АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 22-ц/774/66/18 Справа № 208/6396/13-ц Головуючий у 1 й інстанції - Ізотов В. М. Доповідач - Ткаченко І.Ю.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К РА Ї Н И

25 січня 2018 року Апеляційний суд Дніпропетровської області у складі:

головуючого - судді Ткаченко І.Ю.

суддів - Красвітної Т.П., Пищиди М.М.

при секретарі - Кравцовій Н.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі цивільну справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_2, ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за кредитним договором,

за зустрічним позовом ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», третя особа: ОСОБА_3 про визнання кредитного договору удаваним правочином, визнання договору факторингу недійсним в частині передачі кредитного договору № ML-303/135/2007 від 22 листопада 2007 року,

та за зустрічним позовом ОСОБА_3 до Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна, третя особа: ОСОБА_2 про припинення зобов'язань за договором поруки

за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна»

на рішення Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 жовтня 2016 року, -

В С ТА Н О В И В:

23 липня 2013 року позивач звернувся до суду із зазначеним позовом. В обґрунтування своїх вимог позивач послався на те, що 22.11.2007 року між ЗАТ "ОТП Банк", правонаступником якого з 24.02.2012 року стало ТОВ "ОТП Факторинг Україна", та відповідачкою ОСОБА_4 22.11.2007 року був укладений кредитний договір № ML-303/135/2007, відповідно до умов якого банк надав ОСОБА_4 кредит в іноземній валюті на загальну суму 56579,90 швейцарських франків на придбання нерухомого майна терміном з 22.11.2007 року до 22.11.2017 року. Згідно п. 3 ч. 1 кредитного договору за користування кредитними коштами встановлена плаваюча процентна ставка в розмірі 4.49% + FIDR за кожен календарний рік користування кредитом, із розрахунку 360 днів у році, (том 1 а.с.10). З метою забезпечення виконання зобов'язань по зазначеному кредитному договору 22.11.2007 року між Банком та ОСОБА_3 було укладено договір поруки № SR-303/135/2007. В супереч умовам кредитного договору та договору поруки, відповідачі свої зобов'язання, передбачені зазначеними договорами, належним чином не виконують, в зв'язку з чим станом на 08.10.2012 року утворилась заборгованість за кредитним договором на загальну суму 1 100 531,57 грн., з яких: заборгованість по кредиту - 36 292 швейцарських франків 59 сантимів, що в гривневому еквіваленті дорівнює 311 393 гривні 89 копійок; заборгованість по відсоткам - 3569 швейцарських франків 73 сантима, що в гривневому еквіваленті дорівнює 30629 гривням 47 копійок; заборгованість по пені 758 508 гривень 21 копійка. Перерахунок валютної заборгованості у гривневий еквівалент позивачем проведено станом на 08.10.2013 року за офіційним курсом НБУ гривні, згідно якого один швейцарський франк дорівнює 8,580332 гривень (том 1. а. с. 6. 8). Просить суд в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № ML-303/135/2007 стягнути солідарно з відповідачів: ОСОБА_4 та ОСОБА_3 зазначену заборгованість та судові витрати в сумі 3441.00 грн. (том 1. а.с. 3-7).

30.03.2016 року відповідачем ОСОБА_4 було подано зустрічну позовну заяву про визнання кредитного договору № ML-303/135/2007 від 22 листопада 2007 року удаваним правочином, посилаючись на те, що спірний договір є удаваним правочином і на справді є договором позики коштів на споживчі цілі в доларах США або гривні. Позичальник стверджує, що вона отримувала кредитні кошти у гривні. У висновку експерта зазначено, що наявні у матеріалах справи розрахунки заборгованості позичальника ОСОБА_4 перед ТОВ «ОТП Факторинг України» не відповідають розрахунковим документам щодо виданих Позичальнику коштів за кредитним договором № ML-303/135/2007 від 22 листопада 2007 року.

14.06.2016 року відповідачем ОСОБА_4 було подано позовну заяву про збільшення позовних вимог в зустрічному позові, в якому вона також просила визнати договір факторингу недійсним, посилаючись на те, що договір факторингу від 24.02.2012 року укладений між ЗАТ "ОТП Банк" і ТОВ «ОТП Факторинг України» в частині передачі кредитного договору № ML - 303/135/2007 від 22 листопада 2007 року порушує вимоги закону і не відповідає нормам міжнародного законодавства, що ратифіковано Україною та норм цивільного законодавства України. Крім того, згідно Постанови НБУ № 297 від 09.08.2002 року генеральні ліцензії на здійснення валютних операцій небанківським фінансовим установам, національному оператору поштового зв'язку надає НБУ. Згідно повідомлення Національного банку України, яке було надано суду, ТОВ «ОТП Факторинг Україна» не мають такої ліцензії. (том 3 а.с.а.с.175-182,202-204).

14.04.2016 року відповідачка ОСОБА_3 звернулася до суду із зустрічним позовом, в якому просила суд визнати зобов'язання за договором поруки № SR-303/135/2007 від 22.07.2007 року укладеним між ОСОБА_3 та ЗАТ «ОТП -Банк» - припиненим (том 3 а.с.196-199).

Рішенням Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 жовтня 2016 року у задоволені позову Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг України» до ОСОБА_2, ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за кредитним договором - відмовлено.

Зустрічну позовну заяву ОСОБА_3 до Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" (правонаступник ЗАО "ОТП Банк), Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг України» , третя особа: ОСОБА_2 про припинення зобов'язань за договором поруки - задоволено.

Визнано зобов'язання за договором поруки № 811-303/135/2007 від 22 липня 2007 року укладеним між ОСОБА_3 та Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк» - припиненими.

Зустрічну позовну заяву ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг України», третя особа: ОСОБА_3 про визнання кредитного договору удаваним правочином та визнання договору факторингу недійсним в частині передачі кредитного договору № ML - 303/135/2007 від 22 листопада 2007 року, укладеного між ОСОБА_4 та ЗАТ "ОТП Банк" - задоволено.

Визнано кредитний договір № ML - 303/135/2007 укладений між ОСОБА_4 та Закритим акціонерним товариством "ОТП Банк" від 22 листопада 2007 року удаваним правочином.

Умову кредитного договору № ML - 303/135/2007 (пункт 2) укладеного між ОСОБА_4 та Закритим акціонерним товариством "ОТП Банк" від 22 листопада 2007 року щодо: «Розмір і Валюта Кредиту - 56 573,90 (п'ятдесят шість тисяч п'ятсот сімдесят три, 90) Валюта: Швейцарський франк» викладено в такій редакції: «Розмір і Валюта Кредиту; - 256 461.57 грн. (двісті п'ятдесят шість тисяч чотириста шістдесят один. 57) Валюта: Українська гривня».

Визнано недійсним договір факторингу від 24.02.2012 року, укладений між Закритим акціонерним товариством "ОТП Банк" і Товариством з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» в частині передачі кредитного договору № ML - 303/135/2007 від 22 листопада 2007 року, укладеного між ОСОБА_4 та Закритим акціонерним товариством "ОТП Банк".

Також вирішено питання щодо судових витрат (том 4 а.с.15-32).

В апеляційній скарзі апелянт посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить рішення скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити первісний позов та відмовити у задоволенні зустрічних позовів в повному обсязі (том 2 а.с.175-182).

В порядку п. 3 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02.06.2016 № 1402-VIII, апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. У разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду (п. 6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).

Згідно п.9 Розділу XIII «Перехідні положення» ЦПК України, справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду, в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду 1 інстанції підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Відмовляючи у задоволенні первісних позовних вимог, суд 1 інстанції посилався на те, що матеріалами справи та висновком № 01/01-16 судово-економічної експертизи від 27.01.2016 року, щодо видачі позичальнику обумовлених в кредитному договорі валютних коштів в сумі 56573,90 швейцарських франків не підтверджено. Відповідно до положень ст.ст. 57. 58 ЦПК України позивачем не надано суду доказів виконання ним умов кредитного договору, а тому у відповідачки ОСОБА_4 не виникло зобов'язання повернути дані кошти позивачу зі сплатою коштів за користування кредитом, а також штрафних санкцій, у зв'язку із несвоєчасним погашенням кредиту. Крім того, суд 1 інстанції зазначив, що договір факторингу визнано недійсним, що також є підставою для відмови ТОВ «ОТП Факторинг України» у задоволенні позову про стягнення заборгованості за кредитним договором.

Задовольняючи зустрічні позовні вимоги про визнання зобов'язання за договором поруки № 811-303/135/2007 від 22 липня 2007 року укладеним між ОСОБА_3 та ЗАТ «ОТП Банк» - припиненими, суд 1 інстанції виходив з положень п. 4 ст.559 ЦК України, оскільки кредитний договір припинив свою дію 27 вересня 2011 року (з цього часу позичальник перестав платити щомісячні платежі), вимоги Позичальнику і поручителю були направлені 26 березня 2012 року. а банк звернувся з позовом про солідарне стягнення заборгованості з позичальника та поручителя лише 23 липня 2013 року, тобто після спливу 6 місяців.

Задовольняючи зустрічні позовні вимоги ОСОБА_4 в частині визнання недійсним договору факторингу від 24.02.2012 року, укладеного між ЗАТ «ОТП Банк» та ТОВ «ОТП Факторинг Україна» в частині передачі кредитного договору № ML-303/135/2007 від 22 листопада 2007 року, укладеного між ОСОБА_4 та ЗАТ «ОТП Банк», суд 1 інстанції виходив з того, що ОСОБА_4 отримувала споживчий кредит фінансових послуг, не як суб'єкт господарювання чи підприємець, а як фізична особа - споживач фінансових послуг для особистого сімейного, домашнього використання, а тому укладений договір факторингу не відповідає вимогам п. п. 2 п. 1 Розпорядження Держфінпослуг № 231 від 03.04.2009 року (чинне на дату укладання договору факторингу).

Задовольняючи зустрічні позовні вимоги ОСОБА_4 в частині визнання кредитного договору № ML - 303/135/2007 від 22 листопада 2007 року удаваним правочином та викладення умов кредитного договору щодо: «Розмір і Валюта Кредиту» і зазначення суми кредитних коштів у гривнях, суд 1 інстанції виходив з того, що матеріалами справи та висновком № 01/01-16 судово-економічної експертизи від 27.01.2016 року щодо видачі позичальнику обумовлених в кредитному договорі валютних коштів в сумі 56573,90 швейцарських франків не підтверджено і що з цього приводу висновок експерта є не однозначним, а саме «за наданими на досліджений документами однозначно визначитись щодо обсягу отриманих позичальником кредитних коштів, та у якій саме валюті ці кошти були йому надані, не видається за можливе. А банківські виписки рахунків 1522 СНF і 1522 СНF, та Заява на видачу готівки № 3 з рахунку №1522 1181 не можна приймати як взаємопов'язані документи».

Однак, із вказаними висновками суду 1 інстанції колегія суддів не погоджується, оскільки вони не відповідають обставинам справи, які судом було неповно з'ясовано, що призвело до неправильного застосування норм матеріального права, що є підставою для скасування рішення суду і ухвалення нового рішення по суті заявлених позовних вимог (п. п. 1, 3, 4 ч.1 ст. 376 ЦПК України).

Згідно ст. 263 ЦПК України, рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із Законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог або заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені у судовому засіданні.

Відповідно до ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні (пропущення строку позовної давності тощо), які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін впливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Зазначеним вимогам судове рішення районного суду не відповідає.

Як вбачається із матеріалів справи, між ОСОБА_4 та ЗАТ "ОТП Банк" 22 листопада 2007 року було укладено кредитний договір № ML-303/135/2007 відповідно до якого позичальник отримала кредит в сумі 56573.90 швейцарських франків.

Згідно укладеного кредитного договору сторонами узгоджені основні умови кредитування: - Розмір і Валюта Кредиту - 56 573.90 (П'ятдесят шість тисяч п'ятсот сімдесят три, 90) Валюта: Швейцарський франк; - Цільове використання кредиту - придбання нерухомого майна; - Річна база нарахування процентів - 360 (триста шістдесят) календарних днів у році; - Сума першочергового внеску (%) - 15.00 % (П'ятнадцять відсотків) вартості нерухомого майна у відповідності до договору купівлі-продажу; Дата остаточного повернення кредиту - 22 листопада 2017року; - Поточний рахунок - 2620 9 301771522. (т.1. а.с. 10)

Згідно пункту 3 частини № 1 Кредитного договору: «Сторони домовились, що для розрахунку процентів за користування кредитом буде використовуватись плаваюча процентна ставка». Далі пунктом 3 конкретизовано, що плаваюча процентна ставка це «Фіксований відсоток + FIDR: Фіксований відсоток - 4,49% (Чотири цілих, 49 сотих відсотків) річних.

З метою забезпечення виконання зобов'язань по зазначеному кредитному договору 22.11.2007 року між Банком та ОСОБА_3 було укладено договір поруки № SR-303/135/2007 (том 1 а.с. 19).

24 лютого 2012 року між Позивачем - ТОВ «ОТП Факторинг Україна» та ЗАТ «ОТП Банк» укладено Договір купівлі-продажу кредитного портфелю.

Позовною заявою ТОВ «ОТП Факторинг Україна», вих. №722/13 від 23.07.2013 року "про стягнення заборгованості за кредитним договором", декларуються фінансові зобов'язання ОСОБА_4 станом на 08.10.2012 року сумарно у розмірі 1 100 531.57 грн. (один мільйон сто тисяч п'ятсот тридцять одна гривня 57 коп.).

Розрахунком заборгованості по клієнту ОСОБА_4 (№ 771522) за кредитним договором № ML-303/135/2007 від 22.11.2007 року, станом на 08.10.2012 рік, що підписаний від імені директора з операційної діяльності, та від імені економіста ТОВ «ОТП Факторинг Україна», та засвідчений печаткою Компанії, стверджується, що Банком видано кредит у розмірі 56 573.90 СНF, а клієнтом ОСОБА_4 протягом періоду з 24.12.2007 року по 27.09.2011 рік включно погашено кредит у розмірі 20 282.31 СНF (том 1, а.с. 8).

У зв'язку з тим, що відповідач та її представник не погоджувались з розрахунком заборгованості за кредитним договором № ML-303/135/2007 від 22 листопада 2007 року та були сумніви щодо правильності наданого позивачем розрахунку заборгованості по зазначеному договору, для всебічного, повного та об'єктивного розгляду справи і з'ясування обставин, що мають значення для справи, ухвалою Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 січня 2015 року було призначено судово-економічну експертизу на розгляд якої були поставлені такі питання: 1. Чи відповідає наявний у матеріалах справи розрахунок заборгованості позичальника ОСОБА_4 перед ТОВ "ОТП Факторинг Україна" умовам, укладеного між ОСОБА_4 та ЗАТ "ОТП Банк" по кредитному договору та розрахунковим документам щодо видачі та погашення кредиту за кредитним договором № ML-303/135/2007 від 22 листопада 2007 року?; 2. Чи підтверджується документально розмір збитків ТОВ "ОТП Факторинг Україна" в результаті повернення відповідачкою ОСОБА_4 кредиту за кредитним договором № ML-303/135/2007 від 22 листопада 2007 року?; 3. Чи відповідає метод нарахування ТОВ "ОТП Факторинг Україна" процентів за кредитним договором ML-303/135/2007 від 22 листопада 2007 року, положенням кредитного договору вимогам Положення про кредитування ЗАТ "ОТП Банк" (ТОВ "ОТП Факторинг Україна")?; 4. У разі невідповідності розрахунку заборгованості, наданого ТОВ "ОТП Факторинг Україна", умовам кредитного договору та розрахунковим документам щодо видачі та погашення кредиту за кредитним договором № ML-303/135/2007 від 22 листопада 2007 року, визначити заборгованість по тілу кредиту, відсотках та пені станом на 08.10.2012 року за кредитним договором, укладеним між ЗАТ "ОТП Банк" та ОСОБА_4 22 листопада 2007 року?; 5. У разі невідповідності розрахунку заборгованості, наданого ТОВ "ОТП Факторинг Україна", умовам кредитного договору та розрахунковим документам щодо видачі та погашення кредиту за кредитним договором ML-303/135/2007 від 22 листопада 2007 року, зрахувати власний графік погашення, виходячи з процентної ставки та строків кредитування вказаних в кредитному договорі № ML-303/135/2007 від 22 листопада 2007 року?; 6. Вивести суму фактично оплачених платежів (тіло кредиту, відсотків, комісії, пені, тощо), виходячи із того, що в період з 22.11.2007 року по 26.09.2011 року позичальником ОСОБА_4 здійснено 46 платежів по квитанціях, що є в матеріалах справи (том 2 а.с.86-89).

Як вбачається з висновку експерта №01/01-16 за результатами проведення судово-економічної експертизи від 27 січня 2016 року ДП «Київський науково-дослідний інститут незалежних експертиз встановлено:

По пертому питанню: розрахунок заборгованості позичальника ОСОБА_2 перед Товариством з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг України», що є додатком до позовної заяви, наявний у матеріалах справи, ґрунтується на тому, що позичальнику видано кредит у розмірі 56 573,90 CHF, що не відповідає документам Банку наданим на дослідження, а саме: заяві на видачу готівки №3 від 22 листопада 2007 року, якою оформлено видачу ОСОБА_4 готівкових грошових коштів у розмірі 50 784,47 USD (П'ятдесят тисяч сімсот вісімдесят чотири доларів США 47 центів), гривневий еквівалент 256 461,57 гри.; банківськими виписками AT «ОТП Банк» м. Київ рахунків 1522 CHF і 1522 CHF від 22.11.2007 року якими оформлено утримання Банком доходу, до надання Позичальнику кредитних коштів. Тобто Позичальник отримав кредитні кошти у розмірі меншім ніж 56573,90 CHF, як це передбачалось кредитним договором. У зв'язку з невиконанням клопотання у повному обсязі дослідити розмір і валюти отриманих Позичальником кредитних коштів не видається за можливе.

Наявний у матеріалах справи розрахунок заборгованості проведений ТОВ «ОТП Факторинг України» за фіксованою процентною ставкою у розмірі 7,99%, що не відповідає умовам кредитного договору №ML-303/135/2007, яким передбачено застосування плаваючої процентної ставки у розмірі фіксованого відсотка у розмірі 4,49% річних + FІDR.

Тобто, наявний у матеріалах справи розрахунок заборгованості позичальника ОСОБА_2 перед Товариством з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг України» не відповідає розрахунковим документам Банку щодо виданих Позичальнику коштів за кредитним договором № ML-303/135/2007 від 22 листопада 2007 року та розміру його процентних зобов'язань.

По другому питанню: В результаті неповернення ОСОБА_4 кредиту за кредитним договором № ML -303/135/2007 від 22 листопада 2007 року, право вимоги на заборгованість по якому Товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» купили у ЗАТ «ОТП Банк» за 92 815,48 грн., у ТОВ ОТП Факторинг Україна» з'явилась можливість отримати прибуток у розмірі 1 002 575,09 грн., у разі сплати Позичальником коштів, у обсягах заявлених позовною заявою до Заводського районного суду міста Дніпродзержинська, вих. №722/13 від 23.07.2013 року.

За документами, наявними у матеріалах справи, відслідковуються витрати ТОВ «ОТП Факторинг Україна» на купівлю прав вимоги за кредитним договором № ML-303/135/2007 від 22 листопада 2007 року, та на ведення претензійної і позовної роботи, сумарно у розмірі 97 956,48 грн.

Тобто за документами, наявними у матеріалах справи, підтверджуються витрати Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» у розмірі 97 956,48 грн., а не збитки.

Визначитись щодо розміру доходів і витрат, що визнаються Компанією у її бухгалтерському обліку, та як слід щодо планових прибутку чи збитку, у зв'язку з невиконанням клопотання у повному обсязі, не видається за можливе.

По третьому питанню: У зв'язку з невиконанням клопотання у повні мірі не видається за можливе визначитись щодо застосованих Банком ставок FIDR, що унеможливлює розрахувати процентні зобов'язання Позичальника, в наслідок чого не видається за можливе перевірити відповідність застосованого ТОВ «ОТП Факторинг Україна» методу нарахування процентів за кредитним договором № ML-303/135/2007 від 22 листопада 2007 року, положенням кредитного договору.

У зв'язку з невиконанням клопотання у повній мірі визначитись щодо відповідності застосованого ТОВ «ОТП Факторинг Україна» методу нарахування процентів за кредитним договором № ML-303/135/2007 від 22 листопада 2007 року вимогам Положення про кредитування ЗАТ «ОТП Банк» не видається за можливе, оскільки внутрішні положення Банку, що регламентують порядок надання, та обслуговування кредитів, на дослідження не надано.

По четвертому питанню: Розрахунок заборгованості, наданий Товариством з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг України» не відповідає розрахунковим документам щодо видачі кредиту за кредитним договором № ML-303/135/2007 від 22 листопада 2007 року.

Банківськими документами, наданими на дослідження, суперечливо відображено розмір і валюта наданого ЗАТ «ОТП Банк» і отриманого Позичальником ОСОБА_2 кредиту.

Наявний у матеріалах справи розрахунок заборгованості позичальника проведений за фіксованою процентною ставкою у розмірі 7,99%, що не відповідає умовам кредитного договору № ML-303/135/2007, яким передбачено застосування плаваючої процентної ставки у розмірі фіксованого відсотка у розмірі 4,49% річних + FIDR.

Ці невизначеність унеможливлює розраховувати процентні зобов'язання Позичальника, в наслідок чого не видається за можливе визначити заборгованість по тілу кредиту, відсотках та пені, за кредитним договором укладеним між Закритим акціонерним товариством «ОТГІ Банк» та ОСОБА_2 22 листопада 2007 року, у тому числі станом на 08.10.2012 року.

По п'ятому питанню: У зв'язку з неоднозначністю щодо валюти і розміру кредитних коштів, отриманих Позичальником, та невизначеністю щодо типу і розміру процентних ставок, розрахувати графік погашення кредиту, не видається за можливе.

По шостому питанню:

За первинними касовими документами, що є у матеріалах справи, документально підтверджується оплата протягом періоду з 22.11.2007 року по 26.09.2011 року позичальником ОСОБА_4 в погашення кредитних зобов'язань по кредитному договору № ML-303/135/2007 в іноземній валюті, а саме швейцарських франках, 35 447.68 CHF (гривневий еквівалент 238 479,58 грн.) Додатково до валютних платежів Позичальником сплачено у національній валюті - гривні 9 078,38 грн.

У разі, якщо утримання Банком комісій 22.11.2007 року у розмірі 2558,16 грн. і 24.11.2009 року у розмірі 80,00 грн. буде у подальшому признана судом неправомірним утриманням, то в погашення кредитних зобов'язань Позичальником додатково оплачено 11 716,54 грн. (а не 9078,38 грн.) (том 3 а.с.126-152).

Так, згідно положень ст. ст. 526, 530, 610 ЦК України, зобов'язання повинні виконуватись належним чином і у встановлений термін, відповідно до умов договору та вимог чинного законодавства. Порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до ст.1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Згідно ч.1 ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання (ч. 3 ст. 549 ЦК України).

Відповідно до ст. 554 ЦК України у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники. Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки.

У відповідності до ст. 553 ЦК України за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. В разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо інше не встановлено договором поруки, що регламентовано ст.554 ЦК України.

Згідно із ст. 543 ЦК України, у разі солідарного обов'язку боржників (солідарних боржників) кредитор має право вимагати виконання обов'язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо. Кредитор, який одержав виконання обов'язку не в повному обсязі від одного із солідарних боржників, має право вимагати недоодержане від решти солідарних боржників. Солідарні боржники залишаються зобов'язаними доти, доки їхній обов'язок не буде виконаний у повному обсязі. Солідарний боржник не має права висувати проти вимоги кредитора заперечення, що ґрунтуються на таких відносинах решти солідарних боржників з кредитором, у яких цей боржник не бере участі. Виконання солідарного обов'язку у повному обсязі одним із боржників припиняє обов'язок решти солідарних боржників перед кредитором.

З матеріалів справи та висновку № 01/01-16 судово-економічної експертизи від 27.01.2016 року, встановлено, що наявний у матеріалах справи розрахунок заборгованості позичальника ОСОБА_2 перед Товариством з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг України» не відповідає розрахунковим документам Банку щодо виданих Позичальнику коштів за кредитним договором № ML-303/135/2007 від 22 листопада 2007 року та розміру його процентних зобов'язань, розрахувати процентні зобов'язання Позичальника неможливо, в наслідок чого не видається за можливе перевірити відповідність застосованого ТОВ «ОТП Факторинг Україна» методу нарахування процентів за кредитним договором № ML-303/135/2007 від 22 листопада 2007 року, положенням кредитного договору, не видається за можливе визначити заборгованість по тілу кредиту, відсотках та пені, за кредитним договором укладеним між Закритим акціонерним товариством «ОТГІ Банк» та ОСОБА_2 22 листопада 2007 року, у тому числі станом на 08.10.2012 року та у зв'язку з неоднозначністю щодо валюти і розміру кредитних коштів, отриманих Позичальником, та невизначеністю щодо типу і розміру процентних ставок, розрахувати графік погашення кредиту, не видається за можливе.

Отже, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів на підтвердження розміру заборгованості, яку позивач просить стягнути з відповідачів, розмір якої також не визначено й експертом у висновку № 01/01-16 судово-економічної експертизи від 27.01.2016 року.

Позивач не скористався наданими йому правами, не обґрунтував свої позовні вимоги, не надав суду доказів на їх підтвердження, а згідно із ч.1 ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше, як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачений цим Кодексом випадках, а відповідно до ч.3 ст.12, ч.1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.

Тому колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги ТОВ «ОТП Факторинг Україна» про стягнення заборгованості належним чином не обґрунтовані та не підлягають задоволенню, саме з цих підстав.

Що стосується зустрічних позовних вимог ОСОБА_3 про припинення зобов'язань за договором поруки, то колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню з підстав заявлених у позові згідно ч. 1 ст. 559 ЦК України.

Так, статтею 553 ЦК України встановлено, що за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку.

У разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя (ч.1 ст. 554 ЦК України).

Отже, порука є спеціальним додатковим заходом майнового характеру, спрямованим на забезпечення виконання основного зобов'язання.

Підставою для поруки є договір, що встановлює зобов'язальні правовідносини між особою, яка забезпечує виконання зобов'язання боржника, та кредитором боржника.

Відповідно до ч. 1 ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Згідно із ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна умов договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

У разі зміни договору зобов'язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо (ч. 1 ст. 653 ЦК України).

За змістом ч. 1 ст. 654 ЦК України зміна договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Відповідно до ч. 1 ст. 559 ЦК України порука припиняється з припиненням забезпеченого нею зобов'язання, а також у разі зміни зобов'язання без згоди поручителя, внаслідок чого збільшується обсяг його відповідальності.

Зі змісту вказаної норми вбачається, що до припинення поруки призводять такі зміни умов основного зобов'язання без згоди поручителя, які призвели до збільшення обсягу відповідальності останнього.

Таке збільшення відповідальності поручителя внаслідок зміни основного зобов'язання виникає в разі: збільшення розміру процентної ставки за користування кредитом; установлення нових умов щодо порядку зміни процентної ставки в бік збільшення; розширення змісту основного зобов'язання щодо дострокового повернення кредиту та плати за користування ним; відстрочення виконання, що призводить до збільшення періоду, за який нараховуються проценти за користування чужими грошовими коштами; установлення (збільшення) розміру неустойки тощо.

У зобов'язаннях, в яких беруть участь поручителі, збільшення кредитної процентної ставки навіть за згодою банку та боржника, але без згоди поручителя або відповідної умови в договорі поруки, не дає підстав для покладення на останнього відповідальності за невиконання або неналежне виконання позичальником своїх зобов'язань перед банком.

Таким чином, з огляду на положення ч. 1 ст. 559 ЦК України, встановлення нового розміру процентів призводить, що призводить до збільшення розміру обсягу відповідальності, є підставою для припинення поруки.

Такі правові висновки викладені і в постанові Верховного Суду України від 10 вересня 2014 року № 6-70цс 14.

Як вбачається з матеріалів справи, 22 листопада 2007 між ЗАТ "ОТП Банк" та ОСОБА_4 року було укладено кредитний договір № ML-303/135/2007 на придбання майна відповідно до якого позичальник отримала кредит в сумі 56573.90 швейцарських франків, річна база нарахування процентів - 360 (триста шістдесят) календарних днів у році, дата остаточного повернення кредиту - 22 листопада 2017року. Згідно пункту 3 частини № 1 Кредитного договору: «Сторони домовились, що для розрахунку процентів за користування кредитом буде використовуватись плаваюча процентна ставка». Далі пунктом 3 конкретизовано, що плаваюча процентна ставка це «Фіксований відсоток + FIDR: Фіксований відсоток - 4,49% (Чотири цілих, 49 сотих відсотків) річних (т.1. а.с. 10).

З метою забезпечення виконання зобов'язань по зазначеному кредитному договору 22.11.2007 року між ЗАТ "ОТП Банк" та ОСОБА_3 було укладено договір поруки № SR-303/135/2007 за умовами якого ОСОБА_3 поручилася перед позивачем за виконання ОСОБА_4 своїх обов'язків за кредитним договором ML-303/135/2007 від 22 липня 2007 року на суму 56573.90 швейцарських франків (том 1 а.с. 19).

Статтею 2 договору поруки, передбачено, що поручитель зобов'язався перед позивачем за повернення основної суми кредиту наданого боржнику, повернення кредитних коштів в строк не пізніше 22.11.2017 року, сплату відсотків за користування кредитом, сплату пені за прострочення повернення кредиту, прострочення сплати відсотків та штрафу за нецільове використання кредиту.

Пунктом 7.2 ст.7 договору поруки, визначено, що зміни та доповнення до цього договору вважаються його невід'ємною частиною, якщо вони укладенні у письмовій формі та підписані належним чином уповноваженими представниками сторін.

Відповідно до повідомлення банку від 05.01.2010 року №42-2-1/91466, який був направлений відповідачу ОСОБА_4, вбачається, що банк повідомляв останню, що відсоткову ставку за користування кредитом за кредитним договором ML-303/135/2007 від 22 липня 2007 року було підвищено на 4% річних починаючи з 05.01.2010 року (том 2 а.с.145)

В матеріалах справи відсутні докази повідомлення та надання згоди поручителя щодо зміни умов договору, внаслідок чого збільшується обсяг його відповідальності, в порядку визначеному договором поруки, що всупереч п.7.2 ст. 7 цього договору.

Відповідно до п. 22 Постанови Пленуму ВССУ № 5 від 30.03.2012 року «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин», якщо в договорі поруки передбачена можливість зміни розміру процентів за основним зобов'язанням і строків їх виплати тощо без додаткового повідомлення поручителя та укладення окремої угоди, то ця умова договору стала результатом домовленості сторін (банку і поручителя), а, отже, поручитель дав згоду на зміну основного зобов'язання. Якщо ж в договорі умови сторонами не узгоджені, а з обставин справи не вбачається інформованості поручителя і його згоди на збільшення розміру його відповідальності, то відповідно до положень ч. 1 ст. 559 ЦК порука припиняється у разі зміни основного зобов'язання без згоди поручителя, внаслідок чого збільшується обсяг його відповідальності.

Враховуючи те, що договором поруки встановлено, що зміни та доповнення до договору вносяться в письмовій формі і повинні бути підписані належним чином уповноваженими представниками сторін, а доказів щодо інформованості поручителя ОСОБА_3 і її згоди на збільшення розміру її відповідальності в матеріалах справи відсутні, вимоги ОСОБА_3 про визнання поруки припиненою - обґрунтовані та підлягають задоволенню на підставі саме ч. 1 ст. 559 ЦК України з 05.01.2010 року.

У зв'язку з вищезазначеним, колегія суддів вважає, що порука ОСОБА_3 є припиненою, а отже позовні вимоги ТОВ «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_3 про стягнення заборгованості - не підлягають задоволенню. Також, враховуючи зазначене, підлягає задоволенню зустрічний позов ОСОБА_3 до ТОВ «ОТП Факторинг Україна» про визнання зобов'язання за договором поруки припиненим.

Що стосується позовних вимог ОСОБА_4 про визнання спірного кредитного договору удаваним правочином, то колегія вважає, що у задоволенні цих позовних вимог необхідно відмовити.

Так, відповідно до норм ст. ст. 3, 6, 11, 525, 627, 629 ЦК України підставами для виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договір, який є обов'язковим для виконання сторонами, одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. При цьому сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Нормою ст.1054 ЦК України визначено, що за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові в розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Згідно ст.2 Закону України «Про банки і банківську діяльність» кошти - гроші у національній або іноземній валюті чи їх еквівалент. Статті 47 та 49 даного закону визначають операції банків із розміщення залучених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик як кредитні операції, незалежно від виду валюти, яка використовується. Вказані операції здійснюються на підставі банківської ліцензії та письмового дозволу.

Положеннями ст.524 ЦК України встановлено, що сторони можуть визначити грошовий еквівалент зобов'язання в іноземній валюті.

Відповідно до ст. 5 Декрету КМУ «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» операції з валютними цінностями здійснюються на підставі генеральних та індивідуальних ліцензій Національного банку України.

Відповідно до п. 2.3. Положення про порядок видачі банкам банківських ліцензій, письмових дозволів та ліцензій на виконання окремих операцій, що затверджене Постановою Правління НБУ №275 від 17.07.2001 року, за наявності банківської ліцензії та за умови отримання письмового дозволу Національного банку банки мають право здійснювати операції з валютними цінностями.

Щодо вимог підпункту «в» п.4 ст.5 Декрету КМУ, який передбачає наявність індивідуальної ліцензії на надання і одержання резидентами кредитів в іноземній валюті, якщо терміни і суми таких кредитів перевищують встановлені законодавством межі, то на цей час законодавець не визначив межі термінів і сум надання або одержання кредитів в іноземній валюті. Відповідно до п. 1.5 Положення про порядок видачі НБУ індивідуальних ліцензій на використання іноземної валюти на території України як засобу платежу, затвердженого постановою Правління НІБУ від 14.10.2004 року № 438, використання іноземної валюти як засобу платежу без індивідуальної ліцензії дозволяється, якщо ініціатором або отримувачем за валютною операцією є уповноважений банк (тобто отримав банківську ліцензію та дозвіл на здійснення операції з валютними цінностями).

Відповідно до ст.203 ЦК України зміст правочину не може суперечити нормам ЦК України, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Нормою ст.235 ЦК України передбачено, що удаваним є правочин, який вчинено сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили. Якщо буде встановлено, що правочин був вчинений сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили, відносини сторін регулюються правилами щодо правочину, який сторони насправді вчинили.

Частиною 1 ст. 202 ЦК України, визначено, що правочин - це дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

ОСОБА_4 в обґрунтування зустрічних позовних вимог про визнання кредитного договору № ML - 303/135/2007 від 22 листопада 2007 року удаваним правочином посилається на те, що спірний договір є удаваним правочином і на справді це договір позики отриманий на споживчі цілі в доларах США або гривні та стверджує, що вона кредитні кошти отримувала в гривні.

Як вбачається з матеріалів справи, між ОСОБА_4 та ЗАТ "ОТП Банк" 22 листопада 2007 року було укладено кредитний договір № ML - 303/135/2007 відповідно до якого Позичальник мала отримати кредит в сумі 56573.90 швейцарських франків.

Згідно укладеного кредитного договору сторонами узгоджені основні умови кредитування:

- розмір і Валюта Кредиту - 56 573.90 (п'ятдесят шість тисяч п'ятсот сімдесят три, 90) валюта: Швейцарський франк;

- цільове використання кредиту - придбання нерухомого майна;

- річна база нарахування процентів - 360 (триста шістдесят) календарних днів у році;

- сума першочергового внеску (%) - 15.00 % (П'ятнадцять відсотків) вартості нерухомого майна у відповідності до Договору купівлі-продажу;

- дата остаточного повернення кредиту - 22 листопада 2017 року;

- поточний рахунок - 2620 9 301771522. (том 1. а.с. 10)

Згідно пункту 3 частини № 1 кредитного договору: «Сторони домовились, що для розрахунку процентів за користування кредитом буде використовуватись плаваюча процентна ставка».

Пунктом 3 конкретизовано, що Плаваюча процентна ставка це «Фіксований відсоток + FIDR», фіксований відсоток - 4,49% (чотири цілих, 49 сотих відсотків) річних.

З кредитної заявки ОСОБА_4, вбачається, що остання просить видати їй кредит в розмірі 56 573,90 швейцарських франків шляхом перерахування кредитних котів в повній сумі з кредитного рахунку на поточний рахунок № 1522 відкритий у ЗАТ «ОТП Банк» на її ім'я, видачу здійснити 22.11.2007 року, і з цієї ж заяви вбачається, що зазначена сума кредитних коштів була перерахована на зазначений рахунок (том 1 а.с.18).

Зазначений кредитний договір укладено сторонами у відповідності зі ст.1055 ЦК України, в письмовій формі за волевиявленням обох сторін, кожна із сторін розуміла мету укладення договору, та підписала його, протягом тривалого часу договір виконувався, а тому він вважається укладеним з моменту його підписання.

При цьому, всі умови кредитного договору викладені сторонами договорі, з якими вони погодились, підписавши договір без якихось зауважень чи розбіжностей. Окрім того, на момент укладення спірного кредитного договору обидві сторони мали необхідний обсяг цивільної дієздатності, їх волевиявлення відповідало їхній внутрішній волі, було вільним, що підтверджується власноручними підписами учасників правочину та печаткою фінансової установи, вважати, що сторони вказаного договору, мали на меті укласти інший договір, і навмисно намагалися його приховати, з матеріалів справи не вбачається.

Крім того, з висновку експерта № 01/01-16 за результатами проведення судово-економічної експертизи від 27 січня 2016 року ДП «Київський науково-дослідний інститут незалежних експертиз вбачається, що дослідити розмір і валюти отриманих Позичальником кредитних коштів не видається за можливе. Банківськими документами, наданими на дослідження, суперечливо відображено розмір і валюта наданого ЗАТ «ОТП Банк» і отриманого Позичальником ОСОБА_2 кредиту. При цьому, за первинними касовими документами, що є у матеріалах справи, документально підтверджується оплата протягом періоду з 22.11.2007 року по 26.09.2011 року позичальником ОСОБА_4 в погашення кредитних зобов'язань по кредитному договору № ML-303/135/2007 в іноземній валюті, а саме швейцарських франках.

Тобто, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів на підтвердження зазначених позовних вимог.

Позивачка не скористалася наданими їй правами, не обґрунтувала свої позовні вимоги, не надала суду доказів на їх підтвердження, а згідно із ч.1 ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше, як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачений цим Кодексом випадках, а відповідно до ч.3 ст.12, ч.1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.

Виходячи із викладеного, колегія суддів приходь до висновку, що позовні вимоги про визнання кредитного договору № ML - 303/135/2007 від 22 липня 2007 року удаваним правочином та викладення умов кредитного договору в частині: «Розмір і Валюта Кредиту» в гривнях, є необґрунтованими і не підлягають задоволенню, з вище зазначених підстав.

Обґрунтовуючи зустрічний позов в частині визнання договору факторингу недійсним, у зв'язку із тим, що договір факторингу від 24.02.2012 року укладений між ЗАТ "ОТП Банк" і ТОВ «ОТП Факторинг України» в частині передачі кредитного договору № ML - 303/135/2007 від 22 листопада 2007 року порушує вимоги закону і не відповідає нормам міжнародного законодавства, що ратифіковано Україною та нормам цивільного законодавства України й Постанові НБУ № 297 від 09.08.2002 року щодо надання НБУ генеральної ліцензії на здійснення валютних операцій небанківським фінансовим установам, національному оператору поштового зв'язку.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до договору купівлі продажу кредитного портфелю від 24 лютого 2012 року, укладеного між ТОВ «ОТП Факторинг Україна» та ЗАТ «ОТП Банк» (правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк»), останній відступив право вимоги, а ТОВ «ОТП Факторинг Україна» у відповідності до ст. ст.. 512, 514,1077-1079,1082,1084 ЦК України прийняло право вимоги за кредитним договором № ML - 303/135/2007 від 22 листопада 2007 року, який укладено між ЗАТ «ОТП Банк» (правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк») та ОСОБА_4, та за договором поруки №SR-303/135/2007 від 27.11.2007 року, який укладено між ЗАТ «ОТП Банк» (правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк») та ОСОБА_5, (том 2 а.с.34-42) яка змінила своє прізвище на ОСОБА_3, відповідно до свідоцтва про одруження серія ІКИ №269681 від 22.02.2014 року.

Так, відповідно до ст. 512 ЦК України кредитор у зобов'язанні може бути замінений іншою особою внаслідок передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги), згідно зі ст. 514 вказаного Кодексу до нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов'язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав.

Відповідно до ст. 1077 ЦК України, за договором факторингу (фінансування під відступлення права грошової вимоги) одна сторона (фактор) передає або зобов'язується передати грошові кошти в розпорядження другої сторони (клієнта) за плату (у будь-який передбачений договором спосіб), а клієнт відступає або зобов'язується відступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржника). Клієнт може відступити факторові свою грошову вимогу до боржника з метою забезпечення виконання зобов'язання клієнта перед фактором. 2. Зобов'язання фактора за договором факторингу може передбачати надання клієнтові послуг, пов'язаних із грошовою вимогою, право якої він відступає.

Стаття 1078 ЦК України, передбачає, що предметом договору факторингу може бути право грошової вимоги, строк платежу за якою настав (наявна вимога), а також право вимоги, яке виникне в майбутньому (майбутня вимога).

Згідно ст. 1079 ЦК України, сторонами у договорі факторингу є фактор і клієнт. Клієнтом у договорі факторингу може бути фізична або юридична особа, яка є суб'єктом підприємницької діяльності. Фактором може бути банк або інша фінансова установа, яка відповідно до закону має право здійснювати факторингові операції.

За правилами ст. 1082 ЦК України боржник зобов'язаний здійснити платіж факторові за умови, що він одержав від клієнта або фактора письмове повідомлення про відступлення права грошової вимоги факторові і в цьому повідомленні визначена грошова вимога, яка підлягає виконанню, а також названий фактор, якому має бути здійснений платіж. Боржник має право вимагати від фактора надання йому в розумний строк доказів того, що відступлення права грошової вимоги факторові справді мало місце. Якщо фактор не виконає цього обов'язку, боржник має право здійснити платіж клієнтові на виконання свого обов'язку перед ним.

Відповідно до ст. 1084 ЦК України, якщо відповідно до умов договору факторингу фінансування клієнта здійснюється шляхом купівлі у нього фактором права грошової вимоги, фактор набуває права на всі суми, які він одержить від боржника на виконання вимоги, а клієнт не відповідає перед фактором, якщо одержані ним суми є меншими від суми, сплаченої фактором клієнтові. . Якщо відступлення права грошової вимоги факторові здійснюється з метою забезпечення виконання зобов'язання клієнта перед фактором, фактор зобов'язаний надати клієнтові звіт і передати суму, що перевищує суму боргу клієнта, який забезпечений відступленням права грошової вимоги, якщо інше не встановлено договором факторингу. Якщо сума, одержана фактором від боржника, виявилася меншою від суми боргу клієнта перед фактором, який забезпечений відступленням права вимоги, клієнт зобов'язаний сплатити факторові залишок боргу.

Згідно п. 11 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», факторинг вважається фінансовою послугою.

Також, згідно ч. 5 ст. 5 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», фінансові установи мають право надавати послуги з факторингу з урахуванням вимог Цивільного кодексу України» та цього Закону.

Зазначеним Законом не встановлено будь-яких обмежень щодо складу боржників, право вимоги за якими може бути відступленим.

В главі 73 Цивільного кодексу України «Факторинг», також не зазначено вичерпного переліку осіб боржників, які можуть виступати боржниками за договором факторингу.

Згідно положень ч. 2 ст. 1 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю», валютні операції:

- операції, пов'язані з переходом права власності на валютні цінності, за винятком операцій, що здійснюються між резидентами у валюті України;

- операції пов'язані з використанням валютних цінностей в міжнародному обігу як засобу платежу, з передаванням заборгованостей та інших зобов'язань, предметом яких є валютні цінності;

- операції, пов'язані з ввезенням, переказуванням і пересиланням на територію України та вивезенням, переказуванням і пересиланням за її межі валютних цінностей.

Отже, діяльність ТОВ «ОТП Факторинг Україна» жодним чином не пов'язана із здійсненням саме валютних операцій.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що на час укладання спірного договору факторингу ТОВ «ОТП Факторинг Україна» мало відповідну ліцензію та було зареєстровано як фінансова установа, тобто станом на 24 лютого 2012 року мало необхідні права та повноваження щодо купівлі продажу кредитного портфелю.

Виходячи із викладеного, колегія суддів приходь до висновку, що позовні вимоги про визнання договору факторингу недійсним в частині передачі кредитного договору № ML - 303/135/2007 від 22

листопада 2007 року, є необґрунтованими і не підлягають задоволенню, оскільки даний договір факторингу відповідає вимогам чинного законодавства.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України колегія суддів вирішує питання щодо судових витрат.

Керуючись ст. ст. 367, 374, 375, 376, 381-383 ЦПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Рішення Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 жовтня 2016 року - скасувати.

У задоволені позовних Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг України» до ОСОБА_2, ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за кредитним договором - відмовити.

Зустрічну позовну заяву ОСОБА_3 до Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" (правонаступник ЗАО "ОТП Банк), Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг України», третя особа: ОСОБА_2 про припинення зобов'язань за договором поруки - задовольнити.

Визнати поруку ОСОБА_3 за договором поруки № SR-303/135/2007, укладеними між ОСОБА_3 та Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк» в забезпечення зобов'язання ОСОБА_2 за кредитними договорами № МL-303/135/2007 від 22 листопада 2007 року - припиненою.

У задоволенні зустрічних позовних вимог ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг України», третя особа: ОСОБА_3 про визнання кредитного договору удаваним правочином та визнання договору факторингу недійсним в частині передачі кредитного договору № МL - 303/135/2007 від 22 листопада 2007 року, укладеного між ОСОБА_4 та ЗАТ "ОТП Банк" - відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг України" () на користь ОСОБА_3 (іпн НОМЕР_1) судові витрати в сумі 275,60 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг України" () на користь ОСОБА_2 (іпн НОМЕР_2) судові витрати в сумі 28000,00 грн. - витрати по оплаті судово-економічної експертизи.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів.

Судді: