Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

Справа № 330/614/18

2/330/331/2018

"17" жовтня 2018 р. смт. Якимівка Запорізької області

Якимівський районний суд Запорізької області у складі: головуючого судді Гусарової В.В.,при секретарі - Колєдаєвої Л.І.., розглянувши у відкритому судовому засіданні в смт. Якимівка Запорізької області цивільну справу за позовом ОСОБА_1, (зареєстрована ІНФОРМАЦІЯ_1 Суворова б. 4, код НОМЕР_1) до ТОВ «Кредитні ініціативи» ( юридична адреса 04073 м.Київ БЦ Форум Плаза пр. Московський,9, корпус 4Б, код ЄРДПОУ 35326253) треті особи : приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, (прим.505 пров. Музейний б. 10 м. Київ 01001), ОСОБА_3 ( місце реєстрації 72500 смт. Якимівка вул..Cуворова б. 4, код НОМЕР_2), Якимівське районне управління юстиції ( 72503 смт. Якимівка вул..Центральна б. 99) про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.,

ВСТАНОВИВ:

26.04.2018 р. до Якимівського районного суду з позовом про визнання виконавчого надпису таким, що не підлягає виконанню звернулась ОСОБА_1 до ТОВ «Кредитні ініціативи», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, ОСОБА_3, Якимівське районне управління юстиції (72503 смт. Якимівка вул..Центральна б. 99) про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню/

Обгрунтування позову

В позові позивач зазначила, що 20 квітня 2018 року вона та її чоловік ОСОБА_3, дізналися що відносно ОСОБА_3 відкрито виконавче провадження. Того ж дня 20.04.2018 року в приміщенні виконавчої служби ознайомилися з постановою ВП №52447463 від 03.10.2017 року, що підтверджується особистим підписом ОСОБА_3 До цього моменту ні ОСОБА_1, ні її чоловік не знали про те, що відносно ОСОБА_3 відкрито виконавче провадження ВП №52447463, оскільки не одержували ніяких повідомлень, листів від Виконавчої служби на адресу реєстрації та проживання ІНФОРМАЦІЯ_2. Лист виконавчої служби був направлений за адресою смт. Якимівка, вул. Леніна, 91/18.

В результаті ознайомлення з даними документами виконавчого провадження вияснилось, що виконавче провадження ВП №52447463 відкрито про стягнення з ОСОБА_3 на користь ТОВ «Кредитні ініціативи» заборгованості в загальній сумі 169301,49 грн.

Підстава для відкриття виконавчого провадження є виконавчий напис №11335, вчинений 30.05.2016 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2.

Позивач вважає, що виконавчий напис № 11335 від 30.05.2016р. вчинено з грубими порушеннями порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами, і, як наслідок, неправомірне провадження щодо виконання вказаного виконавчого напису про стягнення з ОСОБА_3 на користь ТОВ «Кредитні ініціативи» заборгованості в загальній сумі 169301,49грн..

20 липня 2010 року між ОСОБА_3 та ПАТ «Банк Кіпру», правонаступником якого є ПАТ «Неос Банк», укладено Кредитний договір № 50-360/2010, відповідно до якого банком надано ОСОБА_3 споживчий кредит в розмірі 129000,00 грн. зі сплатою 22,9% річних за користування кредитними коштами, строком з 20.07.2010р. по 18.07.2014р. Кредитний договір був укладений зі сплатою платежів по графіку частинами щомісяця з 20.07.2010р. по 18.07.2014р.

В забезпечення виконання зобов'язань ОСОБА_3 за Кредитним договором, між ОСОБА_1 та Банком укладено Договір іпотеки, посвідчений 20.07.2010р. приватним нотаріусом Якимівського районного нотаріального округу ОСОБА_4 за реєстровим №1839, згідно якого ОСОБА_1 передано в іпотеку Банку об'єкт житлової нерухомості: житловий будинок номер 4, загальною площею 75,1 кв.м., житловою площею 62,3 кв.м., надвірними будівлями і спорудами, що розташований за адресою: Запорізька область, Якимівський район, смт. Якимівка, вул. Суворова.

13 березня 2012 року Банк надсилає ОСОБА_3 вимогу про дострокове стягнення всієї суми заборгованості 95516,40 гривень, тобто Банк в односторонньому порядку 13.02.2012 року розірвав договір. 23 жовтня 2013 року Банк звертається до Якимівського суду з позовною заявою про солідарне стягнення боргу за кредитом з ОСОБА_3 та ОСОБА_1 Суд відкриває провадження та розглядає справу за №330/2825/13-ц, 2/330/22/1016. В процесі розгляду справи Ухвалою Якимівського районного суду від 02 грудня 2014 року ТОВ «Кредитні ініціативи» було відмовлено в заміні сторони виконавчого провадження на підставі неподання доказів того, що ТОВ «Кредитні ініціативи» є правонаступником Банку, також Ухвалою Якимівського районного суду від 24 грудня 2015 року було відмовлено у задоволенні клопотання ТОВ «Кредитні ініціативи» про залучення їх в якості правонаступника ПАТ «Неос Банк», який є правонаступником ПАТ «Банк Кіпру» по цивільній справі №330/2825/13-ц, 2/330/22/1016 за позовом ПАТ «Банк Кіпру» до ОСОБА_3 та ОСОБА_1 про стягнення боргу. При цьому ТОВ «Кредитні ініціативи» в жодному випадку не оскаржував дані Ухвали Якимівського районного суду, чим і погодився з тим, що не є правонаступником Банку. Ухвалою Якимівського районного суду від 03 лютого 2016 року позов Банку до ОСОБА_5, ОСОБА_1 про стягнення боргу за кредитом залишено без розгляду, Ухвала вступила в законну силу 11.02.2016 року.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року.

Враховуючи вищевикладене, можна дійти висновку, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж стовідсотково підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.

Позивач звертає увагу суду на те, що при вчиненні виконавчого напису Нотаріус не отримував від ОСОБА_1, ОСОБА_3 та ТОВ «Кредитні ініціативи» первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутніми підстави вважати, що розмір заборгованості ОСОБА_3 перед ТОВ «Кредитні ініціативи», а також суми процентів, зазначені у виконавчому написі, є безспірними. Розрахунок боргу, здійснений ТОВ «Кредитні ініціативи» щодо наявності грошового зобов'язання ОСОБА_3 по кредиту, процентах річних, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог ТОВ «Кредитні ініціативи» до боржника.

Вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, чим порушив вказану норму закону. Розрахунок розміру невиконаних зобов'язань за кредитним договором, суми боргу за тілом кредиту, відсотків за користування кредитом у виконавчому напису зроблено ТОВ «Кредитні ініціативи» одноособове без урахування думки та позиції ОСОБА_3 та ОСОБА_1 та не відповідає дійсній сумі заборгованості.

ОСОБА_3 та ОСОБА_1 не отримували та не підписували вимоги ТОВ «Кредитні ініціативи», а також не згодні з сумою заборгованості.

Позичальник не вніс черговий платіж у термін. 13 березня 2012 року Банк надіслав ОСОБА_3 вимогу про дострокове стягнення всієї суми заборгованості 95516,40 гривень, тобто Банк в односторонньому порядку 13.02.2012 року розірвав договір.

Отже, день виникнення права вимоги по борговим зобов'язанням обчислюється з 13 квітня 2012 року. Таким чином, на момент вчинення виконавчого напису вже минуло три роки від виникнення права вимоги. Крім того, з точки зору внесення щомісячних платежів, кожен платіж має свій строк виконання, і в силу цього по кожному платежу існує термін позовної давності. На момент вчинення виконавчого напису майже по всім платежам наступив термін позовної давності три роки.

Крім того, позивачем зазначено, що у виконавчому написі нотаріуса зазначено, що місце реєстрації боржника ОСОБА_3 є адреса: АДРЕСА_1, але це не відповідає дійсності. Місце реєстрації та проживання ОСОБА_3 є адреса: Запорізька обл., смт.Якимівка, вул. Суворова, буд.4, але відповідач був добре обізнаний, де зареєстрований та проживає ОСОБА_3.

У виконавчому написі нотаріуса не зазначена ні дата набрання юридичної сили, ні дата реєстрації в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій, що не відповідає вимогам ст.89 ЗУ «Про нотаріат» та ст.4 ЗУ «Про виконавче провадження».

Таким чином, за думкою позивача, виконавчий напис нотаріуса №11335, вчинений 30.05.2016 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 виконано з порушенням чинного законодавства та має бути визнаним таким, який не підлягає виконанню.

Заперечення відповідача

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів (п. 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України)

За заявою кредитора розмір суми, яка підлягає стягненню за виконавчим написом, може бути встановлений з урахуванням індексу інфляції за весь час прострочення та трьох процентів річних від простроченої суми, якщо інший розмір не встановлений договором або законом. Неустойка (штраф, пеня) включається до виконавчого напису, якщо це передбачено умовами договору. Вчинення виконавчого напису за договором позики здійснюється з урахуванням вимог статті 1050 Цивільного кодексу України (п. 289 Інструкції).

Згідно до заяви про вчинення виконавчого напису та додатків до неї вбачається, що відповідачем були виконані зазначені умови, а тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми процентів, зазначених у виконавчому написі, не є безспірними.

Також, слід зазначити, що за вказаними вище приписами законодавства встановлено, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

Аналогічний висновок викладений в Правовій позиції, яка висловлена Верховним Судом України в Постанові від 20 травня 2015 року у справі N 6-158цс15

Розмір заборгованості, що підлягала стягненню, було підтверджено наданим відповідачем належним розрахунком, на спростування правильності якого позивач не надала жодного доказу.

Отже: заява про вчинення виконавчого напису нотаріусом була оформлена у відповідності до діючого законодавства України і містила всі обов'язкові відомості про боржника та сгягувача, а також щодо розмірів заборгованості і строків, за які проводиться стягнення; нотаріус не звертався до стягувача за наданням додаткової інформації, оскільки йому було надано всі необхідні і достатні документи для вчинення виконавчого напису; нотаріусом було перевірено належне повідомлення боржника про наявну заборгованість та відповідність документів, поданих на обґрунтування стягнення, Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

Виконавчий напис вчинено в межах трирічного строку позовної давності, з дотриманням 30-денного строку з моменту повідомлення боржника про заборгованість у відповідності до положень ст. 1050 ЦК України.

Стосовно посилання позивачів про неповідомлення про відступлення прав вимог: по-перше, дане твердження не відповідає дійсності, адже повідомлення про заміну кредитора, так як і вимога про усунення порушень булу направлено на адресу реєстрації боржника. По-друге, звертаємо увагу суду, що згідно з ч. 1 ст. 516 ЦК України заміна кредитодавця у зобов'язанні взагалі здійснюється без згоди боржника, якщо інше не встановлено законом чи договором. Така ж норма міститься і в ст. 24 Закону України «Про іпотеку».

У судове засідання позивач ( його представник), відповідач та третя особа не з»явились, просили суд розглянути справу за їх відсутності.

Представник позивача підтримав позовні вимоги у повному обсязі. Сторона позивача надала до суду письмові пояснення ( фактично відповідь на відзив), які просила врахувати. Так як до вказаних письмових пояснень не було надано доказів завчасного направлення їх для ознайомлення сторонам, вони були подані не завчасно до початку розгляду справи по суті, суд на підставі ст. 179 ч.3,4; ст.. 178 ч.5,8 ЦПК України не враховує ці пояснення.

Представник відповідача просив позов розглянути за його відсутності, підтримав свій відзив та просив у позові відмовити.

Третя особа ОСОБА_3 подала заяву, у якій просила розглянути справу за його відсутності, позов підтримав у повному обсязі.

Треті особи приватний нотаріус та Якимівське управління юстиції були належним чином повідомлені про час та місці судового засідання, до суду не з»явились, причини неявки суду не повідомили.

Суд ухвали слухати справу за відсутності сторін та не проводити фіксацію процесу технічними засобами на підставі ст. 247 ч.2 ЦПК України.

При вивченні матеріалів справи, судом було встановлено наступне :

1. 21.07.2014 р. між Публічним акціонерним товариством «НЕОС БАНК», яке є правонаступником усіх прав та обов'язків Публічного акціонерного товариства «БАНК КІПРУ», та Товариством з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» укладено Договір факторингу. Відповідно до п.п.2.1, 2.2. Договору Клієнт (ПАТ «НЕОС БАНК») відступає Фактору (ТОВ «Кредитні ініціативи») свої Права Вимоги Заборгованості по кредитних договорах, укладених з Боржниками, право на вимогу якої належить Клієнту на підставі Документації. З моменту відступлення Клієнтом Фактору Прав Вимоги Заборгованості від Боржників, всі гарантії, надані Боржниками щодо Заборгованостей, стають дійсними для Фактора та вважаються наданими йому. Разом з правами вимоги до Фактора переходять всі пов'язані з ними права, зокрема, права грошової вимоги щодо нарахованих та несплачених Боржниками процентів, комісій, штрафних санкцій та інших обов'язкових платежів. Отже, згідно вищезазначеного договору відбулося відступлення Права Вимоги за Кредитним договором № 50-360/2010 від 20.07.2010 року, позичальником згідно якого є ОСОБА_3, на користь ТОВ «Кредитні ініціативи».(а.с.144-158)

Отже з 21.07.2014 р. , за думкою відповідача ТОВ «Кредитні ініциативи», виникло право примусового стягнення боргу, з дня виникнення якого відповідно до п.3.1 гл. 16 Порядку вчинення нотаріальний дій нотаріусами України, затвердж. Наказом Мінюсту України № 296/5 від 22.02.2012 р. ( який був чинний і на момент звернення до нотаріусу) протягом трьох років нотаріус вчиняє виконавчі надписи.

Відповідно до ст. 1050 ч.2,1054 ч.2 ЦК України, у разі, якщо договором встановлений обов»язок позичальника повернути позику частинами, то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася та сплати процентів..

Ухвалою ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ по справі за позовом ПАТ «Банк Кіпру» до ОСОБА_3, ОСОБА_1 про солідарне стягнення за кредитним договором ( де предметом справи був кредитний договір, по якому відступлено право вимоги відповідачу), касаційний суд вказав, що банк скористався своїм правом на повернення кредиту достроково, звернувшись у 2012 р. до суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки, оскільки сума заборгованості включала в себе не тільки розмір заборгованості на момент звернення до суду з позовом, а й суму залишку за кредитом, у зв»язку з чим строк виконання основного зобов»язання змінився. І саме із цього часу необхідно обчислювати строк звернення з вимогою про солідарну відповідальність…. ( а.с.171), тобто примусового стягнення боргу виникло з 2012 р. і цей момент однаковий як для банку так і для відповідача, якому відступлено право вимоги, а тому трьохрічний строк, під час якого нотаріус вчиняє виконавчій надпис, на момент вчинення виконавчого надпису ( 30.05.2016 р. а.с.93) сплинув.

2. Відповідно до п.3.2. вказаного порядку безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку, затв. Постановою КМУ від 29.06.1999 р. за № 1172. До вказаних документів належать : оригінал кредитного договору та засвідчена стягувачем виписка з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості ( п.2 Переліку). Відповідно до матеріалів нотаріальної справи, до заяви про вчинення виконавчого надпису було додано саме вказані документи ( а.с.94-95), Достатність вказаний документів для вчинення виконавчого надпису підтверджена правовою позицією, викладеною в Постанові Касаційного господарського суду Верховного Суду від 3 жовтня 2018 р. по справі № 910/3337/17. ( а.с. 188).

Крім того, стороною позивача не надано жодного доказу про те, що вони оспорювали суму заборгованості у судовому або позасудовому порядку, тому твердження позивача про відсутність безспірності вимоги нічим не підтверджується.

Крім того, вказана заява про вчинення виконавчого надпису відповідала вимогам п.2.1. Порядку, а саме відомості про місце знаходження ( проживання) стягувача та боржника , номера рахунків у банках, код ЄРДПОУ для юридичної особи, строк за який проводиться стягнення, інформація, щодо суми, яка підлягає стягненню.

3. Відповідно до п. 4 вищевказаного порядку виконавчий напис має містити : дату ( рік, місяць, число) вчинення, посаду, прізвище, імя, по батькові нотаріуса, який вчинив нотаріальний надпис; строк за який проводиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, розмір плати, суму державного мита;номер, під яким виконавчий надпис зареєстровано, дату набрання чинності виконавчим написом, строк пред»явлення виконавчого напису для виконання ; підпис нотаріуса, який вчинив виконавчий напис. Вивчення судом тексту виконавчого надпису показало, що він відповідає вищевказаним вимогам ( відсутня тільки вказівка щодо розміру плати за нотаріальні дії , замість цього мається вказівка про те, що плата отримана за домовленістю). Однак відсутність розміру плати , при тому що плата отримана, не може бути підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Отже, єдиною підставою для задоволення вказаного позову суд вважає пропуск строку вчинення виконавчого надпису ( п.1 мотивованої оцінки суду), інші підстави щодо визнання виконавчого надпису таким, що не підлягає виконанню відсутні.

Керуючись ст.88 Закону України «Про нотаріат», Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим Наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 року, Переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999 року, ст.ст. 3, 10, 12, 13, 81, 89, 133, 141, 259, 263-265 ЦПК України, суд-

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1, (зареєстрована ІНФОРМАЦІЯ_1 Суворова б. 4, код НОМЕР_1) до ТОВ «Кредитні ініціативи» ( юридична адреса 04073 м. Київ БЦ Форум Плаза пр. Московський,9, корпус 4Б, код ЄРДПОУ 35326253) треті особи : приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, (прим.505 пров. Музейний б. 10 м. Київ 01001), ОСОБА_3 ( місце реєстрації 72500 смт. Якимівка вул..Суворова б. 4, код НОМЕР_2), Якимівське районне управління юстиції ( 72503 смт. Якимівка вул..Центральна б. 99) про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №11335, вчинений 30.05.2016 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 щодо стягнення з ОСОБА_3 на користь ТОВ «Кредитні ініціативи» заборгованості в загальній сумі 169301,49 грн.,

Стягнути з ТОВ «Кредитні ініціативи» ( юридична адреса 04073 м. Київ БЦ Форум Плаза пр. Московський,9, корпус 4Б, код ЄРДПОУ 35326253) на користь держави судовий збір на суму 704,8 гр. ОСОБА_6 коштів: ГУК у м.Києві/м.Київ/22030106, Код отримувача (код за ЄДРПОУ): 37993783 , Банк отримувача: Казначейство України (ЕАП) , Код банку отримувача (МФО): 899998, Рахунок отримувача: 6001 ,Код класифікації доходів бюджету: 22030106)

На рішення може бути подана апеляційна скарга до Запорізького апеляційного суду протягом 30 днів з дня складання повного рішення. Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя: