АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
Справа № 633/162/17 головуючий 1 інст. Тимченко А.М. Провадження: № 22ц/790/312/18 суддя доповідач Карімова Л.В.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 січня 2018 року колегія суддів Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді Карімової Л.В.,

суддів колегії: Бурлака І.В.,

Яцини В.Б.,

за участю секретаря Колесник О.Е.,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Харкові цивільну справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Рембудпобут» на рішення Печенізького районного суду Харківської області від 26 вересня 2017 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Рембудпобут» про поновлення на роботі, перерахунок та виплату заробітної плати, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
В С Т А Н О В И Л А :
У травні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовною заявою, в якій з урахуванням уточнень просив поновити його на роботі в ТОВ «Рембудпобуд», зобов`язати відповідача здійснити йому перерахунок та виплату заробітної плати за січень та лютий 2017 року згідно мінімальної заробітної плати у розмірі 3200 грн. за місяць, а саме 3366,31 грн., зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити йому заробітну плату згідно мінімальної заробітної плати у розмірі 3200 грн. за місяць, з моменту звільнення до моменту поновлення на роботі, а саме з березня 2017 року по 22.08.2017 рік в розмірі 19200 грн.
В обґрунтування своїх вимог посилався на те, що з червня 2015 року він працював на підприємстві ТОВ « Рембудпобуд».
28.07.2015 року він був призваний на військову службу за призивом під час мобілізації, про що було повідомлено відповідача. Не відслуживши термін мобілізації та у зв`язку із загостренням стану на сході України, 02.03.2016 року він підписав контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб сержантського складу. За весь час проходження служби в Збройних Силах України до березня 2017 року відповідачем нараховувалась йому заробітна плата. В січні та лютому заробітну плату відповідач нарахував меншу ніж у 2016 році, незважаючи на те, що у 2017 році мінімальна заробітна плата становить 3200 грн.
13.03.2017 року він звернувся до відповідача із заявою про надання документів, що підтверджують законність нарахування заробітної плати, однак отримав лише довідку про нарахування заробітної плати.
21.03.2017 року він повторно звернувся до відповідача із заявою про надання письмових роз`яснень з приводу зменшення розмірів виплачуваної середньої заробітної плати та 23.03.2017 року отримав відповідь про те, що він був звільнений з роботи згідно ч.3 ст. 36 КЗпП України. 29.03.2017 року він звернувся до відповідача про надання копії трудового договору та копії наказу про звільнення, однак відповіді не отримав.
В запереченнях на позовну заяву ТОВ «Рембудпобуд», посилаючись на незаконність та необґрунтованість позовних вимог, просив відмовити в задоволенні позову ОСОБА_1 .
Рішенням Печенізького районного суду Харківської області від 26 вересня 2017 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді розпилювача каменю ТОВ «Рембудпобуд» з 22.03.2017 року із звільненням його від виконання службових обов`язків на час проходження військової служби за контрактом під час дії особливого періоду на строк, до його закінчення або до дня фактичного звільнення, із збереженням за ним місця роботи, посади і середнього заробітку.
Стягнуто з ТОВ «Рембудпобуд» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 10 618 грн. 88 коп.
В задоволені іншої частини позовних вимог відмовлено.
Стягнуто з ТОВ «РЕМБУДПОБУД» судовий збір в розмірі 640 грн. на користь держави в особі Державної судової адміністрації України.
В апеляційній скарзі представник ТОВ «Рембудпобуд», посилаючись на порушення норм матеріального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

Зазначає, що суд першої інстанції не врахував, що 20.07.2015 року між ТОВ «Рембудпобуд» та ОСОБА_1 укладено строковий договір, строком дії до 31.12.2015 року, однак у зв`язку з призивом на військову службу за призовом під час мобілізації від 28.07.2015 року, але не більше як на один рік від дати призиву, за ОСОБА_1 зберігались гарантії, передбачені ст. 119 КЗпП України. Таким чином, після спливу одного року від дати призиву ОСОБА_1 мав приступити до виконання своїх обов`язків на підприємстві.
Вказує, що суд першої інстанції не звернув уваги на те, що контракт може бути укладений строком на шість місяців та військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, які під час дії особливого періоду вислужили не менше 11 місяців, однак, на час укладення контракту зі Збройними силами України ОСОБА_1 від 02.03.2016 року вислужив шість місяців.
Зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що гарантії, передбачені ч. 3 ст. 119 КЗпП України поширюються на працівників, призваних незалежно від форм призиву тільки під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення.
В судовому засіданні апеляційної інстанції представники ТОВ «Рембудпобуд», підтримуючи доводи апеляційної скарги, зазначили, що не оскаржують рішення суду в частині відмови у задоволенні позову ОСОБА_1 .
Вислухавши пояснення учасників справи, перевіривши відповідно до вимог ч.1 ст. 367 ЦПК України матеріали справи, доводи та вимоги апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. ст. 263, 264 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені у засіданні. Під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема, такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані (пропущення строку позовної давності тощо), які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; 5) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; б) як розподілити між сторонами судові витрати.
Таким вимогам закону оскаржуване рішення суду першої інстанції не відповідає.
Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що на час укладення контракту з позивачем існувала кризова ситуація, що загрожує національній безпеці України, а невідкладні заходи, запровадженні рішенням Радою національної безпеки і оборони України щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету та територіальної цілісності України вимагали, крім іншого, проведення часткової мобілізації, з початком якої, настав особливий період діяльності усіх інституцій України, який не закінчився на час розгляду судового спору.
Колегія суду не може погодитись з таким висновком суду першої інстанції, оскільки він не відповідає обставинам справи та вимогам закону.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи з 22 червня 2015 року ОСОБА_1 працював у ТОВ «Рембудпобуд» на посаді розпилювача каменю.
28.07.2015 року ОСОБА_1 був призваний на військову службу за призивом під час мобілізації на підставі Указу Президента України від 14.05.2015 року № 15.
Наказом ТОВ «Рембудпобуд» № 28-к від 27.07.2015 року за ОСОБА_1 збережено місце роботи, посада і середній заробіток на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року.
02.03.2016 року між ОСОБА_2 та Міністерством Оборони України в особі ТВО командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_3 укладено Контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб сержантського складу. Чинність зазначеного Контракту не припинено.
Відповідно до довідок про безпосередню участь особи в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті належності, суверенітету та територіальної цілостності України № 4/1477/ато та 4/2227, виданих Міністерством Оборони України військової частини польова пошта НОМЕР_1 від 28.04.2017 р. та 29.05.2017 р., молодший сержант ОСОБА_1 в період з 01.09.2015 по 02.11.2015 р; з 10.12.2015 по 04.01.2016 р.; з 22.02.2016 по 14.03.2016 р.; з 11.06.2016 по 29.06.2016 р.; з 26.09.2016 р. по 22.11.2016 р; з 07.12.2016 по 02.03.2017 р. та з 19.03.2017 р. по теперішній час безпосередньо бере участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілостності України в районах проведення антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей .
Наказом №24-к від 22.03.2017 року ТОВ «Рембудпобуд`звільнено (припинено трудовий договір) ОСОБА_1 з роботи на підставі п. 3 ст. 36 КЗпП України у зв`язку з вступом на військову службу.

Відповідно до ст. 55 Конституції України права та свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожна особа має право в порядку, встановленому законом, звернутися за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів. Аналогічне положення міститься й у ч. 1 ст. 3 ЦПК України.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є: призов або вступ працівника або власника фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігається місце роботи, посада відповідно до частини третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.

Згідно ч. 3 ст. 119 КЗпП України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Згідно з ч. 2 ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за громадянами України, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, незалежно від підпорядкування та форм власності.

Визначення терміну «особливий період» міститься в абзаці 11 ст. 1 Закону України «Про оборону України» від 06 грудня 1991 року, у якому передбачено, що особливий період - це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року , особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Мобілізація - це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано (абз. 4 статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»).

Отже, за змістом вищенаведених норм особливий період настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію та охоплює час мобілізації, а в разі оголошення стану війни - воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Таким чином, дія особливого періоду обмежується строками, встановленими для проведення мобілізації, або часом, протягом якого діє воєнний стан і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

В умовах відсутності рішення про оголошення війни або мобілізації, чи закінчення строків, встановлених для проведення мобілізації, особливий період не діє.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» проходження військової служби здійснюється громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Основними видами військової служби є: строкова військова служба, військова служба за призовом під час мобілізації на особливий період, військова служба за контрактом.

Указом Президента України від 14 січня 2015 року «Про часткову мобілізацію», який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію»» від 15 січня 2015 року, ВВР, 2015, № 6, метою підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань України на рівні, що гарантує адекватне реагування на загрози національній безпеці держави, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пунктів 1, 17, 20 ч.1 ст. 106 Конституції України постановлено: «Оголосити та провести протягом 2015 року часткову мобілізацію у три черги протягом 210 діб із дня набрання чинності цим Указом».

У вересні - жовтні 2016 року було проведено звільнення в запас військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, призваних під час третьої черги часткової мобілізації відповідно до указу Президента України від 14 січня 2015 року «Про часткову мобілізацію».

Як вбачається з матеріалів справи, 02.03.2016 року ОСОБА_1 підписав контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб сержантського складу.
Оскільки у визначенні терміну особливий період, закріплене у ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», не міститься положення, що в період «особливого періоду» включається і період до оголошення демобілізації, то суд не може погодитися з висновком суду першої інстанції про дію особливого періоду до часу оголошення Президентом демобілізації.

Відповідно до ч. 3 ст. 36 КЗпП України підставою для припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до ч.ч.3,4 ст. 119 цього Кодексу.

Таким чином, оскільки ОСОБА_1 добровільно уклав контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України, за умовами якого (п.3 ) контракт є строковим та укладається відповідно на строк 3 роки (а.с.5), гарантії, передбачені ст. 119 КЗпП України на нього не розповсюджуються, тому звільнення останнього з посади розпилювача каменю з ТОВ «Рембудпобуд» є законним та відповідають вимогам ч.3. ст. 36 КЗпП України.
Враховуючи, що відсутні підстави для поновлення ОСОБА_1 на роботі, немає підстав і для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно Наказу ТОВ «РЕМБУДПОБУД» № 1-В з 01.02.2016 року працівникам, призваним на строкову службу виплачувався не середній заробіток, а заробіток в розмірі посадового окладу, який був збільшений до 1760 грн.
За січень грудень 2016 року ОСОБА_1 здійснені відповідачем виплати в розмірі 18290 грн. 27 коп., із урахуванням відрахувань до бюджету всіх обов`язкових платежів.
Зазначений факт сторонами не заперечується, спору щодо розміру нарахованого середнього заробітку позивачу за 2016 рік відсутній.
Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції ухвалив рішення з порушенням норм матеріального права, що згідно до ст. 309 ЦПК України є підставою для його скасування в частині задоволення вимог ОСОБА_1 про поновлення його на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Керуючись ст.ст. 367, 368, п.2ч.1 ст. 374, ст.ст. 376, 381-384, 389, 390 ЦПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу задовольнити.
Скасувати рішення Печенізького районного суду Харківської області від 26 вересня 2017 року в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та ухвалити в цій частині нове рішення, яким відмовити в задоволенні цих позовних вимог.
Скасувати рішення Печенізького районного суду Харківської області від 26 вересня 2017 року в частині стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Рембудпобут» судових витрат в дохід держави.
В іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дні її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: