Справа № 0438/3191/2012
Провадження № 2/192/4/18
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14.09.2018 року Солонянський районний суд Дніпропетровської області в складі:

головуючого - судді Щербини Н. О.,

за участю секретаря судового засідання - Савчукової В. В.,

представників позивача - ОСОБА_1, ОСОБА_2,

представника відповідачів ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 - ОСОБА_7,

відповідачки ОСОБА_6,

представника Служби у справах дітей Солонянської районної державної адміністрації - Колоши О. М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у смт Солоне в порядку загального позовного провадження позовну заяву публічного акціонерного товариства комерційний банк «Приватбанк» до ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_3 в інтересах малолітньої ОСОБА_12, про звернення стягнення на предмет іпотеки та виселення

та зустрічний позов ОСОБА_3 в інтересах малолітньої ОСОБА_12 до публічного акціонерного товариства комерційний банк «Приватбанк», третя особа - Служба у справах дітей Солонянської районної державної адміністрації, про визнання кредитного договору та договору іпотеки недійними,

В С Т А Н О В И В:

Позивач, з урахуванням уточнених позовних вимог від 23 серпня 2013 року (а.с.97-105,т.1), від 14 жовтня 2013 року (а.с.200-204, т. 1), від 24 березня 2016 року (а.с. 11-13,т.4) звернувся до суду з позовом до відповідачів про звернення стягнення на предмет іпотеки - житловий будинок загальною площею 393,30 кв.м та земельну ділянку, які розташовані по АДРЕСА_2 шляхом продажу вказаного предмету іпотеки позивачем з укладанням договору купівлі-продажу будь-яким способом з іншою особою-покупцем з отриманням витягу з Державного реєстру прав власності, кадастрового номеру земельної ділянки, дублікатів правовстановлюючих документів на нерухомість у відповідних установах, підприємствах, організаціях незалежно від форм власності та підпорядкування, з можливістю здійснення позивачем всіх передбачених нормативно-правовими актами держави дій, необхідних для продажу предмету іпотеки, а також про виселення відповідачів, які зареєстровані в житловому будинку, що є предметом іпотеки.

На обґрунтування своїх позовних вимог посилається на те, що між банком та відповідачем ОСОБА_3 20 квітня 2007 року було укладено кредитний договір №DNISGA00000001, відповідно до якого та додаткових угод до нього відповідач отримав кредит у розмірі 500 000 гривень зі сплатою відсотків за користування кредитом у розмірі 14,04 % на рік на суму залишку заборгованості за кредитом з кінцевим терміном повернення 20 квітня 2017 року, за яким позичальник зобов'язався щомісячно в період сплати надавати банку грошові кошти (щомісячний платіж) для погашення заборгованості за кредитом, відсотків, комісії та інших витрат.

В забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором з відповідачем 20 квітня 2007 року було укладено договір іпотеки №DNISGA00000001, відповідно до якого відповідач надав в іпотеку нерухоме майно - будинок загальною площею 393,30 кв. м, розташований за адресою: АДРЕСА_2, загальною вартістю 625 000 гривень та яким передбачено, що у випадку порушення відповідачем зобов'язань за кредитним договором та не виконання боржником основного зобов'язання, іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки у вигляді житлового будинку. При цьому іпотека за договором іпотеки поширюється і на земельну ділянку загальною площею 3500 кв.м на якій розташований предмет іпотеки та яка належить на праві власності іпотекодавцю на підставі Державних актів на право власності на земельну ділянку НОМЕР_2, НОМЕР_3.

В порушення умов кредитного договору відповідач зобов'язання по поверненню кредиту, сплаті відсотків за користування кредитними коштами належним чином не виконав, у зв'язку з чим станом на 04 вересня 2013 року утворилася заборгованість за кредитом в сумі 494 831 гривня 63 копійки, заборгованість по процентам за користування кредитом - 777 365 гривень 03 копійки, заборгованість по комісії за користування кредитом - 54 000 гривень, а також нарахована пеня за несвоєчасне виконання зобов'язань за договором в сумі 986 020 гривень 57 копійок та штраф, який складається з фіксованої частини в сумі 250 гривень і процентної складової в сумі 115 610 гривень 86 копійок, а всього - в сумі 2 428 078 гривень 09 копійок (а.с.12,т. 4).

Позивач посилається на те, що іпотекодержатель в разі не виконання боржником у визначені строки умов договору має право задовольнити свої вимоги за договором в повному обсязі на момент фактичного задоволення за рахунок майна, яке передано в іпотеку, а звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, якщо інше не передбачено законом або договором іпотеки, за умовами якого звернення стягнення та відчуження предмету іпотеки здійснюється відповідно до умов договору та чинного законодавства, в тому числі шляхом продажу конкретному покупцю з правом укладання іпотекодержателем договору купівлі-продажу предмету іпотеки від імені іпотекодавця, у зв'язку з чим позивач змушений звернутися до суду з позовом про звернення стягнення за кредитним договором на предмет іпотеки, оскільки після повідомлення боржника про порушення основного зобов'язання та про вимогу звільнити житловий будинок в добровільному порядку відповідно до умов договору іпотеки, здійснити передачу та відчуження заставленого майна у вигляді житлового будинку відповідач не бажає, а наявну заборгованість за кредитним договором не погашає. Тому позивач вважає, що виникли підстави для звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до визначеної законом та договором іпотеки процедури і одночасно зі зверненням стягнення на предмет іпотеки просить суд виселити всіх осіб, які зареєстровані та проживають в зазначеному житловому будинку.

Відповідач ОСОБА_3 в інтересах малолітньої ОСОБА_12 30 грудня 2015 року з урахуванням уточнень від 25 березня 2016 року (а.с.18-28,т.4) звернувся до суду із зустрічним позовом про визнання кредитного договору та договору іпотеки недійними.

На обґрунтування своїх позовних вимог посилається на те, що 20 квітня 2007 року між ним та позивачем було укладено кредитний договір №DNISGA00000001, відповідно до п. 7.1. якого, позивач зобов'язався надати йому кредитні кошти шляхом видачі готівки через касу банку 20 квітня 2007 року строком до 20 квітня 2017 року кредит у вигляді не поновлювальної лінії у розмірі 500 000 гривень на цільові потреби, а також у розмірі 56 250 гривень на сплату страхових платежів у випадках та в порядку, передбачених п.п.2.1.3., 2.2.7 даного договору, зі сплатою за користування кредитом відсотків у розмірі 1,17 % на місяць на суму залишку заборгованості за кредитом, винагороди за надання фінансового інструменту у розміру 1,5 % від суми виданого кредиту у момент надання кредиту 0,2 % від суми виданого кредиту щомісяця в період сплати.

У забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором між позивачем та відповідачем було укладено договір іпотеки від 20 квітня 2007 року, відповідно до п. 35.3 якого, предметом іпотеки є нерухоме майно - житловий будинок загальною площею 393,3 кв.м, житлова площа 118,2 кв. м, розташований за адресою: АДРЕСА_2.

Відповідач вважає, що позивач навмисно не надав повної інформації по відсотках по кредитному договору та комісії. У зустрічному позові посилається на порушення ст. 1 Закону України «Про захист прав споживачів», оскільки вважає, що згідно рішення Конституційного Суду України №15-рп/2011 від 10 листопада 2011 року дія цього Закону поширюється на правовідносини між кредитодавцем та позичальником (споживачем) за договором про надання споживчого кредиту, що виникають як під час укладання, так і виконання такого договору.

Так, відповідач посилається на те, що відповідно до ч. 4 ст. 11 Закону України «Про захист прав споживачів» у договорі про надання споживчого кредиту зазначається сума кредиту; детальний розпис загальної вартості кредиту для споживача; дата видачі кредиту або, якщо кредит видаватиметься частинами, дати і суми надання таких частин кредиту та інші умови надання кредиту; право дострокового повернення кредиту; річна відсоткова ставка за кредитом; річна відсоткова ставка за кредитом; інші умови, визначені законодавством.

Всупереч даним вимогам позивачем в кредитному договорі від 20 квітня 2007 року немає умов, які ст. 11 Закону України «Про захист прав споживачів» визнані обов'язковими, а саме: не визначена річна відсоткова ставка.

Крім того, посилається на п.5 ч. 1 ст.21 Закону України «Про захист прав споживачів», згідно якого права споживача вважаються в будь-якому разі порушеними, якщо будь-яким чином обмежується його право на одержання необхідної, доступної, своєчасної інформації про відповідну продукцію.

Вважає, що позивачем надано розрахунок без повної орієнтовної вартості кредиту, який проведений поверхнево та не зрозуміло для споживача.

Також вважає, що всупереч вимог п.2 ч. 1 ст. 11 Закону України «Про захист прав споживачів» позивач не надав відповідачеві, як споживачу фінансових послуг в галузі споживчого кредитування, в письмовій формі повної інформації про умови кредитування, а також орієнтовану сукупну вартість кредиту, яка надається перед укладенням кредитного договору, чим було порушено вимоги чинного закону.

Тому відповідач вважає, що згідно п. 1 ст. 230 ЦК України, якщо одна із сторін правочину навмисно ввела другу сторону в оману щодо обставин, які мають істотне значення, такий правочин визнається судом недійсним, а позивач всупереч даних вимог закону не повідомив відповідачеві сукупну вартість кредиту, у зв'язку з чим ціна договору не визначена, що є істотною умовою договору, а також не повідомив річну відсоткову ставку.

Крім того, з п.7.1 кредитного договору убачається нарахування та сплата щомісяця винагороди за надання фінансового інструменту від суми виданого кредит в період сплати у розмірі 0,2%, яка згідно розрахунку заборгованості складає 54 000 гривень, в той час, як договором передбачена сплата винагороди за ту ж послугу, але у розмірі 1,5 % від суми виданого кредиту у момент його видання, з чого убачається, що позивачем була встановлена подвійна винагорода за одну і ту ж саму послугу, а саме: за надання кредитних коштів.

Відповідач зазначає, що сплатив винагороду за видачу кредитних коштів у розмірі 1,5 % від суми виданого кредиту, але позивач вважає, що відповідач повинен сплачувати винагороду щомісяця у розмірі 0,2 % від суми виданого кредиту, до того ж це без врахування відсотків, які він повинен сплачувати позивачеві щомісяця за користування кредитними коштами, яка на протязі всього часу, пропорційно заборгованості по кредиту не зменшується.

Позивачем графік погашення кредиту у розрізі сум тіла кредиту, відсотків за користування кредитом, комісії взагалі не видавався і яким чином суми, на які рахунки зараховувалися - невідомо, що свідчить про проведення зарахування на рахунки позивачем на свій погляд.

Відповідач у зустрічному позові зазначає, що аналіз указаних норм дає підстави для висновку, що несправедливими є положення договору про споживчий кредит, які містять умови про зміни у витратах, зокрема щодо плати за обслуговування кредиту та плати за дострокове його погашення, і це є підставою для визнання таких положень недійсними.

Щодо позовних вимог про визнання договору іпотеки недійсним, то ОСОБА_3 зазначив, що предметом договору іпотеки є житловий будинок, який належить відповідачеві на підставі договору купівлі-продажу від 16 липня 2005 року. Донька відповідача - ОСОБА_12, ІНФОРМАЦІЯ_1 проживає у вказаному житловому будинку фактично з моменту народження, що було достовірно відомо позивачеві на момент укладення кредитного договору та договору іпотеки нерухомо майна. В той же час, позивач всупереч вимог п.1 ч.2 ст. 177 Сімейного кодексу України до Служби у справах дітей Солонянської районної державної адміністрації у 2007 році за дозволом на вчинення правочину щодо майнових прав малолітньої дитини не звертався, що убачається з довідки виданої Службою у справах дітей Солонянської державної адміністрації від 18 травня 2015 року.

Згідно ч. 1 ст. 224 ЦК України, правочин, вчинений без дозволу органу опіки та піклування, є нікчемним, тому просив задовольнити його позов про визнання кредитного договору та договору іпотеки недійсними.

Ухвалою Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 25 лютого 2016 оку вказані позови було прийнято до спільного розгляду та об'єднано їх в одне провадження (т.3, а.с. 178).

Ухвалою Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 20 березня 2017 року було призначено судово-економічну експертизу, проведення якої доручено судовому експерту ОСОБА_13 та зупинено провадження по цивільній справі на період проведення судової економічної експертизи (т. 5, а.с. 148).

Ухвалою Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 31 жовтня 2017 року провадження у цивільній справі відновлено (т. 5, а.с. 193).

Представники позивача в судовому засіданні позовні вимоги за первісним позовом згідно позовної заяви підтримали та прохали їх задовольнити.

В судовому засіданні представник позивача ОСОБА_14 пояснила, що позивачем згідно кредитного договору було надано кредит, за яким станом на 04 вересня 2013 року утворилася заборгованість за кредитом в сумі 494 831 гривня 63 копійки, заборгованість по процентам за користування кредитом - 777 365 гривень 03 копійки, заборгованість по комісії за користування кредитом - 54 000 гривень, а також нарахована пеня за несвоєчасне виконання зобов'язань за договором в сумі 986 020 гривень 57 копійок та штраф, який складається з фіксованої частини в сумі 250 гривень і процентної складової в сумі 115 610 гривень 86 копійок, а всього - в сумі 2 428 078 гривень 09 копійок. Комісія за кредитним договором за період з 20 квітня 2007 року 04 вересня 2013 року (за 77 місяців), нарахована в розмірі 77 000 гривень, з яких відповідачем ОСОБА_3 сплачено 22 000 гривень, тому згідно розрахунку позивача заборгованість за комісією складає 54 000 гривень. Стосовно тіла кредиту в розмірі 494 831 гривня 63 копійки, то представник зазначила, що відповідачеві ОСОБА_3 було видано грошові кошти в сумі 500 000 гривень, з яких ним погашено 38 918 гривень 37 копійок, 33 750 гривень страхові внески, тому заборгованість за тілом кредиту складає 494 831 гривня 63 копійки. Стосовно відсотків, представник позивача вважає, що згідно умов договору, збільшення відсотків передбачено в разі збільшення облікової ставки НБУ, а не у зв'язку зі зміною курсу долара США, а тому посилалася на те, що позивачем вірно проведено всі розрахунки, які розраховувалася за 360 днів згідно умов п. 3.4 договору, а не за 365 днів, як рахував судовий експерт. Крім того, зазначила, що згідно ухвали суду про призначення судової економічної експертизи експерт повинен був визначити розмір заборгованості, а не надавати аналіз ринку та оцінку правомірності дій позивача. Щодо нарахування пені пояснила, що позивачем під час проведення розрахунку заборгованості дійсно не були враховані сплачені відповідачем ОСОБА_3 грошові кошти в розмірі 4 662 гривень 64 копійки, які не враховано в розрахунку ціни позову, а тому в цій частині розрахунок позивача не відповідає матеріалам справи, а саме: наданим випискам та платіжним дорученням, що просила врахувати під час ухвалення рішення.

Згідно письмових пояснень поданих до суду 09 лютого 2018 року щодо Висновку судової економічної експертизи №99е/17, представники позивача зазначили, що даний Висновок містить неправильні розрахунки та розбіжності, які виникли через відсутність детального та повного аналізу всіх виписок по кредитному договору, які надані позивачем, а також через відсутність достатніх знань у експерта здійснювати математичний розрахунок сум заборгованості, оскільки останній ним здійснювався з округленням після коми до сотих, а позивач під час розрахунків взагалі не здійснював будь-яких округлень.

Представники позивача пояснили, що одним із питань які були поставлені експерту, було питання щодо документального підтвердження заборгованості за кредитним договором №DNISGA00000001 від 20 квітня 2007 року, укладеним між позивачем та відповідачем ОСОБА_3 згідно розрахунку заборгованості станом на 04 вересня 2013 року у розмірі 2 428 078 гривень 09 копійок. На виконання вимог суду експертом надано відповідь, що документально первинними касовими документами не підтверджується дані банківських виписок, меморіальних ордерів банку та розрахунку заборгованості банку, графіком погашення, заборгованості за кредитним договором. Проте представники позивача вважали, що даний Висновок не відповідає дійсності, оскільки щодо заборгованості по комісії в сумі 54 000 гривень, то вона нараховується у розмірі 1000 гривень по строку погашення платежів і сплачується у першу чергу. Заборгованість почала накопичуватися з 21 квітня 2009 року і станом на 04 вересня 2013 року склала 54000 гривень, що арифметично підтверджується.

Позивачем до матеріалів справи надано 09 лютого 2018 року виписки по рахунках: НОМЕР_4, НОМЕР_5, які є первинними документами відповідно до п. 5.1, п. 5.3, п. 5.6 Постанови НБУ від 18 червня 2003 року №254 Про затвердження Положення про організацію операційної діяльності в банках України, та у виписках зазначено про нарахування та сплату відповідачем заборгованості по комісії. Тому вважають, що Висновок експерта в частині не підтвердження заборгованості по комісії є неправомірним та суперечить випискам по рахункам: НОМЕР_6; НОМЕР_7; НОМЕР_4;НОМЕР_5, згідно яких відповідачем здійснено погашення комісії по кредиту за період з 20 квітня 2007 року по 04 вересня 2013 року на загальну суму 22000 гривень, а саме: в 2007 році погашення комісії 8000 гривень, в 2008 році погашення комісії 11000 гривень, в 2009 році погашення комісії 3000 гривень, розрахунок комісії 1000 гривень на місяць, отже за період з 20 квітня 2007 року по 04 вересня 2013 року 77 місяців х1000 гривень - 22 000 гривень =54000 гривень, яка вказана в розрахунку заборгованості.

Стосовно заборгованості по тілу кредиту в розмірі 494 831 гривня 63 копійки, пояснили, що згідно виписок відповідачем здійснено погашення тіла кредиту за період з 20 квітня 2007 року по 04 вересня 2013 року на загальну суму 38 918 гривень 37 копійок (виписки по рахунку НОМЕР_8; НОМЕР_9), на рахунок кредитних коштів здійснено погашення страхових платежів за договорами страхування, укладеними відповідачем із страхувальниками на загальну суму 33 750 гривень 75 копійок (виписка по рахунку НОМЕР_8), а саме: в 2008 році погашення тіла кредиту - 11097 гривень 75 копійок (виписка по рахунку НОМЕР_9, НОМЕР_10), та 4182 гривні 72 копійки (по рахунку НОМЕР_8, НОМЕР_10), в 2008 році погашення тіла кредиту - 6122 гривень 90 копійок (виписка по рахунку НОМЕР_9, НОМЕР_10), 17 квітня 2008 року оплата страхових платежів за рахунок кредитних коштів на суму 5625 гривень в 2009 році погашення тіла кредиту - 0 гривень (виписка по рахунку НОМЕР_9, НОМЕР_10), 17 квітня 2009 року оплата страхових платежів за рахунок кредитних коштів на суму 5625 гривень в 2010 році погашення тіла кредиту - 1500 гривень (виписка по рахунку НОМЕР_9, НОМЕР_10), 16 квітня 2010 року та 19 квітня 2010 року оплата страхових платежів за рахунок кредиту на суму 5625 гривень в 2011 року погашення тіла кредиту - 16015 гривень (виписка по рахунку НОМЕР_9, НОМЕР_10), 15 квітня 2011 року оплата страхових платежів за рахунок коштів на суму 5625 гривень в 2012 році погашення тіла кредиту - 0 гривень (виписка по рахунку НОМЕР_9, НОМЕР_10), 17 квітня 2012 року оплата страхових платежів за рахунок кредитних коштів на суму 5625 гривень в 2013 році тала кредиту - 0 гривень (виписка по рахунку НОМЕР_9, НОМЕР_10), 17 квітня 2013 року оплата страхових платежів за рахунок кредитних коштів на суму 5625 гривень.

Розрахунок суми залишку заборгованості по тілу кредиту за період з 20 квітня 2007 року по 04 вересня 2013 року: 500 000 гривень (виданий кредит) - 38 918 гривень 37 копійок (кредит погашений відповідачем) + 33 750 гривень (сплачено позивачем страхових платежів за рахунок кредитних коштів) = 494831 гривень 63 копійок, що також відповідає розрахунку заборгованості, а експертом не було враховано погашення страхованих платежів.

Стосовно заборгованості по процентам в розмірі 777 365 гривень 03 копійки, вважають, що судовий експерт не уповноважений надавати правові висновки щодо правомірності чи неправомірності дій позивача при підвищенні процентної ставки відповідно до п. 2.3.1 кредитного договору, оскільки експерт здійснював лише економічну експертизу. Зазначили, що позивач скористався правом на підвищення відсоткової ставки, визначеної п. 2.3.1 Кредитного договору з 26 жовтня 2008 року по 31 січня 2009 року встановивши процентну ставку в розмірі 15,12 % оскільки облікова ставка НБУ збільшилася з 8,50 % до 12 %, а тому згідно розрахунку: 500 000 гривень (сума поточного тіла кредиту)х 14,04% (поточна ставка) х 31 (кількість днів періоду з 20 квітня 2007 року по 21 травня 2007 року)/ 360 днів (відповідно до п. 3.4. кредитного договору) / 100 = 6 045 гривень.

Вважають, що розрахунок експерта щодо розміру поточних процентів за період з 27 жовтня 2008 року по 28 жовтня 2008 року в розмірі 361 гривня 10 копійок є помилковим, оскільки у Висновку експерт навів суму розрахунків за період з 27 жовтня 2008 року по 28 жовтня 2008 року в розмірі 361 гривня 10 копійок, в той час як з розрахунку позивача вбачається, що 465 331 гривня 06 копійок (сума поточної заборгованості на 27 жовтня 2008 року), 15,12 % (поточна ставка) х 2 (кількість днів періоду з 27 жовтня 2008 року по 28 жовтня 2008 року) / 360 (днів відповідно до кредитного договору) / 100 = 390 гривень 88 копійок. Експерт розраховує: 18890 гривень 57 копійок (сума простроченої заборгованості на 27 жовтня 2008 року), 36,59 % (поточна ставка) х 2 (кількість днів періоду з 27 жовтня 2008 року по 28 жовтня 2008 року) / 360 (дні відповідно до п. 3.4 кредитного договору) / 100 = 38 гривень 40 копійок.

Також помилковий розрахунок експерта убачається з розрахунку суми прострочених процентів за період з 29 жовтня 2008 року по 10 листопада 2008 року в розмірі 4152 гривень 63 копійки, а саме: 21275 гривень 23 копійки (сума простроченої заборгованості на 29 жовтня 2008 року) 36,59 % (поточна ставка) х 23 (кількість днів періоду з 29 жовтня 2008 року по 20 листопада 2008 року) / 360 (днів відповідно до п. 3.4 кредитного договору) / 100 = 497 гривень 35 копійок. Згідно розрахунку позивача: 462946 гривень 40 копійок (сума поточної заборгованості на 29 жовтня 2008 року) 15,12 % (поточна ставка) х 23 (кількість днів періоду з 29 жовтня 2008 року по 20 листопада 2008 року) / 360 (днів відповідно до п. 3.4. кредитного договору) / 100 = 4472 гривень 06 копійок.

Щодо розрахунку заборгованості по пені в сумі 986 020 гривень 57 копійок, то експертом не враховані платежі по погашенню пені, проте враховані у виписці про рух коштів по рахунку НОМЕР_11, НОМЕР_12 та враховані в рахунок погашення пені за 2007 рік - сума погашення пені 360 гривень 66 копійок, в розрахунку про борг не врахована.

Стосовно зустрічних позовних вимог ОСОБА_3 про визнання кредитного договору та договору іпотеки недійними, то представники позивача такі вимоги не визнали та просили відмовити в їх задоволенні.

07 березня 2016 року представником позивача було подано письмові заперечення проти зустрічного позову, згідно яких зазначено, що посилання відповідача на введення його в оману під час укладання договору, який є споживчим кредитом не надаючи доказів про те, що саме не було до нього доведене, не відповідає дійсності, оскільки в договорі була прописана валюта кредитування, відсоткова ставка, винагорода, розмір платежу, відповідальність, права та обов'язки сторін договору. Відповідач отримав повну інформацію про умови кредитування та власноручно підписав кредитний договір. При цьому будь-яких претензій протягом передбачених законом 14 днів та протягом 3 років не надав, а тому вважає, що позовна заява подана не з мотивів захисту прав споживачів, а лише у відповідь на позов про звернення стягнення на предмет іпотеки та є необґрунтованою. Вважають, що позивачем на виконання відповідних положень Закону України «Про захист прав споживачів» надано всю необхідну інформацію в письмовому вигляді, результатом чого є факт підписання сторонами кредитного договору. Посилання відповідача що в договорі не зазначена річна відсоткова ставка є необґрунтованим, оскільки згідно п. 6.4 кредитного договору розмір відсоткової ставки дорівнює двадцяти місячним відсотковим ставкам, а в п. 7.1. вказано, що банк надає кошти позичальнику зі сплатою за користування кредитом у розмірі 1.17 % на місяць на суму залишку заборгованості за кредитом. Відповідач вказує, що позивач неправомірно нараховує винагороду за надання фінансового інструменту, в той час коли це є комісія. Фінансовий інструмент - це будь-який договір, результатом якого є отримання фінансового активу одним суб'єктом правовідносин, а у іншого суб'єкта виникають фінансові зобов'язання. Крім того, позивач вважає, що твердження відповідача, щодо грубого порушення при укладенні договору іпотеки ст. 203 ЦПК України є безпідставними. Згідно ст. 17 закону України «Про охорону дитинства» батьки не мають права без дозволу органів опіки і піклування укладати договір, який підлягає нотаріальному посвідченню або спеціальній реєстрації, відмовлятися від належних дитині майнових прав, здійснювати розділ, обмін, відчуження житла, зобов'язуватися від імені дитини порукою, видавати письмові зобов'язання. Однак, якщо неповнолітня дитина майнових прав чи прав користування на забезпечене договором іпотеки житлове майно не має, для укладання договору дозвіл органу опіки та піклування законом не вимагається.

Відповідачем ОСОБА_3 та його дружиною ОСОБА_4 кредитний договір та договір іпотеки укладений свідомо, їм було відомо, що у них на утриманні є малолітня дитина, вони надали позивачеві та нотаріусу довідку КЖРЕП згідно якої убачається, що в предметі іпотеки діти не проживають та не зареєстровані, яка стала підставою для засвідчення договору іпотеки нотаріусом без залучення органів опіки та піклування. Відсутність прав третіх осіб на предмет іпотеки підтверджено згідно положень договору іпотеки. Також відповідачем ОСОБА_3 будь-яких доказів права дитини на житло на момент укладення договору іпотеки, крім свідоцтва про народження, надано не було. В той же час, прохав врахувати, що батьки до укладання іпотечного договору повинні попередити іпотекодержателя про всі відомі їм права та вимоги інших осіб на предмет іпотеки, в тому числі і ті, які не зареєстровані у встановлено законом порядку. У разі порушення цього обов'язку іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання та відшкодування заподіяних збитків (т. 3, а.с.204-208 ).

Згідно заяви від 11 липня 2016 року поданої до суду представником позивача просили застосувати до зустрічних позовних вимог позивача строк позовної давності, оскільки відповідно до ст. 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу, яка відповідно до ст. 257 ЦК України встановлюється тривалістю у три роки. Кредитний договір між позивачем та відповідачем ОСОБА_3 укладено 20 квітня 2007 року, та з того часу відповідач був обізнаний про умови кредитного договору і впродовж 9 років на адресу позивача будь-яких претензій щодо незгоди з умовами кредитування не надходило, а навпаки ОСОБА_3 виконував протягом певного часу свої зобов'язання за кредитним договором. Лише після спливу дев'яти років відповідач ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом про визнання кредитного договору та договору іпотеки недійсними, тобто вже після спливу строку позовної давності. Тому просили застосувати строк позовної давності щодо зустрічних позовних вимог відповідача ОСОБА_3 та відмовити в задоволенні його позову (т. 4, а.с. 139-140).

Відповідач ОСОБА_3, який також діє в інтересах малолітньої ОСОБА_12 та який належним чином повідомлений про день та час розгляду справи через свого представника ОСОБА_7 (т. 5, а.с. 215, т. 6, а.с. 246), в судове засідання не з'явився, про причину неявки суд не повідомив.

Згідно письмових заперечень від 25 березня 2016 року (т. 4, а.с. 4-6), відповідач ОСОБА_3 позовні вимоги за первісним позовом не визнав, просив відмовити в їх задоволенні. Пояснив, що з умов кредитного договору від 20 квітня 2007 року укладеного між позивачем та відповідачем ОСОБА_3, вбачається, що кошти були надані в споживчих цілях для цільових потреб. В забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором будо укладено договір іпотеки від 20 квітня 2007 року, предметом якого є нерухоме майно, а саме житловий будинок загальною площею 393,3 кв. м в АДРЕСА_2, відповідно до п. 35.4 якого, іпотека поширюється на земельну ділянку загальною площею 3500 кв. м, який йому належить на праві власності на підставі договору купівлі-продажу від 20 липня 2005 року. Даний житловий будинок не був придбаний за рахунок отримання кредитних коштів, а тому відступні підстави для виселення мешканців із цього житлового будинку без надання їм іншого постійного житла.

Представник відповідача ОСОБА_3 - ОСОБА_7 в судовому засіданні позовні вимоги за первісним позовом позивача про звернення стягнення на предмет іпотеки та виселення не визнала, прохала відмовити в їх задоволенні, оскільки дані вимоги є необґрунтованими, а розрахунок заборгованості, наданий позивачем, містить розбіжності з виписками по рахунках та суперечить умовам кредитного договору, що підтверджується висновком експерта.

Стосовно зустрічного позову про визнання кредитного договору та договору іпотеки недійсними - просила задовольнити такі вимоги, оскільки договір іпотеки від 20 квітня 2007 року укладений з порушенням вимог п. 1 ч. 2 ст. 177 Сімейного кодексу України та Закону України «Про охорону дитинства» як такий, що укладений без дозволу органу опіки та піклування.

24 лютого 2017 року представником відповідача ОСОБА_3 - ОСОБА_7 подано до суду письмові пояснення (т. 5, а.с. 42-45), згідно яких вона прохала задовольнити зустрічний позов про визнання кредитного договору та договору іпотеки недійними, оскільки кредитний договір №DNISGA00000001 від 20 квітня 2007 року був укладений між позивачем та відповідачем ОСОБА_3 досить швидко, а позивачем не вимагалося жодних документів, в тому числі і довідки з органу опіки та піклування, оскільки всі документи були отримані позивачем з кредитної справи за 2005 рік. Вважає, що позивач увів відповідача ОСОБА_3 в оману, порушивши положення Закону України «Про захист прав споживачів», не виконавши всі вимоги, встановлені ч. 2 ст. 11 даним Законом, а також зазначив у кредитному договорі нечіткий, незрозумілий, двозначний спосіб нарахування відсотків та винагороди за отримання та користування кредитом. Просила врахувати, що предмет іпотеки, а саме: житловий будинок в АДРЕСА_2 є єдиним житлом фактично для трьох сімей. В ньому проживає відповідач ОСОБА_3 з дружиною та дітьми, його батьки, а також дід та баба. Вказаний житловий будинок знаходиться у непрестижному районі, фактично відсутня дорога, відсутнє централізоване водопостачання, опалення, газ, вода, відсутні поряд магазини, школи, лікарні.

Згідно письмових пояснень від 05 квітня 2018 року представник відповідача ОСОБА_3 - ОСОБА_7 зазначила, що 25 жовтня 2017 року приватним нотаріусом Чергнівського міського нотаріального округу Завалієвим Артемом Анатолійовичем на підставі ст.ст. 34, 87-91 Закону України «Про нотаріат», п. .2 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України від 22 лютого 2012 року №296/5 та п.2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172, було вчинено виконавчий напис про стягнення на користь ПАТ КБ «Приватбанк» заборгованості, яка виникла за кредитним договором №DNISGA00000001 від 20 квітня 2007 року.

Згідно виконавчого напису від 25 жовтня 2017 року заборгованість за кредитним договором та розрахунком заборгованості за договором станом на 08 серпня 2017 року складає 3 000 000 гривень яка складається із заборгованості за кредитом у розмірі 500 456 гривень 63 копійки, заборгованості за відсотками у розмірі 1 739 920 гривень 76 копійок, заборгованості з комісії у розмірі 97 000 гривень 00 копійок, заборгованості з пені у розмірі 662 622 гривень 61 копійка. Стягнення здійснюється за період з 20 квітня 2007 року по 08 серпня 2017 року. В лютому 2018 року відповідач ОСОБА_3, отримавши виклик від державного виконавця, дізнався що Солонянським районним відділом державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області було відкрито виконавче провадження на підставі виконавчого напису нотаріуса. Дані обставини свідчать про те, що позивач вже не має права вимагати звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором №DNISGA00000001 від 20 квітня 2007 року, оскільки позивач вже стягнув вказану заборгованість на підставі виконавчого напису нотаріуса, а подвійне стягнення є неправомірним та порушує ст. 61 Конституції України, у зв'язку з чим просила відмовити в задоволенні позовних вимог позивача про звернення стягнення на предмет іпотеки (т. 6, а.с. 182-184).

Відповідач ОСОБА_6 та представник третьої особи за зустрічним позовом в судовому засіданні позовні вимоги за первісним позовом не визнали, просили відмовити в його задоволенні, а зустрічний позов ОСОБА_3 просили задовольнити, визнати недійсними кредитний договір та договір іпотеки від 20 квітня 2007 року, які так, що укладені з порушенням вимог закону.

Відповідачі ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_10, ОСОБА_11, які належним чином повідомлені про день та час розгляду справи (т. 6, а.с. 250, 251, 252, 253), в судове засідання не з'явилися, про причину неявки суд не повідомили.

Представник третьої особи - Служби у справах дітей Солонянської районної державної адміністрації та органу опіки та піклування в особі Солонянської районної державної адміністрації Колоша О.М. просила відмовити в задоволенні первісного позову, а позовні вимоги за зустрічним позовом ОСОБА_3 задовольнити, згідно обставин, викладених в зустрічному позові.

Експерт ОСОБА_13 в судовому засіданні щодо виконаного нею Висновку судової експертизи пояснила, що за результатами проведеної експертизи не підтверджується розмір заборгованості за кредитним договором, який зазначений в позові у зв'язку з відсутністю відомостей про перерахування частини коштів, які були сплачені в якості погашення заборгованості. Надані позивачем після проведення експертизи банківські виписки, в яких на думку представника позивача відображено зарахування частини сплачених ОСОБА_3 сум на страхові платежі, експертом не досліджувалися з підстав не надання до матеріалів справи таких виписок. Відповідь на питання № 1 є коректним та правильним на думку експерта. Стосовно інших висновків за результатами проведеної експертизи, то експерт підтвердила, що у Висновку маються арифметичні помилки, допущені нею під час виконання арифметичних дій, а тому її відповіді на питання №№2-5 є неправильним.

Суд, заслухавши сторони, експерта, дослідивши докази, що маються у справі, приходить до висновку, що в задоволенні первісного позову та зустрічного позову слід відмовити з таких підстав.

Відповідно до положень ст.ст. 12, 13, 81 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках, а кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.

Згідно ч. 1 ст. 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Відповідно до ст. 12 ЦПК України - цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій. Суд, зберігаючи об'єктивність і неупередженість сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Статтями 610, 611 ЦК України передбачено, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання), а у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, в тому числі припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору. При цьому виконання зобов'язання може забезпечуватися відповідно до ст.546 ЦК України неустойкою, порукою, гарантією, притриманням, завдатком або заставою, яка згідно ст.572,574,576 ЦК України виникає на підставі договору, закону або рішення суду та в силу якої кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави), а предметом застави може бути будь-яке майно, що може бути відчужене заставодавцем і на яке може бути звернено стягнення.

Згідно ч.2 ст.546 ЦК України правочини щодо забезпечення виконання зобов'язання вчиняються у письмовій формі, а ч.1 ст.575 та ч.1, ч.2 ст.577 ЦК України передбачено, що іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи, при цьому якщо предметом застави є нерухоме майно, договір застави підлягає нотаріальному посвідченню, а застава нерухомого майна підлягає державній реєстрації у випадках та в порядку, встановлених законом.

Відповідно до ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків, а зміст договору відповідно до ст. 628 ЦК України становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Однією із різновидностей зобов'язання є укладений між сторонами кредитний договір, який відповідно до ст. 629 ЦК України є обов'язковим до виконання сторонами, як і договір застави, який є забезпеченням виконання умов укладеного між сторонами кредитного договору.

Судом встановлено, що між позивачем як позикодавцем та ОСОБА_3 як позичальником 20 квітня 2007 року було укладено договір №DNISGA00000001, відповідно до якого відповідач отримав кредит у вигляді непоновлюваної лінії в сумі 500 000 гривень зі сплатою відсотків за користування кредитом 14,04 % на рік на суму залишку заборгованості за кредитом з кінцевим терміном повернення 20 квітня 2017 року. При цьому кредит надавався в обмін на зобов'язання позичальника повернути суму кредиту, сплатити відсотки за його користування, а також винагороду в зазначені договором строки (п. 1.2) (т. 1, а.с.16-20, т.3, а.с. 98-102).

У забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором банком зі ОСОБА_3 20 квітня 2007 року було укладено договір іпотеки №DNISGA00000001 (т. 1, а.с 21-26, т.3, а.с. 89-91), відповідно до якого відповідач надав в іпотеку належне йому на праві власності згідно нотаріально посвідченого 16 липня 2005 року приватним нотаріусом Солонянського районного нотаріального округа Долгопятою С.О. за реєстром №978 та витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно від 05 квітня 2007 року (т. 1, а.с.22-26, т. 3, а.с. 92-93) нерухоме майно - житловий будинок загальною площею 393,30 кв. м, розташований за адресою: АДРЕСА_2 вартістю 625 000 гривень.

Вказаним договором іпотеки передбачено, що у випадку невиконання зобов'язань, передбачених кредитним договором, позивач як позикодавець та іпотекодержатель має право з метою задоволення своїх вимог по виконанню позичальником ОСОБА_3 своїх зобов'язань за кредитним договором звернути стягнення на предмет іпотеки у вигляді житлового будинку. При цьому іпотека за договором іпотеки поширюється і на земельну ділянку для будівництва житлового будинку, господарських будівель та споруд, на якій розташований предмет іпотеки та яка належить на праві власності іпотекодавцю на підставі виданих 14 червня 2006 року Василівською сільською радою Солонянського району Дніпропетровської області державних актів на право власності на земельну ділянку НОМЕР_13 та НОМЕР_14, видані 14 червня 2006 року Василівською сільською радою (п.35.4).

Іпотека за цим договором підлягає державній реєстрації в порядку та строки, передбачені чинним законодавством, а реалізація предмету іпотеки здійснюється відповідно до умов цього договору та законодавства України, при цьому початкова ціна предмету іпотеки за домовленістю сторін встановлюється у розмірі зазначеному в п.35.5 цього договору (т. 1, а.с.25, т. 3, а.с. 91), тобто 625 000 гривень, але іпотекодержатель може реалізувати предмет іпотеки за ціною, вище зазначеної в цьому пункті.

Виконання умов кредитного договору №DNISGA00000001 від 20 квітня 2007 року забезпечувалось солідарною порукою фізичної особи відповідача ОСОБА_5 від 20 квітня 2007 року (т. 3, а.с. 129-130).

Судом встановлено, що кредитний договір та договір застави нерухомого майна (т. 1 а.с.16-26) за змістом та формою відповідають вимогам ст.ст.572-577 ЦК України, Закону України «Про заставу» та Закону України «Про іпотеку», які були чинними на період виникнення спірних правовідносин.

Позивачем, як іпотекодержателем відповідно до вимог ч.2 ст.577 ЦК України та ст.4 Закону України «Про іпотеку» 20 квітня 2007 року була проведена реєстрація обтяжень нерухомого майна в Єдиному реєстрі заборон відчуження об'єктів нерухомого майна за №4844951 (т. 1, а.с.227).

Відповідно до ч.4 ст.6 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що якщо будівля (споруда), що передається в іпотеку, розташована на земельній ділянці, яка належить іпотекодавцю на праві власності, то така будівля підлягає передачі в іпотеку разом з земельною ділянкою, на якій вона розташована, а відповідно до вимог ст.7 зазначеного Закону, ст.19,20 Закону України «Про заставу» та ст.589 ЦК України за рахунок предмет іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання, а якщо вимога за основним зобов'язанням підлягає виконанню у грошовій формі, розмір цієї вимоги визначається на підставі іпотечного договору або договору, що обумовлює основне зобов'язання, у чітко встановленій сумі чи шляхом надання критеріїв, які дозволяють встановити розмір цієї вимоги на конкретний час протягом строку дії основного зобов'язання.

Відповідно до ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Відповідач ОСОБА_3 не виконав взяті на себе грошові зобов'язання та не виплатив у повному обсязі та у встановлені кредитним договором строки суму кредиту, відсотки, нараховані за порушення умов договору та штрафи, у зв'язку з чим, за розрахунками позивача (т. 1, а.с.205-207) станом на 04 вересня 2013 року утворилася заборгованість за кредитом в сумі 494 831 гривня 63 копійки, заборгованість по процентам за користування кредитом - 777 365 гривень 03 копійки, заборгованість по комісії за користування кредитом - 54 000 гривень, а також нараховані пеня за несвоєчасне виконання зобов'язань за договором в сумі 986 020 гривень 57 копійок та штраф, який складається з фіксованої частини в сумі 250 гривень і процентної складової в сумі 115 610 гривень 86 копійок, а всього - в сумі 2 428 078 гривень 09 копійок.

Як вбачається з Висновку судового експерта від 21 серпня 2017 року №99е, а також в судовому засіданні встановлено, що згідно першого питання, поставленого судом перед експертом, документально первинними касовими документами, не підтверджується дані банківських виписок, меморіальних ордерів банку та розрахунку заборгованості позивача, графіком погашення заборгованості за кредитним договором №DNISGA00000001 від 20 квітня 2007 року.

Крім того документально не підтверджуються квитанціями відповідача ОСОБА_3 дані банківської виписки щодо погашення заборгованості готівкою на рахунок НОМЕР_10 через касу банку за 2007-2010 роки, а саме: за 2007 рік за банківською випискою 70 511 гривень 71 копійка, за квитанціями 70 907 гривень 26 копійок, що на 395 гривень 55 копійок менше; за 2008 рік за банківською випискою 63 930 гривень 00 копійок, за квитанціями 66 808 гривень 77 копійок, що на 2 878 гривень 77 копійок менше; за 2009 рік за банківською випискою 21 006 гривень 63 копійки, за квитанціями 25 000 гривень 00 копійок, що на 3 993 гривень 37 копійок менше; за 2010 рік за банківською випискою 2 000 гривень, а за квитанціями 5 000 гривень 00 копійок, що на 3 000 гривень 00 копійок менше, а за 2011 рік відхилень немає (т. 5, а.с. 160-188).

Суд не приймає пояснення представників позивача стосовно розбіжностей в зарахуванні сплачених відповідачем ОСОБА_3 сум, які частково, а саме на суму невідповідності та виявленої експертом різниці були зараховані як страхові платежі.

Представники позивача достовірно знаючи про призначення судом економічної експертизи не надали до матеріалів справи всі наявні у них докази, що суд розцінює як приховування доказів, що є недопустимим з огляду на обов'язок сторін не приховувати докази, який передбачений ст. 43 ЦПК України.

Клопотання про призначення додаткової або повторної експертизи після неодноразового роз'яснення в судовому засіданні такого права представники позивача суду не надали, а суд позбавлений можливості дійти обґрунтованого висновку щодо підтвердження розміру заборгованості згідно розрахунку позивача за умови наявності Висновку експерта, яким такий розрахунок не підтверджено з огляду на відсутність доказів щодо зарахування сум, внесених ОСОБА_3 на погашення заборгованості за спірним кредитним договором.

З огляду на те, що суд не має спеціальних знань в галузі економіки, банківської справи та бухгалтерського обліку, тому самостійно позбавлений можливості дійти висновку про правильне зарахування банком сплачених сум та дійшов висновку про відсутність доказів стосовно підтвердження розміру заборгованості, на яку посилається позивач.

Стосовно прийняття судом в якості доказів іншої частини Висновку експерта, а саме відповідей на питання №№2-5, то суд зазначає, що не приймає їх в якості належних та допустимих доказів з огляду на те, що в судовому засіданні експерт ОСОБА_13 не підтвердила правильність своїх висновків з огляду на допущення нею арифметичних помилок. Будь-яких клопотань про призначення судом додаткової або повторної експертизи до суду не надходило не зважаючи на неодноразове роз'яснення судом обов'язку щодо доведення обставин, на які посилаються сторони та щодо права на подання відповідних клопотань.

Представник позивача в судовому засіданні підтвердила факт того, що позивачем не було враховано в розрахунку заборгованості грошові кошти, сплачені відповідачем ОСОБА_3 в розмірі 4662 гривень 64 копійки у зв'язку з чим розрахунок ціни позову складено не коректно, що просила врахувати під час ухвалення рішення суду, проте уточненого позову не подали.

Відповідно ч. 1 ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Статтею 76 ЦПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

В судовому засіданні представники позивача вважали, що позовні вимоги є конкретизованими та уточненню не підлягають.

За змістом ч. 1 ст. 575 ЦК України та ст. 1 Закону України «Про іпотеку», іпотека як різновид застави, предметом якої є нерухоме майно, - це вид забезпечення виконання зобов'язання, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, передбаченому цим Законом.

Відповідно до ст. 589 ЦК України, ч. 1 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених ст. 12 цього Закону.

Загальне правило про звернення стягнення на предмет застави (іпотеки) закріплене у ст. 590 ЦК України й передбачає можливість такого звернення на підставі рішення суду в примусовому порядку, якщо інше не встановлено договором або законом.

Крім того, правове регулювання звернення стягнення на іпотечне майно передбачено Законом України «Про іпотеку».

Згідно із ч. 3 ст. 33 Закону України «Про іпотеку», звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду здійснюється відповідно до ст. 39 Закону України «Про іпотеку».

У разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначаються, зокрема, загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки.

Суд вважає, що оскільки загальний розмір вимог позивача за кредитним договором не було підтверджено шляхом проведення судової економічної експертизи та представниками позивача в судовому засіданні визнано не підтвердження такого розрахунку, тому вимоги про звернення стягнення на предмет іпотеки задоволенню не підлягають.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому, відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Під час розгляду справи судом було встановлено, що 25 жовтня 2017 року приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу Завалієвим Артемом Анатолійовичем було вчинено виконавчий напис щодо стягнення з відповідача ОСОБА_3 невиплачених в строк відповідно до умов кредитного договору № DNISGA00000001 від 20 квітня 2007 року та розрахунку заборгованості за договором станом на 08 серпня 2017 року грошових коштів у сумі 3 000 000 гривень, з урахуванням заборгованості за кредитом у розмірі 500 456 гривень 63 копійки, заборгованості за відсотками у розмірі 173 920 гривень 76 копійок, заборгованості з комісії у розмірі 97 000 гривень 00 копійок, заборгованості з пені у розмірі 662 622 гривень 61 копійка. У виконавчому написі зазначено, що стягнення здійснюється за період з 20 квітня по 08 серпня 2017 року (т. 6, а.с. 185).

Суд вважає, що звернувшись до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису за спірними договорами позивач двічі скористався своїми правом на задоволення вимог, що є неприпустимим з огляду на положення ст. 61 Конституції України.

Докази визнання виконавчого напису таким що не підлягає виконанню суду не надано, а пояснення представника позивача стосовно того, що такий напис не підлягає виконанню не приймаються судом з огляду на те, що представники позивача не надали суду відповідні докази на підтвердження своїх пояснень стосовно невиконання виконавчого напису, оскільки такий напис на даний час лише оскаржується в суді, а рішення за результатами такого оскарження судом не ухвалено.

Тому суд вважає, що існування виконавчого напису нотаріуса за спірним кредитним та іпотечним договором є додатковою підставою для відмови в задоволенні первісного позову в частині звернення стягнення на предмет іпотеки.

Вирішуючи вимоги про виселення з предмету іпотеки суд посилається на наступне.

Так, згідно із ч. 1,2 ст. 39 цього Закону України «Про іпотеку», в разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки одночасно з рішенням про звернення стягнення на предмет іпотеки суд за заявою іпотекодержателя виносить рішення про виселення мешканців за наявності підстав, передбачених законом, якщо предметом іпотеки є житловий будинок або житлове приміщення.

Частиною 1 ст. 40 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення є підставою для виселення всіх мешканців, за винятком наймачів та членів їх сімей. Виселення проводиться у порядку, встановленому законом.

Нормою, яка встановлює порядок виселення із займаного житлового приміщення, є ст. 109 ЖК Української РСР, у ч.1 якої передбачені підстави виселення.

Частина 3 ст. 109 ЖК Української РСР регулює порядок виселення громадян.

За змістом ч. 2 ст. 40 Закону України «Про іпотеку» та ч. 3 ст. 109 ЖК Української РСР після прийняття рішення про звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення шляхом позасудового врегулювання на підставі договору всі мешканці зобов'язані на письмову вимогу іпотекодержателя або нового власника добровільно звільнити житловий будинок чи житлове приміщення протягом одного місяця з дня отримання цієї вимоги. Якщо мешканці не звільняють житловий будинок або житлове приміщення у встановлений або інший погоджений сторонами строк добровільно, їх примусове виселення здійснюється на підставі рішення суду.

Відповідно до ч. 2 ст. 109 ЖК Української РСР громадянам, яких виселяють з жилих приміщень, одночасно надається інше постійне жиле приміщення, за винятком виселення громадян при зверненні стягнення на жилі приміщення, що були придбані ними за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення. Постійне жиле приміщення, що надається особі, яку виселяють, повинно бути зазначено в рішенні суду.

Таким чином, ч. 2 ст. 109 ЖК Української РСР встановлює загальне правило про неможливість виселення громадян без надання іншого жилого приміщення. Як виняток, допускається виселення громадян без надання іншого жилого приміщення при зверненні стягнення на жиле приміщення, що було придбане громадянином за рахунок кредиту, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення.

Відтак, аналіз зазначених правових норм дає підстави для висновку про те, що під час ухвалення судового рішення про виселення мешканців на підставі ч. 2 ст. 39 Закону України «Про іпотеку» підлягають застосуванню як положення ст. 40 цього Закону, так і норма ст. 109 ЖК Української РСР.

Отже, за змістом цих норм особам, які виселяються з жилого будинку (жилого приміщення), яке є предметом іпотеки, у зв'язку зі зверненням стягнення на предмет іпотеки, інше постійне житло надається тільки в тому разі, коли іпотечне житло було придбане не за рахунок кредиту, забезпеченого іпотекою цього житла.

З матеріалів справи з'ясовано, що спірний житловий будинок належить відповідачу ОСОБА_3 та був придбаний ним 16 липня 2005 року, тобто до моменту укладання з позивачем спірного кредитного договору та спірного договору іпотеки, які укладені 20 квітня 2007 року, тобто після виникнення у ОСОБА_3 права власності на предмет іпотеки та після отримання ним грошових коштів за кредитним договором від 20 квітня 2007 року.

На підставі зазначеного, суд приходить до висновку про те, що предмет іпотеки був придбаний відповідачем ОСОБА_3 до моменту укладання кредитного договору та не за отриманні ним в кредит грошові кошти.

Крім того, в якості придбання відповідачем предмету іпотеки не за кредитні кошти також свідчить те, що вартість предмету іпотеки згідно п. 35.5 іпотечного договору складає 625 000 гривень, а в кредит відповідач отримав лише 500 000 гривень, що свідчить про те, що розмір кредитних коштів є меншим ніж вартість предмета іпотеки.

Оскільки згідно з ч. 2 ст.109 ЖК УРСР виселення громадян без надання іншого постійного жилого приміщення допускається лише при зверненні стягнення на жилі приміщення, що були придбані ними виключно за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення, то суд приходить до висновку про те, що виселення відповідачів у справі без надання їм іншого постійного житлового приміщення є неможливим.

З огляду на те, що позивачем в позовній заяві не зазначено інше постійне житло, яке має бути надане відповідачам одночасно з виселенням, та враховуючи положення ч. 6 ст. 81 ЦПК України, ст. 61 Конституції України, суд вважає, що вимоги позивача є безпідставними та в їх задоволенні слід відмовити.

Таким чином, установивши у справі, що в іпотеку передано житловий будинок, який був придбаний не за рахунок отриманих кредитних коштів, суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність передбачених законом підстав для виселення мешканців із зазначеного будинку без надання їм іншого постійного житла.

Вирішуючи позовні вимоги за зустрічним позовом ОСОБА_3 в інтересах малолітньої ОСОБА_12 про визнання кредитного договору та договору іпотеки недійсними, суд зазначає наступне.

В судовому засіданні встановлено, що відповідачеві ОСОБА_3 на підставі нотаріально посвідченого 16 липня 2005 року приватним нотаріусом Солонянського районного нотаріального округа Долгопятою С.О. за реєстром №978 та витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно від 05 квітня 2007 року належить житловий будинок загальною площею 393,30 кв. м, розташований за адресою: АДРЕСА_2, вартістю 625 000 гривень.

20 квітня 2007 року між позивачем та відповідачем ОСОБА_3 було укладено договір іпотеки нерухомого майна, предметом якого є житловий будинок належний відповідачеві ОСОБА_3, та в якому як вбачається з копії паспорта та відомостей адресно довідкового підрозділу ГУМС, УДМС України в (у ) Дніпропетровській області (Т.1 а.с. 34, Т.4 а.с.182-183), відповідач ОСОБА_3 зареєстрований з 09 липня 2007 року, тобто після укладення спірного договору іпотеки.

Тому твердження відповідача ОСОБА_3 та його представника ОСОБА_7 щодо визнання недійсним договору іпотеки нерухомо майна з підстав вчинення даного правочину з підстав порушення ч. 1 ст. 224 ЦК України не можуть бути враховані судом, оскільки на момент укладення договору іпотеки від 20 квітня 2007 року відповідач ОСОБА_3, його дружина - відповідачка ОСОБА_3, та їх малолітня дитина - ОСОБА_12 мешкали в житловому будинку в АДРЕСА_2, проте не були зареєстровані.

Згідно ч. 4 ст. 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров'я, в якому вона проживає.

Тому посилання на обов'язковість отримання дозволу Служби у справах дітей на укладання спірного іпотечного договору є сумнівним, оскільки позивач за зустрічним позовом не довів суду факт реєстрації малолітньої дитини на час укладання такого договору саме в предметі іпотеки. Всі інші посилання ОСОБА_3 є припущенням на яких не може ґрунтуватися доказування.

Крім того, відповідач ОСОБА_3 на обґрунтування свої позовних вимог щодо визнання кредитного договору недійсним з підстав порушення вимог Закону України «Про захист прав споживачів» зазначає, що даний кредитний договір є споживчим кредитом, оскільки кошти йому були надані в споживчих цілях для цільових потреб.

Згідно абз.3 ч.4 ст.11 закону «Про захист прав споживачів», кредитодавцю забороняється встановлювати в договорі про надання споживчого кредиту будь-які збори, відсотки, комісії, платежі тощо за дії, які не є послугою у розумінні цього закону.

Як вбачається з умов кредитного договору №DNISGA00000001 від 20 квітня 2007 року та додаткових угод до нього відповідач отримав кредит у розмірі 500 000 гривень зі сплатою відсотків за користування кредитом у розмірі 14,04 % на рік на суму залишку заборгованості за кредитом з кінцевим терміном повернення 20 квітня 2017 року, за яким позичальник зобов'язався щомісячно в період сплати надавати банку грошові кошти (щомісячний платіж) для погашення заборгованості за кредитом, відсотків, комісії та інших витрат.

Відповідно до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 12.04.96 р. N 5 «Про практику розгляду цивільних справ за позовами про захист прав споживачів» Законом України «про захист прав споживачів регулюються відносини, що виникають із договорів про надання фінансово-кредитних послуг для задоволення власних побутових потреб громадян.

З вищенаведеного вбачається, що договором про надання споживчого кредиту є не будь-який кредитний договір, а лише той, грошові кошти за яким надаються на придбання продукції та задоволення власних побутових потреб громадян.

Дія Закону України «Про захист прав споживачів» поширюється лише на правовідносини, які виникають за договором про надання споживчого кредиту.

Крім того, рішенням Конституційного суду України від 10 листопада 2011 року N 15- рп/2011 у справі N 1-26/2011 офіційно розтлумачено, що в аспекті конституційного звернення положення п. п. 22, 23 ст. 1, ст. 11 Закону України "Про захист прав споживачів" від 12 травня 1991 року N 1023-XII з наступними змінами у взаємозв'язку з положеннями частини четвертої ст. 42 Конституції України треба розуміти так, що їх дія поширюється на правовідносини між кредитодавцем та позичальником (споживачем) за договором про надання споживчого кредиту.

Суд вважає, що до спірного кредитного договору не можуть застосовуватися норми Закону України «Про захист прав споживачів», оскільки такий кредит не є споживчим в законодавчому розумінні, а сам договір не містить посилання на те, що є споживчим договором. Крім того, суд вважає, що розмір отриманого кредиту також свідчить про те, що такий кредит не може бути споживчим з огляду на його значну суму.

Відповідно до ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 статті 203 ЦК України. Згідно ч. 3 даної статті правочин, недійсність якого прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків.

Отже посилання відповідач ОСОБА_3 та його представника на те, що положення спірного кредитного договору він не мав можливості оцінити та осмислити умови, виявити недоліки та оцінити ризики та збитки договору, не відповідають вимогам ст. 11 Закону України «Про захист прав споживачів» є необґрунтованими, тому задоволенню не підлягають.

Представником позивача в ході розгляду справи заявлено клопотання про застосування строку позовної давності до спірних правовідносин за зустрічним позовом ОСОБА_3, який діє в інтересах малолітньої ОСОБА_12

Згідно ст. 256 ЦК України, позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (ст. 257 ЦК України).

Згідно ч. 2 ст. 258 ЦК України, позовна давність в один рік застосовується, зокрема, до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені); У цьому разі позовна давність обчислюється від дня від дня, коли особа довідалася чи могла довідатися про ці відомості.

Статтею 261 ЦК України передбачено, що перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Судом встановлено, що відповідачеві ОСОБА_3 починаючи з 20 квітня 2007 року, тобто після укладення кредитного договору та договору іпотеки, було достовірно відомо про умови спірних договорів. Будь-яких дій щодо захисту свого порушеного права він не вчиняв, а звернувся до суду із зустрічним позовом про визнання кредитного договору та договору іпотеки недійсними лише 30 грудня 2015 року, через 8 років після їх укладання.

Однак у зв'язку з тим, що судом під час розгляду справи, а зокрема зустрічного позову, не було встановлено порушень прав ОСОБА_3 в частині укладання договорів, тому суд вважає, що строк позовної давності не може бути застосований судом в якості підстави для відмови в задоволенні зустрічного позову, оскільки такий строк застосовується в разі, якщо суд дійде до висновку про наявність підстав для задоволення позову, тобто встановить порушення, допущенні під час укладання договору.

Оскільки суд дійшов до висновку про відсутність таких обставин, які б свідчили про порушення прав ОСОБА_3 під час укладання як кредитного, так і іпотечного договору, тому суд вважає, що строк позовної давності не може бути застосований до спірних відносин за зустрічним позовом.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються у разі відмови в позові - на позивача.

У зв'язку з відмовою в задоволенні як первісного так і зустрічного позовів - судові витрати по справі за первісним позовом покладається на позивача, а по зустрічному позову - на позивача за зустрічним позовом.

Керуючись ст.ст. 4, 12, 13, 77, 78, 81, 82, 141, 259, 263-265 ЦПК України, суд

У Х В А Л И В:

Відмовити в задоволенні позову публічного акціонерного товариства комерційний банк «ПРИВАТБАНК» (01001, м. Київ, вул. Грушевського, буд. 1 Д, ) до ОСОБА_3 (місце реєстрації: АДРЕСА_2, місце мешкання: 52400, АДРЕСА_1, РНОКПП - НОМЕР_1), ОСОБА_4 (місце реєстрації: АДРЕСА_2, РНОКПП суду не відомий), ОСОБА_5 (місце реєстрації: АДРЕСА_2, РНОКПП - суду не відомий), ОСОБА_6 (місце реєстрації: АДРЕСА_2, РНОКПП - суду не відомий), ОСОБА_10 (місце реєстрації: АДРЕСА_2, РНОКПП - суду не відомий), ОСОБА_11 (місце реєстрації: АДРЕСА_2, РНОКПП - суду не відомий), ОСОБА_3 в інтересах малолітньої ОСОБА_12 (місце реєстрації: АДРЕСА_2, РНОКПП - суду не відомий), про звернення стягнення на предмет іпотеки та виселення, - в повному обсязі.

Відмовити в задоволенні зустрічного позову ОСОБА_3(місце реєстрації: АДРЕСА_2, місце мешкання: 52400, АДРЕСА_1, РНОКПП - НОМЕР_1) в інтересах малолітньої ОСОБА_12 (місце реєстрації: АДРЕСА_2, РНОКПП - суду не відомий) до публічного акціонерного товариства комерційний банк "ПРИВАТБАНК" (01001, м. Київ, вул. Грушевського, буд. 1 Д, ), третя особа - Служба у справах дітей Солонянської районної державної адміністрації (52400, Дніпропетровська область, Солонянський район смт Солоне, вул. Гагаріна, буд.13, ) про визнання кредитного договору та договору іпотеки недійсними, - в повному обсязі.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його (її) проголошення безпосередньо до Апеляційного суду Дніпропетровської області. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення суду складено 25 вересня 2018 року.

Головуючий: суддя Н. О. Щербина