Категорія 81 Головуючий у 1-й інстанції Ліпчанський С.М.
Суддя-доповідач Мироненко І.П.
П О С Т А Н О В А

І м е н е м У к р а ї н и

01 листопада 2018 року Донецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Мироненко І.П.

суддів: Биліни Т.І., Лісового О.О.

секретаря Тулянкіної М.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Маріуполі апеляційну скаргу ОСОБА_2, який діє в інтересах ОСОБА_3 на ухвалу Марїнського районного суду Донецької області, постановлену 07 березня 2018 року у м.Курахове, у справі за поданням державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Черкаській області про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України, -

в с т а н о в и в:

05 березня 2018 року державний виконавець відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Черкаській області (далі ВПВР УДВС ГТУ) Лисенко М.А. звернувся до суду з поданням про тимчасове обмеження ОСОБА_3 у праві виїзду за межі України. В обґрунтування посилаючись на те, що на виконанні у ВПВР УДВС ГТУ перебуває виконавче провадження ВП №55425388 з примусового виконання виконавчого листа №237/4569/17 від 20 грудня 2017 року виданого Марїнським районним судом Донецької області. ОСОБА_3 взяті на себе зобовязання перед стягувачем не виконала та всіляко намагається уникнути виконання зобовязання з погашення заборгованості і переховується від виконавчої служби.

Ухвалою Марїнського районного суду Донецької області від 07 березня 2018 року подання державного виконавця ВПВР УДВС ГТУ у Черкаській області задоволено. Обмежено громадянці України ОСОБА_3 у праві виїзду за межі України до виконання нею своїх зобовязань по сплаті на користь стягувача боргу у сумі 8887464,00 грн.

Задовольняючи подання суд дійшов висновку про доведеність факту ухилення ОСОБА_3 від виконання зобовязань щодо погашення заборгованості.

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_3 ОСОБА_2 просить ухвалу суду першої інстанції скасувати та постановити нову, якою відмовити в задоволенні подання державного виконавця. Скарга мотивована неповним зясуванням судом обставин, що мають значення для справи, порушенням норм матеріального та процесуального права. Зокрема, матеріали справи не містять доказів, які б свідчили про отримання боржником постанови про відкриття виконавчого провадження, про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження, у звязку з чим немає підстав вважати, що боржник своїми умисними діями перешкоджає виконанню судового рішення.

Окрім цього, вказує, що 10 липня 2018 року Марїнським районним судом Донецької області скасоване заочне рішення від 21 листопада 2017 року на підставі якого був виданий виконавчий лист №237/4569/17 від 20 грудня 2017 року, а справа призначена до розгляду у загальному порядку.

Представником стягувача ОСОБА_5 ОСОБА_6 надано відзив на апеляційну скаргу, в якому поставлено питання про залишення апеляційної скарги без задоволення, а ухвали суду без змін. На обґрунтування зазначено, що факт ухилення боржника від виконання зобовязань підтверджується відсутністю будь-яких погашень грошової заборгованості та невиконання законних вимог державного виконавця. Враховуючи скасування заочного рішення, апелянтом обрано не той вид процесуального захисту.

Відзиву від державного виконавця ВПВР УДВС ГТУ у Черкаській області на адресу Донецького апеляційного суду не надійшло.

Сторони будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду справи, в судове засідання не зявились, заяв про відкладення розгляду не надали.

Виходячи з положень ч.2 ст.372 ЦПК України, колегія судів визнала неявку осіб, які беруть участь у справі, в судове засідання такою, що не перешкоджає апеляційному розгляду справи. У звязку з цим, відповідно до ч.2 ст.247 ЦПК України, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Заслухавши доповідь судді, дослідивши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Статтею 33 Конституції України встановлено, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і вїзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України і порядок розвязання спорів у цій сфері визначається Законом України «Про порядок виїзду з України і вїзду в Україну громадян України».

Даним законом також встановлено вичерпний перелік підстав для тимчасового обмеження громадян України у праві виїзду за кордон.

Зокрема, нормою ст.6 Закону України «Про порядок виїзду з України і вїзду в Україну громадян України» встановлено, що громадянинові України, який має паспорт, може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон, зокрема у випадку, коли він ухиляється від виконання зобовязань, покладених на нього судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи), - до виконання зобовязань або сплати заборгованості зі сплати аліментів (п.5 ч.1).

Порядок виконання рішень судів та рішень інших органів, що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку, визначені Законом України «Про виконавче провадження».

Згідно п.19 ч.3 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобовязань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника фізичної особи чи керівника боржника юридичної особи за межі України до виконання зобовязань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.

Відповідно до ст.441 ЦПК України, тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення. Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням, на строк до повного виконання такого судового рішення.

Ухвала про тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути постановлена за поданням державного (приватного) виконавця, яким відкрито виконавче провадження.

Аналіз положень ст.441 ЦПК України у взаємозвязку з положеннями ст.6 Закону України «Про порядок виїзду з України і вїзду в Україну громадян України» та ст.18 Закону України «Про виконавче провадження» дає підстави дійти висновку, що право державного виконавця на звернення з поданням до суду про тимчасове обмеження права виїзду за межі України виникає винятково у випадку доведення фактів умисного ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням суду зобовязань.

Під ухиленням від виконання зобовязання варто розуміти такі дії чи бездіяльність з боку боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні ним рішення суду, за наявності при цьому можливостей вчинити дії в порядку його виконання та за відсутності обєктивних обставин, які перешкоджають виконанню.

Отже, на момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобовязань, покладених на нього рішенням, повинен вже відбутися і бути обєктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження.

З матеріалів справи вбачається, що на виконанні у ВПВР УДВС ГТУ у Черкаській області знаходилось виконавче провадження ВП №55425388 по примусовому виконанню заочного рішення Марїнського районного суду Донецької області від 21 листопада 2017 року про солідарне стягнення з ОСОБА_3 та ОСОБА_7 на користь ОСОБА_5 заборгованості за договором позики б/н від 12 жовтня 2012 року в загальному розмірі 8887 464 (вісім мільйонів вісімсот вісімдесят сім тисяч чотириста шістдесят чотири) грн.

Виконавче провадження ВП №55425388 було відкрито постановою державного виконавця від 21 грудня 2017 року на підставі виконавчого листа №237/4569/17, виданого Марїнським районним судом Донецької області 20 грудня 2017 року.

З представлених суду документів вбачається, що державним виконавцем з часу відкриття провадження та протягом січня 2018 року було вжито низку дій, спрямованих на примусове виконання виконавчого листа суду, як то: накладення арешту на майно боржника, вчинені запити до державних установ з метою виявлення майна, зареєстрованого на праві власності за боржником та його доходів та інше.

При цьому слід зауважити, що в рахунок наявного майна у власності боржника можливе повне або часткове задоволення вимог стягувача внаслідок його примусової реалізації.

Проте, державний виконавець, не здійснивши відповідних заходів, передчасно звернувся з поданням до суду про вжиття крайнього заходу забезпечення здійснення виконавчого провадження обмеження боржника у його конституційному праві праві виїзду за кордон.

До того ж, матеріали справи не містять жодного доказу ухилення ОСОБА_3 від виконання покладених на неї виконавчим листом №237/4569/17 зобовязань щодо стягнення солідарно з ОСОБА_7 боргу в сумі 8887464,00 грн.

Зокрема, відсутні докази отримання боржником копії постанови державного виконавця про відкриття виконавчого провадження ВП №55425388 від 21 грудня 2017 року та виклику до державного виконавця.

Згідно згрупованого переліку поштових відправлень рекомендованих листів постанова про відкриття виконавчого провадження (м.Черкаси) була направлена за місцем проживання боржника (м.Київ) 27 грудня 2017 року (а.с.11), але будь-яких доказів її отримання і, як наслідок, належне повідомлення боржника про початок виконавчих дій, матеріали справи не містять.

Колегія наголошує, що повідомлення про виклик боржника, яка мешкає у м.Києві, до виконавчої служби у м.Черкаси на 29 січня 2018 року, було направлено державним виконавцем тільки 26 січня 2018 року (пятниця), а вже 31 січня 2018 року державним виконавцем було складено і погоджено керівником подання, яке розглядається (а.с. 1-2, 27-28, 30).

Доказів того, що даний виклик, хоча із запізненням, але був таки отриманий боржником, матеріали справи також не містять.

Недоведеним є і твердження державного виконавця, що ОСОБА_3 неодноразово не зявлялась за викликами. Як доказ до подання долучено акт від 10 січня 2018 року про неодноразовий вихід за адресою АДРЕСА_1 і залишення повідомлення про виклик ОСОБА_3 до державної виконавчої служби, тоді як згідно виконавчого листа та заяви стягувача ОСОБА_5, місцем проживання боржника є АДРЕСА_2 (а.с.7,8, 14).

Таким чином, у додатках до подання та матеріалах справи відсутні дані про те, що на час звернення до суду з поданням ОСОБА_3 отримувала від державного виконавця певні вимоги щодо виконання судового рішення й вчиняла дії чи проявляла бездіяльність, спрямовані на невиконання заочного рішення Марїнського районного суду Донецької області від 21 листопада 2017 року. Адже, сам по собі факт ухвалення рішення про стягнення коштів не може бути достатньою підставою для застосування вимог ст.441 ЦПК України.

Згідно ст.2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цього права не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоровя чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

У справі «Гочев проти Болгарії» (рішення від 26 листопада 2009 року) Європейський суд з прав людини сформулював загальні стандарти щодо права на свободу пересування, зазначивши, що таке обмеження має відповідати одразу трьом критеріям: по-перше, має ґрунтуватися на законі, по-друге, переслідувати одну з легітимних цілей, передбачених у ч.3 ст.2 Протоколу 4 Конвенції, і по-третє, знаходитися в справедливому балансі між правами людини та публічним інтересом (тобто бути пропорційним меті його застосування). При цьому при вирішенні питання про пропорційність обмеження даного права з метою стягнення неоплачених боргів слід памятати, що таке обмеження може бути виправдано лише тоді, коли воно дійсно сприятиме погашенню заборгованості.

У справі «Хлюстов проти Росії» (рішення від 11 липня 2013 року) ЄСПЛ застосував указані стандарти при вирішенні питання щодо заборони виїзду боржника за кордон у звязку з невиконанням судового рішення про стягнення заборгованості. Зокрема, у цій справі ЄСПЛ визнав порушення ст.2 Протоколу №4 до Конвенції через те, що рішення про заборону виїзду за кордон було застосовано «автоматично», тобто лише у звязку з тим, що боржник добровільно не сплатив заборгованість, та без належного обґрунтування з урахуванням індивідуальної ситуації заявника.

З урахуванням наведеного та того, що обмеження боржника у праві виїзду за межі України є винятковою мірою забезпечення виконання рішення суду, яка має застосовуватись після здійснення державним виконавцем всіх інших можливих заходів із такого забезпечення апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції на викладене уваги не звернув, та дійшов передчасного висновку про наявність підстав для задоволення подання державного виконавця від 31 січня 2018 року про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_3

Ухвалою Марїнського районного суду Донецької області від 10 липня 2018 року заочне рішення суду від 21 листопада 2017 року у справі за позовом ОСОБА_5 до ОСОБА_3, ОСОБА_7 про стягнення заборгованості за договором позики скасовано, а справа призначена до розгляду в загальному порядку.

Відповідно до п.5 ч.1 ст.39 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження підлягає закінченню у разі скасування або визнання нечинним рішення, на підставі якого виданий виконавчий документ, або визнання судом виконавчого документу таким, що не підлягає виконанню.

Згідно ч.1 ст.40 цього Закону у разі закінчення виконавчого провадження (крім випадків оприлюднення повідомлення про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури, закінчення виконавчого провадження за судовим рішенням, винесеним у порядку забезпечення позову чи вжиття запобіжних заходів, а також, крім випадків не стягнення виконавчого збору або витрат виконавчого провадження, не стягнення основної винагороди приватним виконавцем), повернення виконавчого документа до суду, який його видав, арешт, накладений на майно (кошти) боржника, знімається, відомості про боржника виключаються з Єдиного реєстру боржників, скасовуються інші вжиті виконавцем заходи щодо виконання рішення, а також проводяться інші необхідні дії у звязку із закінченням виконавчого провадження.

На виконання зазначених вимог закону державним виконавцем 06 серпня 2018 року винесена постанова про закінчення виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого листа №237/4569/17 від 20 грудня 2017 року, виданого Марїнським районним судом Донецької області, про солідарне стягнення з ОСОБА_3 та ОСОБА_7 на користь ОСОБА_5 заборгованості за договором позики у сумі 8887464,00 грн. Припинена чинність арешту майна боржника та скасовані інші заходи примусового виконання рішення. Зокрема, скасоване тимчасове обмеження виїзду з України (подання), встановлене за ухвалою Марїнського районного суду Донецької області від 07 березня 2018 року.

З огляду на те, що при постановленні оскаржуваної ухвали судом першої інстанції було порушено норми процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а наразі подання державного виконавця про тимчасове обмеження у праві виїзду скасоване, апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а ухвала суду скасуванню на підставі п.4 ч.1 ст.376 ЦПК України.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 376 ЦПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2, діючого в інтересах ОСОБА_3, задовольнити частково.

Ухвалу Марїнського районного суду Донецької області від 07 березня 2018 року скасувати.

Постанова набирає законної сили з дня прийняття і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст судового рішення складено 01 листопада 2018 року.

Головуючий І.П. Мироненко

Судді: О.О. Лісовий

Т.І. Биліна