Постанова

Іменем України

17 січня 2018 року

м. Київ

справа № 519/1046/13-ц

провадження № 61-238св18

Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:

Синельникова Є. В. (суддя-доповідач), Білоконь О. В., Хопти С. Ф.,

учасники справи:

позивач та відповідач за зустрічним позовом - ОСОБА_4,

відповідач та позивач за зустрічним позовом - ОСОБА_5,

третя особа без самостійних вимог - управління освіти, культури, спорту та молодіжної політики виконавчого комітету Южненської міської ради Одеської області,

розглянув у попередньому судовому засіданні у порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_4 на рішення апеляційного суду Одеської області від 08 липня 2016 року у складі колегії суддів: Погорєлової С. О., Цюри Т. В, Сидоренка І. П.,

В С Т А Н О В И В :

У липні 2013 року ОСОБА_4 звернувся до суду з позовом до

ОСОБА_5 про визначення місця проживання дитини та стягнення аліментів.

Позовна заява мотивована тим, що з жовтня 2006 року по листопад 2011 року сторони перебували у зареєстрованому шлюбі, від якого ІНФОРМАЦІЯ_2 року народилася донька ОСОБА_7. У жовтні 2010 року ОСОБА_5 переїхала до міста Дніпропетровська, а донька залишилася проживати з батьком. Рішенням Южного міського суду Одеської області від 21 листопада

2011 року шлюб між сторонами розірвано, місцем проживання дитини визначено з матір'ю, хоча фактично весь цей час вона проживає з батьком та перебуває на його утриманні.

Позивач зазначав, що він має власну чотирьохкімнатну квартиру, стабільний фінансовий дохід, яким може у повному обсязі створити всі необхідні умови для проживання та нормального розвитку дитини. Проте ОСОБА_5 проживає в однокімнатній квартирі разом із своєю матір'ю, з 2012 року не працює, зловживає алкогольними напоями та взагалі не піклується про доньку.

Посилаючись на зазначені обставини, уточнивши позовні вимоги, просив суд визначити місце проживання ОСОБА_7 з батьком за адресою: АДРЕСА_1.

У липні 2014 року ОСОБА_5 пред'явила зустрічний позов до

ОСОБА_4 про визначення місця проживання доньки ОСОБА_7 з матір'ю та зобов'язання відповідача негайно передати дитину матері.

Позовна заява мотивована тим, що у період перебування у шлюбі з відповідачем в сім'ї почали виникати конфлікти. Після розірвання шлюбу донька разом з матір'ю повинна була переїхати до міста Дніпропетровська. Позивач домовилась з відповідачем, що через місяць після її переїзду вона зможе забрати дитину, як тільки за новим місцем проживання знайде роботу та створить необхідні умови для проживання та виховання малолітньої дитини. Проте, відповідач разом зі своїми батьками створює їй перешкоди у спілкуванні з дитиною.

Враховуючи зазначене, просила суд визнати постійне місце проживання дитини ОСОБА_7 з матір'ю.

Рішенням Суворовського районного суду міста Одеси від 13 серпня

2015 року позов ОСОБА_4 задоволено. Визначено місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_7 разом з її батьком ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_1. У задоволенні зустрічного позову ОСОБА_5 про встановлення місця проживання дитини та передання її матері відмовлено.

Задовольняючи первісний позов та відмовляючи у задоволенні зустрічного позову, суд першої інстанції виходив із того, що дитина тривалий час проживає з батьком без матері та, врахувавши її прихильність до батька, взаємовідносини в сім'ї, відсутність почуттів до матері та відсутність бажання матері спілкуватися з донькою, фінансовий стан батьків та житлові умови, визначив місце проживання ОСОБА_7 із батьком.

Рішенням апеляційного суду Одеської області від 08 липня 2016 року рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_4 про визначення місця проживання дитини з батьком відмовлено. Зустрічний позов ОСОБА_5 задоволено. Визначено місце проживання дитини ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, з матір'ю - ОСОБА_5 Зобов'язано ОСОБА_4 передати дитину - ОСОБА_7, її матері - ОСОБА_5

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове рішення, апеляційний суд виходив із того, що виняткові підстави, визначені принципом

6 Декларації прав дитини і частиною другою статті 161 СК України, які б зумовили необхідність розлучення дитини з матір'ю, відсутні. Висновки органів опіки і піклування щодо визначення місця проживання дитини визнані необґрунтованими.

У касаційній скарзі ОСОБА_4 просить скасувати рішення апеляційного суду та залишити в силі рішення суду першої інстанції, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

Касаційна скарга мотивована тим, що апеляційним судом не враховано інтереси дитини при вирішенні справи, не враховано її думки, її прихильність до батька. Крім того, ОСОБА_4 не було належним чином повідомлено про розгляд справи в суді апеляційної інстанції, суд вийшов за межі зустірчних позовних вимог, безпідставно відмовив у проведенні судово-психологічної експертизи та ухвалив рішення на підставі нових доказів, які не були досліджені судом першої інстанції.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22 серпня 2016 року відкрито касаційне провадження у зазначеній справі.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 19 жовтня 2016 року зупинено виконання рішення апеляційного суду Одеської області від 08 липня 2016 року до закінчення касаційного оскарження.

Статтею 383 ЦПК України, в редакції Закону України № 2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», що набув чинності 15 грудня 2017 року, визначено, що судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.

Відповідно до пункту 4 Перехідних положень ЦПК України касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

03 січня 2018 року вказану справу разом із матеріалами касаційного провадження передано до Верховного Суду.

Перевіривши доводи касаційної скарги та матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно із положенням частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Відповідно до частини третьої статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

За містом статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно із положеннями статті 74 ЦПК України, в редакції від 18 березня 2004 року (чинного на момент постановлення оскаржуваного рішення апеляційного суду), судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик, які разом із розпискою надсилаються поштою рекомендованими листами із повідомленням або через кур'єрів за адресою, зазначеною стороною. Особи, які беруть участь у справі, можуть бути повідомлені або викликані в суд телеграмою, факсом чи за допомогою інших засобів зв'язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику. Судова повістка має бути вручена не пізніше ніж за три дні до судового засідання.

В матеріалах справи міститься телефонограма від 09 червня 2016 року, яка зареєстрована в журналі телефонограм за № 2595, відповідно до якої

ОСОБА_4 повідомлено про розгляд справи апеляційним судом 08 липня

2016 року о 10 годині 30 хвилин за номером телефону НОМЕР_1 (а. с. 238, т. 2).

Проте, у позовній заяві ОСОБА_4 зазначено інший номер засобів зв'язку , ніж той на який була направлена телефонограма апеляційним судом (НОМЕР_1), а саме: НОМЕР_2. Отже, колегія суддів вважає, що докази належного завчасного повідомлення ОСОБА_4 про дату та час судового засідання не можуть вважатись належними.

Обґрунтовуючи касаційну скаргу, ОСОБА_4 зазначив, що його не було повідомлено про дату та час розгляду справи апеляційним судом, про судове засідання він дізнався за день та одразу направив на адресу апеляційного суду заяву про відкладення розгляду справи, у зв'язку з тим, що він перебуває на лікарняному.

07 липня 2016 року на електрону адресу апеляційного суду ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_4 направлена заява про відкладення розгляду справи у зв'язку із тим, що заявник перебуває на лікарняному. Зазначено, що листок непрацездатності буде надано ним пізніше (а. с. 242, т. 2).

Розглянувши зазначену заяву, апеляційний судом прийняв рішення про можливість розгляду справи без участі ОСОБА_4

В матеріалах справи міститься листок непрацездатності, відповідно до якого ОСОБА_4 з 07 липня 2016 року по 11 липня 2016 року перебував на лікарняному у зв'язку із доглядом за хворою дитиною (а. с. 265, т. 2).

Таким чином, причини неявки ОСОБА_4 у судове засідання 08 липня

2016 року були поважними та підтверджуються належними доказами.

Відповідно до частини першої статті 305 ЦПК України, в редакції від 18 березня 2004 року, апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання особи, яка бере участь у справі, щодо якої немає відомостей про вручення їй судової повістки, або за її клопотанням, коли повідомлені нею причини неявки буде визнано судом поважними.

Європейський суд з прав людини у справі «Хант проти України» від 07 грудня 2006 року (заява № 31111/04) наголошував на тому, що питання сімейних відносин має ґрунтуватися на оцінці особистості заявника та його поведінці. На думку Суду, досить складно визначити, в якій мірі національні суди могли дати таку оцінку, не заслухавши заявника особисто або, принаймні, з огляду на обставини справи не отримавши інформації від заявника особисто щодо його бачення (параграф 57).

Розглянувши справу за відсутності позивача, для якого справа має важливе особисте значення, апеляційний суд позбавив його можливості обґрунтувати свої вимоги та надати суду пояснення, не з'ясував його позиції та доводів заперечень проти апеляційної скарги, не розглянув належним чином його клопотання, зокрема про заслуховування та врахування думки дитини.

У зв'язку із вищевказаними обставинами, розгляд справи за відсутності одного з батьків у справі про визначення місця проживання дитини, не відповідає гарантіям, передбаченим статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Крім того, в матеріалах справи міститься заява ОСОБА_5 про залучення письмових доказів до матеріалів справи під час апеляційного розгляду

( а. с. 122-126, т. 2).

Частиною другою статті 303 ЦПК України, в редакції від 18 березня 2004 року, встановлено, що апеляційний суд досліджує докази, які судом першої інстанції були досліджені з порушенням встановленого порядку або в дослідженні яких було неправомірно відмовлено, а також нові докази, неподання яких до суду першої інстанції було зумовлено поважними причинами.

Аналогічна норма міститься у частині третій статті 367 чинного ЦПК України.

Відповідно до роз'яснень, наданих у пункті 14 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2008 року № 12 «Про судову практику розгляду цивільних справ в апеляційному порядку», про прийняття та дослідження нових доказів, як і відмову в їх прийнятті, апеляційний суд зобов'язаний мотивувати свій висновок в ухвалі при обговоренні заявленого клопотання.

При цьому мають враховуватися вимоги процесуального законодавства про те, що особи, які беруть участь у справі, зобов'язані добросовісно здійснювати свої права й виконувати процесуальні обов'язки.

Обґрунтовуючи свої висновки доказами, які не були подані ОСОБА_5 до суду першої інстанції (акт обстеження умов проживання від 17 березня

2016 року, довідка про доходи ФОП ОСОБА_5 за 2015 рік), апеляційний суд не з'ясував та не дослідив причини неподання цих доказів до суду першої інстанції.

Відповідно до частини четвертої статті 401 ЦПК України суд касаційної інстанції скасовує судове рішення за наявності підстав, які тягнуть за собою обов'язкове скасування судового рішення.

Пунктом 5 частини першої статті 411 ЦПК України визначено, що судові рішення підлягають обов'язковому скасуванню з направленням справи на новий розгляд, якщо справу розглянуто за відсутності будь-кого з учасників справи, належним чином не повідомлених про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою касаційну скаргу такою підставою.

Разом із тим колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу суду, що відповідно до положень статті 12 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, держави-учасниці забезпечують дитині, здатній сформулювати власні погляди, право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що стосуються дитини, причому поглядам дитини приділяється належна увага згідно з її віком і зрілістю. З цією метою дитині, зокрема, надається можливість бути заслуханою в ході

будь-якого судового чи адміністративного розгляду, що її стосується, безпосередньо або через представника чи відповідний орган у порядку, передбаченому процесуальними нормами національного законодавства.

Стаття 6 Європейської конвенції про здійснення прав дітей зобов'язує суд надати можливість дитині висловити свою думку при вирішенні питань, які її стосуються, і приділяти цій думці належну увагу.

У вітчизняному законодавстві також закріплено відповідні положення щодо забезпечення права дитини на власну думку.

Відповідно до частин першої та другої статті 171 СК України дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім'ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім'ї. Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками спору щодо її місця проживання.

Про необхідність заслуховування думки дітей, які досягли певного віку, та її врахування при вирішенні спорів про відібрання дітей зазначено, зокрема, у рішенні Європейського суду з прав людини від 18 грудня 2008 року "Савіни проти України" (заява 39948/06). У параграфі 59 цього рішення вказано, що суд також зауважує, що на жодному етапі провадження у справі судді не заслуховували дітей.

Вищевказані норми права залишилися поза увагою апеляційного суду, який обмежився лише висновками із посиланням на принцип 6 Декларації прав дитини про відсутність виняткових обставин для розлучення дитини із матір'ю та не розглянув належним чином заперечення та клопотання позивача, зокрема про заслуховування, з метою найкращого забезпечення інтересів дитини, особистої думки самої дитини ОСОБА_7 з приводу визначення її місця проживання.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне касаційну скаргу задовольнити частково, рішення апеляційного суду скасувати, а справу направити на новий розгляд до апеляційного суду.

Керуючись статтями 400, 401, 411 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного цивільного суду

П О С Т А Н О В И В :

Касаційну скаргу ОСОБА_4 задовольнити частково.

Рішення апеляційного суду Одеської області від 08 липня 2016 року скасувати, справу направити на новий розгляд до апеляційного суду Одеської області.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді О. В. Білоконь

Є. В. Синельников

С. Ф. Хопта