У Х В А Л А

30 жовтня 2018 року місто Київ

Справа № 22-449 Головуючий у1-й інстанції Притула Н. Г.

Унікальний № 761/1258/15-ц Доповідач Пікуль А. А.

Київський апеляційний суд. Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ у складі:

головуючого Пікуль А.А.

суддів Гаращенка Д.Р.

Невідомої

Т.О.

за участю секретаря Пузикової В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві клопотання ОСОБА_3 про призначення почеркознавчої експертизи,-

у с т а н о в и л а:

Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 19 травня 2016 року частково задоволені позовні вимоги ПАТ «Банк «Київська Русь» до ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за кредитним договором.

Суд стягнув з ОСОБА_3 на користь ПАТ "Банк "Київська Русь" суму заборгованості за кредитним договором на відкриття відновлювальної кредитної лінії (в національній валюті) від 9 липня 2010 року станом на 24 квітня 2015 року у розмірі: заборгованість за кредитом у розмірі 7 743 565 грн. 04 коп., нараховані проценти за період з 1 березня 2015 року по 23 квітня 2015 року у розмірі 290 383 грн. 69 коп., пеня за несвоєчасне повернення процентів у розмірі 6 302 грн. 70 коп., пеня за несвоєчасне повернення кредиту у розмірі 1 107 860 грн. 18 коп., інфляційні втрати у розмірі 1 579 383 грн. 70 коп.

У задоволенні зустрічного позову ОСОБА_3 про припинення договору поруки 29759-20/10-5 від 15 липня 2010 року суд відмовив.

Суд вирішив питання розподілу судових витрат.

Не погодившись з рішенням суду, ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого рішення, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволені позовних вимог ПАТ "Банк "Київська Русь" (т.2, а.с.76-79).

Апеляційна скарга ОСОБА_3 містить клопотання про призначення у справі експертизи підпису ОСОБА_3 на Договорі про внесення змін № 6 до Договору поруки № 29759-20/10-5 від 15 липня 2010 року, що датований 26 грудня 2013 року.

У судовому засіданні 30 жовтня 2018 року представник відповідача, адвокат ОСОБА_4, підтримав клопотання про призначення у справі почеркознавчої експертизи, на вирішення якої сторона просить поставити питання: чи виконаний підпис на першій, другій, третій та четвертій сторінках Договору про внесення змін № 6 до Договору поруки № 29759-20/10-5 від 15 липня 2010 року, що датований 26 грудня 2013 року, ОСОБА_3.

В якості підстави для призначення указаної експертизи на стадії апеляційного провадження ОСОБА_3 зазначив у апеляційній скарзі, що у задоволенні такого клопотання під час розгляду справи у районному суді йому було необґрунтовано відмовлено, оскільки на думку суду першої інстанції факт підписання договору поруки не стосується підстав звернення до суду з зустрічним позовом. Суд вважав, що заявлене клопотання не стосується підстав звернення до суду із зустрічними позовними вимогами (доводи наведені відповідно до тексту апеляційної скарги).

Водночас ОСОБА_3 заперечує проти того, що він підписував Договір про внесення змін № 6 до Договору поруки № 29759-20/10-5 від 15 липня 2010 року, вважає цей документ сфальсифікованим. Оскільки Договір про внесення змін № 6 до Договору поруки № 29759-20/10-5 від 15 липня 2010 року є основним письмовим доказом, який містить відомості про обставини, які мають значення для справи щодо правомірності стягнення заборгованості за кредитним договором, без вирішення питання його дійсності справа не могла бути розглянута по суті.

Справа вже була предметом апеляційного розгляду і Апеляційний суд м. Києва ухвалою від 16 січня 2017 року апеляційну скаргу ОСОБА_3 відхилив, рішення суду першої інстанції залишив без змін.

Верховний Суд постановою від 13 червня 2018 року скасував ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 16 січня 2017 року та передав справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Скасовуючи ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 16 січня 2017 року суд касаційної інстанції вказав, що апеляційний суд не перевірив доводів ОСОБА_3 про те, що він заявляв клопотання про призначення судово-почеркознавчої експертизи з тих підстав, що він не підписував договір про внесення змін до договору поруки № 6 від 26 грудня 2013 року, у задоволенні якого судом було відмовлено.

При цьому апеляційний суд не звернув уваги на те, що ОСОБА_3 заявляв клопотання про призначення судово-почеркознавчої експертизи для перевірки укладення ним саме договору про внесення змін № 6 від 26 грудня 2013 року, а не договору поруки, як про це вказав суд першої інстанції в ухвалі від 11 травня 2016 року.

За правилом ч.1 ст.417 ЦПК України вказівки, що містяться в постанові суду касаційної інстанції, є обовязковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Вислухавши мотиви заявленого клопотання, ураховуючи висновки і мотиви суду касаційної інстанції, які є обовязковими, дослідивши матеріали справи у частині, яка стосується його вирішення, суд приходить до висновку про наявність підстав для відмови у задоволенні заявленого клопотання виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст.143 ЦПК України 2004 року (у редакції, чинній на час розгляду справи у районному суді), для зясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань в галузі науки, мистецтва, техніки або ремесла, суд під час розгляду справи може призначити експертизу. Призначення експертизи є одним із способів забезпечення доказів (ч.2 ст. 133 ЦПК).

В даному випадку суд першої інстанції вирішив клопотання про призначення у справі експертизи після його обговорення у судовому засіданні та з'ясування думки учасників судового розгляду з приводу заявленого клопотання.

Клопотання вирішене шляхом постановлення мотивованої ухвали, у якій зазначено, що поставлені відповідачем на вирішення експертизи питання не перебувають у площині підстав заявленого ним зустрічного позову (т.2, а.с.59).

Перевіряючи наявність підстав для призначення експертизи під час апеляційного провадження з урахуванням вирішення цього питання районним судом та висновків і мотивів суду касаційної інстанції, апеляційним судом у контексті нижчевикладених норм процесуального права встановлені такі обставини.

За правилами ч. 3 ст. 2 ЦПК України 2004 року (у редакції, чинній на час розгляду справи у районному суді), провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до положень ч.2 ст. 31 ЦПК України 2004 року (у редакції, чинній на час розгляду справи у районному суді), до початку розгляду судом справи по суті позивач має право шляхом подання письмової заяви змінити предмет або підставу позову, а відповідач - пред'явити зустрічний позов.

Розгляд справи по суті розпочинається доповіддю головуючого про зміст заявлених вимог та про визнання сторонами певних обставин під час попереднього судового засідання (ч. 1 ст. 173 ЦПК України 2004 року у редакції, чинній на час розгляду справи у районному суді).

З матеріалів справи убачаються наступні обставини її перебігу, суті заявлених у справі зустрічних позовних вимог та, як наслідок, суті заперечень відповідача проти позовних вимог ПАТ «Банк «Київська Русь» про стягнення заборгованості за кредитним договором.

Заперечення ОСОБА_3 проти предявленого до нього ПАТ «Банк «Київська Русь» первісного позову про стягнення заборгованості за кредитним договором акумульовані відповідачем у його зустрічній позовній заяві про припинення договору поруки.

Зустрічний позов ОСОБА_3 про припинення Договору поруки № 29759-20/10-5 від 15 липня 2010 року, а також уточнення до нього (т.1, а.с.109-112; 162-164), подані до суду першої інстанції до початку розгляду справи по суті, тобто у визначений процесуальним законом строк.

Відповідно до змісту позовної заяви в частині викладу обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, ОСОБА_3 просив визнати поруку припиненою на підставі частин першої та четвертої статті 559, та статті 599 ЦК України із посиланням на наступні обставини (нижче наводиться зазначений самим ОСОБА_3 у тексті зустрічної позовної заяви узагальнений виклад обставин).

Банк змінив шляхом подання до суду завищених вимог, не уклав жодної додаткової угоди щодо реструктуризації або зміни оплат через арешт рахунків позичальника, а в наступному, коли несплата по кредиту стала очевидною, не уклав жодної додаткової угоди не погодивши з ОСОБА_3, як з поручителем, графік і суми погашення кредиту, платежі з погашення кредиту, дати і суми платежів з погашення кредиту. Банк безпідставно, виходячи з умов первинного кредитного договору, нараховував відсотки, штрафи, пені, не обґрунтовані реальними господарськими подіями жодним чином платежі, крім як на папері. Банк не звернув стягнення на залог, в той час як господарська діяльність боржника була фактично припинена через арешт рахунків, тобто ПАТ "Банк "Київська Русь" навмисно повернув несприятливі фактори судового рішення та його негайного виконання проти боржника, не залучивши боржника або поручителя ОСОБА_3 до процесу переговорів щодо реструктуризації кредиту, розстрочення його оплат та не погодив з ОСОБА_3 шляхом укладання додаткових угод до договору поруки, а також не укладав жодних додаткових угод до договору відновлювальної кредитної лінії з позичальником, очікуючи отримання необґрунтованої вигоди в майбутньому внаслідок розрахунку та стягнення додаткових штрафних санкцій, внаслідок чого значно збільшився обсяг відповідальності поручителя за боржника. Крім того сплинув передбачений законом шестимісячний строк для пред'явлення вимог банку до поручителя (т.1, а.с.164).

Крім цього вище за текстом (т.1, а.с.163) у зустрічній позовній заяві позивач послався на встановлений у договорі поруки термін її припинення і зазначив, що положення щодо встановлення терміну пунктом 4.2.2. Договору про внесення змін № 6 до Договору поруки № 29759-20/10-5 від 15 липня 2010 року від 26 грудня 2013 року не відповідає чинному законодавству України та суперечить п. 4. цього ж договору, що має наслідком недійсність указаного пункту 4.2.2.

У заявах про застосування позовної давності від 26 червня 2015 року та від 24 вересня 2015 року ОСОБА_3 вказав, що сторони встановили як строк дії договору до моменту виконання сторонами в повному обсязі взятих на себе зобовязань, так і строки виконання зобовязань зі щомісячним погашенням платежів, останній з яких у визначеній сумі підлягав виконанню у строк до 26 грудня 2014 року, згідно з Додатковим договором про внесення змін та доповнень № 9 до Кредитного договору № 30321-20/10-1 на відкриття відновлювальної кредитної лінії від 09 липня 2010 року, від 13 грудня 2013 року. Аналогічний термін повернення передбачений і п. 2.2.4. Договору про внесення змін № 6 до Договору поруки № 29759-20/10-5 від 15 липня 2010 року, від 26 грудня 2013 року (абзац третій сторінки першої заяви; т.1, а.с.114-115; 172-173).

Отже у запереченнях проти первісного позову, викладених у зустрічній позовній заяві та заяві про застосування позовної давності, ОСОБА_3 не піддавав сумніву укладення Договору про внесення змін № 6 до Договору поруки № 29759-20/10-5 від 15 липня 2010 року, від 26 грудня 2013 року та наявність свого підпису на указаному договорі.

За правилом ч.2 ст. 27 ЦПК України 2004 року (у редакції, чинній на час розгляду справи у районному суді) особи, які беруть участь у справі позовного провадження, для підтвердження своїх вимог або заперечень зобовязані подати усі наявні у них докази до або під час попереднього судового засідання, а якщо попереднє судове засідання у справі не проводиться до початку розгляду справи по суті.

Відповідно до положень ст. 131 ЦПК України (у редакції, чинній на час розгляду справи у районному суді) сторони зобовязані подати свої докази до або під час попереднього судового засідання у справі, а якщо попереднє судове засідання у справі не проводиться, - до початку розгляду справи по суті. Докази, подані з порушенням цих вимог, не приймаються, якщо сторона не доведе, що докази подано несвоєчасно з поважних причин.

За правилами ст. ст. 57, 66, 133 ЦПК України (у редакції, чинній на час розгляду справи у районному суді) висновок експерта є письмовим доказом, який може бути забезпечений судом шляхом призначення експертизи.

Ураховуючи наведені норми процесуального права, для підтвердження своїх заперечень проти позову у порядку, визначеному ЦПК України, відповідач був зобовязаний подати усі наявні у нього докази, а у випадку, якщо подання доказу є неможливим чи мають місце складнощі у наданні цього доказу (у даному випадку - подати до суду заяву про забезпечення доказу шляхом призначення експертизи), до початку розгляду справи по суті.

06 липня 2015 року до районного суду надійшла заява ОСОБА_3 про розгляд справи без його участі, у якій він щодо заявлених у справі вимог вказав наступне: «Заявлені мною в зустрічному позові позовні вимоги підтримую повністю, позов, заявлений «Банк «Київська Русь» не визнаю» (т.1, а.с.113).

Розгляд справи по суті у суді першої інстанції розпочатий 27 січня 2016 року (журнал судового засідання від 27 січня 2016 року; доповідь головуючого о 9 год. 05 хв.; т.1, а.с.184).

Після цієї події чинний на час розгляду справи процесуальний закон не дозволяв змінити підстави позову, а також не дозволяв надавати суду нові докази без доведення, що докази подано несвоєчасно з поважних причин.

Отже, заявляючи клопотання про призначення експертизи після того як суд розпочав розгляд справи по суті, сторона зобовязана навести суду поважні причини, які перешкодили подати таке клопотання у визначений процесуальним законом строк.

Матеріали справи не містять письмової заяви ОСОБА_3 про зміну підстав зустрічного позову.

Заява ОСОБА_3 про призначення почеркознавчої експертизи, яка хоч і містить дату її складення - 27 січня 2016 року, однак подана до суду (направлена поштою) 29 січня 2016 року (т.1, а.с.201-203), тобто після того, як розгляд справи по суті був розпочатий, не містить обґрунтування поважності причин неподання такої заяви до початку розгляду справи по суті.

Наведений у абзаці четвертому цієї заяви аргумент відповідача про те, що раніше йому примірник сфальсифікованого позивачем договору не надавався та не предявлявся, є неприйнятним, оскільки, як вже зазначено вище, на положення Договору про внесення змін № 6 до Договору поруки № 29759-20/10-5 від 15 липня 2010 року, від 26 грудня 2013 року ОСОБА_3 неодноразово посилався у власноручно підписаних ним заявах (зустрічна позовна заява від 26.06.2015 (т.1, а.с.109-111); заява про застосування позовної давності від 26.06.2015 (т.1, 114-115); зустрічна позовна заява (уточнення) від 24.09.2015 (т.1, а.с.162-164); заява про застосування позовної давності від 24.09.2015 (т.1, а.с.172-173).

Апеляційний суд звертає особливу увагу, що перше посилання на указаний договір здійснене стороною за сім місяців до подання заяви про призначення експертизи. Тобто принаймні за сім місяців до подання заяви про призначення експертизи ОСОБА_3 був обізнаний з існуванням та положеннями Договору про внесення змін № 6 до Договору поруки № 29759-20/10-5 від 15 липня 2010 року, від 26 грудня 2013 року, що він підтвердив у власноручно підписаних письмових заявах.

Отже відмова суду першої інстанції у задоволенні клопотання про призначення експертизи не може бути визнана апеляційним судом такою, що суперечить порядку надання та забезпечення доказів, визначеному ЦПК України (у редакції, чинній на час розгляду справи у районному суді).

За правилами ст. 303 ЦПК України 2004 року (у редакції, чинній на час подання апеляційної скарги), під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції. Апеляційний суд досліджує докази, які судом першої інстанції були досліджені з порушенням встановленого порядку, або в дослідженні яких було неправомірно відмовлено, а також нові докази, неподання яких до суду першої інстанції було зумовлено поважними причинами.

Відповідно до положень ст. 1 ЦПК України (Закон № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року) Цивільний процесуальний кодекс України встановлює порядок здійснення цивільного судочинства.

Згідно з вимогами ч.3 ст. 3 ЦПК України (Закон № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року) провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Отже процесуальні дії повинні вчинятися у порядку, визначеному процесуальним законодавством, щоб не допустити процес у безладний рух.

За правилами ст. 367 ЦПК України (Закон № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом (судом апеляційної інстанції) лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Ураховуючи вищенаведені обставини перебігу справи у районному суді та відсутність у розпорядженні апеляційного суду доказів неможливості подання ОСОБА_3 заяви про призначення експертизи у строки, визначені процесуальним законом, апеляційний суд не вбачає підстав для призначення почеркознавчої експертизи під час апеляційного розгляду.

При цьому апеляційний суд враховує передбачені ст. 2 ЦПК України (Закон № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року) завдання та основні засади цивільного судочинства і констатує, що надання переваги у можливості надання доказу стороні, котра не навела суду поважних причин, які перешкодили подати клопотання про забезпечення доказу у визначений процесуальним законом строк, є порушенням таких засад (принципів) цивільного судочинства як верховенство права, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, пропорційність у цивільному судочинстві, неприпустимість зловживання процесуальними правами і може бути підставою для сумніву у неупередженості суду.

Стосовно поведінки сторони апеляційний суд також вважає за необхідне констатувати, що у клопотаннях про призначення почеркознавчої експертизи ОСОБА_3 не навів суду жодних посилань на наявність та джерела отримання вільних зразків його підпису для проведення експертизи. Водночас ця інформація стосується перебігу його життя, відома лише йому і, відповідно до змісту розділу I «Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень», затверджених Наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України 26.12.2012 № 1950/5), є необхідною. Адже для проведення почеркознавчих досліджень рукописних записів та підписів експерту надаються вільні, умовно-вільні та експериментальні зразки почерку (цифрових записів, підпису) особи, яка підлягає ідентифікації. Вільними зразками є рукописні тексти, рукописні записи (буквені та цифрові), підписи, достовірно виконані певною особою до відкриття провадження у справі і не пов'язані з її обставинами; умовно-вільними є зразки почерку, виконані певною особою до відкриття провадження у справі, але пов'язані з обставинами цієї справи, або виконані після відкриття провадження у справі, але не в зв'язку з її обставинами.

Вільні зразки по змозі повинні відповідати об'єкту, який досліджується, за часом виконання, за видом матеріалів письма (папір, олівець, кулькова ручка тощо), за формою документа (накладні, відомості тощо), за його змістом та цільовим призначенням. Як вільні, так і експериментальні зразки буквеного або цифрового письма бажано надавати не менше ніж на 15 аркушах. Чим коротший досліджуваний текст (запис), тим більша потреба у вільних зразках. Вільні зразки підпису надаються по змозі не менше ніж на 15 документах, експериментальні - у кількості не менше 5 - 8 аркушів. При вилученні вільних зразків підписів особи, від імені якої виконано досліджуваний підпис, слід відшукувати документи з варіантом підпису, найбільш схожим на підпис, що досліджується. Такі підписи найчастіше зустрічаються у документах, аналогічних досліджуваному (пункти 1.1., 1.3., 1.5, 1.8., 1.10 цього Розділу).

Така поведінка сторони свідчить про намір затягнути розгляд справи шляхом призначення експертизи без забезпечення її реального проведення.

Керуючись ст. ст. 367, 368 ЦПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

У задоволенні клопотання ОСОБА_3 про призначення почеркознавчої експертизи відмовити.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст ухвали складений 1 листопада 2018 року.

Головуючий: А. А. Пікуль

Судді: Д. Р. Гаращенко

Т.

О. Невідома