Дата документу Справа №
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний №336/992/18 Головуючий у 1 інстанції: Марко Я.Р.
Провадження № 22-ц/778/1716/18 Суддя-доповідач: Дашковська А.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«02» серпня 2018 року м. Запоріжжя

Апеляційний суд Запорізької області у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого: Дашковської А.В.,

суддів: Кримської О.М.,

Подліянової Г.С.,

секретар: Путій Д.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу з апеляційною скаргою ОСОБА_9 в особі представника ОСОБА_4 на рішення Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 02 березня 2018 року у справі за заявою ОСОБА_3, яка діє в інтересах малолітньої дитини ОСОБА_5, заінтересовані особи: ОСОБА_9, Відділ по Шевченківському району служби (управління) у справах дітей Запорізької міської ради, про видачу обмежувального припису,

ВСТАНОВИВ:

В березні 2018 року ОСОБА_3, яка діє в інтересах малолітньої дитини ОСОБА_5, звернулась до суду із заявою про видачу обмежувального припису, заінтересовані особи: ОСОБА_9, Відділ по Шевченківському району служби (управління) у справах дітей Запорізької міської ради.

В обґрунтування вимог зазначила, що перебувала у шлюбі з ОСОБА_9, до серпня 2016 року проживали сім'єю на території самопроголошеної Турецької Республіки Кіпр, проте з серпня 2016 року шлюбні відносини між ними припинено. Від шлюбу мають дитину ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1.

Рішенням Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 19 вересня 2017 року визначено місце проживання дитини ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, з нею.

На протязі часу сумісного проживання ОСОБА_9 систематично вчиняв домашнє насильство: морально принижував її, застосовував фізичне та економічне насильство, залучав своїх батьків для застосування морального тиску на неї.

У зв'язку з вищенаведеним, вона з дочкою були вимушені повернутись до України.

Маючи можливість регулярно приїздити в Україну для побачень з дитиною, ОСОБА_9 поводить себе агресивно, постійно погрожує їй фізичним знищенням, застосовує моральне приниження, фізичне насильство, а також насильство шляхом погроз, застосовуючи телефонний мобільний зв'язок.

07 січня 2018 року під час зустрічі Багжилар Ертуналп в присутності дитини поводив себе агресивно, погрожував знищенням, розправою, вибив з її рук мобільний телефон, вдарив рукою дитину ОСОБА_5 по голові.

12 лютого 2018 року Дніпровським ВП ГУНП в Запорізькій області порушено кримінальне провадження за фактом вчинення кримінального правопорушення за ознаками, передбаченими ч. 1 ст. 296 КК України.

З приводу домашнього насильства вона звернулась 13 січня 2018 року до Запорізької обласної громадської організації «Об'єднання психологів та психоаналітиків «Взаємодія» із заявою про вчинення насильства в сім'ї, де отримує психічну допомогу. Дитина ОСОБА_5 лікується у невролога та отримує психологічну допомогу.

На підставі зазначеного просила видати обмежувальний припис стосовно ОСОБА_9, громадянина Турецької Республіки, яким визначити заходи тимчасового обмеження його прав та покласти на нього обов'язки, а саме:

- заборонити перебувати в місці спільного проживання (перебування) з постраждалими особами ОСОБА_3 та малолітньою ОСОБА_5, за адресою: АДРЕСА_1;

- заборонити наближатися на відстань ближче 100 метрів до місця проживання (перебування), навчання, роботи, інших місць частого відвідування постраждалими особами ОСОБА_3 та малолітньою ОСОБА_5;

- заборонити вести листування, телефонні переговори з постраждалими особами ОСОБА_3 та малолітньою ОСОБА_5 або контактувати з ними через інші засоби зв'язку особисто і через третіх осіб.

Обмежувальний припис видати строком на 6 місяців.

Рішенням Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 02 березня 2018 року заяву задоволено.

Видано обмежувальний припис стосовно ОСОБА_7, громадянина Турецької Республіки, яким визначено заходи тимчасового обмеження його прав та покласти на нього обов'язки, а саме:

- заборонено перебувати в місці спільного проживання (перебування) з постраждалими особами ОСОБА_3 та малолітньою ОСОБА_5, за адресою: АДРЕСА_1;

- заборонено наближатися на відстань ближче 100 метрів до місця проживання (перебування), навчання, роботи, інших місць частого відвідування постраждалими особами ОСОБА_3 та малолітньою ОСОБА_5;

- заборонено вести листування, телефонні переговори з постраждалими особами ОСОБА_3 та малолітньою ОСОБА_5 або контактувати з ними через інші засоби зв'язку особисто і через третіх осіб.

Обмежувальний припис видано строком на 6 (шість) місяців.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, ОСОБА_9 в особі представника ОСОБА_4 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неналежне повідомлення про розгляд справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, просить скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Заслухавши у засіданні апеляційного суду суддю-доповідача, пояснення учасників апеляційного розгляду, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційної скарги і вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення

За приписами ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Ухвалюючи рішення суду про задоволення заяви, суд першої інстанції виходив з доведеності необхідності встановлення вказаних обмежень щодо ОСОБА_9.

Колегія суддів не погоджується з вказаним висновком суду з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_3 та ОСОБА_9 є батьками малолітньої ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с. 25).

Рішенням Шевченківського районного суду міста Запоріжжя від 19.09.2017 року у справі № 336/147/17 визначено місце проживання малолітньої ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2, з матір'ю ОСОБА_3.(а.с.21).

Згідно з витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань 12.02.2018 року Дніпровським ВП ГУНП в Запорізькій області порушено кримінальне провадження №0000516 за фактом вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення за ознаками, передбаченими ч.1 ст. 296 КК України.

Як вбачається з фабули, 03.02.2018 року до Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області із заявою звернулась ОСОБА_3, в якій просить притягнути до кримінальної відповідальності її чоловіка ОСОБА_3 котрий 07.01.2018 року в період часу з 16.00 до 16:40, знаходячись в приміщенні ресторану швидкого харчування «Макдональдс», розташованому за адресою:м. Запоріжжя, пр. Металургів, 218-А, з мотивів явної неповаги до суспільства, наніс удари останній та спільній дитині.

ОСОБА_3 також звернулась до Запорізької громадської організації об'єднання психологів та психоаналітиків «Взаємодія» із заявою про вчинення насильства в сім'ї щодо вчинення ОСОБА_9 психологічного та фізичного насильства відносно ОСОБА_3 та дочки ОСОБА_5, де останні отримують психологічну допомогу.

13 січня 2018 року було складено «Акт отримання усної заяви та повідомлення про вчинення насильства в сім'ї або реальну загрозу його вчинення».

Однак матеріали справи не містять відомостей про те, що із зазначеним актом був ознайомлений ОСОБА_9.

Висновок про те, що ОСОБА_5 перебуває на лікуванні у невролога з діагнозом - неврастенічний синдром судом зроблений на підставі ксерокопії аркуша з історії розвитку дитини, який містить лише один запис невролога 11.01.2018 року (дитина з бабою) про те, що зі слів матері нервозність з'явилась 07.01.2018 року після удару в лобову область.

Відповідно до ст.350-1 ЦПК України заява про видачу обмежувального припису подається до суду за місцем проживання (перебування) особи, яка постраждала від домашнього насильства або насильства за ознакою статі, а якщо зазначена особа перебуває у закладі, що належить до загальних чи спеціалізованих служб підтримки постраждалих осіб, - за місцезнаходженням цього закладу.

Пунктом 1 ч.1 ст. 350-2 ЦПК України передбачено, що заява про видачу обмежувального припису може бути подана особою, яка постраждала від домашнього насильства, або її представником - у випадках, визначених Законом України «Про запобігання та протидію домашньому насильству».

Заінтересованими особами у справах про видачу обмежувального припису є особи, стосовно яких подано заяву про видачу обмежувального припису (ч.1 ст.350-3 ЦПК України).

Згідно з п.п.3, 14, 17 ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» домашнє насильство це діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім'ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім'єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.

Психологічне насильство це форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров'ю особи.

Фізичне насильство - форма домашнього насильства, що включає ляпаси, стусани, штовхання, щипання, шмагання, кусання, а також незаконне позбавлення волі, нанесення побоїв, мордування, заподіяння тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості, залишення в небезпеці, ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані, заподіяння смерті, вчинення інших правопорушень насильницького характеру.

Економічне насильство - форма домашнього насильства, що включає умисне позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна, коштів чи документів або можливості користуватися ними, залишення без догляду чи піклування, перешкоджання в отриманні необхідних послуг з лікування чи реабілітації, заборону працювати, примушування до праці, заборону навчатися та інші правопорушення економічного характеру.

Кривдником є особа, яка вчинила домашнє насильство у будь-якій формі (п.6 ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству»).

Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» оцінка ризиків це оцінювання вірогідності продовження чи повторного вчинення домашнього насильства, настання тяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення, а також смерті постраждалої особи.

За приписами п.1 ч.1 ст.26 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству», право звернутися до суду із заявою про видачу обмежувального припису стосовно кривдника мають: постраждала особа або її представник.

В ч.2 ст.26 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» обмежувальним приписом визначаються один чи декілька таких заходів тимчасового обмеження прав кривдника або покладення на нього обов'язків:

1) заборона перебувати в місці спільного проживання (перебування) з постраждалою особою;

2) усунення перешкод у користуванні майном, що є об'єктом права спільної сумісної власності або особистою приватною власністю постраждалої особи;

3) обмеження спілкування з постраждалою дитиною;

4) заборона наближатися на визначену відстань до місця проживання (перебування), навчання, роботи, інших місць частого відвідування постраждалою особою;

5) заборона особисто і через третіх осіб розшукувати постраждалу особу, якщо вона за власним бажанням перебуває у місці, невідомому кривднику, переслідувати її та в будь-який спосіб спілкуватися з нею;

6) заборона вести листування, телефонні переговори з постраждалою особою або контактувати з нею через інші засоби зв'язку особисто і через третіх осіб.

Частиною 3 даної статті визначено, що рішення про видачу обмежувального припису або про відмову у видачі обмежувального припису приймається на підставі оцінки ризиків.

Статтею 16 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» визначено, що з метою захисту життєво важливих інтересів постраждалих осіб, зокрема постраждалих дітей, попередження повторних випадків домашнього насильства та насильства за ознакою статі, забезпечення здійснення заходів у сфері запобігання та протидії домашньому насильству та у сфері запобігання та протидії насильству за ознакою статі, надання комплексної та своєчасної допомоги постраждалим особам суб'єктами, що здійснюють заходи у сфері запобігання та протидії домашньому насильству та у сфері запобігання та протидії насильству за ознакою статі, обліку випадків домашнього насильства та насильства за ознакою статі, координації діяльності суб'єктів, що здійснюють заходи у сфері запобігання та протидії домашньому насильству та у сфері запобігання та протидії насильству за ознакою статі ведеться Єдиний державний реєстр випадків домашнього насильства та насильства за ознакою статі, до якого вносяться відомості окремо за кожним випадком насильства.

Право батьків і дітей бути поряд один з одним становить основоположну складову сімейного життя і заходи національних органів, спрямовані перешкодити цьому, є втручанням у права, гарантовані статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 8 Конвенції гарантовано, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Виходячи із змісту даного права, воно включає існування, як негативних так і позитивних обов'язків держави, які невід'ємні від реальної «поваги» до приватного та сімейного життя. (пункт 78 рішення Європейського Суду у справі «Мамчур проти України»).

Втручання у право на повагу до сімейного життя не становить порушення статті 8 Конвенції, якщо воно здійснене «згідно із законом», відповідає одній чи кільком законним цілям, про які йдеться в пункті 2, і до того ж є необхідним у демократичному суспільстві для забезпечення цих цілей (пункт 50 рішення Європейського Суду у справі «Хант проти України»).

Окрім цього, оцінюючи загальну пропорційність будь-якого вжитого заходу, що може спричинити розрив сімейних зв'язків, потрібно ретельно оцінювати низки факторів.

Зокрема, в даній конкретні ситуації суд повинен виходити з «найкращих інтересів дитини».

Найбільш змістовий підхід для реалізації принципу «якнайкращих інтересів дитини» було вироблено Комітетом ООН з прав дитини на підставі Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року.

У світлі цих міркувань Комітет вважає, що стосовно ситуації, яка розглядається доречними і такими, що підлягають врахуванню при оцінці та визначенні найкращих інтересів дитини є такі елементи: погляди дитини; індивідуальність дитини; збереження сімейного оточення і підтримання відносин; піклування, захист і безпеку дитини; вразливе положення; право дитини на здоров'я; право дитини на освіту.

Також Європейський Суд в своїй прецедентній практиці виробив дві умови, які необхідно враховувати при визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку: по-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв'язків із сім'єю, крім випадків, коли сім'я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (пункт 100 згадуваного вище рішення у справі «Мамчур проти України»).

Таким чином, оцінка найкращих інтересів дитини повинна здійснюватися з врахування усіх вищенаведених елементів з оцінкою значимості кожного з них в порівнянні з іншими.

Статтею 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Як вбачається з матеріалів справи, суду не було надано доказів щодо внесення до Єдиного державного реєстру випадків вчинення домашнього насильства ОСОБА_9 відносно ОСОБА_3 та притягнення ОСОБА_9 до кримінальної та адміністративної відповідальності у зв'язку із неналежним поводженням щодо ОСОБА_3 та дитини, вчинення насильства по відношенню до них.

Витяг з реєстру досудових розслідувань кримінального провадження №0000516 не може бути прийнятий в якості доказу, оскільки досудове розслідування ще не закінчено, до відповідальності ОСОБА_9 не притягнуто.

Також у матеріалах справи відсутні відомості, що ОСОБА_9 виносились попередження про, зокрема, неналежне виконання батьківських обов'язків і його поведінка не була предметом розгляду компетентних органів.

Зі змісту відповіді Служби у справах дітей Відділу по Шевченківському району служби у справах дітей Запорізької міської ради наданої від 27.06.2018 року 311-07/724 вбачається, що ОСОБА_3 до відділу з питань вчинення домашнього насильства її чоловіком ОСОБА_9 та надання їй допомоги та захисту від проявів насильства особисто не зверталась (а.с.110).

Як пояснив в суді апеляційної інстанції представник ОСОБА_9 та не заперечував представник Відділу по Шевченківському району служби у справах дітей про заяву ОСОБА_3 про вчинення насильства в сім'ї відповідач дізнався випадково, коли звернувся до Служби у справах дітей для вирішення питання щодо усунення перешкод в спілкуванні дитиною.

Матеріали справи не містять належних доказів на підтвердження обставин, на які в заяві посилалась ОСОБА_3, а саме: що на протязі часу сумісного проживання ОСОБА_9 систематично вчиняв домашнє насильство: морально принижував її, застосовував фізичне та економічне насильство, залучав своїх батьків для застосування морального тиску на неї.

Пояснення свідка - матері заявниці ОСОБА_8 щодо обставин проживання дочки на території іншої країни, які свідку відомі лише зі слів дочки не є належним доказом в розумінні положень ст. 77 ЦПК України.

Таким чином, заявником не надано належних доказів на підтвердження необхідності видачі обмежувального припису.

Таким чином, співставляючи інтереси учасників справи та особи, в право якої здійснюється втручання, враховуючи суспільні інтереси та інтереси дитини, колегія суддів дійшла висновку, що аргументи заявника для виправдання такого серйозного втручання в сімейне життя ОСОБА_9 не є достатніми.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 350-5 ЦПК України справа про видачу обмежувального припису розглядається судом за участю заявника та заінтересованих осіб. У разі якщо участь заявника становить загрозу подальшої дискримінації чи насильства для нього, справа може розглядатися без його участі. Неявка належним чином повідомлених заінтересованих осіб не перешкоджає розгляду справи про видачу обмежувального припису.

За змістом ч. 11 ст. 128 ЦПК України, заінтересована особа у справах про видачу обмежувального припису викликається до суду через оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України, яке повинно бути розміщене не пізніше 24 годин до дати відповідного судового засідання. З опублікуванням оголошення про виклик особа вважається повідомленою про дату, час і місце розгляду справи.

Проте в матеріалах справи відсутні докази виконання районним судом вимог ч. 11 ст. 128 ЦПК України, або докази належного сповіщення ОСОБА_9 або його представника про розгляд справи судом, тому колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги щодо порушення судом першої інстанції норм процесуального права та неповідомлення ОСОБА_9 належним чином про дату, час і місце засідання суду.

Згідно з п. 3 ч. 3 ст. 376 ЦПК України, порушення норм процесуального права є обов'язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов'язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

За таких обставин, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню повністю із прийняттям постанови про відмову в задоволенні заяви про видачу обмежувального припису.

Керуючись ст. ст. 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_9 в особі представника ОСОБА_4 задовольнити.

Рішення Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 02 березня 2018 року у цій справі скасувати та прийняти постанову наступного змісту.

У задоволенні заяви ОСОБА_3, яка діє в інтересах малолітньої дитини ОСОБА_5, заінтересовані особи: ОСОБА_9, Відділ по Шевченківському району служби (управління) у справах дітей Запорізької міської ради, про видачу обмежувального припису - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складений 06 серпня 2018 року.

Головуючий

Судді: