АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 607/8468/17Головуючий у 1-й інстанції Дзюбич В.Л.
Провадження № 22-ц/789/444/18 Доповідач - Парандюк Т.С.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 травня 2018 року м. Тернопіль

Апеляційний суд Тернопільської області в складі:

Головуючої - Парандюк Т.С.

Суддів - Дикун С. І., Храпак Н. М.,

за участі секретаря - Коваль О.І.

та сторін - представника КП Аква-сервіс ОСОБА_1, позивача ОСОБА_2 та його адвоката ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу № 607/8468/17 за апеляційною скаргою комунального підприємства Аква-сервіс Великоберезовицької селищної ради Тернопільського району на рішення, ухвалене суддею Дзюбичем В.Л., у справі за позовом ОСОБА_2 до виконуючого обов'язки керівника комунального підприємства Аква-сервіс ОСОБА_1, комунального підприємства Аква-сервіс про поновлення на роботі, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення грошового відшкодування завданої моральної шкоди, апеляційний суд,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 звернувся із позовом ( уточненим) до відповідачів про поновлення на посаді головного інженера КП Аква-сервіс, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 26.06.2017 року по 13.11.2017 року в сумі 36607,77 грн.

В обгрунтування позову посилався на те, що 01.06.2016 року був прийнятий на посаду головного інженера, а з 10.09.2016 року призначений виконуючим обов'язки директора підприємства. Розпорядженням Великоберезовицького селищного голови № 73 від 18.05.2017 року припинено його повноваження і призначено на вказану посаду ОСОБА_1, який 26.06.2017 року звільнив його із займаної посади по ст. 40 ч.1 п.4 КзПП України. Причиною звільнення вважає конфлікт, який виник між ним та Великоберезовицьким селищним головою з приводу видачі технічних умов на водопостачання та водовідведення орендарю земельних ділянок ОК ЖБУК Збудуй своє житло, в якому він виступив на захист інтересів та комунального майна громади мікрорайону Індустріальний. Вважає дане звільнення за вчинення прогулу за відсутність на робочому місці більше трьох годин з 9.30 год до 17.15 год . незаконним, оскільки 22.05.2017 року з 08.00 год. до 09.30 год. перебував на робочому місці службовому кабінеті, а з 10.00 год. до 12.00 год. проводив збори працівників з приводу роботи насосів на каналізаційно-насосній станції по вул. Липова,9 в смт. В. Березовиця, яка є структурним підрозділом підприємства. Також проводив огляд транспортного засобу екскаватора Катерпіллер. У зв'язку з поганим самопочуттям в цей же день об 14:20 год. звернувся до сімейного лікаря в амбулаторію загальної практики сімейної медицини, де пройшов обстеження та отримав направлення на лікування у денний стаціонар кардіологічного відділення Тернопільської міської лікарні №2. Акт про відсутність його на робочому місці був складений 26.06.2017 року.

В результаті незаконного звільнення вважає, що йому завдано моральну шкоду в сумі 60 000 грн., яка виразилась у моральних стражданнях з приводу неправомірних дій відповідачів, які виявились у втраті нормальних життєвих зв'язків, необхідності докладати додаткових зусиль для організації свого життя та пошуку засобів до існування.

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду від 22 лютого 2018 року позовні вимоги ОСОБА_2 задоволено частково.

Визнано неправомірним та скасовано наказ № 30 комунального підприємства Аква-сервіс від 26.06.2017 року про звільнення ОСОБА_2 на підставі ст. 40 ч.1п.4 КзпП України.

Поновлено ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 (проживає ІНФОРМАЦІЯ_2, ідентифікаційний код НОМЕР_1) на посаді головного інженера комунального підприємства Аква-сервіс (смт. Велика Березовиця, вул. Л.Українки, 1, Тернопільського району, ідентифікаційний код 38248545).

Стягнуто із комунального підприємства Аква-сервіс (смт. Велика Березовиця, вул. Л. Українки, 1, Тернопільського району, ідентифікаційний код 38248545) в користь ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 (проживає ІНФОРМАЦІЯ_3, ідентифікаційний код НОМЕР_1) 36607, 77 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 27.06.2017 року по 13.11.2017 року.

Стягнуто із комунального підприємства Аква-сервіс (смт. Велика Березовиця, вул. Л. Українки, 1, Тернопільського району, ідентифікаційний код 38248545) в користь ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 (проживає ІНФОРМАЦІЯ_3, ідентифікаційний код НОМЕР_1) 3 000 грн. грошового відшкодування завданої моральної шкоди.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

Стягнуто із комунального підприємства Аква-сервіс (смт. Велика Березовиця, вул. Л. Українки, 1, Тернопільського району, ідентифікаційний код 38248545) в дохід держави 640 грн. судового збору за позовні вимоги немайнового характеру та 640 грн. судового збору за позовні вимоги майнового характеру.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 (проживає ІНФОРМАЦІЯ_4, ідентифікаційний код НОМЕР_1) на посаді головного інженера КП Аква- сервіс (смт. Велика Березовиця, вул. Л. Українки, 1, Тернопільського району, ідентифікаційний код 38248545) допущено до негайного виконання.

В апеляційній скарзі комунальне підприємство Аква-сервіс просить рішення суду скасувати, а справу провадженням закрити, посилаючись на те, що висновки суду не відповідають обставинам справи та порушення норм матеріального права.

В обгрунтування апеляційної скарги зазначило, що згідно розпорядження голови Великоберезовицької селищної ради №73 від 18.05.2017 року повноваження ОСОБА_2, як в.о. керівника КП Аква-сервіс, були припинені, а тому у нього не було жодних правових підстав для підписання ОСОБА_4 про технічний стан екскаватора Катерпіллервід 22.05.2017 року, який не перебуває на балансі підприємства. Зі свідчень працівника підприємства ОСОБА_5, які співпадають з пояснюючою запискою ОСОБА_2, випливає, що збори ОСОБА_2 проводились 19.05.2017 року, а не 22.05.2017 року, тому взагалі факт їх проведення є сумнівним.

Вказує, що жодного тиску на працівників підприємства свідків по справі, керівництвом даного підприємства не здійснювалось.

Крім того, зазначає, що ОСОБА_2, як доказ, до суду першої інстанції було подано копію штатного розпису КП Аква-сервіс на 2018 рік, завірену позивачем, де був відсутній підпис голови Великоберезовицької селищної ради. Однак, оригінал штатного розпису КП Аква-сервіс на 2018 рік, в якому відсутня посада головного інженера, підписано та погоджено головою Великоберезовицької селищної ради. За фактом підроблення документів селищним головою написано заяву до поліції.

У судовому засіданні представник КП Аква-сервіс Великоберезовицької селищної ради Тернопільського району ОСОБА_1 апеляційну скаргу підтримав, зіславшись на доводи викладені в ній.

ОСОБА_2 та його представник адвокат ОСОБА_3 апеляційну скаргу не визнали, вважаючи рішення суду законним та обґрунтованим.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників цивільного процесу, ознайомившись з матеріалами справи, доводами апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення виходячи з наступних підстав.

Відповідно до п.1 ст.4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Згідно ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до розяснень, викладених у п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 року "Про практику розгляду судами трудових спорів", при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з'ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.

Згідно ч.1 ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Задовольняючи позов ОСОБА_2, суд першої інстанції виходив з того, що факт порушення позивачем трудової дисципліни та його відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин не знайшов свого підтвердження та відповідачем порушено право позивача на працю, а тому підставно поновив ОСОБА_2 на посаді головного інженера КП Аква-сервіс, стягнув середній заробіток за час вимушеного прогулу та моральну шкоду.

Судом встановлено, що ОСОБА_2 наказом директора КП «Аква-Сервіс» ОСОБА_6 від 01.06.2016 року №30 був прийнятий на посаду головного інженера КП «Аква-Сервіс» з 01.06.2016 року (а.с.9).

Розпорядженням Великоберезовицького селищного голови №134 від 08.09.2016 року головного інженера ОСОБА_2 з 10.09.2016 року призначено тимчасово виконуючим обовязки директора КП «Аква-Сервіс» Великоберезовицької селищної ради.(а.с.54).

Згідно до розпорядження Великоберезовицького селищного голови №73 від 08.05.2017 року припинено повноваження ОСОБА_2, як виконуючого обовязки керівника КП «Аква-сервіс» та з 19.05.2017 року призначено виконуючим обовязки керівника вказаного підприємства ОСОБА_1 (а.с.11). З 19.05. по 26.06.2017 року ОСОБА_2 виконував обов'язки головного інженера,що не заперечується представником підприємства.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 36 КЗпП України, однією із підстав припинення трудового договору є розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41).

Пунктом 4 ч.1 ст.40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Наказом виконуючого обовязки керівника КП «Аква-сервіс» ОСОБА_1 №30 від 26.06.2017 року ОСОБА_2 звільнено з роботи на підставі п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України за прогул (відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня 22.05.2017 року) без поважних причин (а.с.10).

Факт відсутності головного інженера КП «Аква-сервіс» на робочому місці 22.05.2017 року з 09.30 год. до 17.15 год. зафіксовано у акті, складеному головним бухгалтером КП «Аква-сервіс» ОСОБА_7 та бригадиром Головюком М.Л. 20 червня 2017 року.(а.с.95).

У пункті 24 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 6 листопада 1992 р. «Про практику розгляду судами трудових спорів» розяснено, що при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п.4 ст.40 КЗпП суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв'язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов'язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).

Отже, відсутність працівника на роботі без поважних причин (прогул) за своєю природою є грубим порушенням трудової дисципліни і, як наслідок, тягне накладення одного з видів дисциплінарного стягнення догану або звільнення, з дотриманням правил, встановлених статтями 148-151 КЗпП України.

Водночас, не вважається прогулом відсутність працівника на своєму робочому місці (у кабінеті, за робочим столом), якщо у цей час він знаходиться в межах підприємства, установи, організації.

Статтею 149 КЗпП України передбачено, що до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

08.06.2017 року ОСОБА_2 надав письмові пояснення, в яких вказав, що 22.05.2017 року він знаходився на роботі до 14.00 год., після чого був на прийомі у сімейного лікаря та у лікаря-кардіолога Тернопільської міської лікарні №2 (а.с.94).

Факт проведення ОСОБА_2М зборів на КНС з 10 до 12 год. 22.05.2017 року по питанню роботи насосів, забезпечення водою, реконструкції КНС та огляду транспорту, що знаходиться на території підприємства підтвердили працівники КП Аква-сервіс ОСОБА_8, ОСОБА_5, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 своїми письмовими поясненнями, так і в суді першої інстанції. (а.с.89). Дані докази спростовують доводи відповідачів про те, що позивач був відсутній в цей період на робочому місці. Крім того, в апеляційній інстанції представники відповідача конкретно не могли пояснити час відсутності ОСОБА_2 на робочому місці.

22.05.2017 року о 14:20 год. ОСОБА_2 звернувся у АЗПСМ №14 та за результатами огляду у сімейного лікаря був направлений на консультацію до лікаря-кардіолога у Тернопільську міську комунальну лікарню №2 з діагнозом: атеросклеротичний кардіосклероз, що стверджується довідкою з амбулаторії загальної практики сімейної медицини №14 від 27.06.2017 року (а.с.13).

З виписки медичної картки амбулаторного хворого Тернопільської міської комунальної лікарні №2 вбачається, що 22.05.2017 року о 15.16 год. ОСОБА_2 за направленням сімейного лікаря пройшов обстеження у кабінеті функціональної діагностики та з 23.05.2017 року перебував на стаціонарному лікуванні у кардіологічному відділенні вказаного медичного закладу.

Судом встановлено, що ОСОБА_2, в період з 08.00 год. до 14.00 год. 22.05.2017 року знаходився на роботі та перебував на території КП «Аква-Сервіс», виконував свої безпосередні обовязки як головного інженера підприємства, а подальша його відсутність на робочому місці була зумовлена поважними причинами-проходженням медичного обстеження, що підтверджується відповідними довідками АЗПСМ №14 та Тернопільської міської комунальної лікарні №2.

Таким чином, суд першої інстанції вірно прийшов до висновку щодо недоведеності порушення ОСОБА_2 трудової дисципліни - вчинення прогулу, тобто відсутності на робочому місці 22.05.2017 року більше трьох годин без поважних причин, оскільки позивач в цей день був присутній на робочому місці, а саме: з 08.00 до 9.30 год. знаходився в кабінеті, де його бачили як працівники підприємства, новопредставлений в. о. керівника ОСОБА_4, а також голова Великоберезовицької селищної ради ОСОБА_11-М.І., а з 10 до 14 год. перебував на території каналізаційно-насосної станції КП Аква-сервіс, де разом з працівниками станції перевіряв роботу насосів та стан технічних засобів, що зберігаються на території підприємства, що підтверджено показами вище згаадних свідків та актом перевірки технічного стану екскаватора Катерпіллер від 22.05.2017 року.(а.с.14), з 14.00 год. - на прийомі у сімейного лікаря та у лікаря-кардіолога Тернопільської міської лікарні №2

Відповідно до статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у звязку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст.27 Закону України Про оплату праці за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08 лютого 1995 року (далі Порядок).

З урахуванням цих норм, зокрема абз.3 п.2 розділу ІІ Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Враховуючи те, що ОСОБА_2 було звільнено 26.06.2017 року та відповідно до розпорядження №124-К від 13.11.2017 року прийнято на роботу у ТзОВ «Коменерго-Тернопіль 2» на посаду головного інженера з 14.11.2017 року( сам позивач просив стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 26.06. по 13.11.2017 року), суд першої інстанції помилково прийшов до висновку про обчислення заробітної плати позивача за березень та квітень і невірно провів розрахунок суми середнього заробітку, яка підлягає стягненню.

Відповідно до п.5 розділу IV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно п.8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п.8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз.3 п.8 Порядку).

Ухвалюючи рішення в цій частині суд першої інстанції помилково для обчислення суми стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу взяв за основу кількість календарних днів, а не кількість відпрацьованих робочих днів.

Відповідно до наданої довідки про доходи № 203 від 14.11.2017 року з КП «Аква-Сервіс» (а.с.174) на користь позивача слід стягнути 31663,17 гривень середнього заробітку за час вимушеного прогулу ( 12473, 39 грн.(фактична заробітна плата за квітень- 8000 грн., травень 4473,39 грн. 2017 року):39 (фактична кількість робочих днів) х 99 (кількість днів вимушеного прогулу за період з 27.06.2017 року по 13.11.2017 року)=31663,17 грн.).

У зв'язку з цим, колегія суддів вважає, що рішення суду в цій частині слід змінити, зменшивши суму стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 27.06.2017 року по 13.11.2017 року із 36 607, 77 грн. до 31 663, 17 грн.

У відповідності до положень ст. ст.16, 23 ЦК України способом захисту цивільних прав та інтересів може бути, зокрема, відшкодування моральної (немайнової) шкоди.

Відповідно до ст. 23 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Відповідно до ст. 1167 Цивільного кодексу України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Згідно статті 237-1 КЗпП України, відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Таким чином, задовольняючи частково позовні вимоги ОСОБА_2 в частині відшкодування моральної шкоди в розмірі 3000 грн., суд першої інстанції вірно врахував характер та обсяг моральних страждань ОСОБА_2, повязаних з протиправними діями відповідача, тривалістю вимушених змін, що настали в житті позивача та зусилля, які йому необхідно було докласти для відновлення звичного способу свого життя і при цьому виходив із засад розумності, виваженості та справедливості.

Доводи апеляційної скарги зводяться лише до оцінки доказів, що були предметом дослідження суду першої інстанції, атому не дають підстав для висновку про неправильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

Враховуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції вважає, що судове рішення підлягає зміні в частині визначення суми, яка підлягає стягненню середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а в решті рішення суду залишити без зміни.

У відповідності до вимог ст. 141 ЦПК України судові витрати покласти на відповідача в межах ним понесених.

Керуючись ст. ст. 367,376, 381, 382, 383, 384, 389, 390 ЦПК України, суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу комунального підприємства Аква-сервіс Великоберезовицької селищної ради Тернопільського району (смт. Велика Березовиця, вул.Лесі Українки, 1 Тернопільського району, ідентифікаційний код 38248545) задовольнити частково.

Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 22 лютого 2018 року в частині стягнення із комунального підприємства Аква-Сервіс Великоберезовицької селищної ради Тернопільського району (смт.Велика Березовиця, вул.Лесі Українки, 1 Тернопільського району, ідентифікаційний код 38248545) в користь ОСОБА_2 (ІНФОРМАЦІЯ_5, проживає ІНФОРМАЦІЯ_6, ідентифікаційний код НОМЕР_1) змінити, зменшивши суму стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 27.06.2017 року по 13.11.2017 року із 36 607, 77 грн. до 31 663, 17 грн.

В решті рішення суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 25 травня 2018 року

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_12