Номер провадження: 22-ц/785/5548/18
Номер справи місцевого суду: 511/78/18
Головуючий у першій інстанції Теренчук Ж. В.
Доповідач Кравець Ю. І.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.10.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:
головуючого судді Кравця Ю.І.,
суддів: Журавльова О.Г., Комлевої О.С.,

розглянувши у порядку письмового провадження в залі суду в м.Одеса цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Спільного підприємства «Вітмарк-Україна» в формі Товариства з обмеженою відповідальністю про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди, за апеляційною скаргою представника Спільного підприємства «Вітмарк-Україна» в формі Товариства з обмеженою відповідальністю адвоката Снітка Андрія Сергійовича на рішення Роздільнянського районного суду Одеської області від 02.04.2018 року, ухваленого суддею Теренчук Ж.В.,

встановив :
11.01.2018 рокуОСОБА_1 звернувся до суду з зазначеним позовом, у якому просивскасувати наказ (розпорядження) директора СП «Вітмарк-Україна» ТОВ № 391-дл від 06.12.2017 року про звільнення його з посади комплектувальника за п.3 ст.36 КЗпП України в зв`язку з призовом на військову службу, поновити його на посаді комплектувальника у СП «Вітмарк-Україна» ТОВ з 06.12.2017 року, стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, стягнути з відповідача на його користь в рахунок відшкодування моральної шкоди 20000,00 грн. та понесені витрати на правничу допомогу в розмірі 1000,00 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що звільнення з роботи ОСОБА_1 незаконне, так як суперечить вимогам ч.2 ст.39 Закону України «Про військову службу та військовий обов`язок», також вимогам ст.119 КЗпП України, оскільки за працівниками, призваними на строкову військову службу в особливий період зберігається місце роботи, посада і середній заробіток за час проходження служби. Крім того незаконним звільненням ОСОБА_1 , йому було завдано моральну шкоду, яка полягає у моральних стражданнях, оскільки відповідач принизив честь ОСОБА_1 , престиж військової служби у важкий для країни час, він, займаючись підготовкою до судового процесу, переніс нервовий стрес. Завдану моральну шкоду було оцінено позивачем у 20000 грн.
Рішенням Роздільнянського районного суду Одеської області від 02.04.2018 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково.Визнано незаконним та скасовано наказ (розпорядження) директора СП «Вітмарк-Україна» ТОВ № 391-дл від 06.12.2017 року про звільнення ОСОБА_1 з посади комплектувальника за п.3 ч. 1 ст.36 КЗпП України. Поновлено ОСОБА_1 на роботі на посаді комплектувальника в СП «Вітмарк-Україна» ТОВ з 06.12.2017 року. Вирішено вважати ОСОБА_1 таким, що на підставі ст.119 КЗпП України увільнений від роботи з посади комплектувальника в зв`язку з призовом на строкову військову службу зі збереженням місця роботи, посади та середнього заробітку на період проходження строкової військової служби з 21.11.2017 року. Стягнуто з СП «Вітмарк-Україна» ТОВ на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час проходження військової служби та вимушеного прогулу в період з 21.11.2017 року по 02.04.2018 року в розмірі 22376,76 грн з вирахуванням прибуткового податку й інших обов`язкових платежів. Стягнуто з СП «Вітмарк-Україна» ТОВ на користь ОСОБА_1 витрати на правничу допомогу в розмірі 1000,00 грн. В іншій частині позовних вимог відмовлено. Вирішено питання судових витрат. Відповідно до п. 2, 4 ч. 1 ст. 430 ЦПК України рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця допущено до негайного виконання.
Не погоджуючись із рішенням суду, представник СП «Вітмарк-Україна» ТОВ адвокат Снітка А.С. подав апеляційну скаргу, в якій з посиланням на неповне з`ясування судом обставин справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, недоведеність обставин, що мають значення при розгляді справи, які суд вважав встановленими, порушення судом норм процесуального та неправильне застосування матеріального права, просить рішення в частині задоволення позовних вимог скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволені заявлених ОСОБА_1 позовних вимог у повному обсязі.
Апеляційну скаргупредставник СП «Вітмарк-Україна» адвокат Снітка А.С. обґрунтовує тим, що суд першої інстанції дійшов невірного висновку про те, що ОСОБА_1 було звільнено під час дії особливого періоду, оскільки згідно виданих Президентом України указів, особливий період в Україні діяв з 18.03.2014 року по 02.05.2014 року; з 07.05.2014 року по 21.06.2014 року; з 24.07.2014 року по 07.09.2014 року; з 20.01.2015 року по 17.08.2015 року.Отже 06.12.2017 року, коли ОСОБА_1 було звільнено з роботи, мобілізація в Україні не проводилася, воєнний стан не оголошувався, відтак, особливий період в Україні на дату його звільнення не діяв. Також ОСОБА_2 вважає, що суд не надав оцінки аргументам, які надавались відповідачем, не вказані судом мотиви, з яких він застосував норми права, на які відповідач посилався у відзиві на позов.
Відповідно до ч.1 ст.369 ЦПК України, апеляційні скарги на рішення суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.
Відповідно ч.13 ст.7 ЦПК України, розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.
Оскільки рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволені позовних вимог про стягнення моральної шкоди не оскаржено, то колегія суддів не перевіряє законність рішення в цій частин.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення в межах доводів апеляційної скарги, відзивів на неї та заявлених вимог, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення з наступних підстав.

Згідно ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ст.264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; як розподілити між сторонами судові витрати; чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення; чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.

Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції встановив наступні обставини та дійшов таких висновків.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 з 11.09.2017 року працював на посаді комплектувальника СП «Вітмарк-Україна» ТОВ (наказ №481-дл/с від 08.09.2017 року) (а.с.83).
06.12.2017 року на підставі наказу №391-дл від 06.12.2017 року ОСОБА_1 звільнено з роботи на підставі п.3 ст.36 КЗпП України у зв`язку з призовом на військову службу (а.с.84).
Звільнення з роботи ОСОБА_1 проведено на підставі довідки Роздільнянського райвійськкомату від 22.11.2017 року №2/1029. (а.с.16)
Згідно змісту цієї ж довідки ОСОБА_1 призваний на строкову війську службу до Лав Збройних сил України 21.11.2017 року до в/ч НОМЕР_1 м. Івано-Франківськ.
Суд вважав, що дані спірні правовідносини регулюються наступним нормами права.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 36 КЗпП України (чинної на час виникнення спірних правовідносин) підставами припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім призову працівника на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, але не більше одного року.
Відповідно до ч. З ст. 119 КЗпП України (в редакції станом на 06.12.2017 року) за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову.
Таким чином, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є: призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігається місце роботи, посада відповідно до ч. 3 та 4 ст. 119 цього Кодексу
Із змісту цієї норми трудового законодавства вбачається, що для вирішення питання про наявність права на гарантії, передбачені нею, правове значення мають види військової служби її підстави, терміни дії особливого стану, початку та завершення мобілізації, демобілізації та наявності кризової ситуації, що загрожує національній безпеці.
Частиною 2 ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) встановлено, що за громадянами України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності, місце навчання у навчальному закладі незалежно від підпорядкування та форми власності та незалежно від форми навчання.
Статтею 2 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» визначено такі види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період: військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба(навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки; військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про оборону України» особливий період це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців щодо прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій. За статтею 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, орган» місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ й організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців щодо прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Указом виконуючого обов`язки Президента України від 17.03.2014 року № 303/2014 «Про часткову мобілізацію», який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17.03.2014 року прийняте рішення про часткову мобілізацію військовослужбовців строком на 45 діб.
Таким чином з дня публікації Указу, тобто з 18.03.2014 року почався особливий період в Україні, рішень про закінчення якого на час розгляду даної справи Президентом України не приймалось.
Навпаки, в подальшому Указами Президента України від 06.05.2014 року, від 21.07.2014 року та від 14.01.2015 року оголошувалася часткова мобілізація військовослужбовців в декілька черг, які були в подальшому звільнені в запас.
Останнє рішення про звільнення в запас військовослужбовців, які були призвані на час мобілізації на особливий період під час третьої черги часткової мобілізації було прийняте Указом Президента України № 441/2016 від 26.09.2016 року.
Рішень про демобілізацію усіх призваних військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу, після видачі цих Указів, Президент України не приймав.
Тобто відповідно до законодавства в Україні настав особливий період, який діє донині.
Проаналізувавши вищенаведені норми законодавства, суд дійшов до висновку, що за працівниками, прийнятими на строкову військову службу в особливий період, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичного звільнення.
Виходячи з встановлених фактичних обставин справи, суд першої інстанції дійшов до висновку, що ОСОБА_1 було призвано на строкову військову службу до Лав Збройних Сил України, в особливий період, а тому відповідно на нього поширюються гарантії, передбачені ч.3 ст.119 КЗпП України, на період проходження служби він лише увільняється від служби, а за весь період проходження служби за ним зберігається місце роботи та середній заробіток на попереднім місці роботи..
За таких обставин, суд вважав, що наказ директора СП «Вітмарк-Україна» ТОВ №391-дл від 06.12.2017 року, яким ОСОБА_1 звільнено з роботи на підставі п.3 ст.36 КЗпП України у зв`язку з призовом на військову службу належить визнати незаконним, а правовим наслідком цього має бути поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді комплектувальника з 06.12.2017 року.
Оскільки згідно довідки Роздільнянського РВК з 21.11.2017 року ОСОБА_1 проходить військову службу, то його належить визнати таким що на підставі ст.119 КЗпП України увільнений від роботи з посади комплектувальника СП на час фактичного несення служби із збереженням займаної посади та середньомісячної заробітної плати з 21.11.2017 року.
Відповідно до приписів ст.235 КЗпП України правовим наслідком незаконного звільнення також є стягнення на користь позивача з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, обрахованого за період з часу звільнення до ухвалення судового рішення.
Оскільки в даному випадку ОСОБА_1 з 21.11.2017 року увільнений від виконання обов`язків комплектувальника, то суд, враховуючи правовідносини, що склалися між сторонами, вважав, що середній заробіток за час вимушеного прогулу одночасно і є середнім заробітком, який зберігається за ОСОБА_1 на період несення ним військової служби.
Відповідно до частини другої ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Для обчислення середньоденної заробітної плати суд керувався Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100, абз. 3 п. 2 якого встановлено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана дана виплата. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо. Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Згідно з пунктом 8 розділу IV Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 розділу IV Порядку).
Відповідно до довідки СП «Вітмарк-Україна» ТОВ про нараховану заробітну плату ОСОБА_1 від 21.02.2018 року заробітна плата ОСОБА_1 в жовтні 2017 року - становила 726,86 грн при відпрацьованих в цьому місяці фактичних 20 годинах, в листопаді 2017 року - 2646,21 грн при відпрацьованих 46 годинах (а.с.82).
Оскільки оплата праці на вказаній посаді здійснюється почасово, то обчисленню підлягає середньоденний заробіток ОСОБА_1 у вказаний період.
При цьому при визначенні доходу позивача за листопад 2017 року, який враховується при обчисленні середнього заробітку за два місяці суд враховував вимоги п.4 Порядку №100 від 08.02.1995 року, яким визначені виплати, які не враховуються при обчисленні заробітної плати, зокрема до заробітку не включаються лікарняні та виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання громадських та державних обов`язків).
Зокрема, суд вважав за необхідне із нарахування заробітної плати в розмірі 2646,21 грн в листопаді 2017 року виключити лікарняні в розмірі 532,65 грн та 228,21 грн, а також оплату за середнім заробітком в розмірі 673,92 грн (за час виконання державних обов`язків) та прийняти до розрахунку суму доходу 1211,43 грн.( 2646,21 грн - 532,65 грн - 228,21 грн 673,92 грн).
Середньо годинний заробіток ОСОБА_1 визначено в наступному порядку:
-За жовтень 2017 року 726,86 : 20 годин (11 годин + 2 год + 7 год - кількість відпрацьованих годин в жовтні) = 36,34 грн.
-За листопад 2017 року 1211,43 грн : 46 (кількість відпрацьованих годин в листопаді) = 26,33 грн.
Середньогодинний заробіток (36,34 грн + 26,33 грн):2= 31,34 грн.
Згідно Листа Міністерства соціальної політики від 05.08.2016 року №1535/0/14-16/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу за 2017 рік», Листа «Щодо норм тривалості робочого часу» від 19.10.2017 року №224/0/103-17/214 встановлені норми тривалості робочого часу на 2017 рік та правила визначення норм тривалості робочого часу у 2018 році в годинах, зокрема: листопад 2017 (з 22.11.2017 року відповідно) 48 годин, грудень 2017 року -168 годин, січень 2018 року 166 годин, лютий 2018 року -166 годин, березень 2018 року -166 годин.
Всього з 2.11.2017 року по 02.04.2018 року, тобто по день винесення судового рішення, період вимушеного прогулу складав - 714 годин.
Сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 22.11.2017 року по 02.04.2018 року складала: 22 376,76 грн (31,34 грн х 714 годин), яка за висновком суду підлягала стягненню з відповідача СП «Вітмарк-Україна» ТОВ на користь позивача з попереднім відрахування відповідних податків та зборів.
Задовольняючи вимоги позивача щодо відшкодування судових витрат по справі у виді витрат на правничу допомогу, суд виходив з того, що заявлена до стягнення сума в розмірі 1000 грн обґрунтована та підтверджується матеріалами справи (а.с.21-24). Правнича допомога позивачеві надана в повному обсязі відповідно до документів.
Колегія суддів погоджується з такими висновками районного суду. Оскільки, суд першої інстанції, з`ясувавши обставини справи та давши належну оцінку зібраним доказам, дійшов до обґрунтованого висновку про часткове задоволення позову. Вказані висновки суду відповідають зібраним у справі доказам, яким судом дана належна оцінка, правильно визначена юридична природа правовідносин що виникли і закон, який їх регулює.
Доводи апеляційної скарги стосовно того, що суд не надав оцінки аргументам, які надавались відповідачем, не вказані судом мотиви, з яких він застосував норми права, на які відповідач посилався у відзиві на позов спростовується текстом оскаржуваного рішення.
Отже, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, обґрунтовано викладених в мотивувальної частині оскаржуваного рішення.
Інші доводи апеляційної скарги зводяться до дублювання доводів та аргументів відзиву на позов, яким судом першої інстанції надана належна правова оцінка, яка обґрунтовано викладена в мотивувальній частині оскаржуваного судового рішення, а тому додатково правового аналізу вони не потребують.
Таким чином колегія суддів вважає, що суд першої інстанції розглянув справу відповідно до ст. 13 ЦПК України: за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках, доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом норм матеріального чи процесуального права, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.
Відповідно до ст. 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскільки апеляційна скарга залишена без задоволення, то відсутні підстави для перерозподілу судових витрат.
У зв`язку з ухваленням рішення за відсутності учасників справи, відповідно до ч.5 ст. 268 ЦПК України датою ухвалення рішення, є дата складення повного судового рішення.
Керуючись ст.ст. 259, 374, 375, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, апеляційний суд,
постановив:
Апеляційну скаргу представника Спільного підприємства «Вітмарк-Україна» в формі Товариства з обмеженою відповідальністю адвоката Снітка Андрія Сергійовича залишити без задоволення.
Рішення Роздільнянського районного суду Одеської області від 02.04.2018 року залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, визначених пунктом 2 частини 3 статті 389 ЦПК України.
Повне судове рішення складено 30.10.2018 року.

Головуючий Ю.І.Кравець

Судді: О.Г.Журавльов

О.С.Комлева