АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
провадження в апеляційній інстанції №22-ц/796/5801/2018

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2018 року Апеляційного суду міста Києва в складі колегії суддів:
судді-доповідача: Білич І.М.
суддів: Соколової В.В., Чобіток А.О.
при секретарі Амборська Д.І.

за участю: позивача ОСОБА_1
представника відповідача Поляков Т.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 24 травня 2018 року, ухвалене під головуванням судді Шевченківського районного суду міста Києва Рибака М.А.

у цивільній справі №761/21291/17 за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Всеукраїнський акціонерний банк» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

в с т а н о в и л а :

У червні 2016 року ОСОБА_1 звертаючись до суду з позовом про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу обґрунтовував свої вимоги тим, що з 03.11.2015 року по 15.05.2017 року він працював у відповідача та був звільнений згідно з наказом № 53 п відповідно до п. 3 ст.36 КЗпП України у зв`язку з призовом на військову службу. Своє звільнення вважав незаконним, оскільки на підставі поданої ним заяви та вимог ст. 119 КЗпП України за ним мало бути збережено місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві.

Рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 24 травня 2018 року у задоволені позову ОСОБА_1 до ПАТ «Всеукраїнський акціонерний банк» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено.

Не погоджуючись із даним рішенням суду позивачем подано апеляційну скаргу. Де ставилося питання про його скасування та ухвалення нового про задоволення позовних вимог. З посиланням на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи. А саме не взяття до уваги положень ст. 119 КЗпП України, ч. 2 ст. 39 Закону України Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та ст. 1 Закону України «Про оборону України» у відповідності до яких, з моменту оголошення Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17.03.2014 року №303/2014 в Україні настав особливий період. Тобто на час його призову досі діє особливий період, його скасування буде здійснено окремим Указом Президента України «Про демобілізацію» після стабілізації ситуації на сході України.

Відповідно до п. 8 розділу ХІІІ « Перехідні положення» ЦПК України в редакції Закону № 2147 VIII від 03 жовтня 2017 року, до утворення апеляційних судів в апеляційних округах їхні повноваження здійснюють апеляційні суди, у межах територіальної юрисдикції яких перебуває суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується.
Відповідно до ч. 6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» у разі ліквідації суду що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно територіальної одиниці ( відповідних адміністративно територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.
Відповідно до п. 3 Розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року 1402 VIIIапеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. Такі апеляційні суди у відповідних апеляційних округах мають бути утворені та розпочати здійснювати правосуддя не пізніше трьох років з дня чинності цим Законом.

У зв`язку із зазначеним справа підлягає розгляду судом у порядку, встановленому ЦПК України у редакції Закону № 2147 У111 від 03 жовтня 2017 року.

Позивач в судовому засіданні підтримав подану апеляційну скаргу, просив суд її задовольнити.
Представник відповідача апеляційну скаргу не визнав заперечував проти її задоволення. заперечив проти апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, вислухавши пояснення осіб що з`явилися у судове засідання, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні позову вказував на те, що за відсутності в Указі Президента України «Про часткову мобілізацію» умов, передбачених частиною другою статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у разі призову працівника на строкову військову службу трудовий договір розривається на підставі пункту 3 статті 36 КЗпП України. Зазначаючи при цьому, що позивачем не було надано доказів, що його було призвано на строкову службу саме під час мобілізації або в умовах особливого періоду, а тому підстави для його поновлення на роботі відсутні. Отже, процедуру звільнення позивача з роботи на підставі п. 3 ст. 36 КЗпП Українибуло проведено у відповідності до діючого законодавства та порушень його трудових прав судом не встановлено, а тому підстав для поновлення ОСОБА_1 на роботі суд не вбачав.

Проте погодитися з такими висновками суду не можна виходячи з наступного.

Як вбачається із матеріалів справи ОСОБА_1 працював на посаді головного юрисконсульта Управління правового захисту банку Публічного акціонерного товариства «Всеукраїнський акціонерний банк» .

13.05.2017 року ОСОБА_1 звернувся до відповідача із заявою про увільнення його тимчасово від виконання функціональних обов`язків та залишення за ним робочого місця і середнього заробітку у зв`язку із призовом на строкову службу (а.с. 10).

Наказом уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію ПАТ «ВіЕйБі Банк» № 53-п від 15.05.2017 року ОСОБА_1 був звільнений з посади на підставі п. 3 ст. 36 КЗпП України у зв`язку із призовом на військову службу (а.с. 11).
Підставою для звільнення позивача слугувала повістка про призов ОСОБА_1 на строкову військову службу на підставі Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та зарахування в команду № НОМЕР_1 .

Згідно довідки військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_1 ) ОСОБА_1 перебуває на військовій службі з 11.05.2017 року по теперішній час.

Відповідно до ч.6 ст.43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Статтею 23 Загальної декларації прав людини, прийнятою Генеральною Асамблеєю ООН 10 грудня 1948 року передбачено, що кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття. Кожна людина, без будь-якої дискримінації, має право на рівну оплату за рівну працю. Кожний працюючий має право на справедливу і задовільну винагороду, яка забезпечує гідне людини існування, її самої та її сімї, і яка в разі необхідності доповнюється іншими засобами забезпечення.

Згідно з ч.ч. 1, 3 статті 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи або організації чи фізична особа зобов`язуються виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним органом і угодою сторін.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.

Згідно з частиною третього статті 119 КЗпП України у редакції Закону України від 24 грудня 2015 року N 911-VIII за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей"

Частиною шостою статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" визначені види військової служби: строкова військова служба, військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період, військова служба за контрактом осіб рядового складу, військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу, військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки, військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Особливий період діє в Україні відповідно до Указу Президента України від 14 січня 2015 року "Про часткову мобілізацію", затвердженого Законом України від 15 січня 2015 року N 113-VII, який набрав законної сили 20 січня 2015 року, яким оголошено проведення часткової мобілізації. Доведено до відома керівників органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, що згідно зі статтею 39 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", статтею 119 КЗпП України за громадянами України, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, закріплені гарантії щодо збереження за ними місця роботи (посади) на термін, що не перевищує одного року (пункт 7 Указу Президента України від 14 січня 2015 року "Про часткову мобілізацію").

Президент України відповідного рішення про переведення державних інституцій на функціонування в умовах мирного часу не приймав.

Такого ж висновку дотримується Верховний Суд в справі № 521/ 12726/ 16 ц від 30 травня 2018 року зазначаючи, що особливий період розпочався в Україні 18 березня 2014 року і триває по теперішній час.

Зазначене свідчить про те, що призов позивача на військову службу відбувався під час дії особливого періоду, а відтак на нього поширювалися гарантії та пільги визначені ст. 119 КЗпП України, в тому числі збереження місця роботи (посади), середнього заробітку на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форм власності.

Відтак, наказ уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію ПАТ «ВіЕйБі Банк» № 53-п від 15.05.2017 року про звільнення ОСОБА_1 . Головного юрисконсульта Управління правового захисту банку Юридичного департаменту, 15 травня 2017 року у зв`язку з призивом на військову службу за п.3 ст.36 КЗпП України є незаконним. У зв`язку з чим підлягають до задоволення вимоги позивача про поновлення.

Враховуючи незаконність звільнення позивача у період проходження військової служби за призовом працівникам компенсується із бюджету середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, в яких вони працювали на час призову незалежно від підпорядкування.
Аналіз частини 3 статті 119 КЗпП та Порядку виплати компенсації від 04 березня 2015 року № 105 дає підстави зробити висновок про те, що обов`язок з виплати працівникові середнього заробітку за час проходження ним військової служби покладається на підприємство, установу, організацію або іншого роботодавця, з яким працівник перебуває у трудових відносинах на час призову, з наступною компенсацією таких витрат за рахунок Державного бюджету України.
Обчислення середнього заробітку здійснюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМ України від 08 лютого 1995 року № 100
Позивач просив стягнути з ПАТ «ВіЕйБі Банк» середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.05.2017 року по 15.05.2018 року та надав розрахунок за яким просив суд стягнути з відповідача на його користь середній заробіток з 15.05.2017 року по 15.05.2018 року в розмірі 65665,06 гривень (сума надана без відрахування податків і зборів) розрахунок: заробітна плата за 2 останні місяці роботи ( березень 2017 року 7754,51гривень + квітень 2017 року 3023,79гривень = 10778,30 гривень) / 43 робочих дні = 250,63 гривень середній заробіток за 1 робочий день * 262 робочих дні за період з 15 травня 2017 року (дата звільнення позивача відповідачем) по 15 травня 2018 року включно = 65665,06гривень.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що рішення суду як таке, що постановлено з порушенням норм матеріального права підлягає скасуванню з постановленням нового судового рішення за правилами ст. 376 ЦПК України про часткове задоволення заявлених позивачем вимог з урахуванням вищевикладених обставин.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 376, 381-383, 384, 387 ЦПК України, п. 3 розділу ХІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 02 червня 2016 року №1402- VІІІ "Про судоустрій і статус суддів", п. 8 розділу ХІІІ «Перехідні положення» ЦПК України у редакції Закону № 2147-VІІ від 03 жовтня 2017 року, ч.6 ст.147 Закону України « Про судоустрій і статус суддів", колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 24 травня 2018 року скасувати та постановити нове, за яким: позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити.

Поновити ОСОБА_1 на посаді головного юрисконсульта Управління правового захисту банку ПАТ «Всеукраїнський акціонерний банк» з 15.05.2017 року.

Стягнути з ПАТ «Всеукраїнський акціонерний банк» ( 01001 місто Київ, вул. Прорізна, 8; ) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , місто Київ, зареєстрованого: АДРЕСА_2 ) компенсацію середнього заробітку за період часу з 15 травня 2017 року по 15 травня 2018 року у розмірі 65 665,06 гривень ( шістдесят п`ять тисяч шістсот шістдесят п`ять гривень шість копійок) без врахування відповідних податків та інших обов`язкових платежів.

Виплату здійснити за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Стягнути з ПАТ «Всеукраїнський акціонерний банк» ( 01001 місто Київ, вул. Прорізна, 8; ) на користь держави судовий збір в розмірі 1820,00гривень.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення. Може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 25 вересня 2018 року.

Суддя доповідач:

Судді: