Справа № 274/3724/18
Провадження № 2/0274/2062/18
Рішення

Іменем України

29.10.2018 року Бердичівський міськрайонний суд Житомирської області в складі: головуючогосудді ОСОБА_1, з участю секретаря судового засідання Рудич М.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Бердичева Житомирської області цивільну справу за позовом ОСОБА_2, в особі представника ОСОБА_3, до Акціонерного товариства комерційний Банк "Приватбанк", третя особа - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 про визнання виконавчого напису таким, який не підлягає виконанню, -

В с т а н о в и в :

В липні 2018 року ОСОБА_5 через свого представника - адвоката ОСОБА_3 звернувся до суду із зазначеним позовом, згідно якого просить суд визнати виконавчий напис № 866, виданий приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 від 13.02.2018 року щодо стягнення з ОСОБА_2 на користь ПАТ КБ "Приват Банк" заборгованості за кредитним договором від 11.04.2008 року станом на 20.09.2017 року в сумі 35634,31 долар США та витрат на вчинення виконавчого напису в сумі 1800 грн., таким, що не підлягає виконанню.

Свої позовні вимоги обґрунтовує тим, що відділом ДВС Бердичівського МРУЮ 05.05.2018 року відкрито виконавче провадження по виконанню виконавчого напису нотаріуса №866, виданого 13.02.2018 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4, яким було запропоновано стягнути з ОСОБА_2 грошові кошти в сумі 35634,31 долар США та витрат на вчинення виконавчого напису в сумі 1800 грн. Пропозиція стягнення коштів була вказана в забезпечення виконання кредитного договору №ZRSWGK від 11.04.2008 року на користь відповідача ПАТ КБ "Приватбанк" у розмірі 35634,31 долар США, що курсом 26,12 відповідно до службового розпорядження НБУ від 20.09.2017 року складає 930768,18 грн., з урахуванням: 21396,63 долар США - заборгованість за тілом кредиту; 6988,21 долар США - заборгованість за відсотками; 356,82 долар США - заборгованість з комісії; 5186,66 долар США - заборгованість з пені; 9,57 долар США - заборгованість по штрафам (фіксована частина); 1696,42 долар США - заборгованість по штрафам (відсоток від суми заборгованості). Витрати за вчинення виконавчого напису в сумі 1800 грн. З вказаною сумою заборгованості позивач не згоден. Крім того, зазначає, що строк, за яким проводилось стягнення відповідно до виконавчого напису нотаріуса складає 3449 днів, а саме: з 11.04.2008 року по 20.09.2017 року, тобто з дня винекнення права вимоги минуло більше трьох років. Окрім того, звертає увагу, що банк мав право з 30.09.2009 року протягом трьох років звернутися до нотаріуса з вимогою про вчинення виконавчого напису.

Також представник позивача посилається на Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, згідно якого, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця в письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу. Проте, жодних вимог банку перед вчиненням виконавчого напису ОСОБА_2 не отримував.

29.10.2018 року на адресу Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від представника відповідача ОСОБА_6 надійшло заперечення на позовну заяву, згідно якого представник просить відмовити ОСОБА_2 у задоволенні позовних вимог про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню з тих підстав, що позивач порушив кредитні умови договору, виникла заборгованість, які банк має намір стягнути внаслідок вчинення виконавчого напису. Вказують на те, що позивачем не надано належних доказів щодо недотримання банком вимог законодавства про надіслання йому письмової вимоги, про усунення порушень та надання документів які б свідчили про безспірність заборгованості ( а.с. 140-141).

В судове засідання позивач та його представник - адвокат ОСОБА_3 не з"явилися, від представника позивача надійшло письмове клопотання про проведення розгляду справи за його відсутності, вказав, що позовні вимоги підтримує в повному обсязі. Заяву долучено до матеріалів справи (а.с. 139).

Представник відповідача в судове засідання не з'явився, в запереченні міститься клопотання про розгляд справи без його участі (а.с. 141).

Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 в судове засідання не з'явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, про що свідчить поштове повідомлення, яке міститься в матеріалах справи (а.с. 136), причини неявки суду не повідомлено.

У з"язку з неявкою в судове засідання всіх учасників справи, на підставі ч. 2 ст. 247 ЦПК України фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного пристрою не здійснювалося.

Суд, вивчивши матеріали справи, оцінивши зібрані у справі докази в їх сукупності, вважає позовні вимоги обґрунтованими і підлягаючими задоволенню за наступних підстав.

Судом встановлено, що 11.04.2008 року між ЗАТ КБ "Приват Банк" та ОСОБА_2 укладено кредитний договір № ZRSWGK (а.с. 99-101).

Згідно виконавчого напису №866, виданого 13.02.2018 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4, було запропоновано стягнути заборгованість на користь Публічного акціонерного товариства комерційний банк "Приватбанк" з ОСОБА_2 в сумі, що складає 35634,31 долар США, що курсом 26,12 відповідно до службового розпорядження НБУ від 20.09.2017 року складає 930768,18 грн., за період 3449 днів, а саме: з 11.04.2008 року по 20.09.2017 року. Витрати за вчинення виконавчого напису - 1800,00 грн. ( а.с. 93).

Згідно розрахунку заборгованості за договором №ZRSWGK від 11.04.2008 року станом на 20.09.2017 року розмір заборгованості становить 35634,31 долар США, що курсом 26,12 відповідно до службового розпорядження НБУ від 20.09.2017 року складає 930768,18 грн., з урахуванням: 21396,63 долар США - заборгованість за тілом кредиту; 6988,21 долар США - заборгованість за відсотками; 356,82 долар США - заборгованість з комісії; 5186,66 долар США - заборгованість з пені; 9,57 долар США - заборгованість по штрафам (фіксована частина); 1696,42 долар США - заборгованість по штрафам (відсоток від суми заборгованості) (а.с.94-98).

Відповідно до копії постанови про відкриття виконавчого провадження від 05.05.2018 року державним виконавцем Бердичівського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Житомирській області ОСОБА_7 відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого напису № 866, виданого 13.02.2018 року, сума боргу 932568,18 грн. ( а.с. 92).

Статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Умови вчинення виконавчих написів визначені Порядком вчинення виконавчих дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5.

Відповідно до п. 2 Переліку документів для одержання виконавчого напису, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, для одержання виконавчого напису за кредитним договором додаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Пунктом 3.5 Глави 16 Порядку визначено, що при вчиненні виконавчого напису, нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Відповідно до статті 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Розрахунок боргу, здійснений банком щодо наявності грошового зобов'язання позивача по кредиту, процентах річних та пені, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника.

Як зазначає позивач, нотаріус при вчиненні виконавчого напису не пересвідчився у безспірності його заборгованості перед банком за відповідним договором, крім того не врахував, що з дня виникнення вимоги минуло більше трьох років (11.04.2008-20.09.2017). Письмову вимогу про усунення порушень за кредитним договором банк йому не направляв та відповідно не додав до поданих документів нотаріусу направлення цінним листом на адресу позичальника відповідної вимоги.

Таким чином, документи, що подані нотаріусу, не можливо вважати безспірними.

Також згідно з пунктом 8.1.2 кредитного договору в разі порушення термінів оплати, передбачених п. 8.1.1 (в тому числі оплати заборгованості по кредиту), на 120 календарних днів, - сторони дійшли згоди вважати строком повернення кредиту (залишку заборгованості по кредиту), відсотків, винагороди, пені (в повному обсязі), - в останній день місяця, в якому відбулося порушення термінів оплати на 120 календарних днів.

Із розрахунку заборгованості вбачається, що безперервно пеня почала нараховуватися з 18.05.2009 року, а тому за визначенням п. 8.1.2 кредитного договору строк користування кредитом вважається таким, що сплив в останній день місяця, в якому відбулося порушення термінів оплати на 120 календарних днів, тобто з 30.09.2009 року. А тому банк мав право з 30.09.2009 року й протягом трьох років від ціїє дати звернутися до нотаріуса про вчинення вказаного виконавчого напису, однак заяву подав значно пізніше - 29.09.2017 року.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису, а також чи враховано нотаріусом, що з дня виникнення вимоги минуло не більше трьох років.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів. Дані обставини підтверджують те, що заборгованість не можна вважати безспірною.

Таким чином, нотаріусом при вчиненні виконавчого напису не було з'ясовано чи не пропущено банком строк позовної давності, а також не встановлено, коли було здійснено останню оплату по кредиту.

Крім того, з матеріалів справи не вбачається, що при вчиненні напису нотаріус отримував від банку та від позивача первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості перед банком, суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у написі, є безспірними.

Як вбачається з копії письмової вимоги на ім"я ОСОБА_2, без дати, представником за довіреністю ОСОБА_8 пропонувалося ОСОБА_2 погасити заборгованість в розмірі 35634,31 долар США. Повідомили, що термін повернення кредиту та сплати плати за кредитом вважаються такими, що настали, а кредит і плата за кредит - обов"язковим до повернення і сплати в повному обсязі протягом 5 (п"яти) календарних днів з дати відправлення письмової вимоги ( а.с. 123).

Відповідно до пункту 3 Правил надання послуг поштового зв"язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 року за № 270 (далі - Правила), рекомендоване поштове відправлення - реєстрований лист, поштова картка, бандероль, секограма, дрібний пакет, мішок "M", які приймаються для пересилання без оцінки відправником вартості його вкладення.

Пунктом 92 даних Правил передбачено, що підлягають доставці додому: рекомендовані поштові картки, листи, секограми, рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень, поштових переказів.

Рекомендовані поштові відправлення, у тому числі рекомендовані листи з позначкою "Судова повістка", рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень, поштових переказів, повідомлення про надходження електронних поштових переказів, які не були вручені під час доставки, повторні повідомлення про надходження реєстрованих поштових відправлень (крім зазначених в абзаці четвертому пункту 93 цих Правил), поштових переказів, адресовані фізичним особам, під час доставки за зазначеною адресою або під час вручення в об'єкті поштового зв'язку вручаються адресату, а у разі його відсутності - повнолітньому члену сім'ї за умови пред'явлення документа, що посвідчує особу, а також документа, що посвідчує родинні зв'язки з адресатом (свідоцтво про народження, свідоцтво про шлюб тощо), чи рішення органу опіки і піклування про призначення їх опікунами чи піклувальниками.

У разі відсутності адресата або повнолітніх членів його сім'ї до абонентської поштової скриньки адресата вкладається повідомлення про надходження зазначеного реєстрованого поштового відправлення, поштового переказу, рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, поштового переказу ( п. 99 - Правил).

Таким чином, з врахуванням письмових доказів, наданих сторонами, судом встановлено, що повідомлення з вимогою про усунення порушень за кредитним договором №ZRSWGK від 11.04.2008 року позивачем ОСОБА_2 не отримувалося. Як вбачається з копії документів, наданих суду за клопотанням сторони представника позивача ОСОБА_3, відповідачем приватному нотаріусу для вчинення виконавчого напису було надано копію заяви банку про вчинення виконавчого напису від 29.09.2018 року; копію загальної вартості кредиту; копію розрахунку заборгованості за кредитним договором; копію довідки офіційного курсу гривні до іноземної валюти; копію письмової вимоги про усунення порушень; копію списку згрупованих поштових відправлень (а.с. 112-124).

Однак, суду не надано копію фіскального чеку про відправлення рекомендованої кореспонденції на ім"я ОСОБА_2, також не надано копії рекомендованого повідомлення, з якого б вбачалося, що позивачем або повнолітнім членом його родини отримано зазначений рекомендований лист.

Отже, нотаріус при вчиненні напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за написом та дотримання стягувачем вимог закону щодо трирічного строку подання про вчинення виконавчого напису з часу настання у нього права на звернення з вимогами, направлення позивачу письмової вимоги щодо усунення порушень, чим порушив норми ст.88 Закону України «Про нотаріат», п.284 Інструкції та п.1 Переліку.

Відповідно до ч.1 ст.19 ЦПК України суди розглядають в порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства.

Згідно ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Статтею 81 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За таких обставин, враховуючи вищевикладене, суд вважає позовні вимоги ОСОБА_2 обґрунтованими та доведеними, такими, що підлягають задоволенню.

Питання про стягнення судового збору суд вирішує відповідно до ст.141 ЦПК України.

З відповідача на користь позивача підлягає стягненню сплачений судовий збір 704,80 грн. та 352,40 грн. за заяву про забезпечення позову , разом 1057,20 грн. ( а.с. 87).

Керуючись статтями 4, 12, 13, 81, 141, 247, 263-265, 279 ЦПК України, статтями 87, 88 Закону України «Про нотаріат», суд,-

В и р і ш и в:

Позовні вимоги ОСОБА_2 до Акціонерного товариства комерційний Банк "Приватбанк", третя особа - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 про визнання виконавчого напису таким, який не підлягає виконанню, -задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №866, вчинений 13 лютого 2018 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4, щодо стягнення з ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, на користь ПАТ КБ "Приват Банк" заборгованості за кредитним договором від 11.04.2008 року в сумі 35634,31 долар США та витрат на вчинення виконавчого напису в сумі 1800 грн.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства комерційний банк «Приватбанк» (, МФО 305299, адреса: 49094, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Набережна перемоги, буд. 50) на користь ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, ід.код НОМЕР_1 (адреса: 13300, вул. Матеріальна, 19, м.Бердичів) сплачений судовий збір в розмірі 1057,20 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов'язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Житомирського апеляційного суду.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складання, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження , якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга на рішення подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Відповідно п.п.15.5 п. 15 Перехідних положень ЦПК України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги можуть також подаватися учасниками справи до або через відповідні суди.

Повний текст рішення виготовлено -05 листопада 2018 року.

Головуючий суддя: Т.М.Вдовиченко