АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Апеляційне провадження Головуючий в 1 інстанції - Волошин В.О.
№22-ц/796/1655/2018 Доповідач - Українець Л.Д.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 січня 2018 року Апеляційний суд міста Києва в складі:

головуючого судді Українець Л.Д.

суддів Шебуєвої В.А.,

Оніщук М.І.,

за участю секретаря Федорчук Я.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою Національного банку України на рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 08 грудня 2017 року в справі за позовом ОСОБА_2 до Національного банку України про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В

У листопаді 2016 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Національного банку України про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

У мотивування вимог посилався на те, що він працював у відповідача, остання посада, яку він обіймав з 01 березня 2016р. - директора Департаменту реєстраційних питань та ліцензування.

13 жовтня 2016 року його було звільнено з займаної посади за п. 2 ст. 41 КЗпП України.

Вважає, що його звільнення з займаної посади відбулося з порушенням трудового законодавства, а саме відповідачем, як роботодавцем не було враховано положення ч. 3 ст. 40 КЗпП України, та видано наказ про звільнення в період його тимчасової непрацездатності.

Крім того, по теперішній час, йому не відомо, внаслідок яких дій чи бездіяльності, його звільнено.

Враховуючи наведене просив суд: - визнати Наказ відповідача № 4169-к від 13 жовтня 2016 року про його звільнення таким, що не відповідає вимогам закону (незаконним) та скасувати його дію; - зобов'язати відповідача поновити його на посаді директора департаменту реєстраційних питань та ліцензування; - стягнути з відповідача на його користь 986666 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 08 грудня 2017 року позов ОСОБА_2 задоволено частково.

Визнано Наказ Національного банку України № 4169-к від 13 жовтня 2016р. «Про звільнення ОСОБА_2» - незаконним.

Поновлено ОСОБА_2 на роботі на посаді директора Департаменту реєстраційних питань та ліцензування Національного банку України з 13 жовтня 2016 року.

Стягнуто з Національного банку України на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 986666 грн. 66 коп. без урахування відповідних податків й інших обов'язкових платежів.

Стягнуто з Національного банку України на користь держави судовий збір в розмірі 8640 грн.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді директора Департаменту реєстраційних питань та ліцензування Національного банку України та виплати йому заробітної плати за один місяць, виходячи із середньоденної заробітної плати у розмірі 94022 грн. 97 коп. без врахування відповідних податків й інших обов'язкових платежів.

У решті позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду, Національний банк України подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати рішення та ухвалити нове яким в задоволенні позовних вимог відмовити.

Зазначає, що не повідомлення позивачем про перебування на лікарняному та не надання листків непрацездатності призвело до унеможливлення вчинення необхідних дій та прийняття необхідних рішень, зокрема щодо відкладення вирішення питання про звільнення та здійснення виплати допомоги по тимчасовій непрацездатності.

Відповідно у нього відсутні підстави вважати, що позивач в день звільнення був тимчасово непрацездатним.

Зауважує, що позивач є особою, яка може бути звільнена за частиною 2 статті 41 КЗпП України (втрата довіри).

Крім того, судом не взято до уваги той факт, який повідомлявся позивачу як відповідь на його чисельні звернення, що порушення вимог частини 2 статті 41 КЗпП України є систематичне невиконання розпоряджень керівництва.

Указом Президента України № 452/2017 від 29.12.2017 «Про ліквідацію апеляційних судів та утворення апеляційних судів в апеляційних округах» ліквідовано апеляційний суд міста Києва та утворено Київський апеляційний суд в апеляційному окрузі, що включає Київську область і місто Київ, з місцезнаходженням у місті Києві.

У відповідності до ч. 6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Відповідно до п. 3 розділу XII «прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. Такі апеляційні суди у відповідних апеляційних округах мають бути утворені та розпочати здійснювати правосуддя не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Законом.

Пунктом 8 розділу XIII «Перехідні положення» ЦПК України (в редакції, яка діє з 15.12.2017) передбачено, що до утворення апеляційних судів в апеляційних округах їхні повноваження здійснюють апеляційні суди, у межах територіальної юрисдикції яких перебуває місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується.

У зв'язку з цим справа підлягає розгляду апеляційним судом міста Києва.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника відповідача та пояснення позивача, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга не підлягає задоволенню.

Стаття 43 Конституції України містить гарантії, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Судом встановлено, що позивач працював у відповідача, та з 01 березня 2016 року ОСОБА_2 було переведено на посаду директора Департаменту реєстраційних питань та ліцензування, згідно Наказу № 1065-к від 29 лютого 2016 року «Про переведення ОСОБА_2». (а.с. 62).

13 жовтня 2016 року видано Наказ № 4169-к «Про звільнення ОСОБА_2», яким позивача звільнено з роботи з посади директора Департаменту реєстраційних питань та ліцензування з 13 жовтня 2016 року за вчинення винних дій, що дають підстави для втрати довір'я до нього (п. 2 ст. 41 КЗпП України) (а.с. 21).

Відповідно до п. 2 ч. 1, 3 ст. 41 КЗпП України крім підстав, передбачених статтею 40 цього Кодексу, трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний також у випадках винних дій працівника, який безпосередньо обслуговує грошові, товарні або культурні цінності, якщо ці дії дають підстави для втрати довір'я до нього з боку власника або уповноваженого ним органу.

Розірвання договору у випадках, передбачених частинами першою і другою цієї статті, провадиться з додержанням вимог частини третьої статті 40, а у випадках, передбачених пунктами 2 і 3 частини першої цієї статті, - також вимог статті 43цього Кодексу.

У ч. 1 ст. 43 КЗпП України визначено, що розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

При розгляді справ про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктами 2 і 3 ст.41 КЗпП, судам слід враховувати, що розірвання трудового договору з цих підстав не є заходом дисциплінарного стягнення і тому вимоги статей 148, 149 КзпП про строк і порядок застосування дисциплінарних стягнень на ці випадки не поширюються. Разом з тим при вирішенні справ про звільнення з цих підстав суди мають брати до уваги відповідно час, що пройшов з моменту вчинення винних дій чи аморального проступку, наступну поведінку працівника і інші конкретні обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Звільнення з підстав втрати довір'я (п. 3 ст. 41 КЗпП) суд може визнати обґрунтованим, якщо працівник, який безпосередньо обслуговує грошові або товарні цінності (зайнятий їх прийманням, зберіганням, транспортуванням, розподілом і т.п.) вчинив умисно або необережно такі дії, які дають власнику або уповноваженому ним органу підстави для втрати до нього довір'я (зокрема, порушення правил проведення операцій з матеріальними цінностями). При встановленні у передбаченому законом порядку факту вчинення працівниками розкрадання, хабарництва і інших корисливих правопорушень ці працівники можуть бути звільнені з підстав втрати довір'я до них і у тому випадку, коли зазначені дії не пов'язані з їх роботою.

Для розірвання трудового договору за пунктом 2 частини першої статті 41 КзпП України потрібна наявність таких умов: 1) безпосереднє обслуговування працівником грошових, товарних або культурних цінностей (прийом, зберігання, транспортування, розподіл і т.ін.); 2) винна дія працівника; 3) втрата довір'я до працівника з боку власника або уповноваженого ним органу.

Звільнення з підстав втрати довір'я суд може визнати обґрунтованим, якщо працівник, який безпосередньо обслуговує грошові або товарні цінності (зайнятий їх прийманням, зберіганням, транспортуванням, розподілом і т.ін.), вчинив умисно або необережно такі дії, які дають власнику або уповноваженому ним органу підстави для втрати до нього довір'я.

Виходячи з викладеного та розуміння безпосереднього обслуговування грошових і товарних цінностей можна дійти висновку, що основне коло працівників, які безпосередньо обслуговують грошові та товарні цінності, - це особи, які одержують їх під звіт.

Вирішуючи під час розгляду справи про поновлення на роботі працівника, звільненого за пунктом 2 частини першої статті 41 КЗпП України, питання, чи відноситься позивач до кола працівників, які безпосередньо обслуговують грошові та товарні цінності, суду в кожному конкретному випадку необхідно з'ясувати: чи становить виконання операцій, що пов'язані з таким обслуговуванням цінностей, основний зміст трудових обов'язків позивача; чи носить виконання ним указаних дій відповідальний, підзвітний характер з наявністю обліку, контролю за рухом і зберіганням цінностей.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що доводи відповідача про те, що позивач є особою, яка може бути звільнена за частиною 2 статті 41 КЗпП України не ґрунтуються на приписах чинного законодавства, оскільки позивач безпосередньо не обслуговував грошові, товарні або культурні цінності та не отримував їх під звіт, тому не може бути звільнений за п.2 ч.1 ст. 41 КЗпП України у зв'язку зі втратою довір'я.

Також відповідачем не надано доказів вчинення винних дій, не конкретизовано, вчинення яких саме винних дій допустив позивач працюючи на посаді директора Департаменту реєстраційних питань та ліцензування Національного банку України.

За своїм змістом наказ про звільнення позивач не містить зазначення конкретного порушення чи винних дій за які його звільнено з займаної посади, дати вчинення таких дій.

Наявність конкретного порушення з боку працівника не наводилось ні в суді першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції.

У суді апеляційної інстанції представник відповідача пояснила, що посадової інструкції щодо займаної позивачем посади не існує. Є лише Положення про Департамент реєстраційних питань та ліцензування Національного банку України в якому визначені основні завдання департаменту, а не обов"язки позивача.

Отже, відповідачем не спростовані доводи позивача про те, що підстав для звільнення не існувало.

Не спростовано відповідачем і та обставина, що ОСОБА_2 не працював вже з 03 жовтня 2016 року і видаючи наказ про його звільнення 13 жовтня 2016 року відповідач мав би встановити причину відсутності працівника на роботі з 03 жовтня по 13 жовтня 2016 року, тобто на час звільнення.

Згідно ч. 3 ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за п. 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (ч.3 ст.40 КЗпП) стосуються як передбачених статтями 40, 41(1) КЗпП, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Згідно ч. 1 ст. 60 ЦПК України, в редакції, яка діяла на час ухвалення рішення,кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу.

На підтвердження того, що позивач на дату звільнення перебував на лікарняному ОСОБА_2 надав копії листків непрацездатності.

З 03 жовтня 2016 року по 13 жовтня 2016 року, і з 17 жовтня 2016 року по 24 жовтня 2016 року включно, ОСОБА_2 був тимчасово непрацездатним, що підтверджується листками непрацездатності серія АДА №976330 та серія АДА № 977901. (а.с.25,26)

Доводи відповідача про дотриманням норм законодавства при звільненні у зв'язку не повідомленням позивачем про перебування на лікарняному та не наданням листків непрацездатності, не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки позивачем надані листки непрацездатності в період звільнення, відповідачем доказів недійсності цих листків не надано, а факт ненадання їх роботодавцеві після звільнення не свідчить про законність проведеного звільнення, так як діє пряма заборона на звільнення в період тимчасової непрацездатності (крім випадку повної ліквідації) без жодних інших виключень чи застережень. Таким чином звільнення в період тимчасової непрацездатності є незаконним і права працівника підлягають захисту та поновленню.

Таким чином суд першої інстанції вірно визнав наказ про звільнення незаконним та поновив ОСОБА_2 на роботі на посаді директора Департаменту реєстраційних питань та ліцензування Національного банку України з 13 жовтня 2016 року.

Рішення суду в частині відмови в задоволенні вимоги про скасування наказу про звільнення позивачем не оскаржується та набрало законної сили.

Також згідно ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до п.3 розділу 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Пунктом 8 розділу 4 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

ОСОБА_2, якого звільнено 13.10.2016 року, поновлено на роботі 08 грудня 2017 року, тобто вимушений прогул складає 290 робочих днів. Двома останніми календарними місяцями роботи є серпень 2016 року, в якому було 22 робочих дні, та вересень 2016 року, в якому було 22 робочих дні. З довідки про заробітну плату вбачається, що за серпень 2016 року та вересень 2016 року ОСОБА_2 було нараховано заробітну плату в розмірі 77961,69 грн. та 94000 грн. відповідно (а.с.95). Таким чином середньоденна заробітна плата становить (77961,69 грн. +94000грн.)/(22+22)=3908,22 грн., де 77961,69 грн. - місячна заробітна плата у серпні 2016 року, а 94000 грн. у вересні 2016 року, 22- кількість робочих днів у серпні та вересні 2016 року відповідно до листа Міністерства соціальної політики України «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік». Отже середній заробіток за весь час вимушеного прогулу становить 1133383,80 грн., тобто 3908,22 *290, де 3908,22 грн. - середньоденна заробітна плата за серпень-вересень 2016 року, а 290 - кількість робочих днів за час вимушеного прогулу за період з 13 жовтня 2016 року по 08 грудня 2017 року.

Різниця в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи за час вимушеного прогулу складає 1117383,80 грн. без врахування відповідних податків й інших обов'язкових платежів (середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 1133383,80 грн. - 16000,0 грн. - заробітна плата отримана позивачем за новим місцем роботи після незаконного звільнення (а.с.90)), разом з тим, в силу положень ч. 1 ст. 11 ЦПК України, в редакції, яка діяла на час розгляду справи, судом першої інстанції вірно стягнуто з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі заявленому позивачем в сумі 986666,66 грн. без врахування відповідних податків й інших обов'язкових платежів.

Крім того, апеляційна скарга не містить доводів щодо невірного визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу чи власного розрахунку з обґрунтуванням його правильності та повноти.

Також судом вірно застосовано правило пунктів 2,4 ч.1 ст.367 ЦПК України, в редакції, яка діяла на час ухвалення рішення, та допущено негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі та виплати середнього заробітку за один місяць в розмірі 94022 грн. відповідно до довідки від 29.11.2017 року №60-0046/1306.

Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують. Всі доводи апеляційної скарги були предметом дослідження суду першої інстанції ісуд дав їм належну оцінку.

Рішення суду відповідає вимогам закону, наданим доказам, обставинам справи і підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, не вбачається.

Керуючись статтями 367, 368, 374, 375, 381-384 ЦПК України, суд,-

П О С Т А Н О В И В

Апеляційну скаргу Національного банку Українизалишити без задоволення.

Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 08 грудня 2017 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 01 лютого 2018 року.

Головуючий Л.Д. Українець

Судді В.А. Шебуєва

М.І. Оніщук