Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" січня 2018 р. Дніпровський районний суд м. Києва в складі:

головуючого судді - Чех Н.А.

з участю секретаря - Кузьменко А.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ФРЕГАТ» про захист порушених авторських прав, стягнення компенсації та відшкодування моральної шкоди,

в с т а н о в и в :

Позивач звернувся до суду з вказаною позовною заявою, посилаючись на те, що навесні 2011 року ним було виявлено використання відповідачем на невеликих виносних рекламних стендах у людному місці Гідропарку біля розважального комплексу «Гідрозона» фотографічних творів «ІНФОРМАЦІЯ_1», «ІНФОРМАЦІЯ_2», «ІНФОРМАЦІЯ_3», які були створені ним (позивачем) у травні 2010 року. Він звернувся до адміністрації готельного підрозділу відповідача для отримання авторської винагороди за використання фотографічних творів, однак у виплаті гонорару йому було відмовлено. При цьому, адміністратор погодився припинити використання фотографічних творів, автором яких був він (позивач). Однак, в квітні 2012 року він знову виявив використання двох фотографічних творів «ІНФОРМАЦІЯ_1» та «ІНФОРМАЦІЯ_3» на рекламних флаєрах № 1 та використання фотографічного твору «ІНФОРМАЦІЯ_1» на рекламному банері з рекламою послуг відповідача, після чого повторно звернувся до відповідача щодо виплати авторської винагороди. На початку травня 2012 року управляючий готельним підрозділом відповідача відмовив позивачу у виплаті авторської винагороди. У серпні 2012 року на рекламних флаєрах № 2 позивачем виявлено фотографічний твір «ІНФОРМАЦІЯ_1» та у жовтні 2012 року управляючим готельного підрозділу відповідача йому (позивачу) також відмовлено у виплаті авторського гонорару. У липні 2014 року на рекламних флаєрах № 3 позивачем виявлено фотографічні твори «ІНФОРМАЦІЯ_1» та «ІНФОРМАЦІЯ_3». Так, із грудня 2012 року по липень 2014 року фотографічні твори: «ІНФОРМАЦІЯ_1», «ІНФОРМАЦІЯ_2» та «ІНФОРМАЦІЯ_3» були виявлені позивачем на 28 веб-сторінках 13 сайтів. У зв'язку з вищевикладеними порушеннями його авторських прав, загальна кількість яких складає 98 випадків, з урахуванням поданих заяв про зміну позовних вимог, просить стягнути із відповідача моральну шкоду у розмірі 60 100,00 грн. та компенсацію у розмірі 3 136 000,00 грн., а також судові витрати у сумі 20 863,60 грн.; заборонити відповідачу використовувати без письмового дозволу ОСОБА_1 фотографічні твори: «ІНФОРМАЦІЯ_1», «ІНФОРМАЦІЯ_3» та «ІНФОРМАЦІЯ_2»; зобов'язати відповідача протягом одного місяця, з дня набрання рішенням суду у цій справі законної сили, за власний рахунок, опублікувати в газеті «Урядовий кур'єр» дані про допущені ним порушення майнових та немайнових авторських прав ОСОБА_1, а саме вступну та резолютивну частину судового рішення, ухваленого у даній справі.

В судовому засіданні позивач підтримав обставини, викладені в позовній заяві, позовні вимоги просив їх задовольнити з урахуванням поданих уточнень, посилаючись на доводи, викладені у позові, заявах про зміну позовних вимог та письмових поясненнях, письмових дебатах. Також просив врахувати покази свідків. Просив врахувати, що на початку травня 2010 року до нього звернулись представники відповідача з проханням виготовлення рекламного стенду готельно-розважального комплексу «Фрегат». Фотозйомки на території відповідача для створення дизайну рекламного стенду були проведені 08.05.2010р. та 13.05.2010р. та створено фотографічні твори «ІНФОРМАЦІЯ_1», «ІНФОРМАЦІЯ_2», «ІНФОРМАЦІЯ_3» та інші. Для узгодження із керівництвом зображення сім фотографічних творів в електронному вигляді (файлами) ним було передано на ноутбук представника відповідача. Через 10-15 днів представники відповідача повідомили, що вважають знімки непридатними та відмовились від послуг позивача. У цей час позивач відчув глибоку образу за відверту брехню та дарма витрачений ним час на фотозйомку та обробку чотирьох фотографічних творів. Понесені збитки (амортизація професійного обладнання та неотриманий гонорар), а також таке зневажливе ставлення завдало йому глибоких моральних страждань. Навесні 2011 року ним було виявлено використання відповідачем на невеликих виносних стендах фотографічних творів «ІНФОРМАЦІЯ_1», «ІНФОРМАЦІЯ_2», «ІНФОРМАЦІЯ_3» та «ІНФОРМАЦІЯ_4», у зв'язку з чим він звернувся до керівництва готелю «Фрегат» щодо виплати гонорару, однак управляючий готельним комплексом «Фрегат» йому відмовив у цьому, пообіцявши припинити використання його творів. У квітні 2012 року він знову побачив використання двох його фотографічних творів «ІНФОРМАЦІЯ_1» та «ІНФОРМАЦІЯ_3» на флаєрах № 1, що розповсюджувались промоутерами на території Гідропарку. Після цього повторно звернувся до керівництва ТОВ «Фрегат» щодо виплати належного йому гонорару, в чому йому було відмовлено. Наприкінці серпня 2012р. побачив, як працівники ТОВ «Фрегат» розповсюджують флаєри № 2 з його фотографічними твором «ІНФОРМАЦІЯ_1». Новопризначеним керівником готельного підрозділу ТОВ «Фрегат» у жовтні 2012 року йому також відмовлено у виплаті авторської винагороди. В подальшому, 25.12.2012 року ним було направлено листа до уповноваженого представника ТОВ «Фрегат» - директора ОСОБА_2 із пропозицією вирішення спору у позасудовому порядку. Так, у телефонній розмові із представником дирекції ТОВ «Фрегат» він (позивач) повідомив, що сума його гонорару становить 1 000$, на що йому відповіли, що можуть сплатити лише 500$, інакше - вирішувати питання у судовому порядку. Після цього офіційного звернення щодо вирішення спору у позасудовому порядку, відповідач не тільки не призупинив вчинення дій, що порушують авторські права, а й почав вчиняти нові аналогічні дії, зокрема: у 2014 році відповідачем сумісно з РК «Гідрозона» у типографії було замовлено друк нових флаєрів № 3 з фотографічними творами позивача «ІНФОРМАЦІЯ_1» та «ІНФОРМАЦІЯ_3», які з початку літа 2014 року за замовленням відповідача розповсюджували промоутери на центральній алеї Гідропарку; у 2013-2014 роках на власних рекламних сайтах відповідача fregat.co.ua,fregat-club.com.ua з'явились нові сторінки з фотографічними творами позивача - «ІНФОРМАЦІЯ_1», «ІНФОРМАЦІЯ_2» та «ІНФОРМАЦІЯ_3». Впродовж тривалого часу, понад чотири з половиною роки, його (позивача) вкрай непокоїть зухвале ставлення відповідача та нехтування ним виключних авторських прав позивача, що роками впливає на його душевний стан, суттєво знизило працездатність позивача та натхнення. Загалом, ним (позивачем) було виявлено використання відповідачем його фотографічних творів на виносних рекламних стендах, флаєрах та банері, а також на 28 веб-сторінках 13 сайтів; у виплаті авторської винагороди відповідачем відмовлялось. Так позивач вважає, що відповідачем порушувались його авторські права шляхом відтворення фотографічних творів «ІНФОРМАЦІЯ_1», «ІНФОРМАЦІЯ_2» та «ІНФОРМАЦІЯ_3» в матеріальній формі на флаєрах №№ 1, 2 та на банері, та шляхом відтворення в електронній (цифровій) формі, яку може зчитувати комп'ютер, для подання на 28 веб-сторінок 13-ти сайтів та в комп'ютерах відповідача. Загальна кількість окремих способів порушення відповідачем його (позивача) майнових та немайнових прав у електронній формі, як він вважає, становить 78 випадків. Посилається на наявність у нього збитків та упущеної вигоди, що полягають у неотриманні авторської винагороди (гонорару) при використанні відповідачем фотографічних творів. Так, внаслідок порушення відповідачем його (позивача) авторських прав, ТОВ «Фрегат» отримував дохід, в результаті використання в комерційній рекламі фотографічних творів позивача. Він вимагає за кожне окреме порушення, замість відшкодування збитків або стягнення доходу, виплатити йому мінімальну компенсацію, згідно п. г ч. 2 ст. 52 ЗУ «Про авторське право і суміжні права», у розмірі 10 мінімальних заробітних плат.

Щодо посилань сторони відповідача на пропущення позивачем строків позовної давності, ОСОБА_1 зазначив, що після його першого звернення до управляючого готельно-ресторанним комплексом «Фрегат» відповідач припинив використання його фотографічних творів, у зв'язку з чим позивач погодився вважати конфлікт вичерпаним. Зокрема, порушення, що здійснював відповідач у 2011 році та погодився їх припинити, не увійшли до підстав позову. Однак, у квітні 2012 року позивач довідався про нові порушення відповідачем його авторських прав. Зокрема, порушення авторських прав позивача, що здійснювались відповідачем з квітня 2012 по час подання позову є підставами даної позовної заяви. Зважаючи на викладене, позивач заперечує щодо пропущення ним строків позовної давності.

Крім того, позивач зауважив, що перебування його фотографічних творів у мережі Інтернет не надає ані відповідачу, ані іншим особам право на використання його фотографічних творів: друк, відтворення, зміну, спотворення, використання в рекламі, включення фотографічних творів як складових частин до фотогалерей чи слайд-шоу, тощо. Так, на усіх ресурсах, де позивачем розміщуються фотографічні твори, є попередження, що права на твори належать їх авторам.

Таким чином, позивач уточнив, що залишає вимоги щодо стягнення на свою користь з відповідача суми моральної шкоди та суми компенсації, що пов'язані із порушенням немайнових авторських прав з відтворенням та публічним використанням фотографічних творів на флаєрах, банері, на веб-сервері та сторінках сайту fregat.co.ua у період з 24.06.2011р. по 06.07.2012р., на веб-сервері та сторінках сайту hotels24.ua, на веб-сервері та сторінках сайту mapia.ua та в електронній формі на електронних носіях інформації та ті, що пов'язані з передачею відповідачем об'єктів авторського права іншим особам для подальшої реклами послуг відповідача у купонах зі знижками. Також, залишає вимоги, що пов'язані з порушенням немайнових авторських прав: зміна фотографічних творів, публічне використання фотографічних творів без зазначення псевдоніму та/чи прізвища автора на флаєрах, банері та веб-сторінках сайтів: fregat.co.ua (у період з 24.06.2011р. по 06.07.2012р), hotels24.ua та mapia.ua. Загальна кількість різних, окремих, самостійних порушень майнових та немайнових авторських прав позивача у 11-ти способах порушень у матеріальній та електронній формах, за які позивач вимагає виплати компенсації та відшкодування моральної шкоди, становить 98.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечив щодо позову, вважав його незаконним і необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню. Як вважає сторона відповідача, позивачем жодним доказом не підтверджено факт звернення представників ТОВ «Фрегат» на початку травня 2010 року до позивача з проханням про виготовлення рекламного стенду готельно-розважального комплексу «Фрегат», а також належність вказаних представників та розважального комплексу до відповідача. Так, позивач стверджує, що передав представникам відповідача, не зазначаючи їх прізвищ та/або посад, створені ним фотографічні знімки в електронному вигляді, які в подальшому були використані без його відома у рекламних цілях, без виплати йому авторської винагороди, з вимогою виплати якої позивач звернувся до відповідача у травні 2011 року. Як вважає сторона відповідача, позивач дізнався про порушення відповідачем своїх авторських прав у травні 2011 року, а отже, виходячи із трирічного строку позовної давності, за їх захистом мав звернутися до суду не пізніше травня 2014 року. Таким чином, на думку сторони відповідача, позивачем даний позов подано до суду після спливу встановленого строку позовної давності.

Також, на думку сторони відповідача, про надуманість, викладених позивачем, обставин та безпідставність позовних вимог свідчить той факт, що як вказав сам позивач, фотографічні твори «ІНФОРМАЦІЯ_1, «ІНФОРМАЦІЯ_2» та «ІНФОРМАЦІЯ_3» вперше були ним оприлюднені 10 та 16 травня 2010 року на українських фоторесурсах фотолюбителів та професіоналів «Український фотоклуб» та «Мир фото». Проте, на вказаних позивачем сторінках веб-сайтів розміщені фотографії, які мають іншу назву, а саме: «ІНФОРМАЦІЯ_5», «ІНФОРМАЦІЯ_6» та «ІНФОРМАЦІЯ_7». Крім того, вказані фотографічні твори, які знаходяться на цих веб-ресурсах, не містять інформації, яка б ідентифікувала позивача, як їх автора.

Крім цього, сторона відповідача вважає, що позивачем не наведено доказів, що зазначені порушення авторського права на, начебто, належні йому фотографічні твори «ІНФОРМАЦІЯ_1», «ІНФОРМАЦІЯ_2» та «ІНФОРМАЦІЯ_3», були вчинені безпосередньо відповідачем або уповноваженими ним на це особами. На думку представників відповідача, фотокопії друкованих матеріалів, а саме: флаєрів, банерів та візитівок не підтверджують, що дана продукція належить безпосередньо відповідачу або виготовлена на його замовлення та розповсюджувалася його представниками. Наявність на вказаних матеріалах написів «Фрегат», яхт-клуб «Фрегат», які хоч і співпадають з назвою товариства, а так само адреса, номери телефонів, перелік послуг та асортименту продукції, з достовірною точністю не ідентифікують особу відповідача. Вважають, наявність у доменному імені вказаних веб-сайтів назви «fregat», також не є ідентифікуючою ознакою належності їх до відповідача. Крім того, на вказаній друкованій продукції вказано найменування розважального комплексу «Гідрозона», який не має жодного відношення до ТОВ «ФРЕГАТ».

Представник відповідача посилається на те, що з моменту оприлюднення у мережі Інтернет, 10.05.2010р. та 16.05.2010р., фотознімків «ІНФОРМАЦІЯ_5», «ІНФОРМАЦІЯ_6» та «ІНФОРМАЦІЯ_7», які є схожими з фотознімками «ІНФОРМАЦІЯ_1», «ІНФОРМАЦІЯ_2» та «ІНФОРМАЦІЯ_3», щодо яких проведене експертне дослідження, з того часу вони перебувають у вільному доступі, і будь-яка особа мала змогу використовувати їх на власний розсуд.

Вважає, що позивач не довів належними та допустимими доказами, автором яких саме фотографічних творів він є, а також фактів порушення його авторських прав відповідачем.

Щодо посилань позивача на те, що на зазначених веб-сайтах рекламуються послуги, які надаються відповідачем, інформація щодо яких розміщена у Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України, то представник відповідача зазначив, що із додатку Б до експертного висновку Київської незалежної судово-експертної установи від 25.10.2013 року № 0640 убачається, що основним видом господарської діяльності відповідача є прокат товарів для спорту та відпочинку, що не суперечить переліку послуг, що пропонуються відвідувачам вказаних веб-сайтів, оскільки вказана діяльність має загальний характер. На думку сторони відповідача, вказана інформація, достовірно не підтверджує того факту, що вказані послуги рекламуються виключно відповідачем, а не іншими особами, особливо враховуючи той факт, що переважна більшість підприємств, що знаходяться у Гідропарку, орієнтована на організацію дозвілля та відпочинку громадян.

Як вважає сторона відповідача, наявними експертними висновками Київської незалежної судово-експертної установи від 25.10.2013р. № 0640 та від 26.12.2013р. № 0719 підтверджується демонстрація фотознімків «ІНФОРМАЦІЯ_1», «ІНФОРМАЦІЯ_2» та «ІНФОРМАЦІЯ_3», автором яких вважає себе позивач, на певних веб-сайтах в мережі Інтернет, а не належність цих ресурсів та розміщеної в них інформації до особи відповідача, що спростовує твердження позивача про порушення відповідачем, начебто, його авторських прав.

Крім того, відповідач стверджує, що висновком експертів за результатами проведення комплексної фототехнічної експертизи та експертизи комп'ютерної техніки та програмних продуктів, складеного 25.04.2016 року експертами Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за № 5862/5863/15-35, також не встановлено, що розміщення фотознімків «ІНФОРМАЦІЯ_1», «ІНФОРМАЦІЯ_2» та «ІНФОРМАЦІЯ_3» на певних веб-сайтах в мережі Інтернет здійснено саме відповідачем. Просив врахувати письмову промову в дебатах та те, що допитані в суді свідки, які були зі сторони позивача, не могли повідомити суду хто саме був власником флаєрів, які розповсюджувалися, кому належить стенд з рекламою. Просив врахувати і те, що посилання позивача на підтвердження своїх вимог на долучений ним лист - відповідь ПП "Фрихост", не може враховуватися, оскільки не надано ніяких доказів існування між вказаним підприємством та відповідачем будь-яких договірних відносин, на підставі яких було здійснено оформлення доменного ім'я, а сам факт його оплати з боку відповідача не є безумовним та достатнім доказом розміщення на його сторінках саме відповідачем належних позивачу фотознімків. Договір про надання агентських послуг від 22.06.2011 року з ФОП ОСОБА_3, наданий позивачем і отриманий останнім від ТОВ "СВІТ ДРІМ Україна", просили також не враховувати як належний доказ, оскільки стороною позивача не направлявся запит саме до вказаного товариства, запити направлялися до інших установ. Вважає, що не може бути врахований і лист ФОП ОСОБА_4, на який посилається позивач на підтвердження своїх вимог, оскільки в даному листі зазначено постачальником послуг - готельно-ресторанний комплекс "Фрегат", який не є відповідачем, має іншу адресу реєстрації. Щодо вимоги про стягнення моральної шкоди, просив врахувати і те, що обгрунтування цієї вимоги знеціненням гривні не є чинником, який впливає на розмір такої шкоди

Вислухавши позиції сторін, покази свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що позов підлягає задоволенню частково.

В суді встановлено, що 08.05.2010р. та 13.05.2010р. позивачем за адресою: м. Київ, Броварський проспект, 18 К, проведено фотозйомку та, в подальшому, створено фотографічні твори «ІНФОРМАЦІЯ_1», «ІНФОРМАЦІЯ_2», «ІНФОРМАЦІЯ_3».

Так, згідно висновку експертів № 5862/5863/15-35 за результатами проведення комплексної фототехнічної експертизи та експертизи комп'ютерної техніки та програмних продуктів, проведеної КНДІСЕ 25.04.2016р., первинні зображення фотографічних творів «ІНФОРМАЦІЯ_1», «ІНФОРМАЦІЯ_2» і «ІНФОРМАЦІЯ_3» отримано на камеру з серійним . Належність позивачу камери з серійним підтверджується копією товарного чеку від 26.02.2008р. та гарантійним талоном на фотокамеру «CanonEOS50 Body».

Так, первинна об'єктивна електронна форма (файл/файли) фотографічного твору «ІНФОРМАЦІЯ_1» (файл IMG_7274.JPGта IMG_7274.CR2) створена позивачем на його власну камеру «CanonEOS 5D: SN» о 19:27 під час фотосесії 08.05.2010р. В подальшому, шляхом обробки, позивачем отримано фотографічний твір «ІНФОРМАЦІЯ_1», файл «ІНФОРМАЦІЯ_1 IMG_7274.jpeg».

Первинна об'єктивна електронна форма (файл/файли) фотографічного твору «ІНФОРМАЦІЯ_2» (файли з IMG_7474.JPG та IMG_7474.CR2 по IMG_7476.JPGта IMG_7476.CR2) створена позивачем на його власну камеру «CanonEOS 5D: SN» о 17:05 під час фотосесії 13.05.2010р. В подальшому, шляхом обробки, позивачем отримано фотографічний твір «ІНФОРМАЦІЯ_2», файл «ГотельIMG_7475.jpeg».

Первинна об'єктивна електронна форма (файл/файли) фотографічного твору «ІНФОРМАЦІЯ_3» (файли IMG_7487.JPGта IMG_7487.CR2) створена позивачем на його власну камеру «CanonEOS 5D: SN» о 17:07 під час фотосесії 13.05.2010р. В подальшому, шляхом обробки, позивачем отримано фотографічний твір «ІНФОРМАЦІЯ_3», файл «ІНФОРМАЦІЯ_3 IMG_7487.jpeg».

Зокрема, згідно висновку Київської незалежної судово-експертної установи № 0640 експертного дослідження інформації, що розташована в глобальній комп'ютерній мережі Інтернет, за запитом гр. ОСОБА_1, що складений 25.10.2013р., при вивченні історії створення ФТ «ІНФОРМАЦІЯ_1», «ІНФОРМАЦІЯ_2» та «ІНФОРМАЦІЯ_3» за метаданими та даними журналу тег, який відображається в історії обробки файлу, можна стверджувати що вони створені з первинних файлів відповідно IMG 7274, IMG 7477, IMG 7486 формату *CR2, за допомогою програмного засобу AdobePhotoshop. Таким чином, встановлені дані дають підстави стверджувати, що ФТ «ІНФОРМАЦІЯ_1», «ІНФОРМАЦІЯ_2» та «ІНФОРМАЦІЯ_3», створені з первинних файлів відповідно IMG_7274, IMG_7477 та IMG_7486 формату *CR2.

Згідно частини 2 статті 11 ЗУ «Про авторське право та суміжні права» № 3792-XII від 23.12.1993р., авторське право на твір виникає внаслідок факту його створення. Для виникнення і здійснення авторського права не вимагається реєстрація твору чи будь-яке інше спеціальне його оформлення, а також виконання будь-яких інших формальностей.

Таким чином, викладені обставини, зокрема, наявність у позивача первинних об'єктивних електронних форм фотографічних творів «ІНФОРМАЦІЯ_1», «ІНФОРМАЦІЯ_2» та «ІНФОРМАЦІЯ_3», що були створені ним на власну камеру «CanonEOS 5D: SN», підтверджують авторство позивача на них.

Відповідно до пункту а) частини 1 статті 50 Закону № 3792-XII від 23.12.1993р., порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для захисту таких прав, у тому числі судового, є вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 14 і 38 цього Закону, та їх майнові права, визначені статтями 15, 39, 40 і 41 цього Закону, з урахуванням передбачених статтями 21-25, 42 і 43 цього Закону обмежень майнових прав.

Стаття 51 Закону № 3792-XII від 23.12.1993р. визначає, що захист особистих немайнових і майнових прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав здійснюється в порядку, встановленому адміністративним, цивільним і кримінальним законодавством.

Згідно положень статті 52 Закону № 3792-XII від 23.12.1993р., при порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтею 50 цього Закону, недотриманні передбачених договором умов використання творів і (або) об'єктів суміжних прав, використання творів і об'єктів суміжних прав з обходом технічних засобів захисту чи з підробленням інформації і (або) документів про управління правами чи створенні загрози неправомірного використання об'єктів авторського права і (або) суміжних прав та інших порушеннях особистих немайнових прав і майнових прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право, серед іншого, звертатися до суду за позовом про припинення дій, що порушують авторське право та (або) суміжні права, про відшкодування моральної (немайнової) шкоди, про виплату компенсацій, вимагати публікації в засобах масової інформації даних про допущені порушення авторського права та (або) суміжних прав та судові рішення щодо цих порушень.

Виходячи із змісту наведених норм права, фактом порушення авторського права є вчинення конкретною особою певних дій, які визначені законом.

Таким чином, підставою притягнення відповідача до відповідальності, передбаченої частиною 2 статті 52 Закону № 3792-XIIвід 23.12.1993р., є вчинення ним дій, які б порушували права позивача, як автора належних йому творів.

Так, згідно відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ТОВ «Фрегат» () займається: прокатом товарів для спорту та відпочинку, допоміжним обслуговуванням водного транспорту; діяльністю готелів та подібних засобів тимчасового розміщування; діяльністю ресторанів, наданням послуг мобільного харчування; наданням в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна.

Із інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та реєстрів до 2013 року щодо об'єкта нерухомого майна, постанови Дніпровського районного суду м. Києва від 25.12.2012р. по справі № 2604/19193/12 убачається, що ТОВ «Фрегат» володіє земельною ділянкою за адресою: м. Київ, Броварський проспект 18К (реєстраційний № 00 дата реєстрації 05.12.2014р.). На ділянці ТОВ «Фрегат» володіє: складом, чотирма адміністративними будинками, трьома будинками для відпочинку, вбиральнею, гаражем, касовим приміщенням та столовою.

При дослідженні флаєрів №№1, 2, 3 та банеру, на яких містяться спірні фотографічні зображення, судом встановлено наявність порушень відповідачем прав позивача, як автора належних йому творів (спірних), пов'язаних з відтворенням, повторним оприлюдненням з відчуженням іншим особам з використанням у рекламі, використанням без зазначення імені автора, перекручуванням спотворенням та зміною фотографічних творів, розміщених на флаєрах №1 та №3.

Щодо порушень відповідачем прав позивача, як автора належних йому творів (спірних), пов'язаних з відтворенням; повторним оприлюдненням з відчуженням іншим особам з використанням у рекламі; використанням без зазначення імені автора; перекручуванням, спотворенням та зміною фотографічних творів, розміщених на флаєрі №2 та на банері, суд приходить до висновку, що дана вимога є недоведеною, оскільки і на флаєрі №2 і на банері зазначено "Яхт клуб Фрегат", і доказів того, що це є одна і таж особа що й ТОВ "Фрегат" позивачем не було надано суду. Посилання на те, що співпадають послуги, частково - назви, телефони, суд не може враховувати, оскільки при встановлені наявності чи відсутності протиправних дій особи, судом має бути достовірно встановлена та підтверджена документально особа, без будь-яких припущень. З цих же підстав не можу враховуватися і наявність одного власника ТОВ «Фрегат» та ПП «Гідрозона» - ОСОБА_7, оскільки відповідальність несуть юридичні особи, а не їх власники.

Таким чином, із зазначених позивачем 20 порушень, виявлених ним у трьох флаєрах та на банері, судом враховуються 12 порушень.

Позивачем зазначено про десятикратне порушення відповідача - відтворення на веб-сервері fregat.co.ua спірних фотографічних творів, автором яких є позивач (авторство підтверджено висновком судової експертизи). При досліджені документів встановлено та підтверджено, що 24.06.2011 року доменне ім'я цього сайту було зареєстровано на ТОВ "Фрегат" і до 06.07.2012 року ТОВ "Фрегат" був розпорядником цього сайту.

Вказану інформацію, та надані позивачем документи на підтвердження цього, стороною відповідача не було спростовано в суді належними та допустимими доказами. У зв'язку з чим, дані порушення є такими, що здійснені відповідачем. У зв'язку з цим враховуються і порушення - шестикратне подання на веб-сторінках вказаного сайту подання зображення фотографічних творів до загального відома публіки та одинадцятикратне подання файлу на вказаному сайті до загального відому публіки. Враховується і шестикратне порушення - публічне використання фотографічних творів на веб-сторінках вказаного сайту без зазначення авторства та одинадцятикратне публічне використання без зазначення імені та/чи псевдоніму автора з використанням файлів роздільною здатністю, та чотири порушення - спотворення зображення, зміна фотографічних творів.

Чотирикратне відтворення на веб-сервері mapia.ua, а саме - відтворення фотографічних творів "ІНФОРМАЦІЯ_1", "ІНФОРМАЦІЯ_3" судом не враховується, оскільки позивач посилається на договір про надання агентських послуг №2206/11 від 22.06.2011 року (т.1 а.с.174-177), в якому сторонами договірних зобов'язань вказані Гостинница "Фрегат" та комерційний агент ФОП ОСОБА_3 Ототожнювати - гостинница Фрегат з ТОВ "Ферегат" без наявності належних та допустимих доказів суд не має права.

З цих же підстав не може бути враховано і зазначені позивачем трикратні порушення відтворень фотографічних творів на веб-сервері hotels24.ua та чотирикратні порушення - подання роздільною здатністю файлу до загального відома публіки. сайту mapia.ua. та трикратні порушення - використання фотографічних творів без зазначення імені та/чи псевдоніму автора.

Трикратне відтворення фотографічних творів "ІНФОРМАЦІЯ_1", "ІНФОРМАЦІЯ_2", "ІНФОРМАЦІЯ_3" на носіях інформації відповідача знайшло своє підтвердження в суді, оскільки, як зазначалося раніше, на флеєрах №1 та №3 розміщені фотографічні твори, автором яких є позивач, і друк даної рекламної продукції без відтворення цих творів на власних носіях інформації відповідача не є можливим.

Двократне відчуження іншим особам фотографічних творів (розповсюдження купонних знижок) не є доведеним, оскільки в листі від 01.12.2014 року (відповіді на адвокатський запит) ФОП ОСОБА_4 повідомив, що рекламодавцем є "Гостиничный ресторанный комплекс "Фрегат", що знову таки не є ТОВ "Фрегат".

Доведеним є порушення відповідачем включення до складу фотогалереї фотографічного твору "ІНФОРМАЦІЯ_1" на сторінці сайту fregat.co.ua.

Таким чином, судом приймаються до уваги відтворення на веб-сервері, сайті fregat.co.ua спірних фотографічних творів, автором яких є позивач, і всі порушення, визначені законодавством, які пов'язані саме з даним веб-сервером. Таких порушень є - 64.

Інші порушення (34) судом не враховуються з викладених вище підстав.

При дослідженні наданих сторонами доказів, судом враховувалися висновок експертів № 5862/5863/15-35 від 25.04.2016р., висновок експертного дослідження від 25.10.2013р., якими визначені порушення, що мали місце в результаті відтворення фотографічних творів, автором яких є позивач, та встановлено, що автором спірних фотографічних творів є позивач.

Згідно статей 21-26 Закону, надання вільного доступу до об'єктів авторського права не надає прав використовувати ці об'єкти будь-яким чином, окрім тих, які чітко визначенні вказаними нормами Закону як вільне використання.

Оскільки відповідач порушив виключні авторські права позивача щодо трьох фотографічних творів: «ІНФОРМАЦІЯ_1», «ІНФОРМАЦІЯ_3» та «ІНФОРМАЦІЯ_2», то загальний розмір компенсації відповідачем за три фотографічні твори має визначатися з розрахунку сукупності сум розмірів компенсації по кожному твору.

Стосовно трьох фотографічних творів відповідачем порушувались виключні авторські права позивача у абсолютно різних формах використання: в матеріальній та електронній. Тому розмір компенсації відповідачем за кожний фотографічний твір має розраховуватися як результат додавання розміру компенсації, окремо підрахованої за порушення прав у матеріальній, та розміру компенсації, окремо підрахованої за порушення в електронній формі.

При порушенні і в матеріальній і в електронній формах відповідачем порушувались як майнові, так і немайнові права позивача. Тому загальний розмір компенсації по кожному об'єкту авторського права має розраховуватися як результат додавання розміру компенсацій за порушення майнових прав та розміру компенсації за порушення немайнових прав.

При порушення відповідачем як майнових, так і немайнових прав позивача, відповідачем вчинялися абсолютно різні, незалежні дії, вчинення яких призвело до порушення виключних прав позивача у різних, окремих та самостійних способах порушення.

Зокрема, майнові права позивача порушувались наступними шляхами: відтворення; відчуження іншим особам, публічне оприлюднення, тощо.

Немайнові права позивача порушувались шляхом публічного використання без зазначення прізвища/псевдоніма автора (без дозволу автора); зміни об'єктів авторського права.

Тому загальний розмір компенсації по кожному об'єкту авторського права має розраховуватися як сума розмірів компенсацій за різні, незалежні порушення авторських прав.

Кожне окреме використання об'єкту авторських прав надає право автору звертатися до суду щодо захисту своїх прав.

Кожен окремий факт протиправного використання об'єктів авторського права та/або суміжних прав, в тому числі неодноразове використання одного й того самого об'єкта, становить самостійне порушення і може бути підставою для застосування відповідальності у вигляді стягнення компенсації.

Належним відповідачем у справі про захист авторського права і (або) суміжних прав є особа, яка своїми діями порушила особисті немайнові чи майнові права суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав.

Згідно пункту 12 постанови Пленуму Верховного суду України від 04.06.2010 № 5 «Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав», слід виходити з того, що майнова відповідальність за порушення авторського права і (або) суміжних прав настає за наявності певних, установлених законом, умов: факту протиправної поведінки особи (наприклад, вчинення дій, передбачених статтями 50 та 52 Закону N 3792-XII); шкоди, завданої суб'єкту авторського права і (або) суміжних прав; причинно-наслідкового зв'язку між завданою шкодою та протиправною поведінкою особи; вини особи, яка завдала шкоди.

Позивач повинен довести факт наявності в нього авторського права і (або) суміжних прав, факт порушення його прав відповідачем або загрозу такому порушенню, розмір шкоди (за винятком вимоги виплати компенсації), якщо вона завдана, та причинно-наслідковий зв'язок між завданою шкодою і діями відповідача. При цьому суду слід виходити із наявності матеріально-правової презумпції авторства (частина перша статті 435 ЦК, стаття 11 Закону № 3792-XII).

Зокрема, первинним суб'єктом, якому належить авторське право, є автор твору. За відсутності доказів іншого автором твору вважається особа, зазначена як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства). Це положення застосовується також у разі опублікування твору під псевдонімом, який ідентифікує автора.

Відповідач, який заперечує проти позову, зобов'язаний довести виконання вимог Закону N 3792-XII при використанні ним об'єкту авторського права і (або) суміжних прав, а також спростувати передбачену цивільним законодавством презумпцію винного завдання шкоди (статті 614 та 1166 ЦК).

Згідно пункту 31, Розміщення творів у мережі Інтернет у вигляді, доступному для публічного використання, є поданням творів до загального відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до творів з будь-якого місця і у будь-який час за їх власним вибором відповідно до пункту 9 частини третьої статті 15 Закону N 3792-XII, тобто таке розміщення є правомірним лише з дозволу автора чи іншої особи, яка має авторське право. Згідно зі статтею 1 Закону N 3792-XII відтворенням є виготовлення одного або більше примірників твору, відеограми, фонограми в будь-якій матеріальній формі, а також їх запис для тимчасового чи постійного зберігання в електронній (у тому числі цифровій), оптичній або іншій формі, яку може зчитувати комп'ютер.

Якщо у зв'язку з таким розміщенням у мережі Інтернет порушуються майнові права суб'єкта авторського права, визначені статтею 15 Закону N 3792-XII, то це дає підстави для судового захисту авторського права (пункт "а" статті 50 Закону N 3792-XII).

Пункт 40 передбачає, що згідно з пунктом 9 частини другої статті 16 ЦК, пунктом "в" частини першої статті 52 Закону N 3792-XII суб'єкти авторського права і (або) суміжних прав можуть звернутись до суду з вимогою про відшкодування моральної (немайнової) шкоди, заподіяної внаслідок порушення цих прав. Моральна шкода полягає, зокрема: в приниженні гідності, честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї, а її відшкодування здійснюється грішми, іншим майном або в інший спосіб (стаття 23 ЦК).

Згідно пункту 42, відповідно до пункту "г" частини першої статті 52 Закону N 3792-XII суб'єкт авторського права і (або) суміжних прав має право вимагати виплату компенсації замість відшкодування збитків або стягнення доходу.

При вирішенні відповідних спорів судам слід мати на увазі, що компенсація підлягає виплаті у разі доведення факту порушення майнових прав суб'єкта авторського права і (або) суміжних прав, а не розміру заподіяних збитків. Таким чином, для задоволення вимоги про виплату компенсації достатньо наявності доказів вчинення особою дій, які визнаються порушенням авторського права і (або) суміжних прав. Для визначення суми такої компенсації, яка є адекватною порушенню, суд має дослідити: факт порушення майнових прав та яке саме порушення допущено; об'єктивні критерії, що можуть свідчити про орієнтовний розмір шкоди, завданої неправомірним кожним окремим використанням об'єкта авторського права і (або) суміжних прав; тривалість та обсяг порушень (одноразове чи багаторазове використання спірних об'єктів); розмір доходу, отриманий унаслідок правопорушення; кількість осіб, право яких порушено; наміри відповідача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо.

При цьому слід враховувати загальні засади цивільного законодавства, встановлені статтею 3 ЦК, зокрема справедливість, добросовісність та розумність. Відповідні мотиви визначення розміру компенсації повинні бути наведені в судовому рішенні.

Розмір компенсації визначається судом виходячи з позовних вимог, однак не може бути меншим від 10 і не може перевищувати 50000 мінімальних заробітних плат (пункт "г" частини другої статті 52 Закону N 3792-XII)), які встановлені законом на час ухвалення рішення у справі.

У зв'язку з доведенням 64 окремих порушень прав позивача саме відповідачем, та враховуючи вимогу позивача про відшкодування відповідачем компенсації окремо за кожне самостійне порушення його авторських прав у мінімальному розмірі компенсації (у 2018 році - 37 230 грн), сума, що становить компенсацію є - 2 382 720 грн.

Щодо стягнення з відповідача моральної шкоди, враховуючи обставини справи, обгрунтування позивачем даної вимоги, суд приходить до висновку, що дана вимога підлягає задоволенню частково, а саме в розмірі 5 000 грн.

Посилання представника відповідача на пропущення позивачем строків позовної давності, є безпідставне, враховуючи періоди порушень, зазначених позивачем в заяві про зменшення позовних вимог, які були предметом розгляду даної справи.

Відповідно до ст. 81 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України стороні, на користь якої постановлено рішення, суд присуджує з другої сторони всі судові витрати. По даній справі позивачем було сплачено судовий збір, оплачено висновки експертизи, дослідження, що в загальному складає - 20 863,60 грн., і дані кошти підлягають стягненню з відповідача на користь позивача.

Керуючись Законом України "Про авторське право і суміжні права", ст.ст. 23, 418 ЦК України, ст.ст. 2, 4, 12, 13, 76-78, 81, 141, 258, 259, 264, 265, 273, 354, 355 ЦПК України, суд

В и р і ш и в :

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ФРЕГАТ» про захист порушених авторських прав, стягнення компенсації та відшкодування моральної шкоди - задовольнити частково.

Заборонити Товариству з обмеженою відповідальністю «ФРЕГАТ» (адреса: 02105, м.Київ, Гідропарк ГП-8, ) використовувати без письмового дозволу ОСОБА_1 фотографічні твори: «ІНФОРМАЦІЯ_1», «ІНФОРМАЦІЯ_3» та «ІНФОРМАЦІЯ_2»;

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ФРЕГАТ» (адреса: 02105, м.Київ, Гідропарк ГП-8, ) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер: НОМЕР_1, адреса: 03039, АДРЕСА_1) суму моральної шкоди у розмірі 5 000 грн.;

Стягнути із Товариства з обмеженою відповідальністю «ФРЕГАТ» (адреса: 02105, м.Київ, Гідропарк ГП-8, ) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер: НОМЕР_1, адреса: 03039, АДРЕСА_2) суму компенсації в розмірі 2 387 720 грн. замість відшкодування збитків або стягнення доходу;

Стягнути із Товариства з обмеженою відповідальністю «ФРЕГАТ» (адреса: 02105, м.Київ, Гідропарк ГП-8, ) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер: НОМЕР_1, адреса: 03039, АДРЕСА_2) судові витрати по справі у сумі 20 863,60 грн.

Зобов'язати Товариство з обмеженою відповідальністю «ФРЕГАТ» (адреса: 02105, м.Київ, Гідропарк ГП-8, ), протягом одного місяця, з дня набрання рішенням суду по цій справі законної сили, за власний рахунок, опублікувати в газеті «Урядовий кур'єр» дані про допущені ним порушення майнових та немайнових авторських прав ОСОБА_1, а саме, вступну та резолютивну частину судового рішення, ухваленого у даній справі;

В інших частинах позовних вимог відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя: