Номер провадження: 22-ц/785/3749/18
Номер справи місцевого суду: 501/2477/15-ц
Головуючий у першій інстанції Смирнов В. В.
Доповідач Ващенко Л. Г.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.10.2018 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого - Ващенко Л.Г.

суддів - Колеснікова Г.Я., Вадовської Л.М.,

за участі секретаря - Озарчук В.С.

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника державного підприємства «Чорноморський торговельний порт «Чорноморськ» (колишнє державне підприємство «Іллічівський морський торговельний порт»)на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 11 січня 2018 року (в складі судді Смирнова В.В.) і додаткове рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 30 січня 2018 року (в складі судді Смирнова В.В.) у цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до державного підприємства «Чорноморський торговельний порт «Чорноморськ» (колишнє державне підприємство «Іллічівський морський торговельний порт»), треті особи: незалежна профспілка працівників ВМТП, профспілка морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту, ОСОБА_3, ОСОБА_4 про визнання незаконними та скасування наказів про переміщення працівників, наказу про припинення трудового договору, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ІІ. ОПИСОВА ЧАСТИНА

(короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції)

26.05.2015 року ОСОБА_2 звернулась із позовом до державного підприємства «Чорноморський торговельний порт «Чорноморськ» (колишнє державне підприємство «Іллічівський морський торговельний порт», далі- Порт) про визнання незаконними та скасування наказів про переміщення працівників, наказу про припинення трудового договору, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а саме: поновлення строку для оскарження наказу №33 від 26.01.2015 року «Про переміщення працівників підприємства» та наказу від 26.01.2015 року №46/0 про переміщення ОСОБА_2; визнання наказу №33 від 26.01.2015 року в частині виключення зі штатного розпису першого терміналу посади тальмана, яку займала позивачка незаконним та скасування; визнання наказу від 26.01.2015 року №46/0 про переміщення ОСОБА_2 незаконним та скасування; визнання наказу виконуючого обов'язки директора від 30.04.2015 року №239/0-3 про припинення трудового договору та звільнення позивачки з підстав п.1 ст. 40 КЗпП України незаконним та скасування; поновлення позивачки на посаді тальмана першого терміналу; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу по час постановлення рішення суду.

Позов обґрунтовано наступним.

Відповідно до наказу від 30.08.2004 року вона працювала в Порту тальманом першого терміналу. 26.01.2015 року відповідач видав наказ №33 про переміщення працівників зі скороченням робочих місць та посад в структурних підрозділах Порту, зокрема на першому терміналі, а 30.04.2015 року відповідач видав наказ про її звільнення з підстав п.1 ст. 40 КЗпП України.

Наказ про переміщення працівників підприємства, зокрема її, як тальмана першого терміналу Порту видано з порушенням ст. 32 КЗпП України, оскільки переведення мало ознаки фактичного скороченням штату.

Позивачка не погодилась з переміщенням, у зв'язку з чим, її, в порушення вимог статей 40 і 43 КЗпП України звільнили з роботи.

Також зазначала, що вона не є юристом за фахом, через що пропустила строки для звернення до суду за захистом свого порушеного права, а відповідач не роз'яснив їй строки оскарження наказів.

Відповідач позов не визнав і подав письмові заперечення на позов.

Треті особи:незалежна профспілка працівників ВМТП (далі-Незалежана профспілка) позов підтримала), профспілка морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту (далі-Профспілка МТ) заперечувала проти задоволення позову; ОСОБА_3 і ОСОБА_4 не скористались правом надати пояснення або заперечення на позов.

Справа слухалась судами неодноразово.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 21.06.2017 року, рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 19.04.2016 року і ухвала апеляційного суду Одеської області від 15.06.2015 року скасовані, а справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 11.01.2018 року позов ОСОБА_2 задоволено: суд поновив позивачці строк на оскарження наказу №33 від 26.01.2015 року і наказу №46/0 від 26.01.2015 року; визнав незаконним і скасував наказ №293/0-3 від 29.04.2015 року про припинення трудового договору та звільнення позивачки; поновив позивачку на посаді тальмана третього терміналу; стягнув з Порту на користь позивачки середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 03.02.2015 року по 11.01.2018 року в сумі 163 656,07 гривень; стягнув з Порта на користь держави судові витрати у розмірі 243,60 гривень.

Додатковим рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 30.01.2018 року задоволено позов про: визнання наказу №33 від 26.01.2015 року «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису першого терміналу посади тальмана, яку займала позивачка незаконним зі скасуванням наказу; визнання наказу №46/0 від 26.01.2015 року про переміщення позивачки незаконним зі скасуванням наказу.

Ухвалою Іллічівського міського суду Одеської області від 07.02.2018 року виправлено описку в рішення суду від 11.01.2018 року, а саме: в резолютивній частині рішення суду замість неправильного «Поновити ОСОБА_2 в ДП «Іллічівський морський торговельний порт» на посаду тальмана третього терміналу», правильним вважати «Поновити ОСОБА_2 в ДП «Іллічівський морський торговельний порт» на посаду тальмана першого терміналу».

(короткий зміст вимог апеляційної скарги)

В апеляційних скаргах представник Порту просить рішення суду від 11.01.2018 року та додаткове рішення суду від 30.01.2018 року скасувати і прийняти нове рішення про відмову у позові, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування обставин справи, невідповідність висновків суду в мотивувальній частині резолютивній частині рішення.

(узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу)

Апеляційна скарга представника порту зазначає: рішення суду не відповідає вимогам ст.263 ЦПК України про законність та обґрунтованість рішення; суд виходив з висновків суду касаційної інстанції і залишив поза увагою вказівки касаційної інстанції про те, що посада тальмана першого терміналу та тальмана третього терміналу є загальною для тальманів усіх підрозділів, що також відповідає класифікації професій Національного класифікатору України «Класифікація професій» ДК 003:2010 від 28.07.2010 року №327; в трудовій книжці працівника записи здійснювались відповідно до Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників від 29.07.1993 року; назви професій можуть бути розширені за потребою користувача, яким у даному випадку є Порт, однак посадова інструкція тальмана є єдиною посадовою інструкцією цієї посади на підприємстві і жодної потреби уточнювати місце роботи (місце роботи Порт), виконувані роботи, сферу діяльності і т.і. у роботодавця немає; суд безпідставно послався на постанову Верховного

Суду в іншій справі (у справі за позовом ОСОБА_5.); разом з тим, є протилежна правова позиція Верховного Суду України у справі №6-1178цс18 за позовом ОСОБА_6; постановою Верховного Суду від 25.01.2018 року визначено, що переміщення працівників здійснено без порушення трудового законодавства, тобто наказ №33 від 26.01.2015 року визнано законним; Верховний Суд дійшов висновку, що позивачку було саме переміщено, а не переведено на роботу тальмана 3 терміналу, оскільки залишилися всі суттєві умови трудового договору (спеціальність, кваліфікація, найменування посади) і відбулась лише зміна робочого місця (місця безпосереднього виконання роботи); відповідач дотримався процедури звільнення відповідно до вимог ст.ст. 42,43,49-2,49-4 КЗпП України, тому наведені фактичні обставини та докази спростовують обґрунтування відмови профспілкового органу у надані згоди на звільнення позивачки; враховуючи положення постанови ВС та факт скасування судом наказів про переміщення позивачки з 1 терміналу на 3 термінал, відсутні вихідні дані та юридичні підстави для нарахування позивачці середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 27.04.2015 року, тобто з дня звільнення; ствердження про правову необізнанність позивачки також безпідставні, оскільки КЗпП України є офіційно оприлюдненим, у зв'язку з чим правова необізнаність позивачки не є підставою для поновлення строку на оскарження наказів; додаткове рішення суду від 30.01.2018 року і ухвала суду від 07.02.2018 року про виправлення описок не відповідають фактичним обставинам; суд залишив поза увагою наказ №33 від 26.01.2015 року і наказ №46/0 від 26.01.2015 року; змінюючи термінал, на який повинно бути поновлено позивачку, суд фактично повністю змінив рішення; в додаткову рішенні суд неправильного виклав обставини участі у судовому засіданні сторін.

(узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи)

Представник Незалежної профспілки у відзиві на апеляційну скаргу просив скаргу відхилити, а рішення суду залишити без змін, зазначивши: при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, які викладені в постановах Верховного Суду, тобто враховуються правові висновки щодо застосування відповідних норм матеріального права, а не висновки стосовно обставин справи, у зв'язку з чим посилання відповідача на неврахування правових позицій Верховного Суду є необґрунтованими; ОСОБА_2 не була учасником по справам, на які посилається відповідач, а тому обставини даної справи встановлюються у загальному порядку; у даній справі є обов'язковими висновки суду касаційної інстанції, які викладені в ухвалі від 21.06.2017 року; межі умов трудового договору встановлюються належно оформленим наказом чи розпорядженням і роботодавець не може вийти за межі умов трудового договору; класифікатор професій ДКА 003:2010 складається з 3 Додатків А,Б,В і згідно до додатку Б Класифікатора професій ДК 003:2010 наявна посада тальмана, а відповідно до додатка В зазначеного Класифікатора професій, назви професій можуть бути розширені; у даному випадку відповідач застосував розширене найменування посади стосовно тальмана першого (третього) терміналу; запроваджуючи накази №№33,46/0 від 26.01.2015 року відповідач вийшов за межі умов трудового договору, визначеного наказом №163 від 30.08.2004 року; відповідно до наказів №№33,46/0 від 26.01.2015 року переміщення позивачки має постійний характер, що відповідно до ст.ст. 23,24 КЗпП України кваліфікується як укладення нового трудового договору на невизначений строк, адже позивачка за умовами трудового договору (наказ №163 від 30.08.2004 року) вже прийнята на роботу на постійне робоче місце, яке розташоване в конкретному структурному підрозділі підприємства (1 тремінал); у даному випадку внесення змін до штатного розпису при якому у позивача змінюється найменування посади та місце розташування постійного робочого місця кваліфікується як одностороннє порушення відповідачем суттєвих умов трудового договору; ствердження відповідача про неправильний розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу є необґрунтованими та суперечать реальним обставинам і матеріалами справи й нормам матеріального права; відповідач не надав доказів того, що мали місце виплати, які були одноразового характеру; відповідач, посилаючись на довідку форми №2 за квітень 2015 року приховав той факт, що позивачці були нараховані й виплачені 5 529,53 гривень; протягом 3/х років відповідач не надав жодного доказу про те, що позивачка отримала розрахункові виплати саме в розмірі 7 573,44 гривень; доводи відповідача в скарзі є ніщо інше, як спроба переоцінки доводів та висновків суду першої інстанції.

ІІІ. МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

(встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини)

Судом першої інстанції встановлені і сторонами неоспорені такі обставини.

Відповідно до наказу від 30.08.2004 року позивачка з 01.09.2004 року працювала в Порту тальманом першого терміналу (а.с.9 т.1).

26.01.2015 року відповідач видав наказ №33 «Про переміщення працівників підприємства», а також наказ від 26.01.2015 року №46/0 «Про переміщення ОСОБА_2» (а.с.9,11-13 т.1).

30.04.2015 року відповідач видав наказ №239/0-З про звільнення ОСОБА_2 з підстав п.1 ст. 40 КЗпП України (а.с.14 т.1).

ОСОБА_2 просила поновити їй строк для оскарження наказу №33 від 26.01.2015 року «Про переміщення працівників підприємства», а також наказу від 26.01.2015 року №46/0 про переміщення ОСОБА_2.», визнати наказ №33 від 26.01.2015 року в частині виключення зі штатного розпису першого терміналу посади тальмана, яку займала позивачка незаконним та скасувати його, визнати наказ від 26.01.2015 року №46/0 про переміщення ОСОБА_2 незаконним та скасувати його, визнати наказ від 27.04.2015 року №239/0-3 про припинення трудового договору та її звільнення з підстав п.1 ст. 40 КЗпП України незаконним та скасувати його, поновити її на посаді тальмана першого терміналу, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу по час постановлення рішення суду (а.с.2-4 т.1).

Судом апеляційної інстанції нові обставини не встановлювались і нові докази не досліджувались.

Між сторонами виникли правовідносини щодо переміщення працівника, розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, які регулюються нормами КЗпП України.

(доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції)

Суд першої інстанції, задовольняючи позов виходив з того, що ОСОБА_2 звільнена з роботи у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України без законних підстав, з порушенням ст. 32 КЗпП України та з порушенням порядку звільнення, а саме ст. 43 КЗпП України, внаслідок чого трудові права позивачки порушені, і, у відповідності до ст. ст. 15, 16 ЦК України, її право підлягає захисту судом, шляхом скасування наказів про переміщення та звільнення позивачки з роботи та поновлення її на попередній роботі, зі стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України (а.с.24-30,36,44 т.3).

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 працювала у відповідача на посаді тальмана першого терміналу відповідно до наказу від 30.08.2004 року. 23.01.2015 року відповідач видав наказ про зміни в організації виробництва та праці за № 28. Відповідно до п. 2 цього наказу передбачено ліквідацію з 23.04.2015 року структурного підрозділу «1 термінал» з усіма робочими місцями, що складають його штатний розпис. Крім того, 26.01.2015 року відповідач видав наказ № 33 про переміщення працівників підприємства відповідно до п.п. 1, 2 якого передбачено збільшення робочих місць та посад у структурному підрозділі порту «3 термінал» за рахунок виключення із штатних розписів інших структурних підрозділів порту, переліку робочих місць та посад (а.с.11-13,123-125 т.1).

23.02.2015 року ОСОБА_2 була ознайомлена з попередженням про наступне вивільнення, відповідно до якого її сповістили про ліквідацію з 23.04.2015 року структурного підрозділу «3 термінал» і її робочого місця та запропонували звільнення за переведенням до товариства з обмеженою відповідальністю «Трансгрейтермінал» (далі - ТОВ «Трансгрейтермінал») на посаду тальмана на умовах угоди про співробітництво від 22.08.2014 року. У разі її відмови від звільнення за переведенням та у зв'язку з відсутністю у ДП «ІМТП» вакантних робочих місць та посад, які відповідали б професії та кваліфікації позивача, ОСОБА_2 запропоновано переведення на вакантне робоче місце прибиральника службових приміщень з місячною тарифною ставкою 1 278 грн, а також роз'яснено можливість звільнення на підставі пункту 1 статті 40, пункту 1 статті 36 та статті 38 КЗпП України (а.с.21,126 т.1).

ОСОБА_2 відмовилась від прийняття пропозиції щодо переведення її до третього терміналу ДП «ІМТП» та до ТОВ «Трансгрейтермінал» й продовжувала виходити на роботу до 1 терміналу підприємства, проте її до роботи не допускали (а.с.22-56 т.1).

Наказом від 26 січня 2015 року № 46-0 ОСОБА_2 переміщено постійно з 02.02.2015 року тальманом третього терміналу з оплатою за штатним розписом з режимом багатозмінним, цілодобовим на підставі статті 32 КЗпП України (а.с.9,118 т.1).

30.04.2015 року відповідач видав № 239/0-З про припинення трудового договору та звільнення позивачки на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України, у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці (а.с.14,117 т.1).

Встановлено, що ОСОБА_2 на час звільнення була членом Незалежної профспілки і входила до профгрупи першого терміналу.

Відповідач видав наказ про звільнення ОСОБА_2 за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України без попередньої згоди первинної профспілкової організації складських працівників Незалежної профспілки, членом якої вона є.

Незалежною профспілкою працівників порту 21.10.2015 року (протокол № 20) і 13.01.2016 року (протокол №3) відмовлено у наданні згоди на звільнення ОСОБА_2 з підстав ст. 40 ч.1 п.1 КЗпП України у зв'язку з грубим порушенням портом трудових прав члена профспілки, а також встановленого ст. ст. 42, 43, 49-2, 49-4 КЗпП України порядку вивільнення працівників (а.с.236-246 т.1, а.с.38-40 т.2).

Норма статті 32 КЗпП України передбачає, що переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві в установі, організації або в іншу місцевість хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускаються тільки за згодою працівника, за винятком випадків передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках передбачених законом.

Переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві в установі, організації або в іншу місцевість хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускаються тільки за згодою працівника, за винятком випадків передбачених у ст. 33 КЗпП України Кодексу та в інших випадках передбачених законом. Не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Власник або уповноважений ним орган не має права переміщати на роботу, протипоказану йому за станом здоров'я (ст. 32 КЗпП України).

Зважаючи на викладене, власник не має права вийти за межі трудового договору і його право на переміщення працівників обмежується умовами трудового договору: в межах цих умов переміщення можливе, поза ним - протиправне. Таким чином, при переміщенні діє принцип незмінності істотних умов договору, залишаються незмінними всі суттєві умови трудового договору (спеціальність, кваліфікація, найменування посади).

У відповідному розділі Національного класифікатора України «Класифікатор професій» ДК 003:2010, затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28 липня 2010 року № 327 міститься посада «тальман».

Наказом відповідача від 23.12.2013 року затверджено посадову інструкцію тальмана терміналу, тобто в порту діє єдина посадова інструкція посади «тальман», незалежно від структурного підрозділу на якому працівник виконує посадові обов'язки тальмана.

В штатних розписах 1-го терміналу та 3-го терміналу зазначено посаду тальман.

Колегія суддів дійшла висновку про те, що позивачку ОСОБА_2 переміщено, а не переведено на роботу тальмана 3-го терміналу, оскільки залишилися незмінними всі суттєві умови трудового договору (спеціальність, кваліфікація, найменування посади), та відбулась лише зміна робочого місця (тобто місця безпосереднього виконання роботи), а тому, відповідно до ч.2 ст. 32 КЗпП України, не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором.

Суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про те, що відповідач при переміщенні позивачки вийшов за межі умов трудового договору, змінюючи найменування посади і здійснив переведення позивачки ОСОБА_2 без її згоди з скороченням постійного робочого місця та посади.

Колегія суддів дійшла висновку, що у даному випадку переміщення позивачки на таку ж посаду в інший структурний підрозділ цього підприємства відповідає вимогам закону.

За змістом ст. 64 ГК України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

За таких обставин, колегія суддів відмовляє ОСОБА_2 у позові про визнання незаконними та скасування наказу № 33 від 26.01.2015 року «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису 4-го терміналу посади тальмана, яку ОСОБА_2 займала і наказу 46-0 від 26.01.2015 року про переміщення з 02.02.2015 року ОСОБА_2 на посаду тальмана 3-го терміналу за необґрунтованістю вимог, оскільки зазначені накази відповідач прийняв відповідно до вимог закону, зважаючи на те, що підприємство вправі самостійно визначати свою організаційну структуру, встановлювати чисельність працівників і штатний розпис.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про задоволення позову в частині визнання незаконним та скасування наказу від 30.04.2015 року № 239/0-З про звільнення ОСОБА_2 з роботи, оскільки у порушення ч.ч. 1, 7 ст. 43 КЗпП України її звільнення відбулось без попередньої згоди виборного профспілкового органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, а протоколом Незалежної профспілки працівників порту від 13.01.2016 року відмовлено у наданні згоди на звільнення ОСОБА_2 з підстав ст. 40 ч.1 п.1 КЗпП.

Оскільки колегія суддів дійшла висновку про те, що переміщення ОСОБА_2 на посаду тальмана 3-го терміналу відбулося відповідно до вимог закону та є правомірним, однак наказом підприємства від 23.01.2015 року № 28 структурний підрозділ «1 термінал» з усіма робочими місцями та посадами, що складають його штатний розпис - ліквідовано, рішення суду першої інстанції в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді тальмана 3 терміналу Порту підлягає зміні, з поновленням ОСОБА_2 на посаді тальмана у цьому підприємстві.

Зважаючи на такі обставини, ухвала Іллічівського міського суду Одеської області від 07 лютого 2018 року про виправлення описки в рішенні суду від 11 січня 2018 року стосовно поновлення ОСОБА_2 на посаді тальмана першого терміналу (а.с.44 т.3), є такою, що втрачає чинність.

При ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (ст. 235 ч.2 КЗпП України).

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі-Порядок).

З урахуванням цих норм, зокрема абз.3 п.2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Таким чином, з відповідача на користь позивачки підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислення якого розпочинається з дня її звільнення.

Суд першої інстанції неправильно застосував положення ч.2 ст. 235 КЗпП України та дійшов помилкового висновку про стягнення з відповідача на користь позивачки середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 03.02.2015 року, оскільки ОСОБА_2 була звільнена з роботи наказом від 30.04.2015 року - з 30.04.2015 року.

Тому рішення суду першої інстанції в частині вирішення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає зміні.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30.04.2015 року 11.01.2018 року розраховується наступним чином.

Згідно довідок відповідача за формою 2 (а.с.17,18 т.3), заробітна плата позивачки з врахуванням премії за грудень 2014 року в розмірі 3 081 гривень, одноразових заохочень за грудень 2014 року в розмірі 594,73 гривень і в січні 2015 року в розмірі 367,71 гривень становила відповідно в грудні 2014 року - 7 981 гривень і 1 616,31 гривень в січні 2015 року.

Так, при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді (п.3 абз.1 Порядку).

Розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу наступний: зарплата позивачки за грудень 2014 року і січень 2015 року становила 9 597,31 гривень (7 981+1616,31); середньомісячна зарплата: 9 597,31:2=4 798,66 гривень; в грудні 2014 року 22 робочі зміни і 21 робоча зміна в січні 2015 року (22+21=43), середня кількість робочих змін 21,50 (43:2); середньоденний заробіток позивачки становить 4 798,66:21,50= 223,20 гривень; за період з 30.04.2015 року по 11.01.2018 року - 645 робочих змін (21,50х30): середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.04.2015 року по 11.01.2018 року становить 138 434,47 гривень (645х223,20=143 964-5 529,53 /кошти, отримані при звільненні/).

(мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу)

Доводи і аргументи Порту в апеляційній скарзі стосовно незаконності рішення суду про визнання незаконними та скасування наказів від 26 січня 2016 року № 33 та № 46/о щодо виключення зі штатного розпису першого терміналу посади тальмана та переміщення з посади тальмана 1-го терміналу на посаду тальмана 3-го терміналу прийняті до уваги судом апеляційної інстанції і є підставою для скасування судового рішення в цій частині.

Доводи Порту в скарзі про те, що позивачку правильно звільненоза п. 1 ч.1 ст. 40 КЗпП України не заслуговують на увагу, оскільки Незалежною профспілкою працівників порту від 13.01.2016 року (протокол № 3) відмовлено у наданні згоди на звільнення ОСОБА_2 у зв'язку з грубим порушенням портом трудових прав членів профспілки, а також встановленого ст. ст. 42, 43, 49-2, 49-4 КЗпП України порядку вивільнення працівників.

(чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права, свободи чи інтереси, за захистом яких особа звернулася до суду)

Зважаючи на те, що встановлено, що відповідач порушив права позивачки при звільненні з підстав п. 1 ч.1 ст. 40 КЗпП України, порушене право позивачки судом відновлено шляхом поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

(висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції)

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин (ст. 376 ч.1 п.п.1-4,ч.ч.2,4 ЦПК України).

Приймаючи до уваги, що суд дійшов неправильного висновку про задоволення позову в частині поновлення строку на оскарження наказів від 26 січня 2016 року № 33 та № 46/о щодо виключення зі штатного розпису першого терміналу посади тальмана та переміщення з посади тальмана 1-го терміналу на посаду тальмана 3-го терміналу і про визнання незаконними та скасування наказів від 26 січня 2016 року № 33 та № 46/о щодо виключення зі штатного розпису першого терміналу посади тальмана та переміщення з посади тальмана 1-го терміналу на посаду тальмана 3-го терміналу, рішення суду в цій частині не відповідає нормам матеріального права, зокрема суд здійснив неправильне тлумачення закону - ч.2 ст. 32 КЗпП і ст. 64 ГК України, рішення суду і додаткове рішення суду в цій частині підлягають скасуванню з прийняттям нового судового рішення.

Рішення суду в частині поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає зміні з викладенням резолютивної частини рішення у цій частині в новій редакції з підстав, які викладені в мотивувальній частині постанови.

Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (ст. 375 ч.1 ЦПК України).

Суд першої інстанції ухвалив судове рішення в частині визнання незаконним наказу від 27 квітня 2015 року № 239/0-3 про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_2 за п. 1 ст. 40 КЗпП України і стягнення судового збору з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому рішення суду в цій частині підлягає залишенню без змін.

СУДОВІ ВИТРАТИ

Судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. (ст. 141 ч.ч.1,6 ЦПК України).

Оскільки позивачка звільнена від сплати судових витрат, а апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, судові витрати, які поніс відповідач, підлягають відшкодуванню у встановленому законом порядку.

ІV. РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА

Керуючись ст. ст. 367, 374 ч.1 п.п.1,2, 375, 376 ч.ч.1-4, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника державного підприємства «Чорноморський торговельний порт «Чорноморськ» (колишнє державне підприємство «Іллічівський морський торговельний порт»)- задовольнити частково.

Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 11 січня 2018 року в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_2 про поновлення строку на оскарження наказів від 26 січня 2016 року № 33 та № 46/о щодо виключення зі штатного розпису першого терміналу посади тальмана та переміщення з посади тальмана 1-го терміналу на посаду тальмана 3-го терміналу, а також додаткове рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 30 січня 2018 року в частині задоволення позову про визнання незаконними та скасування наказів від 26 січня 2016 року № 33 та № 46/о щодо виключення зі штатного розпису першого терміналу посади тальмана та переміщення з посади тальмана 1-го терміналу на посаду тальмана 3-го терміналу - скасувати.

Відмовити ОСОБА_2 у позові до державного підприємства «Чорноморський торговельний порт «Чорноморськ» (колишнє державне підприємство «Іллічівський морський торговельний порт») у визнанні незаконними та скасуванні наказів від 26 січня 2016 року № 33 та № 46/о щодо виключення зі штатного розпису першого терміналу посади тальмана та переміщення з посади тальмана 1-го терміналу на посаду тальмана 3-го терміналу.

Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 11 січня 2018 року в частині визнання незаконним наказу від 27 квітня 2015 року № 239/0-3 про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_2 за п. 1 ст. 40 КЗпП України і стягнення судового збору - залишити без змін.

Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 11 січня 2018 року в частині поновлення ОСОБА_2 на роботі і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - змінити, виклавши резолютивну частину рішення у цій частині у новій редакції:

Поновити ОСОБА_2 в державному підприємстві «Чорноморський торговельний порт «Чорноморськ» (колишнє державне підприємство «Іллічівський морський торговельний порт») на посаді тальмана з 30 квітня 2015 року.

Стягнути з державного підприємства «Чорноморський торговельний порт «Чорноморськ» (колишнє державне підприємство «Іллічівський морський торговельний порт», Код ЄДРПОУ НОМЕР_1) на користь ОСОБА_2 (ІІН НОМЕР_2) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30.04.2015 року по 11.01.2018 року в розмірі 138 434,47 (сто тридцять вісім тисяч чотириста тридцять чотири) гривні 47 копійок з нарахуванням та оплатою відповідно до законодавства податку на доходи фізичних осіб та суми єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування за встановлений період роботи.

Ухвалу Іллічівського міського суду Одеської області від 07 лютого 2018 року про виправлення описки в рішенні суду від 11 січня 2018 року стосовно поновлення ОСОБА_2 на посаді тальмана першого терміналу - вважати такою, що втратила чинність.

Постанова в частині поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 4 798,66 гривень підлягає негайному виконанню.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Касаційна скарга на постанову суду апеляційної інстанції може бути подана до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови суду апеляційної інстанції складено 26.10.2018 року.

Судді апеляційного суду Одеської області Л.Г. Ващенко

Л.М. Вадовська

Г.Я. Колесніков