Справа № 274/3819/17
провадження № 2/0274/708/18
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"05" жовтня 2018 р. м. Бердичів

Бердичівський міськрайонний Житомирської області в складі: головуючого - судді Замеги О.В., за участю секретаря судового засідання Павлюк-Жук А.В., розглянувши у судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, третя особа: Бердичівський міськрайонний відділ ДВС ГТУЮ у Житомирській області, ПАТ "Укрсоцбанк" про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

в с т а н о в и в:

У вересні 2017 року позивач звернувся до суду з позовом у якому просить визнати виконавчий напис від 26 червня 2017 року вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, який зареєстрований у реєстрі за № 12100 щодо звернення стягнення на житловий будинок № 16 по пров. Котовського у м. Бердичеві загальною площею 296, 2 кв.м. таким, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги обґрунтовує тим, що рішенням Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 12 березня 2013 року у справі № 0603/2-1332/11 з позивача та його дружини ОСОБА_3 у солідарному порядку стягнуто заборгованість за кредитним договором у розмірі 1 150 022, 86 грн.. 14 вересня 2017 року він отримав постанову Бердичівського ВДВС ГТУЮ у Житомирській області про відкриття виконавчого провадження від 05 вересня 2017 року за виконавчим написом № 12100 виданим 26 червня 2017 року вчиненим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4, який самовільно визначив розмір заборгованості 143 178, 23 доларів США. Вказана сума станом на день подачі позову до суду згідно курсу НБУ становить 3 751 269, 62 грн.. Із вказаної суми стягнення за виконавчим написом позивач має сплатити 10% виконавчого збору 375 126 грн., тоді як за рішенням суду він мав би сплатити виконавчий збір у сумі 115 002 грн.. Крім того, вважає, що зазначений виконавчий напис нотаріуса був вчинений з порушенням положень Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», які забороняють у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса звертати стягнення на нерухоме майно, яке вважається предметом іпотеки. Одночасно зазначає, що вимога до нього про стягнення заборгованості виникла станом на 12 березня 2013 роки, що перевищує термін у три роки оскільки оспорюваний виконавчий напис видано 26 червня 2017 року.

У судове засідання представник позивача ОСОБА_5 не з'явився, у матеріалах справи міститься заява у якій позовні вимоги підтримує в повному обсязі, просить розглянути справу без його участі(а.с. 83).

Відповідач - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 у судове засідання не з'явився, згідно письмових пояснень які він спрямував на адресу суду позовні вимоги не визнає, вважає, що він є неналежним відповідачем у справі, оскільки вважає, що спори щодо оскарження вчинених нотаріусами виконавчих написів мають розглядатися судами за позовами боржників до стягувачів, а не до нотаріусів(а.с. 80).

Представник третьої особи - ПАТ "Укрсоцбанк" представник ОСОБА_6 надіслав заяву у якій просить проводити розгляд справи у його відсутності. Проти задоволення позову заперечує. У своїх письмових поясненнях вказує, що сума боргу у виконавчому написі визначена станом на 26 січня 2017 року та становить 143 178, 23 доларів США. Вважає, що заборгованість за кредитним договором має безспірний характер, оскільки наявність судового рішення про стягнення з боржника на користь кредитора заборгованості за кредитним договором не звільняє боржника від відповідальності за невиконання грошового зобов»язання та не позбавляє кредитора права на отримання сум шляхом звернення на передане в іпотеку нерухоме майно(а.с. 39-40).

Представник третьої особи представник Бердичівського міськрайонного відділу ДВС ГТУЮ у Житомирській області надіслав заяву у якій просить проводити розгляд справи у його відсутності(а.с. 35).

Відповідно до вимог статті 247 ЦПК України, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Дослідивши докази, суд вважає, що позов підлягає задоволенню виходячи з такого.

Судом встановлено, що 05 вересня 2008 року між ОСОБА_3 та ПАТ «Укрсоцбанк» було укладено договір невідновлювальної кредитної лінії № 286/25-665 відповідно до якого банк надав відповідачу у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності, та цільового характеру використання грошові кошти у сумі 64 000 доларів США зі сплатою 15 відсотків річних, з кінцевим терміном повернення основної заборгованості до 04 вересня 2023 року відповідно до умов встановлених у договорі кредиту(а.с. 41-50).

В якості забезпечення виконання зобов'язань за вказаним договором 05 вересня 2008 року було укладено іпотечний договір з майновим поручителем відповідно до якого ОСОБА_1 передав банку житловий будинок, що знаходиться за адресою: м. Бердичів, пров. Котовського, 16 загальною площею 296, 2 кв.м, житловою площею 124, 7 кв.м, який належить йому на праві приватної власності(а.с. 51 - 54).

26 червня 2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 було вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 12100, в про звернення стягнення на житловий будинок № 16 по пров. Котовського у м. Бердичеві, власником якого є ОСОБА_1. За рахунок коштів, отриманих від реалізації предмета іпотеки, запропоновано задовольнити вимоги стягувача у розмірі заборгованості, що виникла внаслідок невиконання/неналежного виконання боржником ОСОБА_3 умов кредитного договору № 286/25-665 від 05 вересня 2008 р. за період з 26 серпня 2014 року по 26 січня 2017 року, а саме: заборгованість за кредитом 63 895, 38 доларів США, заборгованість за відсотками за користування кредитом 79 282, 85 доларів США, загальна сума заборгованості становить 143 178, 23 долара США(а.с. 13).

Постановою заступника відділу Бердичівського міськрайонного відділу ДВС ГТУЮ у Житомирській області ОСОБА_7 від 05 вересня 2017 року відкрито виконавче провадження (ВП № 54637087) з виконання виконавчого напису № 12100 виданого 26 червня 2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 про звернення стягнення на житловий будинок № 16 по пров. Котовського у м. Бердичеві загальною площею 296, 2 кв.м житловою площею 124, 7 кв.м.(а.с. 12 зворот).

Здійснення виконавчого напису нотаріусом регулюється статтями 87, 88 Закону України «Про нотаріат», статтею 33 Закону України «Про іпотеку», Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік), а також Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року №296/5 (далі - Порядок),

Так, згідно частин 1, 3 статті 33 Закону України «Про іпотеку», у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до частини першої статті 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно з пунктів 1.1-1.2 глави 16 Порядку для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, пунктом 1 Переліку встановлено, що для одержання виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів);документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання; іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобовязанням до закінчення строку виконання основного зобовязання; оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору;оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобовязання;засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобовязання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості;оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового звязку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобовязання; довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

З матеріалів справи вбачається, що за спірним виконавчим написом нотаріусу подавались документи: договір про надання невідновлювальної кредитної лінії № 286/25-665 від 05 вересня 2008 року, Тарифи (Додаток 1), Детальний розпис сукупної вартості кредиту, значення реальнї процентної ставки та абсолютне значення подорожчання кредиту (Додаток 2) які є невід"ємною частиною договору, іпотечний договір від 05 вересня 2008 року, вимога про усунення порушень, вимога про добровільне виселення, список № 4299 згрупованих поштових відправлень листів цінних поданих в МВПЗ Чернігів, розрахунок заборгованості за кредитним договором № 286/25-665 від 05 вересня 2008 року станом на 26 січня 2017 року, квитанції про направлення копії додаткових пояснень іншим учасникам процесу (а.с. 41-50, 51-54, 55, 56, 57. 58, 59-61).

Отже із зазначеного вбачається, що для встановлення прострочення виконання зобов'язання позивача нотаріусу не подавалися первинні бухгалтерські документи на підтвердження факту надання кредитних коштів, як підставу виникнення зобов'язань по поверненню кредиту, документів щодо здійснення часткового погашення кредиту (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо).

Розрахунок заборгованості, здійснений відповідачем щодо наявності грошового зобов'язання позивача по кредиту та відсотків не є бухгалтерським документом та не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог ПАТ «Укрсоцбанк» до боржника.

Вчиняючи виконавчий напис, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 не врахував та не перевірив факт наявності чи відсутності спору щодо заборгованості.

Розрахунок розміру невиконаних зобов'язань за кредитним договором, суми боргу за тілом кредиту, відсотків за користування кредитом у виконавчому напису зроблено відповідачем одноособово без урахування думки та позиції позивача, тому не може вважатися доказом, підтверджуючим дійсну та достовірну суму заборгованості.

Виконавчий напис було вчинено на підставі розрахунку заборгованості, підготовленого працівниками банку, який є відображенням арифметичних розрахунків відповідача і не може бути доказом безспірності грошових вимог відповідача до позивача.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов'язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов'язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

З наданого виконавчого напису нотаріуса вбачається, що виконавчий напис вчинено щодо розміру заборгованості за період з 26 серпня 2014 року по 26 січня 2017 року: заборгованість за кредитом 63 895, 38 доларів США заборгованість за відсотками за користування кредитом 79 282, 85 доларів США(а.с. 13).

Разом з тим, як вбачається з наданого нотаріусу стягувачем розрахунку(а.с. 59-61), вказана сума заборгованості за кредитним договором № 286/25-665 від 05 вересня 2009 року зазначена станом на 26 січня 2017 року, в той час як рішенням Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 12 березня 2013 року, з ОСОБА_3 та ОСОБА_1 солідарно стягнуто заборгованість за вказаним кредитним договором станом на 25 січня 2011 року, що підтверджується копією рішення Бердичівського міськрайсуду від 12 березня 2013 року(а.с. 10-11).

Таким чином викладені обставини свідчать про наявність спору щодо заборгованості та про стягнення заборгованості не за період, що зазначений у виконавчому написі.

Посилання представника ПАТ «Укрсоцбанк» на безспірність суми, що заявлена до стягнення, спростовуються матеріалами справи.

Крім того, відповідно до Закону України "Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті", протягом дії цього Закону: не може бути примусово стягнуте (відчужене без згоди власника) нерухоме житлове майно, яке вважається предметом застави згідно із статтею 4 Закону України "Про заставу" та/або предметом іпотеки згідно із статтею 5 Закону України "Про іпотеку", якщо таке майно виступає як забезпечення зобовязань громадянина України (позичальника або майнового поручителя) за споживчими кредитами, наданими йому кредитними установами - резидентами України в іноземній валюті, та за умови, що: таке нерухоме житлове майно використовується як місце постійного проживання позичальника/майнового поручителя або є обєктом незавершеного будівництва нерухомого житлового майна, яке перебуває в іпотеці, за умови, що у позичальника або майнового поручителя у власності не знаходиться інше нерухоме житлове майно; загальна площа такого нерухомого житлового майна (обєкта незавершеного будівництва нерухомого житлового майна) не перевищує 140 кв. метрів для квартири та 250 кв. метрів для житлового будинку.

Відповідно до п.п. 1.1.1. кредитного договору № 286/25-665 від 05 вересня 2008 року кредит було надано у розмірі 64 000 доларів США, тобто кредит був наданий позичальнику у іноземній валюті (а.с. 41)

У відповідності до п. 1.2 вищеваканого кредитного договору № 286/25-665 від 05 вересня 2008 року кредит надається позичальнику на споживчі цілі (а.с. 41 зворот).

Згідно до п. 1.1. іпотечого договоур вд 05 вересня 2008 року іпотокодавець ОСОБА_1 передав в іпотеку іпотекодержателю у якості забезпечення виконання іпотекодавцем зобов"язань за кредитним договором № 286/25-665 від 05 вересня 2008 року житловий будинок загальною площею 296, 2 кв.м. що знаходиться за адресою: м. Бердичів, пров. Котовського, 16 та належить ОСОБА_1на праві приватної власності.

З вищевказаного договору іпотеки, виконавчого напису вбачається, що вказане нерухоме майно використовується, як місце постійного проживання ОСОБА_1, загальна площа якого - 296,2 кв.м.(а.с. 51).

Таким чином, оскільки житлове майно - житловий будинок № 16 по пров. Котовського у мі. Бердичеві є предметом іпотеки, виступає як забезпечення зобов"язання за споживчим кредитом, наданим в іноземній валюті, використовується як місце постійного проживання іпотекодавця, загальга площа нерухомого майна перевищує 250 кв.м., то це нерухоме майно не може бути примусово стягнуте в силу вимог Закону України "Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті".

Згідно частин 1-3 статті 12 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Аналізуючи вищевикладені доводи, беручи до уваги всі встановлені судом факти і відповідні їм правовідносин, належність, допустимість і достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок у їх сукупності, суд приходить до висновку про наявність підстав для задоволення позову.

Згідно частини 1 статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених вимог.

Керуючись статтями 7-10, 13, 141, 263-265, 268 Цивільного процесуального кодексу України, суд, -

в и р і ш и в:

Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 26 червня 2017 року вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, який зареєстрований у реєстрі за № 12100 про звернення стягнення на житловий будинок № 16 по пров. Котовського у м. Бердичеві загальною площею 296, 2 кв.м, що належить на праві приватної власності ОСОБА_1.

Стягнути з приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 640 гривень витрат по сплаті судового збору.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення може бути подана протягом тридцяти днів з дня його проголошення шляхом подання її у письмовій формі до Апеляційного суду Житомирської області через Бердичівський міськрайонний суду Житомирської області.

Учасник справи, якому повне рішення або не було вручено у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення.

Позивач ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, проживає: ІНФОРМАЦІЯ_2, РНОКПП НОМЕР_1, паспорт: серія ВМ номер 928769, виданий 21 жовтня 2000 року Бердичівським МРВ УМВС України в Житомирській області.

Відповідач приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, свідоцтво № 7425, видане Міністерством юстиції України 28 травня 2009 року, знаходиться за адресою: п/і 01001, м.Київ, пров. Музейний, 4.

Третя особа: Бердичівський міськрайонний відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Житомирській області, знаходиться за адресою: м. Бердичів, вул. Європейська, 128, .

Третя особа: Акціонерне товариство "Укрсоцбанк", знаходиться за адресою: п/і 03150, м. Київ, вул. Ковпака, 29, .

Головуючий: О.В.Замега