Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13.09.2018 Справа №607/6008/17

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі:

головуючого судді Братасюка В.М.

за участю секретаря Созанської Т.І.

представника позивача ОСОБА_1

позивача ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі справу за позовом ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» про визнання незаконним звільнення, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати, середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, виплати за затримку розрахунку при звільненні та грошової компенсації за невикористану відпустку, -

В С Т А Н О В И В :

Позивач ОСОБА_2 звернулася в суд з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник», у якому просить: визнати незаконним наказ голови комісії з припинення ТОВ «Домобудівник» за №16/06/7-3 від 14.06.2016 року про звільнення її ОСОБА_2 з роботи за п.4 ст.40 КЗпП України; поновити її на посаді прибиральниці Товариства з обмеженого відповідальністю «Домобудівник» з 15.06.2016 року; стягнути з TOB «Домобудівник» на її користь заборгованість по невиплаченій заробітній платі з 01.10.2015 р. (день відправлення позивача в вимушену відпустку в зв'язку з простоєм підприємства) по 14.06.2016 року (день звільнення позивача з роботи за прогул) в сумі 12611,25грн., а всього з урахуванням компенсації втрати частини заробітної плати у разі несвоєчасної її виплати - 15956,59грн.; середній заробіток за час вимушеного прогулу з часу звільнення 15.06.2016року по 12.03.2018року в сумі 30993,75грн. (з розрахунку, що міститься в матеріалах справи); компенсацію за невикористану відпустку 5130грн.

В обґрунтування заявлених вимог позивач вказує на те, що з 1989 року вона працювала в Тернопільському «Домобудівничому комбінаті», тепер TOB «Домобудівник», в тому числі з 1990року на посаді прибиральниці. В жовтні 2015року мав місце конфлікт між засновниками ТзОВ «Домобудівник» з приводу володіння частками в статутному фонді, управлінням товариства, у зв'язку з чим неодноразово мали місце силові захоплення адмінбудинку підприємства, зміна керівника і зміна місцезнаходження ТОВ «Домобудівник», що призвело до недопущення працівників до виконання своїх трудових обов'язків. Починаючи з жовтня 2015року по березень 2017року заробітна плата їй не виплачувалася, у зв'язку із чим вона звернулася із заявою до Управління Держпраці у Тернопільській області з проханням провести перевірку щодо затримки виплати заробітної плати. В квітні 2017року вона отримала лист-відповідь №1126/01-05-4.3/17 від 07.04.2017року, з якого вбачається, що проведено позапланову перевірку, якою встановлено, що наказом ТзОВ «Домобудівник» за №16/06/7-3 від 14.06.2016 року ОСОБА_2 звільнено з роботи 14.06.2016року за прогул без поважних причин відповідно до п.4 ст.40 КЗпП України. Копію наказу про звільнення відповідачем їй вручено не було, складений Акт від 07.06.2016року та Доповідна записка від 07.06.2016року про її відсутність на робочому місці не відповідають дійсності, трудової книжки та будь-якого розрахунку при звільненні вона також не отримувала. Також вказала, що в TOB «Домобудівник» створена та функціонує профспілкова організація, однак, всупереч вимог ч.1 ст.43 КЗпП України, відповідач не звертався до профспілкової організації про надання згоди на її звільнення. Вважає, що TOB «Домобудівник» звільнив її незаконно, з порушенням порядку, встановленого статтями 147, 149 КЗпП України, не вручив копії наказу про звільнення, не видав трудової книжки та не виплатив розрахункових коштів. З огляду на зазначене просить позовні вимоги задовольнити.

В судовому засіданні позивач ОСОБА_2 та представник позивача ОСОБА_1 позовні вимоги підтримали повністю та просять їх задовольнити з підстав наведених у позовній заяві.

Представник Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» в судове засідання не з'явився, хоча про день та час слухання справи був повідомлений належним, подано заперечення на позовну заяву, позовні вимоги не визнають, проти їх задоволення заперечують.

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши та оцінивши докази по справі, суд приходить до висновку, що позов підлягає до задоволення частково з наступних підстав:

Частиною 2 статті 15 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до ч.1 ст.16 Цивільного кодексу України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Частиною другою цієї статті визначено способи захисту цивільних прав та інтересів.

Згідно наказу голови комісії з припинення ТОВ «Домобудівник» від 14.06.2016р. за №16/06/7-3 «Про звільнення за прогул без поважних причин ОСОБА_2.», позивача звільнено із займаної посади - прибиральниці, з 14.06.2016 року за прогул (відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин) відповідно до п. 4 ст. 40 КЗпП України.

Спірний наказ містить дві підстави звільнення позивача, а саме: акт від 07.06.2016 року про відсутність на робочому місці та доповідна записка від 07.06.2016 року.

Як вбачається із наданого відповідачем копії акту №21/5-16 про відсутність працівника на робочому місці від 07.06.2016року, заступник директора ТзОВ «Домобудівник», головний інженер та виконавчий директор склали даний акт про те, що прибиральниця ТзОВ «Домобудівник» ОСОБА_2 була відсутня на роботі 07.06.2016 року без поважних причин з 09 год. 00 хв до 17 год.30 хв. впродовж всього робочого дня.

Як вбачається із доповідної записки заступника директора ТзОВ «Домобудівник» від 07.06.2016 року, адресованої голові комісії з припинення ТзОВ «Домобудівник», 07.06.2016 року, прибиральниця ТзОВ «Домобудівник» ОСОБА_2 була відсутня на роботі без поважних причин в період з 9:00 до 17:30, тому просить за грубе порушення трудової дисципліни застосувати до неї дисциплінарне стягнення.

Як слідує із наказу голови комісії з припинення ТзОВ «Домобудівник» від 12.03.2016 року за №12/03/16-1 «Про припинення виробничого простою», припинено робочий простій на підприємстві та установлено початок роботи з 14 березня 2016 року.

Доказів про ознайомлення із вказаними наказами позивача ОСОБА_2 відповідачем суду не надано.

Листами №11/03/16-3 від 11.03.2016року, від 21.03.2016року, від 29.03.2016року, №01/04/16-27 від 01.04.2016року з описом вкладення, повідомлено ОСОБА_2 про необхідність з'явитися за адресою: м.Тернопіль, вул.Кривоноса, 2б, 3 поверх, для проходження інструктажу та перевірки знань з охорони праці та дачі пояснень щодо причин відсутності при проходженні інструктажу та перевірки знань з охорони праці та відсутності на робочому місці, проте доказів, які б підтверджували отримання вказаних листів ОСОБА_2 та ознайомлення останньої із зміною її робочого місця, відповідачем не надано.

ОСОБА_2 є членом профспілкової організації ТзОВ «Домобудівник», що підтверджено наданим суду списком членів профспілкової організації ТОВ «Домобудівник» складених головою зазначеної профспілки.

Як вбачається із витягу із протоколу №2 засідання профспілкового комітету профспілкової організації ТзОВ «Домобудівник» від 03.08.2017року на виконання ухвали Тернопільського міськрайоннорго суду у даній справі, профспілковий комітет профспілкової організації ТзОВ «Домобудівник», згоди на звільнення ОСОБА_2 не надає.

Відповідно до наданих суду відповідачем табелів обліку робочого часу ТзОВ «Домобудівник», складених виконавчим директором ТзОВ «Домобудівник» ОСОБА_3, ОСОБА_2 за період з 01.11.2015року по дату звільнення проставлено відмітки про простої та прогули на робочому місці.

Згідно з індивідуальних відомостей Пенсійного фонду України про застраховану особу за номером облікової картки ОСОБА_2, останній нараховано у квітні 2016року - 1400грн., у травні 2016року - 1450грн., з червня 2016 року відомості про нарахування відсутні.

09.03.2017року ОСОБА_2 звернулася із заявою до Управління Держпраці у Тернопільській області з проханням провести перевірку щодо затримки виплати заробітної плати. В квітні 2017року вона отримала лист-відповідь №1126/01-05-4.3/17 від 07.04.2017року, з якого вбачається, що проведено позапланову перевірку, якою встановлено, що наказом ТзОВ «Домобудівник» за №16/06/7-3 від 14.06.2016 року ОСОБА_2 звільнено з роботи 14.06.2016року за прогул без поважних причин відповідно до п.4 ст.40 КЗпП України.

Згідно з ч.1 ст.13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

У відповідності до ст.12 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

У справах, в яких оспорюється незаконність звільнення, саме відповідач повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю.

Статтею 43 Конституції України закріплено право кожного на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Отже, Конституція України, норми якої, відповідно до ст. 8 цього Основного закону, є нормами прямої дії, визначає, що держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю.

До того ж, з огляду на положення ст.5-1 КЗпП України, держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно роз'яснень викладених у п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992р. № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно зясовувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом, і перевіряти їх відповідність законові. Суд не в праві визнати звільнення правильним виходячи з обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не повязували звільнення. У п. 22 зазначеної Постанови роз'яснено, що у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно зясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст. 40 і п. 1 ст. 41 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи не застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника. У п. 24 наведеної постанови роз»яснено, що при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п. 4 ст. 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у звязку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобовязаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу). При цьому, факт відсутності працівника на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня (прогул) має бути належним чином зафіксований власником або уповноваженим ним органом, щоб унеможливити порушення трудових прав працівника та його безпідставне притягнення до дисциплінарної відповідальності. З огляду на предмет позову, обовязок доведення вини працівника у порушенні трудової дисципліни на підприємстві покладено на роботодавця. Таким чином, крім встановлення самого факту відсутності працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи є зясування поважності причин його відсутності. Законодавством не визначено перелік обставин, за яких прогул вважається вчиненим з поважних причин, а тому, вирішуючи питання про поважність причин відсутності на роботі працівника, звільненого за п. 4 ст. 40 КЗпП України, суд повинен виходити з конкретних обставин і враховувати докази.

В силу вимог п.3 ч.1 ст.29 КЗпП України, до початку роботи за укладеним трудовим договором власник або уповноважений ним орган зобов'язаний: визначити працівникові робоче місце, забезпечити його необхідними для роботи засобами.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Згідно зі ст. 147 КЗпП України, за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана або звільнення.

При цьому за кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. Тобто у випадку якщо за здійснення прогулу на працівника вже накладалося стягнення у вигляді догани, звільнити його за те ж порушення роботодавець не може. Звільнення за вчинення прогулу повинне здійснюватися із суворим додержанням правил, встановлених для застосування дисциплінарних стягнень.

Відсутністю на роботі є знаходження працівника поза територією підприємства, де він відповідно до трудових обов'язків повинен виконувати доручену йому роботу. Якщо ж працівник залишив своє робоче місце, але не залишав територію підприємства - це не може вважатися прогулом.

Для уникнення непорозумінь щодо чіткого визначення режиму робочого часу та часу відпочинку на підприємстві та обізнаності працівника, роботодавець має визначити та документально закріпити такі положення. Як правило, режим робочого часу визначається правилами внутрішнього трудового розпорядку підприємства або колективним договором чи іншими внутрішніми нормативними актами, які мають бути доведені до відома працівника під розписку при його працевлаштуванні на роботу.

Перш за все, роботодавець має вжити заходів для з'ясування причин відсутності працівника на роботі. Зазвичай, процедура розпочинається після доповідної записки безпосереднього керівника відсутнього працівника щодо факту відсутності. Роботодавець на свій розсуд може вчинити низку дій для з'ясування причин відсутності працівника, а саме: зателефонувати працівнику та членам його родини, відвідати за місцем державної реєстрації чи фактичного проживання, надіслати лист із повідомленням про врученням з пропозицією надати пояснення щодо відсутності тощо.

Відсутність працівника може бути зафіксована автоматизованою пропускною системою або відповідною позначкою у табелі, якщо облік використання робочого часу ведеться за допомогою табеля та (або) відсутністю позначень у журналі, в яких працівники ставлять свій підпис при приході на роботу тощо. Необхідно задокументувати факт відсутності працівника на роботі за допомогою акту про відсутність на робочому місці, підписаний комісією, що складається не менше ніж з трьох осіб.

До прийняття рішення про накладення такого дисциплінарного стягнення, як звільнення, роботодавець повинен витребувати від працівника письмі пояснення після появи працівника на роботі. У разі відмови працівника від надання письмових пояснень щодо причин прогулу, необхідно скласти відповідний акт. Пропозиції щодо надання письмових пояснень причин відсутності на роботі можна зробити і під час відвідування працівника за місцем проживання.

За ст.148 КЗпП України, дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладено пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 149 КЗпП України, до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. Стягнення оголошується в наказі і повідомляється працівникові під розписку.

Відповідно до ст. 43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник; у разі якщо виборний орган первинної профспілкової організації не утворюється, згоду на розірвання трудового договору надає профспілковий представник, уповноважений на представництво інтересів членів професійної спілки згідно із статутом.

Згідно до ч. 7 ст. 43 КЗпП України, рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обгрунтованим. У разі якщо в рішенні не має обгрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

На підставі п. 10 ст. 247 КЗпП України, виборний орган первинної профспілкової організації на підприємстві, надає згоду або відмовляє в наданні згоди на розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з працівником, який є членом професійної спілки.

Таким чином можна дійти висновку, що звільнення працівника оформляється наказом про звільнення за прогул, який готуються на підставі наказу про накладення дисциплінарного стягнення та протоколу профспілкового органу. Якщо працівник, який вчинив прогул, так і не з'явився на роботі, він звільняється останнім днем фактичного виконання ним трудових обов'язків з виданням наказу про звільнення більш пізньою датою.

Згідно з ч. 1, ч. 2 ст. 47 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган зобовязаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в ст. 116 цього Кодексу.

У разі звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого органу він зобов'язаний також у день звільнення видати йому копію наказу про звільнення з роботи.

Як стверджує позивач ОСОБА_2, керівництво ТзОВ «Домобудівник» згоди щодо її звільнення у профспілковому комітеті профспілкової організації ТзОВ «Домобудівник» не отримувало і, відповідно, згоди на її звільнення профспілковий комітет профспілкової організації ТзОВ «Домобудівник» не надавав. Відповідач вказаних обставин не заперечує, посилаючись на те, що під час звільнення приміщень по вул. Лозовецька, 13 в м.Тернополі не було виявлено присутність профспілкової організації ТзОВ «Домобудівник», крім того голова профспілкової організації ТзОВ «Домобудівник» з червня 2015 року жодного разу не намагався поспілкуватися з керівництвом ТзОВ «Домобудівник».

Суд проаналізувавши матеріали справи та докази надані суду, а також пояснення сторін, вважає, що відповідач розірвав трудовий договір із позивачем за п.4 ст.40 КЗпП України, без додержання вимог ст.43 КЗпП України, п.10 ст.247 КЗпП України, ч.1, 4 ст.149 КЗпП України, при цьому не дотримав прав та гарантій наданих працівникові Кодексом законів про працю України. Зокрема, ОСОБА_2 адміністрацією ТзОВ «Домобудівник» не було доведено належним чином про зміну її робочого місця, як наслідок складання адміністрацією акту про відсутність позивача на робочому місці. При цьому, суд вважає, що обов'язок такого доведення належним чином покладається лише на роботодавця, а саме по собі відправлення відповідачем на адресу позивача рекомендованих листів про зміну робочого місця, проходження інструктажу та перевірки знань з охорони праці та дачі пояснень щодо причин відсутності при проходженні інструктажу та перевірки знань з охорони праці та відсутності на робочому місці, не може слугувати підставою для її звільнення.

08.06.2016року ТзОВ «Домобудівник» лише направило листа ОСОБА_2 щодо дачі пояснень з причин відсутності на робочому місці, а 15.06.2016року направлено листа, яким повідомлено про звільнення за прогул та проханням з'явитися для отримання трудової книжки та проведення повного розрахунку. Доказів про отримання та ознайомлення із вказаними листами ОСОБА_2 відповідачем суду не надано.

Таким чином, від позивача не було отримано письмових пояснень з приводу її відсутності на робочому місці 07.06.2016 року, як цього вимагає ч.1 ст.149 КЗпП України, в подальшому не ознайомлено із наказом про її звільнення.

В даному випадку відповідачу в день видання наказу про звільнення ОСОБА_2 необхідно було направити їй копію наказу про звільнення (бажано із повідомленням про вручення та описом вкладення), однак цього зроблено не було.

Крім цього, суд вважає за необхідне відзначити, що відповідачем було порушені гарантії надані працівникові при звільненні з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, передбачені ч.1 ст.43 КЗпП України, а саме - розірвання трудового договору з підстав, передбачених п.4 ст.40 КЗпП України проведено без згоди профспілкової організації ТзОВ «Домобудівник», членом якої є ОСОБА_2

Щодо посилання відповідача на пропуск позивачем строків звернення до суду за вирішенням трудового спору, суд зауважує наступне.

Статтею 233 КЗпП України передбачено строки звернення до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду за вирішенням трудових спорів.

Так, у частині першій зазначеної статті передбачено, що працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Разом з тим, у частині другій цієї статті зазначено, що в разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.

Верховним Судом України в постанові від 26.10.2016року у справі №6-1395цс16 викладено правову позицію відповідно до якої, проаналізувавши зміст частини другої статті 233 КЗпП України дійшов висновку про те, що в разі порушення роботодавцем законодавства про оплату праці звернення працівника до суду з позовом про стягнення заробітної плати, яка йому належить, тобто усіх виплат, на які працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством, незалежно від того, чи було здійснене роботодавцем нарахування таких виплат, не обмежується будь-яким строком.

З огляду на викладене посилання відповідача на пропуск позивачем строків звернення до суду за вирішенням трудового спору суд до уваги не приймає.

Відповідно до ч.1 ст.115 Кодексу законів про працю України, заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата.

Згідно ч.1 ст. 116 Кодексу законів про працю України, при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред'явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно правової позиції, яка висловлена Верховним Судом України в постанові від 25.05.2016року у справі №6-511цс16, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, оскільки Законом не передбачено будь-яких підстав для його зменшення.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 (далі Порядок).

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою повязана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період.

Крім того, положеннями розділу ІІІ Порядку передбачені виплати, які не підлягають урахуванню при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу, зокрема згідно п. 4 не враховуються: матеріальна допомога, виплати за щорічну і додаткову відпустки та допомога у зв'язку із тимчасовою непрацездатністю.

Отже згідно зазначених норм середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати, отриманої за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні, на число цих відпрацьованих робочих днів.

Враховуючи, що звільнення позивача відбулось 14.06.2016р., середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися з виплат, отриманих нею за попередні два місяці роботи.

(!) Як вбачається із індивідуальних відомостей Пенсійного фонду України про застраховану особу за номером облікової картки ОСОБА_2, останній нараховано у квітні 2016року - 1400грн., у травні 2016року - 1450 грн., жодних уточнень роботодавцем в подальшому не було проведено.

Таким чином із врахуванням того що у квітні 2016року був 21 робочий день, у травні 2016року було 19 робочих днів, що разом складає 40 робочих днів, середньоденна заробітна плата позивача становить 71,25грн.

Інші дані надані стороною відповідача, а саме табелі обліку робочого часу ТзОВ «Домобудівник», суд до уваги не приймає, оскільки вони суперечать встановленим обставинам справи, щодо нарахувань заробітної плати працівнику ОСОБА_2

Для визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу необхідно помножити середньоденну заробітну плату на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді, яке розраховане згідно приписів абз.2 і 3 п.8 Порядку (з 14.06.2016р. по 31.12.2016року-140 робочих днів, з 01.01.2017року по 31.12.2017року - 248 робочих днів, з 01.01.2018року по 13.09.2018року - 174 робочих днів), та становить 562 дні.

Отже, помноживши середньоденну заробітну плату позивача 71,25грн. на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді 562 дні отримаємо середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 40042,50грн., який на думку суду підлягає стягненню на користь позивача.

Також підлягає до стягнення невиплачена позивачем заборгованість по заробітній платі - з 01.10.2015 р. по 14.06.2016 року (день звільнення позивача з роботи за прогул) в сумі 7050грн., нарахування якої підтверджено згідно з індивідуальних відомостей Пенсійного фонду України про застраховану особу за номером облікової картки ОСОБА_2, останній нараховано у жовтні 2015 року - 0грн., у листопаді 2015року - 0грн., у грудні 2015року - 0грн., у січні 2016року -1400грн., у лютому 2016року - 1400грн., у березні 2016року - 1400грн., у квітні 2016року - 1400грн., у травні 2016року - 1450грн., з червня 2016 року відомості про нарахування відсутні.

Окремо суд наголошує, що позивачем не доведено належними, допустимими та достатніми доказами за європейським стандартом доказування «поза розумним сумнівом» підставність нарахування компенсації втрати частини заробітної плати за затримку виплати заробітної плати.

Щодо позовних вимог позивача про стягнення компенсації за невикористані 72 дні відпустки в розмірі 5130грн. (з розрахунку, що міститься в матеріалах справи), суд наголошує на наступному.

У відповідності до ст.235 КЗпП у разi звiльнення без законної пiдстави або незаконного переведення на iншу роботу працiвник повинен бути поновлений на попереднiй роботi органом, який розглядає трудовий спiр. При винесеннi рiшення про поновлення на роботi орган, який розглядає трудовий спiр, одночасно приймає рiшення про виплату працiвниковi середнього заробiтку за час вимушеного прогулу або рiзницi в заробiтку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не бiльш як за один рiк. Якщо заява про поновлення на роботi розглядається бiльше одного року, не з вини працiвника, орган, який розглядає трудовий спiр, виносить рiшення про виплату середнього заробiтку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно ст.24 Закону України «Про відпустки», у разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі не використані ним дні щорічної відпустки, а також додаткової відпустки працівникам, які мають дітей або повнолітню дитину - особу з інвалідністю з дитинства підгрупи А I групи.

Таким чином судом встановлено, що під час звільнення позивача з роботи, ТзОВ «Домобудівник» допущено порушення вимог ст. 116 КЗпП України та не проведено виплату ОСОБА_2 усіх належних сум при звільненні, зокрема, позивачу не виплачено компенсацію за невикористані відпустки, проте законодавством про працю України не передбачено повернення працівником грошової компенсації за всі невикористані ним дні щорічної відпустки в разі поновлення його на роботі, а тому з огляду на викладене дана позовна вимога до задоволення не підлягає.

З огляду на положення п. 2 ч. 1 ст. 430 ЦПК України, суд також вважає за необхідне допустити до негайного виконання стягнення з відповідача на користь позивача заробітної плати за один місяць. Негайному виконанню підлягає також рішення в частині поновлення позивача на роботі відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 430 ЦПК України.

Керуючись ст.ст. 4, 13, 82, 263, 265 ЦПК України, Кодексом законів про працю України, Законом України «Про оплату праці», Законом України «Про відпустки», суд,-

В И Р І Ш И В:

Позов задовольнити частково.

Визнати незаконним наказ голови комісії з припинення ТОВ «Домобудівник» (м. Тернопіль вул. М.Кривоноса, 2Б) за №16/06/7-3 від 14.06.2016 року про звільнення ОСОБА_2 з роботи за п.4 ст.40 КЗпП України.

Поновити ОСОБА_2 (АДРЕСА_1) на посаді прибиральниці Товариства з обмеженого відповідальністю «Домобудівник» (м. Тернопіль вул. М.Кривоноса, 2Б) з 15.06.2016 року.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» (м. Тернопіль вул. М.Кривоноса, 2Б) на користь ОСОБА_2 (АДРЕСА_1) 40042,5 гривень середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу з врахуванням установлених законодавством України податків та зборів, та 7050 гривень заборгованості по заробітній платі за період з 01.10.2015року по 14.06.2016року з врахуванням установлених законодавством України податків та зборів.

В задоволенні решти вимог - відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» 1280 гривень судового збору в дохід держави.

Рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середньомісячного заробітку та заборгованості по заробітній платі за один місяць підлягає до негайного виконання.

Рішення набирає законної сили через тридцять днів з дня складання повного тексту рішення, якщо не була подана апеляційна скарга. У разі подання апеляційної скарги, рішення набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку, визначеному п.15.5 Розділу XIII «Перехідні положення» ЦПК України, до апеляційного суду Тернопільської області шляхом подачі через суд першої інстанції, у 30-денпий строк з дня складання повного тексту рішення, апеляційної скарги. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом тридцяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Головуючий суддяВ. М. Братасюк