Номер провадження: 22-ц/785/1873/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач Погорєлова С. О.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.09.2018 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого судді: Погорєлової С.О.

суддів: Заїкіна А.П., Таварткіладзе О.М.

за участю секретаря Томашевської К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 у справі за позовом ОСОБА_2 до ТОВ «ГЕРМЕС ТРЕВЕЛ» про зміну формування причини звільнення, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, стягнення відшкодування моральної шкоди, на рішення Київського районного суду м. Одеси, ухвалене під головуванням судді Пучкової І.М. 23 жовтня 2017 року у м. Одеса,-

встановила:

В вересні 2016 року ОСОБА_2 звернувся до суду із позовом, який було уточнено (а. с. 1-3, 87-88) до ТОВ «ГЕРМЕС ТРЕВЕЛ» про зміну формування причини звільнення, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, стягнення відшкодування моральної шкоди.

Свої вимоги мотивував тим, що згідно Наказу №2 від 02 лютого 2015 року він був прийнятий на роботу в ТОВ «ГЕРМЕС ТРЕВЕЛ» на посаду агента з інформування клієнтів, проте позивач виконував зовсім інші функції: займався створенням та поліпшенням роботи інтернет-сайтів компанії з метою реклами діяльності та залучення клієнтів. На вимогу директора ТОВ «Гермес Тревел» працював у ТОВ «Гермес Мерітайм» понад півроку, хоча офіційно працевлаштований там не був.

У звязку із тим, що в кінці червня 2016 року директор ТОВ «Гермес Тревел» різко змінила ставлення до нього, ОСОБА_2 07 липня 2016 року подав заяву про звільнення з займаної посади по ст. 38 КЗпП України. Проте, його було звільнено на підставі ст. 36 КЗпП України за згодою сторін, що суперечить поданій позивачем заяві від 07 липня 2016 року. У звязку із вищевикладеним, ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом, в якому просив: змінити формулювання підстав звільнення його з роботи у ТОВ «ГЕРМЕС ТРЕВЕЛ» зі звільнення за п. 1 ст. 36 КЗпП України (за згодою сторін) - на звільнення за власним бажанням за ст. 38 КЗпП України; поновити на посаді агента з інформування клієнтів з 19 серпня 2016 року; стягнути заробітну плату у розмірі 1 553 грн. 53 коп. за час вимушеного прогулу; стягнути у відшкодування моральної шкоди 15 000 грн. 00 коп.

Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 23 жовтня 2017 року позовну заяву ОСОБА_2 задоволено частково: змінено формулювання підстав звільнення ОСОБА_2 з роботи у ТОВ «ГЕРМЕС ТРЕВЕЛ» за наказом за № 8 від 19 серпня 2016 року зі звільнення за п. 1 ст. 36 КЗпП України - за згодою сторін - на звільнення за власним бажанням з 19 серпня 2016 року на підставі ст. 38 КЗпП України; стягнуто з ТОВ «ГЕРМЕС ТРЕВЕЛ» на користь ОСОБА_2, у відшкодування моральної шкоди 300 грн.; стягнуто з ТОВ «ГЕРМЕС ТРЕВЕЛ» у дохід держави судовий збір у сумі 1 280 грн.; у задоволенні позовної заяви ОСОБА_2 до ТОВ «ГЕРМЕС ТРЕВЕЛ» про поновлення на роботі на посаді агента з інформування клієнтів з 19 серпня 2016 року, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 21 липня 2016 року по 19 серпня 2016 року 1553 грн. 53 коп. - відмовлено (а.с.122-123).

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_2просить скасувати рішення суду в частині поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та стягнення відшкодування моральної шкоди, та ухвалити в цій частині нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги, посилаючись на необґрунтованість судового рішення, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення судом норм матеріального та процесуального права, а саме: на думку апелянта, судом необґрунтовано було відмовлено у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2в частині поновлення останнього на роботі; безпідставно знижено розмір моральної шкоди, спричиненої позивачеві та відмовлено у стягненні заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга представника ОСОБА_2 підлягає залишенню без задоволення з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 36 КЗпП України, підставою припинення трудового договору є угода сторін.

Відповідно до пункту 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», при домовленості між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом про припинення трудового договору за п.1 ст.36 КЗпП (за згодою сторін) договір припиняється в строк, визначений сторонами. Анулювання такої домовленості може мати місце лише за взаємною згодою про це власника або уповноваженого ним органу і працівника.

Сама по собі згода власника або уповноваженого ним органу

задовольнити прохання працівника про звільнення до закінчення строку попередження не означає, що трудовий договір припинено за п. 1 ст. 36 КЗпП, якщо не було домовленості сторін про цю підставу припинення трудового договору.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 звернувся до директора ТОВ «ГЕРМЕС ТРЕВЕЛ» з заявою про звільнення за власним бажанням з 07 липня 2016 року, відповідач її отримав 08 липня 2016 року.

Відповідно до ст. 38 КЗпП України, працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні. У разі, коли заява працівника про звільнення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати роботу (переїзд на нове місце проживання; переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість; вступ до навчального закладу; неможливість проживання у даній місцевості, підтверджена медичним висновком; вагітність; догляд за дитиною до досягнення нею чотирнадцятирічного віку або дитиною-інвалідом; догляд за хворим членом сім'ї відповідно до медичного висновку або інвалідом I групи; вихід на пенсію; прийняття на роботу за конкурсом, а також з інших поважних причин), власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник.

Оскільки ТОВ «ГЕРМЕС ТРЕВЕЛ» не було відомо, з якого часу звільняти позивача за власним бажанням, то відповідач звільнив його за згодою сторін після спливу двотижневого терміну, тобто, безпідставно змінив підстави звільнення.

Згідно зі ст. 235 КЗпП України, у разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне за собою поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов'язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону. Якщо неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало

працевлаштуванню працівника, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу в порядку і на умовах, передбачених частиною другою цієї статті.

Відповідно до ч. 1 ст. 47 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган зобов'язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.

З такою вимогою позивач ОСОБА_2 до відповідача не звертався, а звернувся про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ст. 116 КЗпП України, при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред'явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.

Згідно з ч. 2 ст. 235 ЦПК України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з постановою Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24 грудня 1999 року, при визначенні середнього заробітку, суд керується «Порядком обчислення середньої заробітної плати», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (із наступними змінами та доповненнями).

За правилами п. 8 зазначеного «Порядку обчислення середньої заробітної плати», нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством,- календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як вбачається із Табелю обліку використання робочого часу ТОВ «ГЕРМЕС ТРЕВЕЛ», у липні 2016 року ОСОБА_2 працював 2 робочі дні, за які отримав заробітну плату у розмірі 147, 62 гривень (а.с. 52-53).

Згідно Графіку відпусток працівників ТОВ «ГЕРМЕС ТРЕВЕЛ», у липні 2016 року ОСОБА_2 перебував у основній відпустці 24 календарні дні, з 05 липня 2016 року по 28 липня 2016 року, за цей період позивачу було сплачено 1 151, 46 гривень (а.с. 52, 58).

Крім того, ОСОБА_2 було сплачена компенсація за невикористану відпустку строком 12 календарних днів у розмірі 576, 04 гривень (а.с. 52).

Загальна сума, сплачена ОСОБА_2 при звільненні, становить 1 737, 18 гривень (з урахуванням податків та зборів).

У період з 29 липня 2016 року по день звільнення 19 серпня 2016 року позивач на роботу не зявлявся (про що свідчать дані Табелю обліку використання робочого часу ТОВ «ГЕРМЕС ТРЕВЕЛ» - а.с. 53-54), а тому у відповідача були відсутні правові підстави для нарахування заробітної плати ОСОБА_2 за вказаний період.

Таким чином, позивачеві нараховано заробітну плату за фактично відпрацьований період, а тому у ТОВ «ГЕРМЕС ТРЕВЕЛ» відсутня будь-яка заборгованість перед ОСОБА_2 з виплати заробітної плати чи інших виплат. Наявності факту вимушеного прогулу ОСОБА_2 позивачем не доведена, а тому правові підстави для стягнення на користь позивача середнього заробітку відсутні.

Відповідно до ч. 1 ст. 237-1 КЗпП України, відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних

прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Відповідно до ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

Згідно з п. 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», відповідно до ст. 237-1 КЗпП України, за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконного звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров'я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов'язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.

Згідно з п. 9 вказаної Постанови, розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоровя потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Європейський суд з прав людини вказує, що оцінка моральної шкоди по своєму характеру є складним процесом, за винятком випадків, коли сума компенсації встановлена законом (STANKOV v. BULGARIA, № 68490/01, § 62, ЄСПЛ, 12 липня 2007 року).

Тому, з врахуванням вимог розумності та справедливості, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що розмір завданої позивачеві моральної шкоди, яка підлягає відшкодуванню, становить 300 грн. 00 коп.

Відповідно до ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Колегія суддів не приймає до уваги довід апеляційної скарги представника ОСОБА_2 про те, що судом необґрунтовано було відмовлено у задоволенні позовних вимог в частині поновлення останнього на роботі, оскільки поновлення на роботі можливе лише після скасування наказу про звільнення, однак ОСОБА_2 з позовними вимогами про скасування наказу про звільнення до суду не звертався, а звернувся із вимогою про зміну підстав звільнення з роботи, що унеможливлює поновлення його на раніше займаній посаді.

Крім того, самі вимоги позовної заяви щодо зміни формулювання підстав звільнення ОСОБА_2з роботи у ТОВ «ГЕРМЕС ТРЕВЕЛ» зі звільнення за п. 1 ст. 36 КЗпП України (за згодою сторін) - на звільнення за власним бажанням за ст. 38 КЗпП України, суперечать вимозі про поновлення на роботі. Тобто, позивач бажає бути звільненим з займаної посади, проте за інших підстав, ніж зазначено у наказі.

Необґрунтованим є також довід апеляційної скарги представника ОСОБА_2 про те, що судом було безпідставно знижено розмір моральної шкоди, спричиненої позивачеві, оскільки п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» передбачено, що суд при вирішенні питання щодо відшкодування шкоди має зясувати, чим підтверджується факт заподіяння моральних чи фізичних страждань, ступень вини заподіювача, яких саме моральних страждань зазнав потерпілий, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі він оцінює повязані з ним витрати та з чого при цьому виходить, а також інші обставини, які мають значення для вирішення даного спору. Необхідно також довести факт заподіяння позивачеві моральної шкоди.

Апелянтом не було надано належних та допустимих доказів на підтвердження тієї обставини що, як вказано у апеляційній скарзі, ОСОБА_2 зазнав моральних страждань, оскільки не міг влаштуватися на іншу роботу по причині затримки видачі трудової книжки, отримував погрози життю з боку відповідача.

Так, у матеріалах справи відсутні дані, що ОСОБА_2 взагалі звертався до відповідача з вимогою про видачу трудової книжки, та чи отримував він відмову у видачі даного документу.

Крім того, відсутні докази, що ОСОБА_2 звертався у встановленому законом порядку до правоохоронних органів з приводу погроз його життю з боку відповідача, а тому даний довід не може бути прийнятий до уваги в якості факту заподіяння моральних чи фізичних страждань.

Колегія суддів також не може погодитись із доводом апеляційної скарги представника ОСОБА_2, що на користь останнього суд мавстягнути суму заробітної плати за час вимушеного прогулу, оскільки з матеріалів справи вбачається, що при звільненні із позивачем був проведений повний розрахунок з виплати заробітної плати за фактично відпрацьований період, крім того, апелянтом не доведений сам факт вимушеного прогулу та факт перебування на робочому місці ОСОБА_2 у період з 28 липня 2016 року по 19 серпня 2016 року.

При зазначених обставинах, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повно й всебічно дослідив та надав оцінку обставинам по справі, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, що їх регулює. Рішення Київського районного суду м. Одеси від 23 жовтня 2017 року ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, підстав для його скасування немає.

Керуючись ст. 367, п. 1 ч. 1 ст. 374, ст. ст. 375, 381-384, 390 ЦПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Рішення Київського районного суду м. Одеси від 23 жовтня 2017 року залишити без зміни.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення до суду касаційної інстанції.

Повний текст судового рішення складений 08 жовтня 2018 року.

Головуючий С.О. Погорєлова

Судді А.П. Заїкін

ОСОБА_3