АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Справа № 752/3151/17
№ апеляційного провадження:22-ц/796/1122/2018 18/
Головуючий у суді першої інстанції: Шкірай М.І.
Доповідач у суді апеляційної інстанції:Семенюк Т.А.

18 січня 2018 року Апеляційний суд міста Києва у складі колегії суддів Судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого - Семенюк Т.А

Суддів - Саліхова В.В., Прокопчук Н.О.,

при секретарі -Дячук І.М.,

розглянувши в судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_3 - представника ОСОБА_4 та Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» на рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 3 серпня 2017 року у справі за позовом ОСОБА_5 до Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», третя особа: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Апатенко МаринаАнатоліївна, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

В С Т А Н О В И Л А:

У лютому 2017 року позивач звернулася до суду з позовом до відповідача про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, посилаючись в обґрунтування своїх вимог на те, 22 червня 2009 року ПН КМНО Апатенко М.А. вчинила виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 1140, щодо звернення стягнення на нерухоме майно - квартиру АДРЕСА_1, що належить на праві власності ОСОБА_5 та ОСОБА_7

Зазначила, що за рахунок коштів, отриманих від продажу нерухомого майна, запропоновано задовольнити вимоги Закритого акціонерного товариства «ОТП Банк» у розмірі 76 386, 65 доларів США, що еквівалентно 581 821,83 грн., та 9 231,33 грн., що разом складають 591 053, 16 грн.

Також зазначила, що згідно тексту виконавчого напису нотаріуса, стягувач заявив до стягнення:залишок заборгованості за кредитом в сумі еквівалентній 68 275,51 доларів США, суму відсотків - несплачені відсотки за користування кредитом за період з 19 вересня 2008 року по 21 червня 2009 року у сумі, еквівалентній 8 111, 14 доларів США, суму пені за прострочення виконання зобов'язань за період з 21 липня 2008 троку по 30 жовтня 2008 року у сумі 9 006,33 грн., штрафні санкції у сумі 255 грн.

Вважає виконавчий напис нотаріуса таким, що не відповідає вимогам закону щодо безспірності та вимогам щодо змісту, а тому підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню, зокрема зважаючи на те, що виконавчий напис було вчинено нотаріусом 22 червня 2009 року, а нарахування відсотків здійснено до 21 червня 2009 року, що саме по собі свідчить, що стягувач відповідно не міг повідомити боржника та поручителя за 30 днів до цього про розмір заборгованості та необхідність дострокового погашення кредиту.

Крім того, зазначила, що є надуманим та не є безспірним розмір штрафних санкцій, а нарахування штрафних санкцій у іншій валюті, аніж валюта кредиту не передбачене договором.

Вважає, що безспірність вимог стягувача заперечується також тим фактом, що після вчинення виконавчого напису нотаріуса стягувач ПАТ «ОТП Банк» звертався до суду з позовом про примусове стягнення суми заборгованості за Кредитним договором у розмірі аналогічному тому, що зазначений у виконавчому написі нотаріуса.

Також вказує, що виконавчий напис нотаріуса не відповідає вимогам п. 287 Інструкції «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 20/5 від 3 березня 2004 року, оскільки не містить імені та по-батькові нотаріуса, у ньому невірно зазначено адресу місця проживання ОСОБА_5 та її місце народження, а також невірно зазначено адресу місця проживання та місце народження ОСОБА_7

У зв'язку із викладеним, просила суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 22 червня 2009 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Апатенко М.А., реєстровий № 1140.

Рішенням Голосіївського районного суду м. Києва від 3 серпня 2017 року позов задоволено.

Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 22 червня 2009 року, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Апатенко М.А., зареєстрований в реєстрі за № 1140.

Вирішено питання щодо стягнення судових витрат.

Не погодившись з рішенням суду, ОСОБА_4 подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову, вважаючи, що судом порушено норми матеріального та процесуального права, не враховано обставини, які мають значення для справи.

Представник ПАТ «ОТП Банк» також подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову.

Відповідно до п. 8 ч. 1 Розділу ХІІІ Перехідних положень ЦПК України, ч. 4 ст. 147 та п.3 Розділу ХІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів», до утворення апеляційних судів в апеляційних округах їхні повноваження здійснюють апеляційні суди, у межах територіальної юрисдикції яких перебуває місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується.

Позивач та її представник в судове засідання не з'явилися, хоча були повідомлені про час та місце розгляду справи належним чином, про причини неявки суду не повідомили. Відповідно до ст. 305 ЦПК України, колегія суддів вважає за можливе слухати справу у відсутність осіб, які не з'явилася.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду та матеріали справи в межах апеляційного оскарження, вважає, що апеляційні скарга підлягають задоволенню.

Як вбачається з матеріалів справи, 19 липня 2006 року між ОСОБА_7 та АКБ «Райффайзенбанк Україна», правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк», укладено Кредитний договір № RML-008/542/2006, відповідно до умов якого Банк надав, а Позичальник прийняв кредит у розмірі 73 175,00 доларів США, з кінцевим строком повернення кредиту 19 липня 2021 року.

З метою забезпечення повного і своєчасного виконання Боржником його зобов'язань за Кредитним договором № RML-008/542/2006, між АКБ «Райффайзенбанк Україна», ОСОБА_5 та ОСОБА_7 укладено Договір іпотеки № РRML-008/542/2006 від 25 липня 2006 року, предметом якого є квартира АДРЕСА_1 та належить Іпотекодавцям на праві власності..

Відповідно до п. 1.9. Кредитного договору № RML-008/542/2006 від 19 липня 2006 року, Банк має право вимагати дострокового виконання боргових зобов'язань в цілому або у зазначеній Банком частині у випадку невиконання Позичальником та/або Поручителем, та/або Майновим поручителем своїх боргових та інших зобов'язань за цим Договором та/або умов Договору іпотеки, та/або умов Договору поруки. При цьому, виконання боргових зобов'язань повинно бути проведено Позичальником протягом 30 календарних днів з дати направлення Позичальником відповідної вимоги.

Відповідно до п. 6.4.2. Договір іпотеки № РRML-008/542/2006 від 25 липня 2006 року, при виникненні Іпотечного Випадку Іпотекодержатель надсилає Іпотекодавцям та Боржнику Іпотечне Повідомлення з вказівкою про загальну суму боргових зобов'язань та граничний строк погашення.

У випадку непогашення Боржником заборгованості у строк, передбачений у Іпотечному Повідомленні, право власності на Предмет Іпотеки переходить від Іпотекодавця до Іпотекодержателя в наступний за останнім днем строку погашення зобов'язань, вказаному в Іпотечному Повідомленні.

22 червня 2009 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Апатенко М.А. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 1140, про задоволення вимог Закритого акціонерного товариства «ОТП Банк» у розмірі 76 386, 65 доларів США, гривневий еквівалент 581 821,83 грн. та 9 231,33 грн., що разом складає 591 053, 16 грн., за рахунок звернення стягнення на нерухоме майно, а саме квартиру АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_5 та ОСОБА_7

Відповідно до ст. 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно ч. 3 ст. 33 Закону України «Про іпотеку», звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

За ст. 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Статтею 89 Закону України «Про нотаріат» визначено, що у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред'явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що у оскаржуваному виконавчому написі невірно зазначено адресу місця проживання ОСОБА_5 та ОСОБА_7, та не надано джоказів щодо безспірності заборгованості.

Проте з таким висновком суду першої інстанції повною мірою погодитися не можна з огляду на наступне.

З виконавчого напису нотаріуса вбачається, що в тексті помилково зазначено місце проживання позивачки - с. Малокатеринівка Запорізької обл. замість АДРЕСА_1 проте, нотаріусом внесено відповідні виправлення, що підтверджується копією виконавчого напису від 22 червня 2009 року, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Апатенко М.А., зареєстрованого в реєстрі за № 1140, наданого представником відповідача в суді апеляційної інстанції.

Як вбачається з матеріалів справи, повідомлення про вчинення виконавчого напису нотаріуса направлялося ОСОБА_5 та отримано нею за адресою її проживання - АДРЕСА_1.

Також, як вбачається з матеріалів справи, на момент вчинення виконавчого напису будь-яких спорів у суді щодо розміру заборгованості між сторонами не існувало, а звернення банку з позовом до відповідачів про стягнення заборгованості в судовому порядку після вчинення виконавчого напису нотаріуса не є підставою для визнання напису таким, що не підлягає виконанню.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що на виконання спірного напису нотаріуса по реалізації спірної квартири були проведені прилюдні торги, переможцем визнано ОСОБА_4, що підтверджується протоколом проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого майна № 10111128/2 від 30 вересня 2011 року.

За результатами проведених торгів головним державним виконавцем ВДВС Дніпровського РУЮ у м. Києві видано Акт державного виконавця про реалізацію предмета іпотеки, затверджений начальником Відділу 19 жовтня 2011 року.

Згідно свідоцтва про право власності від 22 грудня 2011 року, ОСОБА_4 є власником квартири АДРЕСА_1.

На підставі рішення Дніпровського районного суду м. Києва, залишеного без змін ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 18 грудня 2014 року яким визнано недійсним договір купівлі-продажу спірної квартири, укладений між ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_9, ОСОБА_10 Витребувано з незаконного володіння ОСОБА_9 та ОСОБА_10 квартиру АДРЕСА_1.

Рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 6 липня 2015 року у задоволенні позову ОСОБА_9 до ОСОБА_4, ПП «Нива В.Ш.», ВДВС Дніпровського РУЮ у м. Києві, Реєстраційної служби ГУЮ у м. Києві про визнання прилюдних торгів недійсними, визнання недійсним акту про реалізацію предмета іпотеки, скасування свідоцтва про придбання майна з прилюдних торгів та скасування запису про реєстрацію права власності на нерухоме майно відмовлено.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 14 січня 2016 року рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 6 липня 2015 року залишено без змін.

Рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 19 травня 2017 року у задоволенні позову ОСОБА_9. до ОСОБА_4, Державної виконавчої служби Дніпровського РУЮ у м. Києві про визнання прилюдних торгів недійсними, визнання недійсним акту про реалізацію предмета іпотеки, скасування свідоцтва про придбання майна з прилюдних торгів та скасування запису про реєстрацію права власності на нерухоме майно відмовлено.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 31 серпня 2017 року зазначене вище рішення залишено без змін.

26 липня 2016 року рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 26 липня 2017 року відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_5 до ВДВС Дніпровського РУЮ у м. Києві, ПН КМНО ОСОБА_12 про визнання прилюдних торгів недійсними, визнання акту державного виконавця недійсним та скасування свідоцтва про придбання майна з прилюдних торгів.

Рішенням Апеляційного суду м. Києва від 11 травня 2017 року рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 26 липня 2016 року скасовано та ухвалено нове про відмову у задоволенні позову з інших підстав.

Таким чином, з матеріалів справи вбачається, що зазначена вище спірна квартира була реалізована ОСОБА_4 з прилюдних торгів.

ОСОБА_13, скориставшись своїм правом, зверталася до суду з позовом про визнання прилюдних торгів, на яких було реалізовано квартиру АДРЕСА_1 недійсними, проте у задоволенні її позову відмовлено.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що у зв'язку із тим, що оскаржуваний виконавчий напис виконано, спірне майно, - квартира АДРЕСА_1 реалізована з прилюдних торгів, які не визнані судом недійсними, виконавчий напис не може бути визнаний таким, що не підлягає виконанню.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам справи, а тому рішення підлягає скасуванню із ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381-382, 383, 384 ЦПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги ОСОБА_3 - представника ОСОБА_4 та Публічного акціонерного товариства «ОТП банк» задовольнити.

Рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 3 серпня 2017 року скасувати, прийняти постанову наступного змісту.

У задоволенні позову ОСОБА_5 до Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», третя особа: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Апатенко Марина Анатоліївна, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню відмовити.

Постанова набирає чинності з моменту її проголошення, може бути оскаржене в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Повний текст постанови виготовлений 22 січня 2018 року.

Головуючий

Судді