КО КГ» (т. 2 а.с.16).

Більш того, єдиною підставою припинення трудових договору у зв'язку із зміною істотних умов праці є відмова працівника від продовження роботи. Жодного підтвердження такої відмови немає. Позивач наполегливо запевняла, що не в її інтересах відмовлятися від роботи, так як є матір'ю яка самостійно виховує двох малолітніх дітей, згодна змінити і місце проживання, лише бути працевлаштованою.

Події складення акту 03 січня 2016 року в офісі ТОВ «Персонал Сервіс Плюс» в м. Києві про зміну умов праці та відмова сторони в ознайомленні, є сумнівними. Оскільки вказані обставини не підтверджено жодним належним та допустимим доказом. ОСОБА_1 категорично заперечувала проти цього, пояснивши, що в цей день не була в м. Києві, а відтак не повідомлялася про зміну істотних умов праці. Цією ж датою працівниками ТОВ «Персонал Сервіс Плюс» уже в м. Дніпрі також складено акт про відмову ОСОБА_1 від ознайомлення з наказом про зміну істотних умов праці, що ставить під сумнів зазначену в актах інформацію. Адже фактично позивач не мала змоги в один і той самий день перебувати в м. Дніпрі та в м. Києві.

Вимогами законодавства передбачено, що у разі відмови працівника в ознайомленні з повідомленням чи актом працівник служби діловодства або відділу кадрів повинен скласти відповідний акт про відмову, який підписується особами, які були присутні під час ознайомлення працівника. Таких осіб має бути не менше трьох. Після підписання акт подається на розгляд керівнику для прийняття подальших рішень. Акт складений в м. Києві, підписаний в тому числі й директором ТОВ «Персонал Сервіс Плюс» ОСОБА_4, що викликає об'єктивні сумніви, з загальною оцінкою в сукупності усіх доказів.

Враховуючи вищевикладене, оцінивши надані сторонами докази в їх сукупності колегія суддів приходить до висновку, що звільнення ОСОБА_1 відбулося у зв'язку із скороченням штату працівників, а не через зміну істотних умов праці позивача, а відтак права сторони порушені і підлягають відновленню в судовому порядку. Що передбачає іншу процедуру звільнення, правові наслідки та гарантії визначені положеннями ст. 184 КЗпП України.

Висновок, суду першої інстанції, що представництво «Берінгер Інгельхайм РЦВ ГмбХ енд КО КГ», яке розміщене в м. Кременчук ліквідовано є помилковим, така інформація відсутня.

Згідно ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

ОСОБА_1 підлягає поновленню на підставі ч. 1 ст. 235 КЗпП Україні на раніше займаній нею посаді консультанта з медичних питань підрозділу з обслуговування представництва «Берінгер Інгельхайм РЦВ ГмбХ енд КО КГ» товариства з обмеженою відповідальністю «Персонал Сервіс Плюс» з 04 січня 2017 року.

Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається згідно ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів Українивід 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

До абз. 2 п. 8 розд. ІV Порядку нарахування виплат, обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи.

Під час визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу судом не враховується заробітна плата ОСОБА_1 за грудень 2016 року, оскільки згідно листка непрацездатності в цей період вона перебувала на лікарняному, а заробітна плата з жовтень 2016 року включає разову премію.

Згідно довідки ТОВ «Персонал Сервіс Плюс» від № 11.04.2017 року № АФ-00000003 представленою в ході розгляду справи, заробітна плата працівника за останні 2 календарні місяці роботи, що передували звільненню становила: за вересень 2016 р. - 10225,25 грн. за серпень 2016 року - 10283,75 грн. (т. 1 а.с.245).

Термін вимушеного прогулу тривав з 04 січня 2017 року по 13 лютого 2018 року включно (день прийняття постанови), що становить 276 робочих днів.

У зв'язку з чим на користь позивача підлягає стягненню 128 646,36 грн. Так, 10225,25 грн. + 10283,75 грн. (заробітна плата за вересень,серпень) : 44 (робочі дні вересень,серпень) = 466,11 грн. (одноденний заробіток); 466,11 х 276 робочих дні (термін вимушеного прогулу) = 128 646,36 грн.

Вказана сума визначена без утримання податку.

Статтею 237-1 КЗпП України передбачено відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

У зв'язку з незаконним звільненням та порушенням законних прав на працю ОСОБА_1 також завдано моральної шкоди. Адже позивач як одинока матір двох малолітніх дітей, залишилася без належних засобів фінансування через що не мала змоги належним чином забезпечувати свою сім'ю, дітей. Що призвели до моральних страждань, втрати життєвих зв'язків і вимагали від неї додаткових зусиль для організації життя. Згідно листа Світловодського міськрайонного центру зайнятості від 22.02.2017 року ОСОБА_1 призначено нарахування допомоги по безробіттю в мінімальному розмірі 1160 грн. (т. 1 а.с.218).

Колегія суддів з урахуванням обставин справи, вимог розумності і справедливості дійшла висновку, що на користь позивача підлягає стягненню 10 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди, які з урахуванням характеру та тривалості моральних страждань позивача являється достатньою компенсацією.

Згідно матеріалів справи правову допомогу стороні надавав адвокат ОСОБА_6, на підставі договору про надання правової допомоги від 03.01.2017 року та додаткової угоди № 1 від 06.04.2017 року до договору, який діє на підставі свідоцтва про право зайняття адвокатською діяльністю від 25.06.2014 року (т. 1 а.с.29-32,80, т. 2 а.с. 32 ). Адвокат тричі приїздив разом з позивачем до суду апеляційної інстанції, перше слухання не відбулось за вимогою представника відповідача.

Відповідно до вимог ст. 137 ЦПК в редакції Закону № 2147-VIІІ витрати, пов'язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені.

У п.п. 47, 48 постанови пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах» № 10 від 17 жовтня 2014 року судам роз'яснено, що при стягненні витрат на правову допомогу слід враховувати, що особа, яка таку допомогу надавала, має бути адвокатом (ст. 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність») або іншим фахівцем у галузі права незалежно від того, чи така особа брала участь у справі на підставі довіреності, чи відповідного договору (ст. ст. 12, 46, 56 ЦПК України в редакції 2004 року).

ОСОБА_1 документально підтверджено понесені нею витрати на правову допомогу та надано квитанції про таку оплату в розмірі 20000 грн. (т. 1 а.с. 77-78;221-222).

За таких підстав враховуючи обсяг справи, участь адвоката ОСОБА_6 у судових засіданнях, а також обсяг складання позовної заяви, участі в судових засіданнях з ТОВ «Персонал Сервіс Плюс» підлягають стягненню понесенні витрати на правову допомогу в розмірі 20 000 грн.

Щодо розподілу судових витрат в апеляційній інстанції, то згідно із ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених вимог. Так як позовні вимоги та апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягають частковому задоволенню (розмір відшкодування моральної шкоди), то з ТОВ «Персонал Сервіс Плюс» підлягає стягненню судовий збір за подачу позовної заяви в розмірі 1280,00 грн. та за апеляційне оскарження судового рішення в розмірі 1 408,00 грн. (немайнові вимоги визнання наказу протиправним та скасування його, відшкодування моральної шкоди).

Керуючись ст. 368, ст. 374, ст. 376, ст. 381, ст. 382, ст. 383, ст. 384 ЦПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 08 листопада 2017 року - скасувати.

Позов ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Персонал Сервіс Плюс», треті особи, що не заявляють самостійних вимог - директор товариства з обмеженою відповідальністю «Персонал Сервіс Плюс» ОСОБА_4, представництво «Берінгер Інгельхайм РЦВ ГмбХ енд КО КГ» в Україні про визнання протиправним та скасування наказу про припинення трудового договору, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ директора товариства з обмеженою відповідальністю «Персонал Сервіс Плюс» № 61-К від 03 січня 2017 року про припинення трудового договору з ОСОБА_1 консультантом з медичних питань підрозділу з обслуговування представництва «Берінгер Інгельхайм РЦВ ГмбХ енд КО КГ» в Україні.

Поновити ОСОБА_1 на посаді консультанта з медичних питань підрозділу з обслуговування представництва «Берінгер Інгельхайм РЦВ ГмбХ енд КО КГ» товариства з обмеженою відповідальністю «Персонал Сервіс Плюс» з 04 січня 2017 року.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Персонал Сервіс Плюс» () на користь ОСОБА_1 (паспорт серія НОМЕР_2 виданий Ленінським РВ УМВС України в Кіровоградській області, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04 січня 2017 року до 13 лютого 2018 року у розмірі 128 646,36 грн.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Персонал Сервіс Плюс» () на користь ОСОБА_1 (паспорт серія НОМЕР_2 виданий Ленінським РВ УМВС України в Кіровоградській області, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) 10000,00 грн. у відшкодування моральної шкоди.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Персонал Сервіс Плюс» () на користь ОСОБА_1 (паспорт серія НОМЕР_2 виданий Ленінським РВ УМВС України в Кіровоградській області, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) витрати на правову допомогу в розмірі 20000,00 грн.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Персонал Сервіс Плюс» () на користь ОСОБА_1 (паспорт серія НОМЕР_2 виданий Ленінським РВ УМВС України в Кіровоградській області, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) судовий збір за подачу позовної заяви в розмірі 1280 грн. та за подачу апеляційної скарги в розмірі 1408,00 грн.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текс виготовлено 16.02.2018 р.

Головуючий: підпис

Судді: підписи

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду

Кіровоградської області Л.М.Дьомич